1. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012La prisin preventiva como paradigma de la ejecucin dela pena. La necesidad de un replanteo para gozar de unproceso penal digno de un Estado de derecho.Por Demian AisicovichResumen. Un derecho penal liberal y democrtico como el que podemos inferir de nuestra ConstitucinNacional supone un sinnmero de garantas del imputado tanto sustanciales como procesales. Esun sistema muy frgil ya que con el trastocamiento de una sola pieza, el juicio previo, las demsno pueden ser efectivas. Una simple lectura de estadsticas permite informarnos que nuestrascrceles estn pobladas en su mayora por personas no condenadas, es decir inocentes. Sostengoque esta situacin en que la prisin preventiva se convierte en paradigma de la ejecucin de lapena se debe en gran parte a la incorrecta aplicacin de sus presupuestos y principios limitadores. 2. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012 1 3. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012El estudio de la prisin preventiva es de vital importancia para el derecho penal. Lodelicado del tema no tiene solo que ver con que reviste la misma calidad que la pena, con quees un encierro. Sin exagerar podra afirmar que la vigencia del conjunto de garantas procesales1y sustanciales depende de la correcta aplicacin de sus presupuestos y principios limitadores.As nos encontraremos con una prisin preventiva que reviste el carcter de medida cautelar ode una pena anticipada. En este ltimo caso, con la frustracin del principio de2jurisdiccionalidad que hace caer el programa constitucional. En la prctica, esta funcionacomo pena anticipada, ayudada por la ley procesal penal que considera la privacin de lalibertad como la regla, que prescinde de la verificacin de riesgos procesales en el casoconcreto, y contiene criterios sustantivas, por lo tanto el imputado queda en peor situacin que 3un condenado, ya que se lo somete al mismo trato pero sin que se haya realizado un juicio.Si a esto le sumamos una circunstancia fctica, como lo es la cantidad de detenidos no 4condenados, la situacin es ms que preocupante. No suena extraa la afirmacin de que la prisinpreventiva ha reemplazado a la pena como sancin del delito, siendo que solo estamos ante una 5sospecha de delito. As es que nos preguntamos Qu significa ser imputado hoy en da?Presupuestos de la prisin provisional.Nuestra Constitucin impide que una persona sea tratada como culpable hasta tanto el rganojudicial encargado de pronunciarse en esa materia no pronuncie una sentencia judicial firme6declarando la culpabilidad del imputado y sometindolo a una pena. Este principio de inocencia esuna derivacin inmediata de la necesidad de juicio previo segn el cual, por un lado, es necesaria1 En le prisin preventiva se juega el Estado de derecho. PASTOR, Daniel, Escolios a la ley de limitacin temporal delencarcelamiento preventivo, en Nueva Doctrina Penal, 1996/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, pagina 286.2Ya que se impone una pena sin que exista una sentencia como consecuencia de un procedimiento en el quehubo acusacin, defensa y prueba.3PASTOR, Daniel, op cit, p. 287.4Segn el informe SNEEP Argentina 2010, elaborado por la Direccin Nacional de Poltica Criminal en materia de Justicia y LegislacinPenal dependiente de la Subsecretaria de Poltica Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de un total de 58.917 4. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012personas detenidas en todo el pas en Diciembre del 2010, 27.320 se encontraban condenados (46%) y 30.832 procesados (53%).5FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta. Madrid 2009. P. 3426MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. I Fundamentos, Editores del Puerto, Ciudad Autonoma de Buenos Aires. 1996. P. 4902 5. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal20127una sentencia judicial firme para imponer una pena a alguien y por otro lado para llegar aesa sentencia se impone un procedimiento previo que procure los elementos para la 8decisin del tribunal. Debe ser un procedimiento reglado por la ley, que respete losderechos individuales y formas que postula la Constitucin. De esta manera protege9jurdicamente a los justiciables y se exterioriza como ley reglamentaria de la Constitucin.10 11Del principio de inocencia se derivan el in dubio pro reo, el onus probandi,y por ltimo eltrato de inocente. La principal consecuencia de la exigencia de que el imputado sea tratado comoinocente es el derecho a permanecer en libertad durante el proceso y por lo tanto, para que este nosea vulnerado la aplicacin de una medida de coercin procesal debe cumplir con una serie de12requisitos que determinaran su legitimidad.Entonces en primer lugar la prisin preventiva nopodr consistir en un anticipo de pena y el modo para distinguir la coercin procesal de la 13material solo puede ser establecido por los fines que una y otra persiguen.Entonces, habilita la Constitucin Nacional la privacin de la libertad antes de la condena?Maier afirma que si, a partir del art. 18 de la CN que () tolera el arresto por orden escrita de14autoridad competente, durante el procedimiento de persecucin penal.Segn Pastor la regla delart. 18 se refiere a casos de detenciones breves y no a la prisin preventiva como la conocemos hoy,que se prolonga indefinidamente en el tiempo. El encarcelamiento preventivo solo puede funcionar 15como excepcin. A lo que Sergi responde que () el programa constitucional7MAIER, op. Cit. P. 4788 MAIER, op. Cit. P. 488.9 MAIER, op. Cit. P. 490.10 Que juega a la hora de sentenciar, determinando la decisin judicial en caso que no haya certeza apodctica de 11que el imputado ha cometido el hecho. Segn el cual le corresponde al acusador demostrar la culpabilidad delimputado y no al imputado demostrar su inocencia.12BOVINO, Alberto, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, en Martin Abreg y Christian Courtis (Comps.), Laaplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, p. 441.13 MAIER, op. Cit. P. 514.14 MAIER, p. cit. P. 511. 6. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201215 PASTOR, Daniel, El encarcelamiento preventivo, en AA.VV., El nuevo Codigo Procesal de la Nacion. AnalisisCrittico, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993. P. 47. 3 7. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012permite una privacin de la libertad, dentro de los estrictos lmites precisos, que impiden 16ser equiparada a una pena Es posible afirmar, entonces, que la prisin preventiva es la () privacin de lalibertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin de 17la pena. Podemos apreciar el carcter estrictamente cautelar del instituto, determinadopor su fin. Son sus presupuestos materiales, la sospecha vehemente de la comisin del18hecho punible sumado a un motivo especifico de detencin (en principio fugao peligro19de fuga y peligro de entorpecimiento de la investigacin).La sospecha sustantiva de responsabilidad implica un cierto grado de desarrollo de laimputacin, es decir, una probabilidad concreta de que el imputado haya cometido el hecho20punible que se investiga.Adems de los resultados concretos respecto de la participacindel imputado en el hecho l debe haber conocido la imputacin, contado con un defensor y21tenido oportunidad de ser odo. 22El peligro de fuga debe apreciarse solo en razn de las circunstancias del caso particular.Por otro lado, el peligro de entorpecimiento debe fundarse en sospechas vehementes. No essuficiente deducir la existencia de peligro a partir de la posibilidad de entorpecer sino que debe 23fundarse en circunstancias concretas. Desarrollare este tema ms adelante.Principios limitadores de la prisin provisional.Los presupuestos mencionados anteriormente podramos decir que se quedan a mitad decamino. Veremos que adems del merito sustantivo o sospecha vehemente de la comisin de un16SERGI, Natalia, Presupuestos para el encarcelamiento preventivo en la jurisprudencia, en Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazan (Comps.),Garantias constitucionales en la investigacin penal. Un estudio crtico de la jurisprudencia, Editores del Puerto, BuenosAires, 2006, p. 474.17 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 257.18 En realidad si ya se ha dado la fuga el peligro procesal se habra materializado y la prisin preventiva ya no seria una herramienta eficaz. VerCNCP, Sala I, Palleros, Diego Emilio s/recurso de casacin reg 6387 9/12/200319 ROXIN, op. Cit. P. 259.20 SERGI, op. Cit. P. 476. 8. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201221 PASTOR, El encarcelamiento preventivo, cit. P. 48.22 ROXIN, op. Cit. P. 260.23 ROXIN, op. Cit. P. 262.4 9. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012hecho delictivo y del riesgo procesal es necesario introducir otros principios para elcorrecto funcionamiento del instituto.Cules son los limites que nos permiten distinguir una privacin de la libertad duranteel proceso legitima de una ilegitima? A partir de ciertos principios limitadores, que de unamanera u otra han sido mencionados anteriormente, podemos acercarnos a dilucidarlos.Fundamental y regulador de todo el encarcelamiento preventivo es el principio de 24excepcionalidad.Este surge de la combinacin del principio de inocencia y el derecho a lalibertad ambulatoria e implica que el encarcelamiento preventivo debe ser necesario para25neutralizar peligros que no pueden afrontarse de otro modo,y no podr ser aplicado en caso26que estos puedan ser neutralizados por medidas menos cruentas. Por este principio, ellegislador se encuentra obligado a prever una amplia gama de medidas alternativas a la prisin 27que permitan ser aplicadas a la generalidad de los casos y garanticen los fines del proceso.Referido a la excepcionalidad la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en adelanteCIDH- afirmo que el imputado debe permanecer en libertad como regla general y que solocomo excepcin y bajo determinadas condiciones el Estado est facultado para detener 28provisionalmente a una persona durante un proceso judicial aun inconcluso.Adems soloproceder la prisin preventiva cuando sea el nico medio que permita asegurar los fines del29proceso porque se pudo demostrar que las medidas menos lesivas serian infructuosas.En segundo lugar, el principio de proporcionalidad intenta impedir que aun en los casos deencierro admisible, se inflija a quien soporta la prisin preventiva un mal mayor, irremediable, que30la propia reaccin del Estado en caso de condena.Es decir, como mnimo que no reciban un trato24 BOVINO, op. Cit. P. 453.25 BOVINO, op. Cit. p. 455.26 SERGI, op cit. p. 475.27 BOVINO, op cit. p. 456.28Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 35/07 Caso 12.553 JORGE, JOS Y DANTE PEIRANOBASSO REPBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Los criterios expuestos por la oomision han sido confirmados por la 10. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 17/11/2009 Barreto Leiva vs Venezuela29CIDH Informe 35/07 prr. 100.30 MAIER, op. Cit. p. 526. 5 11. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201231peor que los condenados. Pero este principio presenta ciertos problemas. Al vincular el encierro32procesal con la magnitud de la pena rebela el carcter material de la prisin preventiva,y de esta 33manera constituye una justificacin de la pena anticipada.Adems, no solo puede ser considerado34un lmite, sino una justificacin para la prolongacin del encierro. Vemos como esa vinculacinentre pena y medida cautelar () termina por producir efectos negativos sobre el respeto efectivo 35del principio de inocencia.Sergi, consciente de la problemtica reformula el principio comoinequivalencia o prohibicin de la equivalencia entre pena y prisin36provisional. De este modo, afirma, la medida cautelar no puede equipararse a la pena ni en 37calidad, ni en cantidad.La CIDH tambin afirma que la prisin preventiva no puede equipararse ala pena en cantidad ni en calidad. Este principio es, segn la CIDH, una ecuacin entre el principio 38de inocencia y la finalidad de la medida cautelar.Por eso no se podr recurrir a la prisinpreventiva cuando la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad, procedaen abstracto suspender la ejecucin de una eventual condena o si, tambin en abstracto, mediando 39condena sea procedente la libertad provisoria por el plazo transcurrido.Adems para calcular elplazo debe considerarse en abstracto la pena prevista para el delito imputado y estimarse siempre laimposicin del mnimo legal de la clase de pena ms leve, ya que cualquier pronstico de penarealizado en una etapa anterior a la valoracin de pruebas y sentencia y que supere ese mnimo 40conculca el derecho de defensa y la garanta de ser juzgado por un juez imparcial.Este principioimpone determinar un lmite temporal superado el cual la consecuencia ineludible ser la31 BOVINO, op cit. p. 457.32 BOVINO, op. Cit. p. 460.33 CIDH Informe 12/9634 BOVINO, op. Cit. p. 461.35 BOVINO, op. Cit. p. 461.36 SERGI, op. Cit. p. 476.37 SERGI, op. Cit. p. 476.38 CIDH Informe 35/07 prr. 109.39 CIDH Informe 35/07 prr. 110. 12. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201240 CIDH Informe 35/07 prr. 111. 6 13. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012sustitucin de la prisin preventiva por una medida menos lesiva o directamente la 41disposicin de la libertad.En tercer lugar, el principio de provisionalidad determina que la detencin solo podrcontinuar si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron el dictado de la 42prisin provisional,esta () solo es legtima en la medida en que continen existiendo 43todos sus presupuestos.Este principio impone el control de la subsistencia de los 44presupuestos del dictado de la medida, desaparecidos el encarcelamiento debe cesar.Tambin para que sea legtimo el encarcelamiento preventivo debe controlarsejudicialmente y respetarse ciertas normas en el cumplimiento de la medida, la detencin y45forma de la detencin prohibicin de tratos crueles, inhumanos y degradantes-.Por ltimo, ms all de la prohibicin de equivalencia entre pena y prisin provisional debeestablecerse un plazo de duracin de la medida. Este debe operar como limitacin temporal delencarcelamiento y representar un lmite infranqueable pasado el cual se produzca la cesacin de la 46medida. En caso que la prisin preventiva exceda el plazo razonable constituye una pena47anticipada.Afirma Pastor que en el procedimiento penal existe una tensin entre dos finespolarizados: verificar las condiciones de procedencia para la pena y evitar la afectacin de derechosy garantas del imputado. Esta tensin puede verse tambin en la prisin preventiva entre elaseguramiento del juicio con lesin de garantas o aseguramiento de las garantas a travs de lalibertad del imputado con peligro para la realizacin tanto del juicio como del derecho sustantivo.Este dilema intenta ser salvado por el sistema procesal mediante la determinacin de quien, como yhasta cuando correr los riesgos. Al principio el pndulo se inclina a favor del Estado. Transcurridoun plazo razonable sin que el Estado alcance los fines que justificaron la prisin del imputado, el41 CIDH Informe 35/07 prr. 124.42 BOVINO, op. Cit. p. 464.43 BOVINO, op. Cit. p. 464.44 CIDH Informe 35/07 prr. 108. 14. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201245 SERGI, op. Cit. p. 477.46 SERGI, op. Cit. p. 477.47 CIDH Informe 2/97 7 15. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012riesgo cambia de manos y el imputado debe recuperar su libertad () a partir de ese momento los 48riesgos los corre la meta estatal de realizacin de la ley penal Vencido el plazo, el Estado haperdido la oportunidad de continuar asegurando el proceso mediante la privacin de la libertad delimputado, la prisin preventiva podr o no ser sustituida por otras medidas menos gravosas pero se49deber disponer la libertad del imputado.Este principio limitador opera en caso de delitos graves,con penas muy altas, de contrario con anterioridad se producira la violacin de la prohibicin de50equivalencia entre pena y prisin preventiva.Adems, solo debera operar en caso que subsista el 51riesgo procesal, de otro modo se debera haber ordenado la libertad con anterioridad, es decir 52debe cesar no ya por su razonabilidad temporal sino por su falta de fundamento. No como lo hainterpretado la Corte Suprema a partir de la modificacin de la ley 24.240, donde se permite lacontinuidad de la privacin de la libertad por subsistencia del riesgo procesal. Lo ha dicho la CIDH,la libertad debe producirse independientemente de que subsista el riesgo procesal, porque elestablecer un plazo razonable obedece a la necesidad de fijar un lmite temporal mas all del cual la 53privacin de la libertad no puede continuar.Este plazo no puede ser fijado en abstracto sino quedepende de cada caso, pero si un Estado ha fijado un lmite mximo, en virtud del principio prohomine debe interpretarse que el Estado ha decidido autolimitarse otorgando un mayor goce de 54derechos. La existencia de un plazo legal es un lmite mximo por encima del cual toda detencines ilegitima, adems, no otorga la facultad al Estado de mantener detenido al imputado por todo ese55lapso, as, el no cumplimiento del plazo no hace presumir la legitimidad de la detencin.Dispuesta la libertad, solo se podr privarla nuevamente en caso que no se haya cumplido el plazo,48 PASTOR, Escolios cit. p. 289.49 CIDH Informe 35/07 prr. 134.50 En Argentina el plazo seria de dos aos al que se le podr aadir uno mas por complejidad y seis meses para losrecursos. Considero que la modificacin de la ley 24.240 y la interpretacin que ha hecho la Corte Suprema hansignificado un retroceso para el principio ya que lleva a la conclusin de que hoy en da no opera el plazo.51 SERGI, op cit, p. 477.52 CIDH Informe 35/07 prr. 134.53 CIDH Informe 35/07 prr. 134. 16. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201254 CIDH Informe 35/07 prr. 137 ss.55 CIDH Informe 35/07 prr. 139.8 17. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012para el cual se debe computar la privacin de la libertad ya sufrida y el computo no debe56reanudarse.Riesgo Procesal.La tesis del trabajo se refiere a la aplicacin de los presupuestos de la prisin preventiva,especficamente al riesgo procesal y como a pesar de los avances que ha habido en la materia,la falta de precisin del concepto permite introducir todo tipo de argumentos para encarcelarpreventivamente a un inocente. Los avances que menciono son conocidos por todos, me refieroa la interpretacin de la normativa procesal, las presunciones iure et de iure, luego iuris tantumde fuga o entorpecimiento, hasta fallos como Mendez, Evelyn y Machieraldo donde se afirmaque () el tribunal debe atender a las circunstancias objetivas que en el caso concretopermitirn formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de lamedida () [es] improcedente presumir la existencia de peligro procesal () se ordenara la 57detencin aun cuando no existiera peligro alguno.Ferrajoli realiza una encarnizada denuncia del instituto de la prisin preventiva afirmando queno solo su abuso, sino ya su uso es radicalmente ilegitimo e idneo para provocar eldesvanecimiento de todas las garantas procesales, que caen con el desconocimiento del principio58de jurisdiccionalidad. Dice que es un mero sofisma decir que la prisin preventiva no contradiceel principio de juicio previo por considerar que no es una pena sino una medida cautelar. Luego sepregunta sobre las necesidades que justifican la prisin sin juicio. Descartadas por su repugnanciacon la Constitucin las finalidades de prevencin y defensa social, quedan el peligro de fuga y el deentorpecimiento de la investigacin. Acepta el autor que estos ltimos asignan fines estrictamente56 CIDH Informe 35/07 prr. 145 y 146. 18. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201257 Mendez Machieraldo citado por sergi58 FERRAJOLI, op. Cit. p. 555. 9 19. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012cautelares a la prisin preventiva pero cuestiona su proporcionalidad respecto al sacrificio59impuesto a una persona inocente.El fundamento referido al entorpecimiento de la investigacin solo podra utilizarse al inicio delproceso, luego de realizada la declaracin del imputado y comprobados los argumentos de ladefensa la continuidad de la detencin pierde todo fundamento y se convierte en un arma para situara la acusacin en una posicin de superioridad respecto del imputado. Dice Ferrajoli que los nicosque pueden valorar positivamente la continuidad de la prisin luego del interrogatorio, desde este60punto de vista, consideran el papel de la defensa como un inoportuno estorbo.Respecto del peligro de fuga, advierte el citado autor, se da una circularidad en laargumentacin, ya que esta provocado ms que por el temor a la pena, por el miedo a la prisinpreventiva. Dice que si el imputado no estuviera ante esa perspectiva tendra el mximo inters en61no escaparse y defenderse. Adems, el peligro no existe realmente, sobre todo si se tienen encuenta las caractersticas de la sociedad actual informatizacin, integracin, etc.-, la fuga obligaraa vivir en la clandestinidad por lo tanto ya sera un tipo de pena y si se ha perdido la pista delimputado se ha conseguido el propsito de neutralizarlo. Finalmente, dice en una provocadorafrase, invirtiendo los argumentos de la jurisprudencia, que el peligro de fuga es directamente 62proporcional al monto de las penas y por lo tanto estas ltimas deberan ser reducidas.Ms all de las crticas anteriores del jurista italiano, resulta clave para la tesis de este trabajo suafirmacin acerca de que el rasgo predominantemente policial, su desarrollo como medio ordinariode administracin de justicia y consecuente incompatibilidad con las garantas penales y procesalesdebe buscarse en el carcter arbitrario de los presupuestos de la prisin preventiva. Ni los indiciosde culpabilidad, ni el peligro de fuga, o de entorpecimiento de la investigacin son por naturalezasusceptibles de prueba y refutacin, ah radica su carcter potestativo y nunca cognoscitivo. As es59 FERRAJOLI, op cit. p. 556. 20. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201260 FERRAJOLI, op cit. ps. 557 y 558.61 FERRAJOLI, op. Cit. p. 558.62 FERRAJOLI, op cit, p. 559.10 21. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012que segn el autor la prisin preventiva termina cumpliendo la funcin de por un lado pena 63anticipada y por otro una funcin inquisitiva constriendo al imputado a confesar o colaborar.Luego de leer los argumentos del citado autor resulta muy difcil no concordar. Pero como ltambin ha afirmado, en el corto plazo un proceso penal sin prisin preventiva resulta una quimera.Y veremos que si bien los presupuestos del instituto tienen cierto carcter potestativo y ciertasveces es difcil su prueba que no est a cargo del imputado- o refutacin no es tan cierta que lo sea64por su naturaleza. Debe insistirse en el carcter cautelar del instituto. De esta manera quedanexcluidos la peligrosidad del imputado, sus antecedentes, la repercusin social del hecho y la 65necesidad impedir que el imputado contine cometiendo nuevos delitos. Por otro lado, el riesgoprocesal no puede ser presumido, no alcanza con alegar las caractersticas del caso concreto, osolamente que la pena prevista legalmente es alta. Debe atenderse a circunstancias objetivas yciertas que en el caso concreto permitan formular un juicio sobre la existencia probable de peligro 66que hace imprescindible la medida procesal de coercin. Debe ser posible fundar racionalmenteque el imputado se fugara o mediante su comportamiento entorpecer la investigacin. Laverificacin del riesgo debe ser efectiva y de circunstancias objetivas cuya existencia seademostrada a travs de la incorporacin al proceso de elementos de prueba que la fundamenten.Breve anlisis jurisprudencial.Dicho lo anterior resulta interesante pasar a ver que tiene en cuenta la jurisprudencia a lahora de afirmar la existencia de riesgo procesal. No intento realizar una investigacinexhaustiva, sino solamente realizar una lectura de fallos del ltimo ao de la CmaraNacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en adelante CNACC-.63 FERRAJOLI, op. Cit. ps. 775 y 776.64 BOVINO, op. Cit. p. 442. 22. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201265 BOVINO, op. Cit. p. 443.66 BOVINO, op. Cit. p. 450. 11 23. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012La sala I suele tener en cuenta si el imputado es nacional o no, y siendo extranjerocuanto tiempo hace que se encuentra en al pas, tambin evala si el imputado tiene67antecedentes, inconductas procesales y el estado de la causaLa sala IV sostiene que la severidad de la pena en expectativa es en parte vlida para presumir lafuga y a la hora de ordenar la libertad del imputado ha basado su decisin en que el hecho no fue 68grave ni violento, que el imputado no cuenta con rebeldas o que la prueba ya ha sido recabado.Por su lado, la sala V sostiene que no debe ordenarse la libertad del imputado cuando elmnimo de la pena en expectativa lo torna improcedente conf. 316 y 317 del Codigo ProcesalPenal de la Nacin- y ha llegado a afirmar, en total contradiccin con nuestro programaconstitucional especficamente al principio de inocencia y de jurisdiccionalidad- que quien hademostrado semejante desprecio hacia los bienes jurdicos ajenos y al orden social es altamente 69improbable que se someta a la pauta procesal de comparecer al tribunal.La sala VI tiene en cuenta si se ha constatado el domicilio, el arraigo, si el imputado cuenta conantecedentes, la gravedad del hecho aunque no por si sola-, las reiteradas incomparecencias, si hahabido declaraciones de rebelda, si el imputado registra condenas anteriores, inconductasprocesales, la comisin de un nuevo hecho por demostrar la infidelidad del imputado a las normasy el desconocimiento del orden jurdico- la reticencia para ser identificado, como ha sido la70detencin en el caso el imputado habra amedrentado a un efectivo.Resulto llamativo laconstatacin que en casos de violencia de gnero se ha optado por la privacin de la libertad para67 CNACC Sala I: Causa n 42.503/12 , GUERRERO RODRIGUEZ, Jorge Wilson s/Excarcelacin. 5/6/2012. Causa n 42.347 Villalba,Jonathan Fidel s/Excarcelacin 3/5/2012. Causa n 42.293 Gonzlez, Gustavo. 20/04/2012. Causa n42.226 Cendon, Osvaldo y otros s/Excarcelacin. 10/04/2012.68 CNACC Sala IV: Causa 742/12 Incidente de excarcelacin de Rocio Noemi Gonzalez. 11/06/2012. Causa n1.177/11 Ramirez, Emilio Antonio s/excarcelacin. 23/08/2011.69 CNACC Sala V: Causa n 42081 Capelo Nieva, Cristian Rodrigo s/excarcelacin 22/09/2011.70 CNACC Sala VI: Causa Nro. 42.924 Peralta, Gabriel Andrs s/ excarcelacin 20/12/2011. Causa Nro. 376/2012 Escalante Amarillo, Jorge 24. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012Domingo s/ excarcelacin. 26/04/2012. Causa N 258 Nuez, Ivn s/excarcelacin 9/4/2012. Causa Nro. 306/12 Zarate Guerrero, YensonStick s/ excarcelacin 18/04/2012. Causa N 453 F., J. A. s/exencin de prisin 7/5/2012. Causa N 467 M., F. R.s/excarcelacin29/05/2012. 12 25. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012impedirla y argumentado que la soltura del imputado podra llegar a influir en la victima71para que no declare.La sala VII sostiene que la severidad de la pena y la gravedad del hecho son validas parapresumir la fuga. Tambin sostiene que la cantidad de intervinientes en un hecho, el ingreso amoradas particulares el uso de vehculos, herramientas, aparatos de comunicacin telefnica por loscuales ocultaban su identidad permiten inferir la existencia de riesgo procesal () ya que quien72as se conduzca difcilmente observe las normas del proceso y demuestra riesgo de elusin.Adems tiene en cuenta la existencia de otras causas en trmite, el que el imputado habra utilizadouna tabla de madera con clavos para cometer el hecho!!!, que al ser liberado anteriormente cometiotro hecho, el peligro corrido por la victima, la actitud hostil del imputado frente a su aprehensin,la escala penal como primer indicador- el que el imputado tena un DNI apcrifo y por ltimo, hallegado a sostener la confirmacin de la prisin preventiva en base a que el caso no encuadra en el73art. 317 del CPPN y el imputado cuenta con condenas anteriores.Podemos observar como en ninguno de los supuestos mencionados anteriormente se hanafirmado circunstancias objetivas y ciertas que permitan inferir la necesidad de la medida cautelar.La libertad es vista como un beneficio y no como la regla en el proceso, no como un derecho deraigambre constitucional. En la mayora de los casos se hace una enumeracin de criterios quepodramos llamar clich, ya que se limitan a comentar si tiene arraigo o no, o la conducta delimputado a la hora de la detencin. Por otro lado es preocupante el hincapi que se hace en criteriossustantivos mostrndolos como indicadores de riesgo, as como las caractersticas del hecho concasos extremos como el de la tabla con clavos- los antecedentes del imputado, rebeldas anteriores,inconductas procesales sin definir especficamente que consideran una inconducta procesal-.Hasta se llega el extremo de hacer consideraciones tpicas de un derecho penal de autor y de71CNACC Sala VI. Causa N 453 F., J. A. s/exencin de prisin 7/5/2012. Causa N 467 M., F. R.s/excarcelacin 7229/05/2012. CNACC Sala VII Causa n 218/12. Acua, Carlos A.. Excarcelacin. 15/03/201273 CNACC Sala VII: Causa n 218/12. Acua, Carlos A.. Excarcelacin. 15/03/2012. Causa n 199/12. Molina, Javier Carlos. Excarcelacion.15/03/2012. Causa n 185/12. Vizcarra Rebaza, Luis A.. Excarcelacin. 12/03/2012. Causa n 182/12. Vallejos, Facundo N.. Excarcelacin. 26. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201212/03/2012. Causa n 471/12 Vaccarezza, Ruben. Excarcelacion. 26/04/2012. Causa n 851/12. Torres Guevara, Alfer Mauricio.Excarcelacin 28/06/2012. 13 27. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012peligrosidad, como en los casos en que se menciona el desprecio al orden social del imputadopor haber cometido el hecho negando adems de manera increble el principio de inocencia-,la infidelidad a las normas y la orientacin de la conducta del imputado hacia eldesconocimiento del orden jurdico o afirmaciones tales como quien as se conduzcadifcilmente observe las normas del proceso. Adems, salvo una que otra excepcin, enninguno de las resoluciones se realiza un razonamiento que permita sostener que ha habido unainstancia de argumentacin y prueba seguido de la voz del imputado acerca de la existencia delriesgo. Simplemente vemos afirmaciones dogmaticas, sumado a que la mayora de losargumentos se encuentran en grave contraposicin con nuestro orden jurdico.Da la sensacin de que la afirmacin de la existencia de peligro procesal es enunciada como74mera formalidad. El monto de la pena es tomado en cuenta y los criterios se utilizan comomeras enunciaciones que si se suman parecen indicar un mayor grado de peligrosidad procesal,pero es notable en las sentencias la falta de fundamentacin y discusin, ya que si bien semencionan causales por mas criticables que sean- no se explica cmo operan en el caso 75concreto. Llega a sostenerse que el delito al que se vincula al imputado redundara en elactuar procesal de este negando a su vez que puedan tenerse en cuenta las caractersticas delhecho. Puede observarse detrs de los argumentos la presuncin de que todo aquel que esinvestigado ser hallado culpable y por lo tanto, ante la imposicin de la pena intentara eludir 76el accionar de la justicia. Respecto al uso de criterios peligrosistas para la procedencia de laprisin provisional, se esta confesando de manera explcita que la medida cautelar constituye 77un adelanto de pena y es aplicada para verificar sus fines.74 IINECIP y OPEN SOCIETY FOUNDATIONS, El estado de la prisin preventiva en la Argentina. Situacin actual y propuestas de cambio.Disponible online http://www.inecip.org/admin/proyectos/archivos/ INECIP_Prision% 20Preventiva_digita l%20(1).pdf. P. 39.75 INECIP, op cit. p. 41. 28. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201276 INECIP, op. Cit. p. 42.77 INECIP, op. Cit. p. 44.14 29. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012 78En un informe del INECIPluego de hacer un relevamiento de resoluciones de juzgados deinstruccin en Capital Federal, se afirma que para imponer la prisin preventiva se utilizaronlos siguientes fundamentos: el delito tiene prevista una pena privativa de la libertad mayor aocho aos (57% de los casos), se pronostica el rechazo de la ejecucin condicional (28%), lascaractersticas del hecho (49%), declaracin de reincidencia (61%), condiciones personales delimputado (67%) y la existencia de anteriores excarcelaciones (36%). Respecto de los elementosde prueba tomados en cuenta a la hora de resolver la procedencia de la cautelar se utilizocombinados de distintas maneras: informe de antecedentes penales (69%), circunstancias de ladetencin (62,5%), informe socio ambiental respecto de la veracidad de los domicilios79aportados y de la identidad del imputado (12,5%).En conclusin, es posible observar una de las causas de la cantidad de detenidos enprisin preventiva, esta es el uso inadecuado de lainstitucion. Nos encontramos conresolucionesdogmaticas queelaboran enunciacionesgenricasde principios 80constitucionales que no aplican buscando presentar una aparente fundamentacin, as losprincipios limitadores y presupuestos de la prisin preventiva pierden su utilidad y pasan aser parte de lo que debe citarse en una resolucin judicial sin que determinen su decisin, aesto debemos sumarle la utilizacin indiscriminada de criterios sustantivos con laconsecuente admisin del carcter de pena anticipada del instituto en cuestin.78 INECIP, op. Cit. p. 52. 30. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal201279 INECIP, op. Cit. p. 53.80 INECIP, op. Cit. p 45.15 31. Primer Concurso de Ensayos sobre Ejecucin Penal2012PDF to Word