LA PRISIÓNPREVENTIVA EN EL PERÚ:¿EFICACIA PROCESAL O JUICIO MEDIÁTICO?

7/23/2019 LA PRISINPREVENTIVA EN EL PER:EFICACIA PROCESAL O JUICIO MEDITICO?

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(*) Dr. Flix Chero Medina

I. INTRODUCCIN

El 30 de diciembre de 2013, la Comisin Interamericana de Derechos Humanosemiti el documento Informe sobre el uso de la prisin preventiva en las Amricas,sealando que en algunos pases como Bolivia, Paraguay, Uruguay y Panam losporcentajes de personas privadas de libertad en espera de juicio son realmentealarmantes.

Conforme lo ha precisado Jos Antonio Rivera1, el informe de referencia valida loque, desde el mbito acadmico, venimos observando al irrazonable incremento deluso de la medida cautelar de la detencin preventiva. Precisa que en Bolivia; 87 decada 100 personas recluidas en las crceles pblicas no cuentan con sentenciacondenatoria ejecutoriada; lo cual desnaturaliza el carcter excepcional de estamedida, ya que, en la prctica, se viene convirtiendo en una condena anticipada; elloes as si se toma en cuenta algunos factores concurrentes, tales como: a) laretardacin de justicia, por cuyo motivo existen personas recluidas en la crcelpblica por un tiempo mayor a la mxima pena que podran aplicarle en sentencia;b) las condiciones infrahumanas de las crceles donde impera el hacinamiento y ladegradacin de la dignidad humana de los presos; adems que, los detenidospreventivamente estn internados en las crceles juntamente a las personas que

tienen sentencia condenatoria, lo cual infringe lo previsto por el Art. 5.4 de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos, por cuyo mandato Losprocesados deben estar separados de los condenados; c) la separacin de las personasrecluidas o detenidas de su familia; y d) la prdida de la fuente laboral del detenido y,con ello, la prdida de ingresos para sostener a su familia.

Lo grave del caso es que, como lo seala la CIDH la aplicacin de esta medidaafecta de manera extendida y desproporcionada a personas pertenecientes a gruposeconmicamente ms vulnerables, quienes por lo general encuentran obstculos en elacceso a otras medidas cautelares, como la fianza, ni pueden afrontar los gastos que

(*) Ha sido catedrtico de la Universidad San Martn de Porres (2011-2014), en los cursos: Derecho ProcesalPenal I, Litigacin Oral, Delitos Contra la Administracin Pblica. Profesor invitado en la Escuela de Postgradode la Universidad Nacional de Piura-Maestra en Criminalstica-Curso: Tcnicas del Interrogatorio. Es autor delLibro publicado por el Fondo Editorial de la USMP (2013), intitulado: Proceso Comn y Sistemas de Audienciasen el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Autor de artculos especializados y conferencista en temas de derecho penal,procesal penal y laboral.

1 Rivera S. Jos Antonio. El uso excesivo de la prisin preventiva.en:http://www.lostiempos.com/diario/opiniones/columnistas/20140123/el-uso-excesivo-de-la-prision-

preventiva_242674_528253.html


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implica la representacin de un abogado privado, contando slo con la defensapblica y sus limitaciones.

La realidad constatada en los pases de America Latina y que se plasma en elInforme de la CIDH, no es ajena al Per, tenemos un alto porcentaje de internos quepasan al hacinamiento, como consecuencia de la aplicacin de esta medida coercitiva

personal que en los discursos doctrinarios se pregona es de ultima ratio yexcepcional; sin embargo, cada da la excepcin se convierte en regla.

Los representantes del Ministerio Pblico, que tienen la misin de defender lalegalidad, en la mayora de investigaciones a su cargo (cuyos delitos tienen penasuperior a 04 aos), una vez formalizada sta, solicitan la prisin preventiva, y losjueces de garantas, que tienen la misin de proteger los derechos fundamentales,aplican dicha medida, dando lugar al incremento del porcentaje de personasrecluidas en la crcel sin sentencia.

Existen varias causas para esa conducta del Ministerio Pblico y los jueces, entreellas, la presin social emergente del incremento de los ndices de criminalidad y faltade seguridad ciudadana. Al respecto, la CIDH, en su referido informe, seala que eluso excesivo de la prisin preventiva es un problema complejo producido por causasde distinta naturaleza: cuestiones de diseo legal, deficiencias estructurales de lossistemas de administracin de justicia, amenazas a la independencia judicial,tendencias arraigadas en la cultura y prctica judicial, entre otras. Y al mismotiempo, contribuye a agravar otros problemas ya existentes en la regin, como losaltos niveles de hacinamiento penitenciario.

Otro de los factores relevantes que incide en que la prisin preventiva no seautilizada excepcionalmente y de acuerdo con su naturaleza cautelar lo constituyenlas injerencias sobre las autoridades judiciales directamente encargadas de decidiracerca de la aplicacin de esta medida, lo que es ms grave an en vista de lassignificativas deficiencias estructurales y flaquezas de los sistemas judiciales demuchos pases de la regin. En los hechos, estas presiones o injerencias provienenfundamentalmente de tres sectores: (a) altos funcionarios de otros poderes u rganosdel Estado, que ante los reclamos sociales o por motivaciones de otra ndolemantienen un fuerte discurso punitivo, en ocasiones acompaado de medidas depresin concretas hacia los operadores de justicia; (b) las cpulas de los poderesjudiciales que muchas veces hacen eco del mensaje que se transmite desde el poder

poltico; y (c) los medios de comunicacin y la opinin pblica2.

En la concepcin de las autoridades del Estado y de algunos sectores sociales, laseguridad ciudadana se logra aplicando la detencin o prisin preventiva a todapersona inculpada de haber cometido un delito. Ello no es evidente, pues laseguridad ciudadana se logra aplicando polticas criminolgicas que comprendan laprevencin y rehabilitacin como factores esenciales, adems de la represin. Alrespecto la CIDH ha sealado lo siguiente: Las polticas pblicas sobre seguridadciudadana que implementen los Estados de la regin deben contemplar, de maneraprioritaria, acciones de prevencin de la violencia y el delito en tres dimensiones: (1)

2Informe N 46/2013 de la CIDH. El Uso de la Prisin Preventiva en las Amricas, 2013, Pg. 55.


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prevencin primaria: programas de salud pblica, educacin, empleo, formacin parael respeto de los derechos humanos y construccin de ciudadana democrtica; (2)prevencin secundaria: medidas destinadas a personas o grupos en situacin demayor vulnerabilidad frente a la violencia y el delito; y (3) prevencin terciaria:acciones individualizadas y programas dirigidos a personas ya involucradas enconductas delictivas.

En el presente trabajo pretendemos dejar sentada nuestra posicin mediante unanlisis racional y objetivo a partir de la Investigacin efectuada por la DPLF(DueProcess of Law Foundation) Independencia judicial insuficiente, prisin preventivadeformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Per y del Informe N46/2013 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sobre el Uso de laPrisin Preventiva en las Amricas, que esta medida de coercin procesal de carcterpersonal y excepcional, transita por una fuerte tendencia a su desnaturalizacin, porsu uso excesivo que cede a la presin o juicio mdico, antes que responder a su realnaturaleza constitucional y procesal, compartiendo las conclusiones y

recomendaciones ms resaltantes que IDL plantea en el Informe citadoprecedentemente, as como por razones estrictamente acadmicas, reproducimos lasrecomendaciones ms importantes del Informe de la CIDH3.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES

La prisin preventiva es sin duda la ms grave y polmica de las resoluciones queel rgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal. Mediantesu adopcin se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en unprematuro estadio procesal en el que, por no haber sido todava condenado, sepresume su inocencia4.

El derecho de presuncin de inocencia [Art. 2.24.e) de la Constitucin peruana y II.1del TP NCPP es uno de los principales lmites de la prisin preventiva. Ese derechoimplica que toda persona imputada de la comisin de un hecho punible seaconsiderada inocente y tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrariomediante una sentencia firme debidamente motivada. Es por esta razn que lalegitimidad de toda tutela preventiva en el orden penal depende del contenido que seasigne a la presuncin de inocencia.

3Conforme a la Filosofa del NCPP, el Juez de Garantas no puede tener como parmetro legal para resolver un

requerimiento de prisin preventiva. nicamente la formula legal prevista en la norma adjetiva interna, sino quesu anlisis debe irradiar el auscultamiento sistemtico del conjunto de normas en armona con la CuartaDisposicin Final y Transitoria de de la Constitucin, que precisa: Las normas relativas a los derechos y a laslibertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos

Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internaciones sobre las mismas materias ratificados por el Per. Por tantoel Informe de la CIDH citado en el presente trabajo y sus recomendaciones son vinculantes para el Per. El Peraprob y se adscribi a la CIDH por Decreto Ley N 22231 del 27/07/1997.

4Gimeno Sendra, V.Prlogo a la obra de Asencio Mellado, J.M., La prisin provisional, Civitas, Madrid, 1987,p. 21.


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La prisin provisional para Fenech5, es un acto cautelar por el que se produce unalimitacin de la libertad individual de una persona en virtud de una resolucinjudicial y que tiene por objeto el ingreso de esta en un establecimiento pblico,destinado al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y la eventual ejecucinde la pena.

Por su parte Pea Cabrera, precisa que La prisin preventiva es una medida decoercin procesal valida, cuya legitimidad esta condicionada a la concurrencia deciertos presupuestos (formales y materiales), que debe tomar en cuenta el Juzgadoral momento de decidir la medida, que se encuentran taxativamente previstos en lasnormas que modulan su aplicacin6.

Horvtiz Lennon y Lpez Masle, autores Chilenos, sealan que La prisinpreventiva consiste en la privacin temporal de la libertad ambulatoria de unapersona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciacin deun proceso penal con el objeto de asegurar los fines del procedimiento7.

Binder, al respecto, nos dice que no sera admisible constitucionalmente la prisinpreventiva si no se dan otros requisitos (adems de la existencia del hecho y de laparticipacin del imputado en l): los llamados requisitos procesales. Agrega, queestos requisitos se fundan en el hecho de ese encarcelamiento preventivo sea directa yclaramente necesario para asegurar la realizacin del juicio o para asegurar laimposicin de la pena8.

Reyes Alvarado, define a la prisin preventiva como la medida cautelar de carcterpersonal, cuya finalidad acorde con su naturaleza es la de garantizar el proceso en susfines caractersticos y cumplimiento de la futura y eventual pena que pudieraimponerse9. Debe entenderse como el ingreso del imputado a un centro penitenciariopara evitar que evada a la accin de la justicia o produzca entorpecimiento odestruccin de la actividad probatoria. Por lo que no tiene como finalidadrequisitoriar al imputado dictndose rdenes para su ubicacin y captura.

Ferrajoli10aboga por un proceso sin prisin provisional, porque as no solamente seasegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino tambin y sobre todo, pornecesidades procesales, para que quede situado en pie de igualdad con la acusacin.Acepta tambin que existe la posibilidad que el imputado libre altere las pruebas,

5FENECH, M., El Proceso Penal. Citado por Alonso Ral Pea Cabrera Freyre en EXEGESIS DEL NUEVOCODIGO PROCESAL PENAL, Primera Edicin, Editorial RODHAS, Lima 2007, p.712.

6 PEA CABRERA, Alonso Ral, en EXEGESIS DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL, PrimeraEdicin, Editorial RODHAS, Lima 2007, p.712.

7 HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Juan. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I.Editorial Jurdica de Chile. 2005. Pg. 389.

8BINDER M. Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc S.R.L. Abril, 1993. Pg. 198.

9REYES ALVARADO, Vctor Ral. Las medidas de coercin procesal personal en el NCPP del 2004. En:

Actualidad Jurdica N 163. Gaceta Jurdica. 2007. P. 183.

10FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, teora del galantismo penal. Editorial Trota. 1995. Pgs. 555 a 559.


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pero contesta sealando que ningn valor o principio puede satisfacerse sin costos,que el sistema penal debe estar dispuesto a pagar, si quiere salvaguardar su razn deser.

Moreno Catena, afirma que la prisin preventiva admitida como un mal necesario entodos los ordenamientos jurdicos, representa hoy la ms grave intromisin que se

puede ejercer en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todava unasentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privacin al inculpado desu derecho a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario,durante la substanciacin de un proceso penal11

Es necesario anotar que la prisin preventiva, es una medida de coercin procesal,resultando la ms comn, en el proceso penal, mediante la cual se afecta el derecho ala libertad ambulatoria o de desplazamiento conforme a las normas constitucionalesy supranacionales. Dicha medida constituye una excepcionalidad y con laobservancia del plazo razonable, as como en la decisin judicial que dispone la

misma, resulta imprescindible la motivacin suficiente, en razn que de no estarjustificada constituye una vulneracin al principio de legalidad, presuncin deinocencia y de proporcionalidad. Esta Medida cautelar de carcter personal, estasujeta a determinados principios que deben ser observados para su dacin y validez.

El Articulo 2 inciso 24 pargrafo "b" de la Constitucin Poltica del Estado, sealaque no se permite ningn tipo de restriccin de la libertad personal, salvo en los casosprevistos en la ley; por lo tanto, la ley fundamental reconoce la libertad personalcomo un derecho fundamental, pero al mismo tiempo consagra su carcter relativo,al legitimizar su afectacin por causales previstas en el marco estricto de la legalidad.

Una de estas restricciones es la prisin preventiva, que es esencialmente una medidacautelar de naturaleza personal, pues, recae directamente sobre la libertad del sujetopasivo de la relacin jurdico-procesal, cuya incidencia jurdica pretende garantizarla condena del presunto culpable.

Coincidiendo con Del Ro Labarthe12, la sentencia del TC que probablemente mejorha desarrollado el criterio de necesidad respecto a la prisin preventiva es la 1091-2002/HC, de 2 de agosto (Caso Silva Checa). En ella, se dice:

[...] Su aplicacin [se refiere a la prisin preventiva] no debe ser la

medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casosparticularmente graves y siempre que sea estrictamente necesariapara los fines que se persigue en el proceso penal. [...]. El principiode favor libertatis impone que la detencin judicial [prisinpreventiva] tenga que considerarse como una medida subsidiaria,

11MORENO CATENA, Vctor. Las medidas cautelares en el proceso penal. La detencin En: derecho ProcesalPenal, T. II, Vicente Gimeno Sendra, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, p.381.

12DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Anuario de Derecho Penal 2008. En: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2008_04.pdf.


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provisional y proporcional [...]. El carcter subsidiario de lamedida impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar siidntico propsito al que se persigue con el dictado de la detencinjudicial preventiva [prisin preventiva] se puede conseguiraplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de lalibertad locomotora del procesado [...]. La existencia e idoneidad

de otras medidas cautelares para conseguir un finconstitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte omantenga la medida cautelar [de prisin preventiva].

Con relacin al Principio de Proporcionalidadde vital observancia al momentoque el Juzgador (Juez Penal de Garantas o Juez de la Investigacin Preparatoria),debemos anotar que la dinmica de este principio es que si no hay ms remedio queprivar la libertad a una persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestoslegales y formas previstas, pero adems debe guardarse la debida proporcionalidad.De ah que sea posible que un presunto homicida est en prisin preventiva y otro,

igualmente presunto homicida no lo est sin que con ello se haya violado otroderecho constitucional tan importante como el derecho a la igualdad. Es lanaturaleza, gravedad e importancia del caso, y tambin las circunstancias de lapersona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento13.

El Principio de Proporcionalidad en la Constitucin Poltica de 1993, est reguladoen su articulo 2 inciso 24, pargrafo a y e; en la Declaracin Universal deDerechos Humanos, en el articulo 3 y 11; en el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos en el articulo 9 inciso 3 y 14 inciso 2 y en el Pacto de San Jos deCosta Rica, en el articulo 7 inciso 2 y 8 inciso 2.

III. PRINCIPIOS

Legalidad: Para solicitarse y en su caso dictarse, una medida coercitiva dentro de unproceso penal, resulta necesario e indispensable que aquella ste prevista y reguladapor la ley procesal penal.

Proporcionalidad: Para imponerse una medida coercitiva es necesario considerar queen el caso concreto, aquella constituye el ltimo, necesario y adecuado recurso o

alternativa para alcanzar los fines del proceso. Este principio se conforma por:

a.- Adecuacin.- La medida es la ms apta para alcanzar el fin legtimo del proceso.

b.- Subsidiariedad.- ltimo recurso.

c.- Necesidad.- Aparte de til para alcanzar los fines del proceso penal, estos nopueden alcanzarse por otro medio.

13El principio de proporcionalidad en materia penal. En:http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investigacion/2011/12_El_principio_de_proporcionalidad_en_el_derecho_penal.pdf


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Motivacin: Significa que la imposicin de las medidas coercitivas por parte del Juezrequieren de modo ineludible resolucin judicial especialmente motivada (Art. 254NCPP). Este principio tiene origen constitucional toda vez que en el numeral 5 delArt. 139 de la vigente Constitucin Poltica del Estado, se prev que toda resolucinjudicial debe ser motivada con mencin expresa de la ley aplicable al caso y de losfundamentos fcticos en que se sustenta. As mismo, este principio exige que la

peticin por parte del Fiscal sea motivada de modo suficiente segn prev el inciso 2del artculo 203 del Cdigo Procesal Penal.

Instrumentalidad: Las medidas coercitivas no tienen una finalidad independiente ens mismas; por el contrario constituyen formas, medios o instrumentos que se utilizanpara garantizar la presencia del imputado en el proceso y con ello finalmente se logreel xito del proceso.

Urgencia: Las medidas coercitivas slo podrn ser impuestas cuando de los hechos ylas circunstancias en que ocurrieron se pueda evidenciar la concurrencia de un

verdadero peligro de ineficacia del proceso penal por la demora (evidencia de peligrode fuga u obstaculizacin de la actividad probatoria).

Jurisdiccionalidad: Las medidas coercitivas slo pueden ser impuestas, modificadas,ampliadas, suspendidas, acumuladas, por la autoridad jurisdiccional competente, eneste caso, por el Juez de la investigacin preparatoria. Slo como excepciones a esteprincipio aparecen la detencin policial o el arresto ciudadano, cuando en amboscasos, medie la especial situacin de flagrancia delictiva.

Provisionalidad: Las medidas coercitivas reguladas en el NCPP, tienen un tiempolmite o mximo de duracin. Su duracin no es ilimitada ni mucho menos durar loque demore el proceso. Incluso, antes que finalice el tiempo lmite previsto por ley,pueden variar debido que se encuentran subordinadas a la permanencia de lospresupuestos materiales. Aqu se materializa la regla del rebus sic stantibusque no esotra cosa que las medidas coercitivas son reformables, aun de oficio si favorece alimputado, cuando varan los presupuestos en que fueron aceptadas o rechazadas. Deah que algunos tratadistas le denominen medidas procesales provisionales.

Rogacin: Las medidas coercitivas de carcter personal, slo pueden imponerse porla autoridad jurisdiccional a solicitud de sujeto legitimado, esto es el Fiscal. Si setrata de medidas coercitivas de carcter real se imponen por requerimiento del Fiscal

y excepcionalmente, tambin a solicitud del actor civil en caso que se soliciteembargo o ministracin de posesin (Art. 255 NCPP). En el sistema acusatorio, si nohay requerimiento o solicitud por parte del sujeto legitimado, es jurdicamenteimposible que el juez ordene una medida coercitiva sobre el imputado.

IV. ANLISIS DE LOS PRESUPUESTOS

El Art. 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, precisa. El juez, a solicitud del

Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a losprimeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientespresupuestos:


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a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimarrazonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor opartcipe del mismo.

b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa delibertad; y

c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del casoparticular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de lajusticia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro deobstaculizacin).

Sin perjuicio de anotar que estos presupuestos deben concurrir de manera copulativao fusionada, el Juez de Garantas, debe tener especial cuidado al momento acoger elrequerimiento del Ministerio Pblico. Ello en razn que si bien es cierto el TribunalConstitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado que En cuanto al derecho a

la libertad personal, se debe precisar que este no es absoluto, pues conforme a losealado en el artculo 2, inciso 24, ordinales "a" y "b" de la Constitucin est sujetoa regulacin, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. Al respecto,este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detencin judicial esuna medida provisional que limita la libertad fsica pero no por ello es per seinconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncinde inocencia que asiste a todo procesado, ms an si legalmente se justifica siempre ycuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado, lo que debe serapreciado en cada caso. Tambin es verdad que la exigencia de motivacin esineludible. En ese sentido el mximo interpreta de la Constitucin ha precisado que:El artculo 139., inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per, establece losprincipios y derechos de la funcin jurisdiccional, y la observancia del debido procesoy de la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el rgano jurisdiccionaladministra justicia, est obligado a observar los principios, derechos y garantas quela Norma Suprema establece como lmites del ejercicio de las funciones asignadas. Eneste sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas (artculo139., inciso 5, de la Constitucin) es un principio que informa el ejercicio de lafuncin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de losjusticiables. Mediante la debida motivacin, por un lado, se garantiza que laadministracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y lasleyes (artculo 138. de la Constitucin) y, por otro, que los justiciables puedan

ejercer de manera efectiva su derecho de defensa14.

Respecto a la motivacin de las resoluciones, agrega, se debe indicar que este TribunalConstitucional ha establecido en su jurisprudencia que [l]a Constitucin no garantiza unadeterminada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempreque exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s

14STC. Expediente N 01555-2012-PHC/TC (Caso Mikhail Vladimir Morales Vargas). FJ. 3.


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misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve oconcisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin. Tampoco garantiza que, demanera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro delproceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado ()[vase, entre otras, lasentencia recada en el Expediente N. 1230-2002-HC/TC, fundamento 11]. Esto es asporque hay grados de motivacin, pues la motivacin ausente resulta inconstitucional; sinembargo la fundamentacin jurdica que presente una suficiente justificacin que sustente loresuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular [Cfr.STC 02004-2010-PHC/TC,fundamento 5].

a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimarrazonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autoro partcipe del mismo.

Es el presupuesto del fumus boni iuris, que se refiere a que los primeros actos deinvestigacin que se realizan ni bien conocida la noticia criminal deben revelar una

sospecha relevante de criminalidad, con la concurrencia de indicios razonables de la

comisin de un delito, que puedan ser confrontadas de forma objetiva, no bastan entonces

las meras conjeturas o presunciones sin fundamento.

Elfumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar la prisinpreventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuyaexistencia se pretende declarar en una sentencia definitiva. Juicio que debe estarasentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen

a una razonada atribucin del hecho punible. El Juez debe valorar un alto grado deprobabilidad de sancionar al imputado como autor o partcipe del delito y esto seacredita cuando se verifica que hay razones que justifican la imposicin de lacondena y no existen razones que justifiquen una sentencia absolutoria.

DEL RO LABARTHE, citando a Bonet Navarro, seala que La probabilidad sediferencia de la posibilidad en que esta solo requiere una equivalencia entre lasrazones favorables o contrarias a la hiptesis, y la certeza de que esta solo se alcanzauna vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrariasa la hiptesis15.

El grado de conocimiento exigido para el presupuesto objeto de anlisis es unosuperior al requerido para iniciar el proceso; pero sin llegar al grado de certeza, desuerte que dentro de este margen pueden caber estados o grados de conocimientocomo la probabilidad y la duda. Por ello Ascencio Mellado, anota que: debeexigirse algo ms que una posibilidad y menos que la certeza (), no basta una merasospecha sobre la culpabilidad del imputado16.

15DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.Anuario de Derecho Penal 2008. En: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_2008_04.pdf.

16CHERO MEDINA, Flix. Proceso Comn y Sistema de Audiencias en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. FondoEditorial USMP. Lima, 2013, Pg. 213.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01230-2002-HC.htmlhttp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01230-2002-HC.htmlhttp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02004-2010-HC.htmlhttp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02004-2010-HC.htmlhttp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02004-2010-HC.htmlhttp://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01230-2002-HC.html


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Al respecto la CIDH, en su Informe N 46/2013, seala: El respeto al derecho a lapresuncin de inocencia exige igualmente que el Estado fundamente y acredite, de manera

clara y motivada, segn cada caso concreto, la existencia de los requisitos vlidos deprocedencia de la prisin preventiva. Por ende, tambin se viola el principio de

presuncin de inocencia cuando la prisin preventiva se impone arbitrariamente; o bien,

cuando su aplicacin est determinada esencialmente, por ejemplo, por el tipo de delito, la

expectativa de la pena o la mera existencia de indicios razonables que vinculen al

acusado. En estos casos tambin se est en gran medida aplicando una pena anticipada,

previa a la conclusin del proceso mismo, entre otras razones porque materialmente la

detencin previa al juicio, en tanto privacin de libertad, no difiere en nada de la que se

impone como resultado de una sentencia. Cuando la aplicacin de la prisin preventiva

con base en criterios como los mencionados se hace obligatoria por imperio de la ley, la

situacin es an ms grave, porque se est codificando por va legislativa el debatejudicial; y por tanto, limitndose la posibilidad de los jueces de valorar su necesidad y

procedencia de acuerdo con las caractersticas del caso especfico17.

b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de penaprivativa de libertad;

Al respecto el maestro SANCHEZ VELARDE, seala que al igual que en lalegislacin anterior, nos encontramos con la probabilidad de pena a imponer mayor acuatro aos que pueda merecer el imputado. Se trata de posibilidad de pena enatencin al delito que se imputa y de los elementos de conviccin (prueba)existentes18.

El anlisis y razonamiento judicial debe llevarlo al Juez (de garantas) a determinar,en va de probabilidad y con las pruebas que presenta el Fiscal, la pena que podraimponerse al imputado. No se trata de un juzgamiento, no slo por que el juez que lodicta no ser el juez del juicio, sino de una prognosis de pena de naturaleza temporal,til slo para decidir la prisin. En consecuencia, no se trata de la pena conminadaprevista en el Cdigo Penal para cada delito, sino de poner nfasis a la consideracindel juez sobre la pena que podra aplicarse sobre la base de la prueba existente, lo

que sin duda implica tambin una aproximacin al razonamiento judicial dedeterminacin de la pena, haciendo uso relativo de la tcnica de mtrica legal.

As puede haber una pena en el delito imputado fijada en abstracto de 3 a 8 aos depena privativa de la libertad, pero en forma concreta puede aplicrsele 3 aos, porlas circunstancias especiales del caso. Siendo que para establecerla, debe tenerse encuenta la naturaleza del delito y los elementos probatorios existentes, las condiciones

17Informe N 46/2013.CIDH. El Uso de la Prisin Preventiva en las Amricas. Pg. 58, numeral 137.

18 SANCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Primera Edicin. IDEMSA. Lima-Per. Abril de2009. Pg. 337.


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personales del imputado y su situacin jurdicoprocesal: imputabilidad restringida,eximente atenuada, el grado de ejecucin del delito, confesin sincera entre otros.

Con relacin a este presupuesto la CIDH, citando el caso: Lpez lvarez vs.

Honduras, ha precisado: La Corte se pronunci respecto de la exclusin por va legal dela posibilidad de aplicar otras medidas cautelares distintas de la prisin preventiva en

razn de la pena fijada para el delito imputado. Con lo cual, la privacin de libertad a la

que fue sometida la vctima fue consecuencia de una norma procesal que ignoraba la

necesidad, consagrada en la Convencin Americana, de que la prisin preventiva se

justificara en el caso concreto, a travs de una ponderacin de los elementos que concurren

a ste, y que en ningn caso la aplicacin de tal medida cautelar [la prisin preventiva]

sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo19

c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias delcaso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir laaccin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de laverdad (peligro de obstaculizacin).

Este presupuesto hace alusin al perculum in mora, es decir cuando existenindicios o evidencias razonables, de que el imputado no est dispuesto a sometersevoluntariamente a la persecucin penal estatal, y se advierten ciertasparticularidades y caractersticas personales del imputado (reincidencia, lder,cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagrancia, las altas posibilidades de fuga, lagravedad del delito, entre otros.

El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La intencin del imputado a sustraersede la accin de la justicia; y la intencin de perturbar la actividad probatoria.Potencialidad razonable de fuga o perturbacin de la actividad probatoria.

Peligro de fuga: Segn apreciacin de las circunstancias del caso particular existe elpeligro de que el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la ejecucin,presumindose tambin de que el sujeto activo se pondr en una situacin deincapacidad procesal20.

Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de Obstaculizacin) Exige que elcomportamiento del imputado funde la sospecha razonable de que l:

- Destruir, modificar ocultar, suprimir o falsear medios de prueba.-

Influir de manera desleal con co-inculpados, testigos o peritos (por tanto, noes suficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado aabstenerse de declarar).

19Informe N 46/2013.CIDH. Pg. 63, numeral 149.

20ROXIN, CLAUS; "DERECHO PROCESAL PENAL", Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E.Crdova y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, p.258. Ob. Cit. p.260.


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- Inducir a otros a realizar tales comportamientos y si, por ello, existe elpeligro de que l dificultara la investigacin de la verdad.

Sobre el particular BOBINO, precisa que la existencia del peligro procesal no se

presume, en efecto no basta alegar, sin consideracin de las caractersticasparticulares del caso concreto o sin fundamento alguno que, dada determinadacircunstancia el imputado evadir la justicia. El Tribunal debe atender a lascircunstancias objetivas y ciertas, que en el caso concreto, permitan formular unjuicio sobre la probable existencia de un peligro que a su vez genere la necesidad detal o cual medida de correccin21.

Respecto a la existencia de un peligro procesal concreto que pueda poner en riesgolos fines del proceso, el Tribunal Constitucional ha sealado que la existencia o nodel peligro procesal debe determinarse a partir del anlisis de una serie de circunstancias

que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que estn ligadas,fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus

bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor que permitan concluir, con un alto grado

de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinacin de su eventual

responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de

investigacin y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la

perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del

procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detencin judicial preventiva, o en su

caso, su mantenimiento, en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados22.

Sobre el particular en el caso Daz Pea v. Venezuela la CIDH se refiri a lapresuncin legal del riesgo de fuga en casos de delitos con penas privativas delibertad de diez aos o ms. La Comisin consider que la aplicacin de unapresuncin del riesgo de fuga sin una consideracin individualizada de las

circunstancias especficas del caso es una forma de detencin arbitraria, aun cuando tal

presuncin estuviera establecida en la ley. La Comisin consider adems que el hecho de

que tal presuncin se aplicase en funcin de un pronstico de la pena constitua una

violacin al derecho a la presuncin de inocencia.

Asimismo, en el caso Usn Ramrez v. Venezuela, tambin relativo al riesgo de fugacomo causal de procedencia de la prisin preventiva, la Comisin hizo nfasis en que

corresponde al tribunal acreditar la existencia de los elementos constitutivos de estacausal mediante argumentos razonables; no pudiendo limitarse a invocarla o a

mencionar las normas en las que dicha causal est establecida. En este caso, si bien no

oper una presuncin legal respecto del riesgo de fuga, el tribunal de la causa consider

que la eventual condena haca considerar que el acusado tratara de evadir la justicia, sin

acreditar en ningn momento este extremo, ni la necesidad y proporcionalidad de la

detencin preventiva. En razn a estas consideraciones la CIDH consider que el

21 BOBINO, Alberto, El Encarcelamiento Preventivo en los Tratados de Derechos Humanos, en: LaAplicacin de los Tratados sobre Derechos por los Tribunales Locales, Editorial CELS, Buenos Aires, 1997, Pg.443.

22STC. Exp. 1567-2002-HC/TC (Caso Rodrguez Medrano) FJ.6


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encarcelamiento de la vctima fue arbitrario y viol el derecho a la presuncin de

inocencia23.

Un aspecto importante que genera debate constante en las audiencias de prisin

preventiva respecto a este tercer presupuesto, es la valoracin del arraigo, ancuando estn desarrollados los criterios de valoracin en la ResolucinAdministrativa N 325-2011-P-PJ, estos no pueden ser analizados de manerarestrictiva, en tanto, lo que se esta decidiendo es una situacin jurdica concreta delimputado, en la que esta en juego su elemental derecho a la libertad personal. Ello enrazn que el Art. VII del T.P del NCPP, precisa que: La Ley que coacte la libertad oel ejercicio de los derechos procesales de las personas, as como la que limite un poder

conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente.

La interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas mientras no favorezcan la

libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.

Pertenencia o reintegracin a un organizacin delictiva.- este presupuesto materialalternativo de la prisin preventiva constituye una novedad del nuevo CdigoProcesal Penal Peruano, conforme al artculo 268 inc.2, el cual no tiene alcancegeneral, sino que se encuentra condicionado a los supuestos en que el imputadointegre o est por reintegrarse a una organizacin criminal, y que se pueda colegirque estar en condiciones de utilizar los medios que aquella le proporciones parafacilitar su fuga o para obstaculizar la averiguacin de la verdad. Este supuesto nosuprime la exigencia de verificacin de los presupuestos de vinculacin probatoria y

prognosis de penal probable, sino que los complementa24.

NECESIDAD DE AUDIENCIA

En lo que respecta al procedimiento a seguir para la imposicin de prisinpreventiva, la regulacin de una audiencia pblica especficamente para elloconstituye una de las mayores novedades del NCPP 2004. Se establece as como elescenario judicial en el cual la Fiscala y la defensa presentarn sus respectivosdescargos y medios probatorios en torno a la necesidad o no de la prisin preventivacomo mecanismo de salvaguarda.

El requerimiento de prisin preventiva est a cargo del Ministerio Pblico. As, serel fiscal quien deber solicitar expresamente la realizacin de una audiencia para talefecto. La convocatoria a la audiencia de prisin preventiva ser llevada a cabo porel juez de investigacin preparatoria dentro de las 48 horas de realizado el

23Informe N 46/2013.CIDH. Pg. 64, numeral 152/153.

24El principio de proporcionalidad en materia penal. En:http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investigacion/2011/12_El_principio_de_proporcionalidad_en_el_derecho_penal.pdf


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requerimiento. En la audiencia es obligatoria la presencia no slo del juez sinotambin del fiscal y el abogado defensor.

Una vez llevado a cabo el debate oral y pblico, el artculo 254 del NCPP 2004seala que la resolucin conteniendo las medidas coercitivas que el juez deinvestigacin preparatoria imponga deber estar debidamente motivada, siendo

obligatoria una descripcin breve de los hechos narrados en la audiencia, los criteriosque originan la medida y el plazo de duracin.

Respecto a dicho plazo, cabe advertir el carcter provisorio o temporal de la prisinpreventiva. El artculo 272 del Cdigo Procesal Penal establece de manera taxativalos tiempos de duracin de la prisin preventiva: no tendr una duracin mayor anueve meses, salvo que el caso revista caractersticas de complejidad. De ser as, elplazo de la detencin se podr extender a 18 meses. Adicionalmente, el artculo 274del Cdigo Procesal establece una segunda prolongacin por 18 meses ms (es decir,36 meses en total), previa solicitud fundamentada del fiscal. Esta ltima extensin

ser admitida siempre que concurran circunstancias que importen una especialdificultad o prolongacin de la investigacin preparatoria y que el imputado puedasustraerse a la accin de la justicia. As, la temporalidad de esta medida se encuentradirectamente relacionada con el derecho a no ser sujeto de un proceso penal nimantenido en prisin sino por plazos razonables.

Ahora bien, contra la resolucin que deniega o impone la prisin preventivaproceder recurso de apelacin. Adems, las resoluciones judiciales que imponen unadeterminada medida coercitiva permanecern sujetas a modificacin, si el fiscaladvierte que el comportamiento del procesado ha variado de tal forma que se puedepresumir un riesgo procesal mayor, o la defensa considera que el riesgo ha disminuidoo desaparecido. De ser el caso, tanto el fiscal como la defensa podrn solicitar lavariacin de la medida cautelar inicial.

V.- ESTADO DE LA CUESTIN

Ms de dos dcadas despus de iniciadas las reformas penales en Amrica Latina, esbien conocido que las transformaciones hacia sistemas acusatorios se proponangarantizar de mejor manera los derechos de vctimas e imputados, incorporando

estndares internacionales y nuevos desarrollos de las ciencias criminales, tarea nosiempre implementada con xito. En este devenir, la prisin preventiva ha ocupadoun significativo lugar en los debates como indicador del adecuado o inadecuadofuncionamiento de proceso penal.

Hoy por hoy, la aplicacin de esta medida cautelar contina generando fuertestensiones, que han dado cabida a la discusin en torno a una aparenteincompatibilidad entre la aplicacin de los principios del Estado democrtico yconstitucional de derecho, tales como la presuncin de inocencia, plazo razonable deljuicio, privacin de la libertad como ltima ratio del sistema penal, y la necesidad de

contar con polticas eficaces de seguridad ciudadana y sancin del delito.


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En nuestro pas puede observarse un cotidiano cuestionamiento desde los medios decomunicacin hacia el funcionamiento del sistema judicial, instalando nociones comolas de la puerta giratoria o el garantismo como sinnimo de impunidad o, almenos, de falta de voluntad en la aplicacin oportuna de la ley. Estas exigencias deseguridad ciudadana provenientes de diversos sectores, generan coyunturas quepropician el endurecimiento de los regmenes de la prisin preventiva, las que se

evidencian con las contrarreformas especficas al rgimen de medidas cautelares quese han multiplicado en los cdigos de procedimiento penal en los ltimos aos.

DPLF (Due Process of Law Foundation), desde su Programa de IndependenciaJudicial, conscientes del contexto descrito que haca patente la necesidad de cambiosimpostergables, y a la vez comprometidos con el fortalecimiento de las judicaturas enAmrica Latina, se dio a la tarea de reflexionar cmo estas dos problemticasinteractan: una insuficiente independencia judicial frente a la aplicacin extendidade la prisin preventiva por razones no justificadamente cautelares. Estas reflexionestenan a la base dos consideraciones. Por un lado, los estndares internacionales que

configuran la prisin preventiva y que estn incorporados en la mayora delegislaciones nacionales, los cuales la circunscriben a los principios deexcepcionalidad y proporcionalidad, y al fin precautorio de asegurar las resultas de lajusticia. Por otro lado, que el ejercicio de la funcin judicial debe ser garanta paraun juicio regido conforme a las reglas del debido proceso, an ms cuando est enjuego la libertad de las personas25.

Conforme lo seala Luis Psara, la imposicin de la prisin preventiva (PP), comomedida cautelar previa al juicio en el cual el procesado ser condenado o absuelto, esun espacio importante para el ejercicio de la independencia judicial. Tanto el fiscal,que solicita o no la medida, como el juez que la dispone o no una vez formulada lasolicitud, deben evaluar la condicin del procesado y el grado en el cual se cumplen ono los supuestos o requisitos que la legislacin dispone para aplicar la PP. Al efectuaresta evaluacin, fiscal y juez deben proceder imparcialmente, esto es, en atencin alas normas de derecho aplicables y a las circunstancias propias del procesado. Paraque esa imparcialidad sea posible, es necesario que cada fiscal y cada juez dispongande independencia26.

Decenas de miles de personas se hallan en Prisin Preventiva en cada pas, a laespera del desenvolvimiento del juicio en el que se habr de decidir si son culpables ono. Mientras tanto, la privacin de la libertad es vivida por el ciudadano que est

sometido a esta medida coercitiva como un adelanto de una condena que an no harecibido y que no sabe si, en definitiva, recibir. Entretanto, es un detenido y esta

25Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de Argentina, Colombia, EcuadorPer. Investigacin de DPLF (Due Process of Law Foundation).En:http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05092013-134126.pdf

26 PSARA, Luis. La prisin preventiva y el ejercicio de la independencia judicial. Anlisis comparativo.Publicado en el Libro: Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de Argentina,Colombia, Ecuador Per. DPLF (Due Process of Law Foundation). En:

http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05092013-134126.pdf


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condicin es singularmente severa, dadas las condiciones carcelarias de nuestro pas,en las que quienes se hallan en Prisin Preventiva ni siquiera ocupan espaciosdistintos de los que albergan a aqullos que han sido condenados.

Psara anota con precisin que La prisin preventiva de las personas que hayan de serjuzgadas no debe ser la regla general dispone el artculo 9.3 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos. En el procedimiento penal slo se recurrir a la prisin

preventiva como ltimo recurso, se establece en las Reglas mnimas de las NacionesUnidas sobre las medidas no privativas de la libertad, conocidas como Reglas de Tokio .No slo las crecidas cifras estadsticas sino el examen de cmo opera la imposicinde la PP sugieren que, si bien esta medida no es la regla general, tampoco esutilizada, en verdad, como ltimo recurso. En cierto nmero de casos es, msbien, el primero.

Lo que ocurre rutinariamente en el Per es que el fiscal y el juez intervinientes en el

caso prefiguran la responsabilidad del procesado, apenas iniciado el proceso, yadoptan la Prisin Preventiva en todos aquellos casos en que el delito revistadeterminada importancia segn la pena que pudiere corresponderle y laresponsabilidad parezca probable. En este cuadro de la realidad del enjuiciamientopenal, donde las causas se acumulan hasta desbordar la capacidad del aparatojudicial, imponer la Prisin Preventiva como una de las usanzas burocrticasabarrota las prisiones de detenidos sin condena que, en su mayor parte, no puedenpagar un abogado que se encargue de activar el proceso.

En la Investigacin efectuada por la DPLF, el hallazgo central, a partir del trabajorealizado en los cuatro pases (Argentina, Colombia, Ecuador Per), es que la prisinpreventiva, en cierto nmero de casos, se impone en razn de presiones recibidas porfiscal y juez, que les impiden actuar imparcialmente , en uso de la independencia quees propia del cargo. Estas presiones operan en dos niveles. De un lado, un clima tanto interno como externo a las instituciones del sistemaque alienta la utilizacinamplia de la PP e inhibe su reduccin a medida excepcional. De otro lado, diversasprcticas, que, en general en el funcionamiento de la justicia, operan rutinariamentecomo formas de discriminacin en perjuicio de los ms vulnerables y como privilegio afavor de quienes tienen acceso a ciertos recursos, afectan de modo significativo lasdecisiones adoptadas en torno a la PP. Esto ltimo significa, como puntualiza elinforme de Colombia, que a partir de la informacin cualitativa se identifica en el

estudio una utilizacin irrazonable de la prisin preventiva, al menos en casosparticulares en los que los funcionarios judiciales se encuentran bajo presin.

INTERVENCIN PERNICIOSA DE AUTORIDADES Y POLTICOS

En la constitucin del clima social, mayor importancia que los hechos mismos cobra lalectura que de ellos proponen determinados actores. Segn muestran los estudiosnacionales, entre stos destacan las autoridades y los medios de comunicacin. Deellos provienen las voces que, usualmente en procura de beneficiar intereses

particulares, insisten en la magnitud de delito e inseguridad en ocasiones,


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amplificndolay demandan reiteradamente una aplicacin rgida y severa de la leypenal, con referencias especficas a la Prisin Preventiva27, cuya imposicin se buscageneralizar. Las demandas de endurecimiento de los sistemas penales y losconsiguientes mensajes de aplicacin extendida de la prisin preventiva impactan enmuchos casos sobre la independencia de jueces y fiscales que deben decidir bajo unaintensa presin social y poltica28.

Las cpulas de las instituciones del sistema de justicia con frecuencia participanactivamente en la generacin y el mantenimiento de ese clima. Declaracionesprocedentes del presidente de la corte suprema, el fiscal de la nacin o sus voceros seincorporan en ocasiones a la perspectiva del llamado populismo punitivo, quemuchos polticos han abrazado, hacindose eco de los reclamos de una aplicacinestricta de la ley en la que parecera no haberlugar para otra medida cautelar quela imposicin de la Prisin Preventiva. La difusin pblica y repetida de estasexpresiones hace innecesario, en rigor, que las instituciones emitan formalmenteinstructivos o directivas respecto de cmo deben actuar sus funcionarios. A stos les

es suficiente leer los diarios o ver los noticieros de televisin para quedar notificadosacerca de qu es lo que las cabezas jerrquicas esperan de su desempeo en esteterreno.

Psara anota que En el caso de Per, un rgano del Poder Judicial, la Oficina deControl Interno de la Magistratura (OCMA), encabezado por un miembro de la CorteSuprema quien en diciembre de 2012 fue elegido para presidir la Corte, se haencargado de efectuar una notoria contribucin al clima con respecto a este asunto.Sus constantes anuncios pblicos de apertura de procesos disciplinarios, en contra dejueces que no han adoptado la PP o que han concedido liberaciones condicionales,hacen parte de la atmsfera vigente en el medio judicial peruano.

LOS MEDIOS COMO INTERFERENCIA

Los medios de comunicacin cumplen, en relacin con el clima bajo examen, undoble papel. De un lado, reproducen y multiplican el discurso de aquellas autoridadesque proclaman la necesidad de una aplicacin vasta de la PP. De otro, generan, por smismos, tanto en el manejo de la informacin como mediante artculos de opinin,elementos para alimentar aquella postulacin.

Columnas y editoriales formulan alegatos que, invocando el problema de lainseguridad ciudadana, se indignan y reclaman regularmente contra una orden decomparecencia dictada por un juez en un caso que ha adquirido notoriedad pblica.Pero quiz lo ms importante se da en el terreno propio de la produccin de lanoticia: los ttulos de escndalo, el sesgo dado a los hechos y a las decisionesjudiciales, y la utilizacin de las vctimas o sus familiares para incrementar la

27Para un ejemplo, en el caso peruano, vase, Per.21.pe. (2010). Exigen la detencin inmediata de Cacho. En:[http://peru21.pe/noticia/663416/exigen-detencion-inmediata-cacho]. 3 de noviembre.

28 ADC, CELS, DPLF, Dejusticia, IDL y otros. (2012). Uso abusivo de la prisin preventiva en las Amricas.Informe presentado en el 146 perodo de sesiones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Washington,DC, 1 de noviembre de 2012, p. 20.


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emotividad del lector son algunos de los recursos que los medios manipulandiariamente para engrosar su audiencia al tiempo de distribuir el discurso quedemanda mayor represin en el funcionamiento del sistema penal.

El desempeo de los medios en los casos criminales parece haberse ampliado conocasin de adoptarse la reforma procesal penal, como advierte el informe sobre el

caso colombiano. Si bien la prensa siempre prest atencin a este tipo deenjuiciamientos, adems de la publicidad introducida en el proceso reformado, sucarcter adversativo ofrece hoy en da un terreno frtil a la construccin de versionesencontradas acerca de los hechos, que atrae la cobertura periodstica, interesadaahora en buscar evidencias, entrevistar testigos y participar, a su manera, en undebate que en rigor corresponde al espacio del juicio.

Un factor que merece especial atencin es el tipo de nexo que se ha desarrollado entrela polica y determinados medios de comunicacin. Es una relacin poco transparente

y de doble va, en la que, de una parte, los agentes proporcionan a los periodistasdeterminados datos, casi siempre a cambio de que la imagen de su desempeo resultebeneficiada por los medios; y, de otra, los medios hacen suya la versin policialacerca de los hechos y los responsables. De ese vnculo de intercambio estimuladoen ocasiones por pagos a cambio de primicias o exclusividades ha nacido laversin acerca de la llamada puerta giratoria, esto es, la policalos detiene y losjueces los ponen en libertad, que, reiterada por los medios, sugiere negligencia ocorrupcin en el aparato judicial y aumenta as tanto la presin sobre jueces yfiscales, para que generalicen la aplicacin de la PP, como la desconfianza ciudadanasobre el funcionamiento del aparato de justicia.

Segn se ve en los informes nacionales, el papel de los medios de comunicacin entorno a la PP no es el mismo en los pases estudiados. En Argentina, a favor delclima general parece operar, sobre todo, una lnea periodstica de persecucin deaquellos jueces y fiscales que se han atrevido a tomar decisiones que no siguen lapropuesta de restringir la libertad de los procesados. En Per, los medios otorgancobertura destacada a la postura adoptada por la OCMA de anunciarestruendosamente el inicio de procesos internos y la adopcin de sancionesdisciplinarias. El Informe de la DPLF, revela que en nuestro pas se observ que laintervencin de los medios de comunicacin echa mano al recurso del periodismo deinvestigacin para analizar el caso judicial en paralelo y producir sus propias

conclusiones que entonces constituyen una plataforma de exigencia sobre eldesempeo judicial29. En el caso colombiano, los medios se apoyan en las redessociales para amplificar la demanda de PP para presuntos responsables en casos derepercusin.

Carlos Cerna, periodista de Trujillo, distingui entre medios de comunicacin ticos yserios de otros sensacionalistas. Del anlisis realizado fue posible verificar laexistencia de diferencias en el enfoque que diversos medios de comunicacin le dan a

29 En Per se identific un programa de televisin que dedic espacio de manera sistemtica a investigar yresolver casos judiciales. Vase: [https://www.youtube.com/watch?feature=endscreen&v=m7Td1I8GGko&NR=1].


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un mismo hecho noticioso. Un ejemplo de esta diferencia entre los medios se vio en lamanera como se cubri el caso de Abencia Meza, cantante folklrica acusada deasesinar a su pareja, la tambin cantante folklrica Alicia Delgado. Al llevarse elcaso en va judicial, luego de un primer mandato de prisin preventiva impuesto encontra de Meza, se vari la medida por una comparecencia restrictiva. No obstante,tiempo despus de salir en libertad se inici un debate pblico sobre una posible

revocacin de la comparecencia debido al comportamiento demostrado por laprocesada30.

El Informe de Per preparado por IDL, seala que medios como el diario Aj, decorte popular, difundieron la noticia en los siguientes trminos:[El penal] SantaMnica la espera31y Abencia Meza manej ebria y podra volver aprisin32. Porotro lado, el diario El Comercio (ms comedido en su lenguaje), public titularescomo Abencia Meza podra volver a prisin por violar normas de conducta 33 yAbencia Mezapodra perder libertad condicional por manejar ebria34. Claramentealgunos medios de comunicacin son ms cuidadosos con el manejo de la informacin

que otros.

LOS RGANOS DE CONTROL: LA OCMA

El rol de la OCMA cobra importancia en la interferencia puntual como oficina decontrol y supervisin sobre los jueces. De acuerdo con informacin obtenida para lapresente investigacin, es posible inferir que -en ciertos casos- existira un temor realpor parte de los magistrados a ser investigados de no dictar mandato de prisinpreventiva. Tal como indica el abogado pblico Dr. Huamn, entrevistado enArequipa, nadie se quiere meter con la OCMA.

Un claro ejemplo de la interferencia ejercida por la OCMA que corrobora estaimpresin se dio con el caso de Carlos Cacho. La oficina de control inici de oficio unainvestigacin en contra de la jueza a cargo en virtud de no haber dictado la prisinpreventiva contra el procesado a pesar de haber cometido diversas infracciones y seracusado por delitos graves como delito contra la vida, el cuerpo y la salud, delitocontra la seguridad pblica y delito contra la administracin pblica 35. Si bien enprimera instancia no se le dict mandato de prisin preventiva, posteriormente serevoc la decisin y se aplic la medida por nueve meses. Asimismo, no hay que

30Informe de Per. IDL- Independencia Judicial Insuficiente. Prisin Preventiva deformada. 2013. en el Libro:Independencia judicial insuficiente, prisin preventiva deformada. Los casos de Argentina, Colombia, EcuadorPer. DPLF (Due Process of Law Foundation). En:http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_int/doc05092013-134126.pdf

31Cf. Aj (11 de octubre de 2011).

32Cf. Aj (20 de setiembre de 2011).

33Cf. El Comercio (24 de julio de 2011).

34Cf. El Comercio (20 de setiembre de 2011).

35Ver: Per21. Pe (28 de octubre de 2010).


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olvidar el caso del vocal Mollinedo. Aqu la OCMA fue un actor de influencia alcuestionar la labor del vocal Hugo Mollinedo por revocar la prisin preventiva ydictar un mandato de comparecencia restrictiva para los procesados del caso. Comose desarroll anteriormente, el caso revelara adems que la OCMA actu a partir dela presin que los medios, autoridades y opinin pblica pudieron generar.Particularmente, se considera que esta investigacin se inici a partir del titular

publicado por el diario Correo.

VI. CONCLUSIONES

De acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos la detencin de unapersona previa a la emisin de una sentencia definitiva debe ser la excepcin y no laregla, precisamente en funcin del derecho a la presuncin de inocencia. Por eso, esuna distorsin del estado de derecho y del sistema de justicia penal el que se utilice la

prisin preventiva como una suerte de pena anticipada o como una va de justiciaexpedita previa a una sentencia emitida de conformidad con las normas del debidoproceso. El hacer ver que una mayor utilizacin de la prisin preventiva es una vade solucin al delito y la violencia es una falacia comnmente esgrimida desde elpoder poltico, sin embargo no hay evidencia emprica alguna de que esto sea as.Adems es una actitud polticamente irresponsable, entre otros motivos, porqueevade la responsabilidad de adoptar medidas preventivas y sociales mucho msprofundas.

La coyuntura y realidad nacional como parte de un contexto determinadoconstituyen el primer factor identificado que propicia la creacin de unainterferencia en el proceso de prisin preventiva.

Temas coyunturales como la violencia y la preocupacin por los conflictos sociales enel interior del pas, sumados a la inseguridad ciudadana real y percibida y elconsecuente reclamo de mano dura dirigido al Estado ocasionan que los casosespecficos no se desarrollen ni decidan de manera aislada. As, el proceso de prisinpreventiva se ve afectado por la alarma y preocupacin colectivas, producto detemas delicados de importante inters de la poblacin y el Estado.

El segundo factor identificado dentro del clima que propicia la interferencia son losmedios de comunicacin como principal motor de tal interferencia. De los casosanalizados, se pudo corroborar cmo los medios de comunicacin pueden emitirmensajes con diverso grado de exactitud o sobriedad (algunos ms serios y ticos queotros) y que generan alarma y preocupacin en la poblacin. Ello, sin tomar encuenta las crticas dirigidas contra las instituciones del Estado. Sumado a la alarmaque de por s ya existe gracias a la coyuntura y realidad nacional, generan fuertepresin sobre los operadores de justicia durante el normal desarrollo de un proceso deprisin preventiva.


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Por el lado de la influencia puntual sobre el devenir de casos, se identific a diversosactores que actan con distinto grado de interferencia: desde los participantesdirectos en los hechos como los propios procesados o las vctimas, hasta allegados,familiares o el grupo social. Tambin se seal a autoridades pblicas y a los mediosde comunicacin como actores que ejercen presin puntual sobre el normal desarrollodel proceso.

En el caso de las autoridades pblicas, stas ejercen una interferencia puntual de tresmaneras: (1) a travs de conversaciones directas con los operadores de justicia, (2)tomando decisiones jurisdiccionales, y (3) a travs de declaraciones pblicasbrindadas a fin de generar impacto.

Por su parte, los medios de comunicacin generan presin a travs de tres vas: (1)canalizando la interferencia de otros actores, sea reportando hechos o dando cabida amensajes u opiniones directas, (2) expresando opiniones propias sobre el caso a travsde editoriales, y (3) sumndose al trabajo de investigacin y recopilacin de

informacin sobre casos abiertos.

La OCMA ejerce interferencia puntual en la medida que inicia investigaciones apartir de supuestas decisiones incorrectas de los magistrados. Si bien cumple su rol desupervisin, el anlisis de casos ofreci indicios para inferir que investigacionesdisciplinarias podran responder a crticas sobre el accionar de jueces aparecidas enmedios de comunicacin. Por otro lado, no es posible constatar cul es el desarrollode los procesos disciplinarios de la OCMA ni el razonamiento de las decisionestomadas en contra de los magistrados ya que no existe un seguimiento pblico de loscasos ni acceso a dicha informacin.

VI.- RECOMENDACIONES

Conforme lo precisa el Informe de la CIDH, los Estados deben adoptar las medidasjudiciales, legislativas, administrativas y de otra ndole requeridas para corregir laexcesiva aplicacin de la prisin preventiva, garantizando que esta medida sea decarcter excepcional y se encuentre limitada por los principios de legalidad,presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad; evitando as su usoarbitrario, innecesario y desproporcionado. Estos principios debern guiar siempre laactuacin de las autoridades judiciales, con independencia del modelo de sistema

penal adoptado por el Estado.

La CIDH exhorta a las autoridades a aplicar la prisin preventiva con un criterioeminentemente excepcional, haciendo uso de otras medidas cautelares no privativasde la libertad. En este sentido, se exhorta a los Estados a elaborar planes estratgicosde capacitacin y sensibilizacin de las autoridades judiciales y de aquellasencargadas de las investigaciones penales acerca de la excepcionalidad de prisinpreventiva, el uso de medidas cautelares no privativas de la libertad, y otrosestndares internacionales y constitucionales aplicables a la materia. Pero sobretodo, insta a los Estados a promover un verdadero cambio de paradigma en la

concepcin de la procedencia y necesidad de la prisin preventiva en la cultura yprctica judicial.


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Con relacin al vnculo existente entre los medios de comunicacin y los operadoresdel sistema de justicia (entre ellos no solo los operadores dentro del proceso sinotambin autoridades pblicas). De los ejemplos brindados en el presente informe esposible comprobar que la informacin difundida por los medios de comunicacin escon frecuencia fcilmente desvirtuada. Al nacer mayormente en base a declaraciones

y entrevistas, recomendamos un mayor intercambio y cooperacin entre la prensa yel Poder Judicial que sobrepase las entrevistas y declaraciones que puedan brindarlos operadores de justicia o actores intervinientes en el proceso. Dicho intercambiopodra trabajarse a travs de dos vas: por un lado, aprovechando al mximo elcarcter pblico de las audiencias de prisin preventiva bajo el NCPP 2004. Por elotro, si bien instituciones del Estado como el Poder Judicial cuentan con oficinas deprensa con funciones ya establecidas, stas no satisfacen la demanda -en los casosms mediticos- de informacin por parte de los medios de comunicacin y la opininpblica.

De la mano con la recomendacin precedente, es de suma importancia un mayorrespaldo institucional para el Ministerio Pblico como persecutor del delito y para elPoder Judicial en su labor de imparticin de justicia. Recomendamos que este mayorrespaldo se realice no slo hacia dentro de estas instituciones, en relacin con losfiscales y jueces; sino tambin hacia fuera, respecto de la prensa y la poblacin engeneral. La organizacin institucional del Poder Judicial y del Ministerio Pblicodebe brindar a los jueces las condiciones necesarias para resistir posiblesinterferencias y tomar decisiones imparciales. Con mayor respaldo institucional losjueces se vern menos influenciados por la posible interferencia ejercida sobre uncaso especfico. No ser sencillo que stos perciban el respaldo si no se tomantambin acciones para fomentar una comunicacin interna fluida, y de parte de losjueces generar un inters por mantenerse actualizados e informados.

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LA PRISIÓNPREVENTIVA EN EL PERÚ:¿EFICACIA PROCESAL O JUICIO MEDIÁTICO?

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