Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008

LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Alvaro Córdova Flores 1.- Introducción del concepto de familia en el constitucionalismo. 2.- Constitución y Familia. 3.- Complejidades en la definición del concepto familia. 4.- La jurisprudencia del Tribunal constitucional relativas a la familia. 5.- Familias Reconstituidas. 6.- La familia de hecho. 7. A manera de conclusión 1.- Introducción del concepto de familia en el constitucionalismo Antes de la transición del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho el concepto de familia era estudiado, analizado y regulado exclusivamente por el Derecho Privado. En efecto, las constituciones liberales del siglo XIX sientan principios y derechos fundamentales que vinculan al Estado frente al individuo, dejando al Código Civil la regulación de materias propias de las relaciones entre particulares. De esta manera la Administración es el principal sujeto pasivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

La referida transición es de una especial relevancia, ya que a partir de ella, y por contraste, se puede apreciar el proceso evolutivo del modelo constitucional de gobierno. Merece tomarse en cuenta que el Estado liberal de Derecho (o Estado burgués de Derecho) surgido de las revoluciones norteamericana y francesa, se erigía sobre una concepción del individuo capaz de lograr su bienestar por medio del desarrollo pleno de sus capacidades naturales. “Los individuos sólo deben contar con sigo mismos para realizar su destino.”1 Los llamados derechos naturales o libertades individuales buscaban conservar la esfera de autonomía del individuo frente a las ingerencias del Estado, intervenciones que eran comunes en el régimen monárquico. Es por ello que en el Estado liberal de Derecho, el Estado pasa ser el sujeto pasivo de tales derechos y libertades, debiendo cumplir con una “obligación de abstención u omisión, que consistía en dejar libre al titular en el ejercicio de su derecho, en no crearle impedimentos, en no turbarlo.”2 Desde esta perspectiva el individuo solo requería espacios de libertad configurándose así un “Estado abstencionista o mínimo”3 que solo se permitía supervisar la libre competencia y garantizar la seguridad jurídica.

1 HAURIOU, André. Derecho constitucional e Instituciones políticas. Barcelona; Ariel, 1971, p. 210. 2 BIDART CAMPOS, Germán. Teoría general de los derechos humanos. Buenos Aires; Astrea, 1991,p. 315. 3 Ib. p. 319.

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Otro factor a tener presente es que por aquel entonces, en Europa, la Constitución no era entendida como una norma fundamental, sino más bien como un instrumento político que determinaba el funcionamiento y la relación entre los órganos constitucionales. No se le concebía como una norma jurídica aplicable directamente, sino que debía ser desarrollada por la Ley que emitiesen el parlamento. Las constituciones no tenían entonces eficacia frente a los legisladores, que se encargaban de regular el Derecho Privado. En este contexto se desarrollan los grandes códigos civiles que regulaban lo concerniente a la propiedad, los contratos, la responsabilidad civil y la familia en el marco de las relaciones intersubjetivas. El Derecho privado se consolida así como el “Derecho constitutivo de la sociedad burguesa, junto al cual el Derecho constitucional tenía una importancia secundaria.”4 En este contexto la relación entre el Derecho Público y el Derecho Privado es en realidad prácticamente inexistente. En este caso se pondrá de manifiesto un contexto de una “notable influencia del Derecho privado sobre el Derecho constitucional.”5

Las constituciones finiseculares del siglo XVIII y las del siglo XIX, se fundamentan sobre la base de la libertad y la igualdad. Y bajo esta misma óptica se genera la codificación y el desarrollo del Derecho Privado. Sin embargo, con el advenimiento del constitucionalismo social la relación entre el Derecho Privado y el Derecho Público efectúa un viraje de relevancia. Esta nueva etapa del constitucionalismo que se inicia en la primera posguerra, va a ser caracterizada por la inclusión de los derechos sociales. Ello se fundamenta en un cambio de perspectiva respecto del derecho a la igualdad y el rol del Estado. La igualdad pasa a ser concebida no solo en su dimensión formal, igualdad de derechos, sino también desde una perspectiva material. Si con el liberalismo individualista las personas estaban igualmente capacitadas y dotadas para alcanzar su desarrollo y autorealización, en esta nueva etapa se tomará en cuenta la ubicación de la persona dentro de un contexto fáctico determinado. El derecho será determinado de acuerdo a la posición y las necesidades específica de la persona. Lo dicho puede ser graficado con la protección que se estableció para el obrero, para lo cual se desarrolló legislación especial que lo tutelaba frente a la relación con los empleadores.6 Consecuencia de ello es que el Estado ya no será configurado como uno mínimo o abstencionista sino que se comienza a perfilar y vislumbrar lo que más adelante se conocerá como el Estado de bienestar. Con ello la estructura estatal tendrá no solo que respetar la esfera individual de libertad de las personas, también tendrá que remover los diferentes obstáculos a la igualdad material y a la libertad. Para ello, era necesario el reconocimiento de los derechos sociales, como los derechos laborales, a la seguridad social, a la educación, a la salud, entre otros. Estos derechos se concretizan ya no por medio de la abstención del 4 HESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Madrid; Editorial Civitas, 1995, p. 38. 5 HESSE. Op. cit. p. 40. 6 De hecho desde una perspectiva liberal este tipo de legislación podía ser concebida como contraria a la libertad contractual de las partes. Así lo estimó la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Lochner v. New York , 198 U.S. 45 (1905), que declaró inconstitucional una ley del Estado de Nueva York que imponía una máximo de 10 horas diarias de trabajo para aquellas personas que trabajen en hornos de las panaderías.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 Estado sino por su acción dirigida a implementarlos, por el deber de protección que se traducirán en las diferentes prestaciones que tendrá que efectuar a fin de concretizarlos. En el reconocimiento de las nuevas dimensiones del rol que cumple el Estado, también se aprecia el reconocimiento de espacios de la vida social o comunitaria como la familia. Estos espacios son reconocidos como ámbitos intangibles para el Estado en cuanto son anteriores al mismo y se configuran como espacio en donde “el individuo se hace persona.”7 Así, el reconocimiento y protección de la institución natural y fundamental de la sociedad. A esta nueva situación debe sumársele otra característica que tendrá sus orígenes también en la primera pos guerra, a partir de la cual se reconocerá en Europa un valor normativo a la Constitución (Austria y España). En efecto, esto se manifiesta con la implementación de los primeros tribunales constitucionales, instituciones que en realidad solo terminarán por asentarse en Europa en la segunda pos guerra, es decir, con la consolidación de la primacía de la Constitución y el reconocimiento de su valor normativo.

De la falta de correspondencia anotada entre el Derecho Privado y el Derecho

Público, en el siglo XX sí se llegan a concretizar una relación entre estos ámbitos. Para empezar, una institución del derecho civil como es la familia, es recogida por normas fundamentales. Por ejemplo, en la Constitución de Weimar se plasman garantías del matrimonio, de la familia, patria potestad y un mandato de igualación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En palabras de HESSE con este reconocimiento dichas garantías van a desarrollar una “función de guía, de directrices”8 asegurándose que las “citadas garantías resultaban una prohibición de que el legislador ordinario aboliera como tales los institutos de Derecho Privado garantizados. Tal aseguramiento era de enorme importancia práctica, porque los fundamentos del Derecho Privado garantizados ya no resultaban indiscutibles.”9

Con la consolidación de la supremacía de la Constitución en la segunda mitad del

siglo XX y el desarrollo de la jurisprudencia constitucional que en muchos casos desarrolla, extrayendo los contenidos de las cláusulas constitucionales se patentiza la influencia del Derecho Público sobre el Derecho Privado, que a su vez resulta ser un medio para su desarrollo.10

7 BALDESSARRE, Antonio. Los derechos sociales. Lima, Universidad del Externado de Colombia, 2004, p. 97. 8 HESSE. Op. cit. p. 48. 9 HESSE. Op. cit. p. 50. 10 HESSE. Op. cit. pp. 84-85.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 En el caso peruano, FERNÁNDEZ SESSAREGO describió desde una perspectiva civilista el fenómeno de la relación entre el Derecho Público y Derecho Privado. Así, escribió en 1992 que el “derecho civil de nuestra época va dejando atrás el lastre de un individualismo totalizador y abstracto y de un patrimonialismo desorbitado. Con toda razón esta disciplina trata de sacudirse del justo epíteto que se dirigía, hasta hace poco tiempo, a los códigos civiles de ser los códigos de los “propietarios”.11 Para agregar luego: “La existencia de normas civiles-constitucionales sólo denota la unidad del ordenamiento jurídico y la importancia que ha adquirido en nuestros días la protección de los derechos fundamentales. Es decir, que las instituciones civiles recogidas por los textos constitucionales más recientes constituyen esencialmente parte integrante del derecho civil. Las normas que abreviadamente se designan como civiles-constitucionales son normas “materialmente civiles encerradas formalmente en la carta Constitucional.”12

Como se aprecia la relación entre el Derecho Constitucional y el Derecho Privado es actualmente de talante dialéctico, originándose una dinámica de retroalimentación. Siendo la Constitución el orden sobre el cual debe desarrollarse toda la actuación del Estado y la sociedad, es inevitable y más bien deseable tal desarrollo. De otro lado, la norma fundamental asegura y garantiza institutos propios del Derecho Privado. Por su parte, “el desarrollo de las relaciones privadas y de los ámbitos vitales garantizados por los derechos fundamentales”13 solo sería posible con la propia regulación detallada proporcionada por el legislador. Una manifestación de lo expuesto puede verse en el artículo 233 del Código Civil, que establece que la regulación jurídica de la familia se realiza en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución. 2.- Constitución y familia La constitucionalización de la familia a nivel comparado debe ser ubicada en la carta fundamental de Alemania de 1919. En su artículo 119 establecía: “El matrimonio, en tanto que fundamento de la vida social familiar y del mantenimiento y crecimiento de la nación, está bajo la protección especial de la Constitución. Se basa en la igualdad jurídica de ambos sexo. [...] Las familias numerosas tienen derecho a asistencia social compensatoria”. En la misma tónica la Constitución española de 1931 establecía en su artículo 43: “La familia está bajo la salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos [...].” La Constitución italiana de 1947 establece en su artículo 29 que: “El matrimonio se regulará en base a la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con los límites establecidos por la ley en garantía de la unidad familiar.” Y en su artículo 31: “La República estimulará, con medidas económicas y otras

11 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Protección jurídica de la persona. Lima; Universidad de Lima, 1992. p. 44. 12 Ib. p. 65. 13 HESSE. Op. cit. p. 85.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 providencias, la formación de la familia y el cumplimiento de sus obligaciones, con particular atención en relación a las familias numerosas.” En el caso peruano la Constitución de 1933 es la primera que recoge una referencia acerca de la protección estatal de la familia. En el artículo 51 se indica: “El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley.” El Código Civil de 1936 reguló de manera detallada lo referido al derecho de familia.14 Con la Constitución de 1979 el reconocimiento de la familia tuvo mayor énfasis, es más, se reservó un capítulo especialmente para tratar sistematizadamente los concerniente a la familia. De esta manera, el artículo 5 estableció la protección del matrimonio y la familia, siendo reconocidas como sociedad natural e institución fundamental de la Nación. Dicho artículo además estableció que las formas de matrimonio y las causas de separación y disolución eran reguladas por la ley. Por su parte el artículo 6 disponía que el Estado tutelaba la paternidad responsable, reconociéndose además que el derecho de los padres a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, reconociéndose la igualdad entre los estos. También se reconoció el derecho de la familia de contar con una vivienda decorosa. En esa misma sección, el artículo 9 reconoció también la unión de hecho, estableciéndose que luego de dos años de convivencia estable entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que formasen un hogar de hecho se formaría una sociedad de bienes, sujeta al régimen de la sociedad gananciales en cuanto le fuese aplicable. Por su parte, el artículo 43 indicaba que la remuneración del trabajador debía procurar el bienestar material y desarrollo para él y su familia.

La Constitución de 1993 continúa con la tendencia prevista por la carta fundamental anterior, aunque con algunas modificaciones. Se establece en su artículo 4 la protección de familia y la promoción del matrimonio, aunque en este caso no se refirió a las formas de matrimonios, comprendiendo que existía solo una forma de matrimonio. A su vez, reconoce en su artículo 5 el concubinato en similares condiciones a las expuestas por la Constitución de 1979, omitiendo tan solo el plazo de convivencia requerido para que se configure la unión de hecho protegida constitucionalmente. De igual manera, no puede dejar de anotarse que en el artículo 2, numeral 7 se hace referencia también a la intimidad familiar como una esfera especial de protección.

Por consiguiente, tanto el constituyente de 1979 como el de 1993, recogieron este instituto brindándole una jerarquía constitucional. De esta forma, se reconoce a la familia “como estructura independiente e intangible para el Estado”.15

14 Esta Regulación se elaboró bajo un paradigma tradicional del concepto de familia, en done a la mujer no se le reconoce una serie de derechos y libertades. 15 BALDASSARRE, Antonio. Los derechos sociales. Lima; Universidad Externado de Colombia, 1era reimpresión 2004, p. 93-94.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 3.- Complejidades en la definición del concepto familia No obstante la referencia constitucional del concepto familia, su definición no es de fácil concreción. La diversidad cultural y los diversos contextos sociales que imperan en diferentes tiempos y lugares son factores que determinan la compleja labor que implica recrear hoy en día una definición general del concepto familia. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos había advertido esto en su Observación General 19 -sobre la protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos- explicando que la definición del concepto familia varía “de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto.”16 No obstante, en dicho documento de 1990 se exhorta a que los estados partes expongan una definición de la familia, indicando además si es que existe más de una concepción de familia (nuclear o extendida) y cual es el grado de protección con el que cuentan. De igual modo se hace referencia a otros tipos de familia como las parejas de hecho o las familias monopaternales, solicitando que se indique las medidas legislativas o prácticas nacionales por las que se reconoce o tutela a estos tipos de familia. El concepto de familia ha surcado diversas etapas, configurándose de distinta manera en cada una de ellas. Las familias de la etapa preindustrial asentaban sus relaciones sobre la producción, sea esta agrícola o artesanal. La familia era concebida como una unidad económica. Se trataban de familias numerosas en donde la figura del padre de familia era alrededor de la cual giraba el resto del grupo familiar. Con el advenimiento de la filosofía individualista y su plasmación política en la revolución norteamericana y francesa, así como la revolución industrial, se configura un tipo de familia nuclear en un espacio de amor y afectos. Se ha dicho al respecto que la diferencia entre esta familia y la medieval era el sentido de pertenencia que aparecía en esta última, distinguiéndose de esta forma la “unidad domestica de la comunidad que la rodea” y que “sus miembros se sentían partícipes de un clima emocional que debía protegerse de la intrusión ajena, por medio de la privacidad y el asilamiento.”17

Se ha hecho referencia en doctrina también a la familia moderna, que se funda en el amor romántico, dejando finalmente de lado el rol de unidad de producción que alguna vez tuvo. En este contexto, la idea de la autonomía del individuo estaba asentada en cada una de las partes del matrimonio, razón por la cual la unión matrimonial era vista como un contrato entre el hombre y la mujer.18

16 Observación General 19. Protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos (artículo 23), 39° período de sesiones, 1990. 17 GIL DOMINGUEZ, Andrés y otros. Derecho Constitucional de Familia. Tomo I, Bueno Aires, ; Ediar, 2006, p. 59. 18 GIL DOMINGUEZ. Op. cit. p. 60.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 Es de precisar que los casos recién mencionados era el matrimonio el acto que daba origen a la familia. Cabe aquí hacer mención al derecho canónico, que tanta influencia tuvo y tiene aun en nuestra concepción del matrimonio. Si bien en una primera etapa (I Concilio de Toledo, 400 D.C.) el derecho canónico consentía el matrimonio presunto, con el Concilio de Trento de 1563, este tipo de matrimonio quedó prohibido, estableciéndose el matrimonio ante la iglesia como requisito para el reconocimiento de la unión.19

A partir de la segunda mitad del siglo XX, una serie de cambios sociales relevantes como la migración a la grandes ciudades, el ingreso de la mujer al mundo laboral, los patrones consumistas, la liberación sexual, la explosión demográfica, la legalización del divorcio y su alta incidencia provocó que la familia variara en su configuración. Se habla por lo tanto de una familia contemporánea o post moderna, cuyos elementos se fundan en la flexibilización de instituciones, la tolerancia y el pluralismo.20

A propósito de esto, se ha referido a una pluralidad de estructuras familiares e

inclusive se han ensayado tipologías de familias, siendo algunos tipos de familia la monopaternal, anapaternal, reconstituidas, homoafectivas, paralelas, geriátrica, entre otras.21

A pesar de esta pluralidad de estructuras que hoy en día puede apreciarse se ha

ensayado algunas definiciones del concepto de familia. En el ámbito nacional de ha dicho que la familia es el medio vital para preservar y transmitir valores culturales, siendo “el primer ámbito para promover la equidad y la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y para la niñez, la tercera edad y las poblaciones en situaciones de pobreza extrema, discriminadas y excluidas.”22 Ya no se concibe por consiguiente a la familia como entidad cuya especial y exclusiva función era la generación de seres humanos. A nivel de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha recogido una conceptualización material de familia, es decir, “cualquier convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada “vida familiar” protegida por el Convención por alejada que resulte de los parámetros de la familia

19 BROSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico del concubinato. 4ta ed. Y 1era reimpresión, Buenos Aires; Astrea, 1999, p. 13. Para tal caso se exigía que la ceremonia sea pública y con la presencia de testigos. 20 GIL DOMINGUEZ. Op. cit. p. 63. 21 Sobre un acercamiento nacional a los tipos de familias ver: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Tipología de la familia (las diversas formas que asume la familia)”. En: http://enriquevarsi.blogspot.com/2008/05/tipologa-de-la-familia.html (visitado el 19 de junio de 2008). 22 Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado por el Decreto Supremo N.° 005-2004-MIMDES publicado el 15 de setiembre de 2004.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 tradicional basada en el matrimonio.”23 Con una definición como la planteada se reconoce un amplio ámbito de relaciones familiares, como las relaciones entre homosexuales.

Por su parte, en nuestra jurisprudencia constitucional no se ha planteado una definición que determine adecuadamente el concepto de familia. De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional inclusive no se puede desprender una definición de familia. Lo que no ha obstado para que se hayan emitido pronunciamientos en donde se desarrollan aspectos relativos a los distintos tipos de familia. Seguidamente se observarán los temas que el Supremo Interprete de la Constitución ha tenido oportunidad sobre la temática de la familia. 4.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativas a la familia En realidad, no son muchos los casos que han permitido al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el concepto constitucional de familia. Un antecedentes importante puede apreciarse en la sentencia del Expediente 02868-2004-AA/TC, en el que se presenta al ius connubii como parte del ámbito del derecho al libre desarrollo. Es interesante subrayar como es que en aquella ocasión el Tribunal determinó que del artículo 4 de la Constitución no se derivaba un derecho constitucional al matrimonio o a la familia y que más bien estos eran institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. Esta protección pretende que el legislador, que guarda un amplio margen de configuración legal para desarrollar el instituto, no se le este permitido prescindir del mismo. Es definida así la familia como una garantía sobre el instituto. A pesar de lo acertado del razonamiento, este debe ser complementado por el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre,24 así como el 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.25 En ambos se recoge el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia. De igual modo debe tomarse en cuenta el artículo 55 de la Constitución que reconoce tales tratados como normativa nacional aplicable en nuestro ordenamiento. Tampoco debe dejar de tomarse en cuenta la Cuarta Disposición Transitoria de la

23 SANTOLAYA MACHETTI, Pablo. “Derecho a la vida privada y familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad”. En: SANTOLAYA MACHETTI, Pablo, Francisco Javier GARCÍA ROCA, (coord.).La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Madrid; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p. 487-508. 24 Aprobada por Decreto Legislativo N.° 13282. Se indica en el artículo 16 lo siguiente: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio […]. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (resaltado agregado). 25 El artículo referido indica: […] “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas en la medida en que éstas no aféctenla principio de no discriminación establecido en esta Convención.” Por su parte la Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre establece: “Artículo VI. Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 Constitución, según la cual las normas constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú forme parte. Tal lectura sirvió para que a partir de la sentencia del Expediente 09332-2006-PA/TC el Tribunal refuerce la interpretación del artículo 4 de la Constitución, que expresa que la comunidad y el Estado “protegen a la familia y promueven al matrimonio”, reconociéndose además como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad.” Esta protección debe ser complementada con los derechos reconocidos en los tratados internaciones referidos, con lo que se aprecia una real integración de normas en favor del desarrollo de la persona. A partir de ello se debe inferir que el matrimonio y la familia son conceptos íntimamente relacionados el uno con el otro, pero diferenciables. No cabe por lo tanto establecer una relación necesaria entre ambos, debe distinguirse claramente el derecho al matrimonio del derecho a fundar familia.26 De ello se puede plantear diversas manifestaciones en cuanto a tipos de familia se refiere. Y es que en realidad del concepto constitucional de familia se pueden desarrollar una serie de concepciones de familia. Con ello, se pone de manifiesto que la familia matrimonial que predominó durante casi todo el siglo XX debe ser considerada ahora como un tipo de familia, junto con las nuevas estructuras familiares surgidas debido a los nuevos contextos sociales. Bien lo señala el Tribunal en las sentencias de los Expedientes Nos. 09332-2006-PA/TC (fundamento 7) y 06572-2006-PA/TC (fundamento 9). El Tribunal propone como manifestación de estos fenómenos a las familias reconstituidas, a las familias monopaternales y a las uniones de hecho. Este tipo de estructuras no agotan la variedad de tipos familiares que alguna doctrina ha reconocido, como pueden ser las familias anapaternal, homoafectivas, paralelas, geriátrica, entre otras27. Estas nuevas estructuras familiares merecen igual protección que el tipo de familia “tradicional” originada en el matrimonio. 26 Esta perspectiva ya había sido expuesta por la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Christine Goodwin v. United Kingdom, del 11 de julio de 2002, en donde en el fundamento 98 explica: “… La Corte observa que el artículo 12 asegura el derecho fundamental de un hombre y una mujer a casarse y a fundar una familia. El segundo aspecto sin embargo, no es condición del primero, y la incapacidad de cualquier pareja de concebir o criar un niño no puede ser considerado per se suficiente para negar su derecho a disfrutar de la primea parte de esta disposición.” De igual manera, en el ámbito sociológico la problemática ya ha recibido cierta atención, anotando que el matrimonio no constituye una familia necesariamente y el divorcio no implica necesariamente la disolución de la familia. Ver. LEVIN, Irene y TROST, Jan. “Understanding the concept of family”. En: Family Relations, vol. 41, No.3, 1992, pp- 348-351. 27 Sobre un acercamiento nacional a los tipos de familias ver: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Tipología de la familia (las diversas formas que asume la familia)”. En: http://enriquevarsi.blogspot.com/2008/05/tipologa-de-la-familia.html (visitado el 16 de junio de 2008).

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 Puesto que el Tribunal ha emitido sentencias en las que se desarrollan las familias reconstituidas y las familias de hecho, se realizará un breve acercamiento crítico a cada una de las sentencias. 5.- Familias Reconstituidas Respecto las familias reconstituidas, es de precisar primeramente que en la doctrina no existe unidad de criterios en cuanto la denominación. Se les ha llamado familias ensambladas, familiatras (stepfamilies), recompuestas, reconstruidas, entre otras28. Este tipo de familias se originan debido al divorcio o a la muerte de uno de los cónyuges y la nueva asunción de un compromiso. Confluyen en esta nueva unión, la pareja casada (o conviviente) y los menores hijos de cada uno de ellos. En doctrina se las ha definido como aquella familia “originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relación”29. Este tipo de unión plantea todo una problemática, que en nuestro país no ha tenido mayor desarrollo legal. El vació es importante ya que si bien no se cuenta con estadísticas que reflejen el número aproximado de este tipo de familia, la tendencia (por lo menos en otros países) es que se incrementen.30 Esta nueva estructura familiar plantea en primer lugar dificultades sobre el tipo de relación existente entre cada uno de los integrantes de este grupo familiar. ¿Existen derechos y obligaciones por ejemplo, entre los padres e hijos afines? La situación jurídica de cada uno ¿genera deberes para con el otro? Si ello es así ¿qué deberes con estos? Las respuestas a tales preguntas rebasan cualquier intento de repuesta que pueda procurarse en este artículo debido a la complejidad de la materia así como a las numerosas variantes a considerar. Junto a ello debe considerarse los niveles de adaptabilidad y cohesión familiar que no son muy sólidos, por lo que en muchos casos pueden generarse conflictos al interior de la nueva familia. En nuestra legislación existe un vacío absoluto sobre la materia, lo que en gran parte puede deberse a que aun en nuestro país no sea una problemática. En todo caso, de la

28 En Italia por ejemplo, se alude a la ausencia de recursos lingüísticos que permitan hacer frente al problema y hace referencia la expresiones seconda famiglia, famiglia rinnovata, famiglia ricomposta, rciostituita, aperta. Ver: FERRANDO, Gilda. “Familias recompuestas y padres nuevos”. En: Derecho y Sociedad¸ Año XVIII, No. 28, 2007, p. 312. 29 GROSMAN, Cecilia P. y MESTERMAN, Silvia. “Organización y estructura de la familia ensamblada. Sus aspectos psico-sociales y el ordenamiento legal” Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, N.° 2, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 29, citado en: GIL DOMINGUEZ, Andrés y otros. Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires; Ediar, 2006, p. 183. 30 En el caso de Estados Unidos por ejemplo, ya en 1990, se preveía que para el año 2000 el número de familias reconstituidas iba a ser igual al de familias tradicionales. Ver; PILL, Cynthia J,. “Stepfamilies: Redifining the family” En: Family relation, Vol. 39, No,. 2, 1990, p. 186.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 regulación actual puede inferirse que la relación entre un padrastro y un hijastro es la de un parentesco por afinidad.31 En otras latitudes en donde el problema por ser más agudo ha recibido ya la atención del legislador, se ha establecido algunas reglas al respecto. Sobre todo en cuanto a la relación entre los hijos afines y los padres afines.32 A nivel de Europa por ejemplo, se han desarrollado reglas sobre las relaciones de las familias reconstituidas y en particular la relación entre hijos y padres afines. Por ejemplo, en Alemania, Inglaterra, Suiza y Francia existe regulación al respecto, planteándose por ejemplo obligaciones subsidiarias por parte los padres afines o en algunos casos, responsabilidades conjuntas entre los padres naturales y los afines, por lo menos hasta que el menor alcance la mayoría de edad.33

No obstante tal vacío en la legislación nacional el Tribunal Constitucional tuvo que resolver un caso relacionado al tema de las familias reconstituidas. Así en el Expediente N.° 09332-2006-PA/TC, el demandante pretendía que se brinde igual trato a su hija y a su hija a fin en lo referido al ingreso de un club de esparcimiento. La demanda fue estimada considerando que bajo el contexto de la tutela de la familia (en este caso familia reconstituida) la hija a fin merecía para tal caso un trato similar al de una hija por cuanto la finalidad de este tipo de asociaciones recreativas lo que pretenden es prestar espació a los familiares de los asociados reforzando de esta manera la unidad familiar. Cabe precisar -y al menos así lo entiendo- que esta paridad solo quedó circunscrita para el caso del ingreso al referido centro recreacional, y ello se explica por cuanto, lo que estaba en juego era la identidad familiar. Referirse a una equiparación absoluta entre hijo e hijo a fin es algo que el Tribunal Constitucional en ningún momento afirmó.34

Este primer avance jurisprudencial sobre la materia resulta ser sumamente interesante. La ausencia de reglas significó que la argumentación se desarrollara sobre 31 Artículo 237 del Código Civil. Como lo indicó el Tribunal esto implica que existiría un impedimento de matrimonio, tal como lo establece el artículo 242 del propio Código Civil. 32 La doctrina especializada prefiere utilizar los término de hijos afines o padres afines, en vez de los términos padrastro/madrastra e hijastro /hijastra. La acotación es del todo relevante, más aun cuando los autores a citar indican que el “lenguaje no es neutro.” GROSMAN, Cecilia R. y HERERA, María. “La fuerza de la jurisprudencia constitucional. Hacia el reconocimiento normativo de otras formas de organización familiar: la familia ensamblada.” En: Dialogo con la Jurisprudencia, N.° 114, año 13, marzo 2008, p. 26. De otro lado se ha referido también al término “progenitor social” o “hijo social”; Ver. FERRANDO. Op. cit. p. 317. 33 Un panorama con mayor detalle en: FERRANDO. Op. Cit. p. 317. 34 Respecto este punto, coincido con lo referido por BÉLFOR ZARATE DEL PINO, Juan. “La protección constitucional a los hijastros como integrantes de las familias ensambladas”. En: Jus Constitucional, N.° 2, 2008, p. 223.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 principios constitucionales, lo que no obstante llama la atención para que se inicie una reflexión en torno a esta problemática.35

6.- La familia de hecho36 En la sentencia del Expediente N.° 06572-2006-PA/TC, el Tribual desarrolló lo referido a la unión de hecho, definiéndola como un tipo de familia merecedora de la tutela del Estado frente cualquier amenaza o lesión por parte del Estado y la sociedad, tal como lo demanda el texto constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos.

35 Es interesante indicar como es que FERRANDO señaló la utilización de los principios particulares del derecho a la familia como elementos que permitan la construcción de interpretaciones que den lugar a respuestas ante situaciones que no cuenten con reglas. Pone como ejemplo el deber de asistencia recíproca entre los cónyuges, el mismo que podría interpretarse “en el sentido de comprender también la asistencia en el ejercicio de las responsabilidades frente a los hijos nacido con anterioridad al matrimonio […].” Op. cit. p. 318. 36 En la Asamblea Constituyente, al discutirse el artículo relativo al reconocimiento del concubinato, algunas voces protestaron y sostuvieron que con ello se debilitaba la institución del matrimonio, que si bien tales “uniones irregulares” respondían a una realidad no tan frecuente, se deba sobre todo entre personas que no tenían muchos bienes que distribuir. En suma, que “estas uniones ilegales son entre gentes modestas y en realidad no las amparan ni las protege en nada este artículo [9 de la Constitución de 1979], que sí, más bien, debilita la institución del matrimonio.” En todo caso, esta posición estimaba que los conflictos generados por la separación de los convivientes debían ser resueltos por la jurisprudencia que ya había planteado la salida del enriquecimiento ilícito. Esto es, frente al término de la unión de hecho, en que una de las partes se adueñase de los bienes adquiridos conjuntamente, la persona afectada –que en la mayoría de las veces era la mujer- podía alegar ante los tribunales el enriquecimiento ilícito en su perjuicio. La posición fue sostenida por Andrés Aramburu Menchaca. Diario de Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente, 1978-1979, Tomo IV, p. 432-433. Sin embargo, la posición mayoritaria de la Asamblea Constituyente estimó apropiado recoger la propuesta y reconocer la unión de hecho. La finalidad con la cual fue establecida era la recientemente anotada: evitar que la concubina (en principio) se vea afectada frente al abandono y a la enajenación de los bienes materiales adquiridos durante la unión de hecho. Con esto el constituyente prefirió dar una respuesta directa para este tipo de casos, en vez de dejar que jurisprudencia civil desarrolle criterios sobre la base de la hipótesis del enriquecimiento ilícito. Si bien se argumentó sobre diferentes modelos utilizados en constituciones latinoamericanas sobre la unión de hecho, en ningún momento quedó expresamente referido de que se trataba de igualar el concubinato al matrimonio. No obstante, se hizo referencia sobre las “formas de matrimonio”. Es interesante observar la explicación que al respecto da Ramírez del Villar: “De tal manera que ante esa eventualidad somos partidarios de una fórmula más general, que diga: “La ley regula las normas de matrimonio y las causas de separación y disolución, así como sus efectos”. Esto cubre no sólo la posibilidad del matrimonio religioso, sino inclusive los matrimonios costumbristas. Entonces el Código Civil entrará a ver en qué casos acepta un matrimonio religioso, en qué casos acepta el matrimonio costumbrista y en qué condiciones pone el servinacuy. Ya los especialistas, con el tiempo suficiente, harán en el Código Civil las innovaciones que crean convenientes. Pero la Constitución simplemente abre la puerta para que no sea solamente una forma de matrimonio.”

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En el Congreso Constituyente Democrático (CCD) el debate sobre la materia no fue

tan intenso como el ocurrido en la Asamblea Constituyente, centrándose en tan solo en discutir sobre la validez del servinacuy como una forma de matrimonio. Dos apreciaciones particulares pueden ser expuestas a partir de lo discutido: en primer lugar, enfatizar la perspectiva que cierto sector de la sociedad tenía sobre este tipo de uniones, que las catalogaba como “ilegales”.37 En cambio, en la constituyente de 1993, ya no se esbozaron argumentos que calificaban estas uniones como ilegales, es más, ni siquiera se presentaron posturas minoritarias sobre el tema.

En segundo lugar, es interesante resaltar la intención que se tenía de reconocer la

institución de la unión de hecho, sentando además cierta vinculación entre las partes conformantes. O dicho de manera más precisa, la Constitución reconoció un tipo de familia de hecho a la que le brindará tutela. Es de resaltar que sólo será este tipo de unión de hecho la que merecerá tutela por parte del Estado, quedando de lado aquellas uniones que no cumplan los requisitos expuestos por la norma fundamental. Se pone de manifiesto así, cierta intervención del Estado sobre la libertad de tales parejas. No se deja a la entera autonomía de las partes regular sus relaciones, sino que cumplidos ciertos requisitos, se generan situaciones jurídicas de ventaja y de desventaja entre quienes conforman la unión. Esto refleja una concepción del Estado respecto ciertos fenómenos sociológicos especialmente importantes. Es de subrayarse lo advertido en doctrina: “no cabe enfatizar más de lo necesario el respeto por la voluntad de la pareja. La mayor o menor intervención estatal no es ajena al hecho de que el país pueda garantizar el pleno empleo. Existen vasos comunicantes entre la regulación de las uniones fácticas y el papel que juega el Estado como garante de la asistencia social de las personas con insuficientes ingresos.”38 Efectivamente, en virtud de una extrema libertad de los integrantes de una unión de hecho, no pueden olvidarse otros valores constitucionales como la solidaridad, así como tomar en cuenta las desigualdades naturales existentes entre tales personas.39

37 Interesante es anotar que en el fundamento 12 de la sentencia comentada, se hace referencia al contraste de sectores de la sociedad que concebían este tipo de uniones de manera inmoral, lo que se contradecía “con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector de la sociedad peruana.” 38 QUIÑONES ESCAMEZ, Ana. Uniones conyugales o de pareja: formación, reconocimiento y eficacia internacional. Barcelona, Atelier, 2007, p. 56. La misma autora afirma con razón: “los poderes públicos intervienen, de una u otra forma en la unión libre, pues el carácter privado, consensual, de la misma no excluye la existencia de abusos entre los compañeros ni la necesidad de proteger al compañero que ha contribuido a la unión en común en detrimiento de su propia promoción profesional cuando rompe con una situación insostenible. Pero, en un sistema que no garantiza el pleno empleo ni la igualdad de oportunidades, la protección de la familia de hecho parece, incluso, más necesaria, pues el matrimonio constituye de por sí un a institución que ha de disolverse y que proporciona cierta seguridad.”p. 57. 39 FERRERES COMELLA, Víctor. “El principio de igualdad y el derecho a no casarse”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Num. 42, año 14, setiembre-diciembre 1994, p. 181.Dicho autor expone que una visión libertaria de la unión de hecho “cierra los ojos ante las desigualdades que se producen cuando se deja a los individuos relacionarse libremente en la vida social por medio de contratos.”

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El artículo 5 de la Constitución de 1993 expresa: “La unión estable de un varón y

una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.” Se reconoce con ello un concubinato en sentido estricto, en donde los conformantes de la pareja tendrán que estar aptos para el matrimonio, la unión tendrá que ser de tipo monogámica heterosexual, debiendo compartirse el hecho, lecho y techo a lo que tendrá que sumársele que la convivencia debe ser pública y notoria (en un aparente matrimonio). El plazo a fin de que se genere este reconocimiento será de 2 años según lo establece el artículo 326 del Código Civil.

Una interpretación que no comparto platearía que solo existen relaciones

patrimoniales entre la pareja, no debiendo deducirse de tal cláusula cualquier otro tipo de obligaciones entre los convivientes. No obstante en esta sentencia el Tribunal estableció una interpretación de mayor profundidad. Así, en lo referente a los vínculos patrimoniales, esto significa que al terminar la unión los bienes adquiridos al interior de la misma, tendrán que ser repartidos equitativamente entre la pareja. Estas obligaciones patrimoniales surgen de la propia dinámica de la convivencia. Por ello, es dable argumentar que existan otras obligaciones que no sean de índole patrimonial, sino que surjan de la referida y especial dinámica familiar. Como lo interpreta el Tribunal en esta sentencia, parece lógico que entre los convivientes surjan deberes de cuidado entre los convivientes, por cuanto esa es la dinámica normal de una familia.

Es pertinente recordar que “si cada uno de estos convivientes no puede contar con el

otro u otros más que para organizar la limpieza o el pago del alquiler de la vivienda o de la compra de alimentos y productos de limpieza, por mucho sexo que practiquen en común no constituirán una unión familiar, como es la unión libre, entendida con los elementos antes referidos. En cambio, aunque no mantengan relaciones sexuales entre sí, si existe esa comunidad de cuidados y responsabilidades recíprocos, la unión sí será familiar.”40

Ya entrando en el análisis del caso, la demandante había solicitado que se le otorgue

una pensión de viudez a pesar de presentarse como conviviente supérstite del titular de la pensión. La demanda fue rechazada en primera y segunda instancia por cuanto el Decreto Ley 19990, en su artículo 53 reconocía que la pensión de viudez solo podía ser otorgada al cónyuge sobreviviente. Nada se decía sobre el o la conviviente. Como problema a dilucidar el Tribunal Constitucional plantea la cuestión de si a pesar de la omisión del artículo 53 del Decreto Ley 19990 procede el reconocimiento de tal beneficio a las parejas de hecho. Acerca de la tutela de la Familia en el Estado Democrático y Social de Derecho y de la pluralidad de estructuras familiares, el Tribunal Constitucional señala básicamente que desde 1993 se viene dotando de tutela constitucional a la familia, no obstante que el texto

40 GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio V. “La Libertad de elección entre el matrimonio y la unión libre”. En: Derecho Privado y Constitución. Núm. 12, enero-diciembre, 1998, p. 74.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 constitucional no define el concepto de familia, de lo que se desprende que no se pretendió reconocer un modelo específico de familia, por lo que la citada institución no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936.

Respecto de la Unión de hecho, señala el Tribunal Constitucional que tradicionalmente concitaba una percepción negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la sociedad concibiéndola como una forma de vida inmoral, pero que el incremento de las prácticas convivenciales y la mayor secularización de la sociedad y del Estado (y su legislación) fue imponiendo una realidad. En la sentencia se desarrolló además el concepto de hogar de hecho. Señala el Tribunal Constitucional que la comunidad de bienes implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos convivientes. En el mismo sentido, al reconocerse una comunidad familiar se deben reconocer también obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria, por lo que frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución. Sobre la Seguridad Social y a la pensión del sobreviviente, el máximo Interprete de la Constitución precisa que el artículo 10° de la Norma Fundamental reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la Seguridad Social para hacer frente a las contingencias que la ley precise con la finalidad de elevar su calidad de vida, derecho que requiere de una configuración legal, estableciéndose ésta como la fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido. De otro lado, sostiene que de acuerdo a su jurisprudencia el único titular de la pensión es quien realiza los aportes y que las pensiones de sobrevivientes son el derecho del propio titular proyectado sobre la o las personas que cumplan con los requisitos para acceder a tales beneficios, lo que constituye una garantía derivada del reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad.

Expresa que aunque el artículo 53º del Decreto Ley 19990 no se refiere a la pareja conviviente sino sólo a los cónyuges, en el Estado social y democrático de Derecho, es desde la Constitución a partir de donde deben interpretarse las demás normas del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, y estando reconocida constitucionalmente la unión de hecho se aprecia una inconstitucionalidad sobreviniente del artículo 53 Decreto Ley 19990, en cuanto no se protege la pareja de hecho supérstite.

A lo expuesto, el Tribunal agrega que esta situación afecta asimismo el derecho a la igualdad por cuanto el Sistema Privado de Pensiones (SPP) sí prescribe que el y la conviviente puedan acceder a una pensión de sobreviviente, frente a la negativa o a la omisión expuesta en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP). Así frente a una misma situación jurídica –la muerte del conviviente- se generan dos consecuencias distintas que no guardan la proporcionalidad o la diferenciación suficientes para realizar tal distingo. Con la sentencia, esta discriminación normativa es superada.

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Finalmente, al analizar el caso concreto el Tribunal Constitucional sostiene que la

demandante sí cumple con los requisitos para acceder a la pensión, lo que interpreta son los mismo que los requeridos a las viudas en el artículo 53º del Decreto Ley 19990, y que sí se encuentra reconocida la unión de hecho por la sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Piura. Por tanto, resuelve declarando fundada demanda y ordenándose a la ONP que, de acuerdo a la interpretación del artículo 53º del Decreto Ley 19990 realizada por el citado colegiado, se abone la pensión de sobreviviente a doña Janet Rosas Domínguez.

La sentencia ha recibido algunas críticas que vale la pena revisar. Básicamente se ha

dicho que el Tribunal se extralimitó en sus funciones, siendo tal labor propia del Congreso, poniendo ello de manifiesto el que ya existieran anteriormente proyectos de ley que buscaban reconocer el derecho de pensión a las convivientes. Asimismo, se explicó que los derechos pensionarios de los sobrevivientes forman parte del contenido adicional del derecho a la pensión por lo tanto, su regulación recae íntegramente en manos del legislador. Se ha indicado además que el artículo 5 solo hace referencia a derechos de índole patrimonial y no referidos a derechos pensionarios. Otro aspecto que se ha señalado es la crisis financiera en la cual se encuentra el SNP, aduciendo además que el Tribunal no tomo en cuenta las diferencias entre el SNP y el SPP, por lo que la diferenciación normativa se encontraba justificada.41

Si bien es claro que el pronunciamiento del Tribunal puede generar una interesante

discusión, estimo que los argumentos referidos no resultan suficientes para el cuestionamiento del pronunciamiento del Tribunal. En primer lugar, debe afirmarse que los derechos económicos, sociales y culturales son derechos fundamentales, según consolidada jurisprudencia del propio Tribunal, así como de gran sector de la doctrina.42 En segundo lugar, el Tribunal no legisló sobre la materia. Su proceder fue más bien el de interpretar cada una de las cláusulas constitucionales y legales. Así, interpretó la Constitución y efectuó una interpretación de la ley desde la Constitución. Que la interpretación de los principios generen a su vez reglas no es una novedad en el ámbito del derecho.

De otro lado, el que ya existieran proyectos de ley no significa que esto sea materia exclusiva del Congreso. Por el contrario, el desarrollo de los principios constitucionales

41 Sobre tales cuestionamientos ver: ABANTO REVILLA, César. “Pensión e viudez y uniones de hecho. El nuevo criterio del Tribunal Constitucional.” En: Dialogo con la Jurisprudencia, N.° 115, año 13, abril 2008, pp. 255-259 y POTOZÉN BARCO, Boris Gonzalo. “El derecho de pensión de viudez de la concubina en el Sistema Nacional de Pensiones.” En: Actualidad Jurídica N.° 173, Abril 2008, pp. 250-258. Las críticas vertidas por especialistas en materia pensionaria aportan puntos de vista de mucho interés, por lo cual se ha estimado pertinente recoger tales opiniones. 42 Ello se expone a propósito de lo dicho por POTEZÉN BARCO, en cuanto expresa que impropiamente se ha catalogado a los derechos económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales, siendo que estos no se encuentran en el capítulo de los derechos fundamentales de la Constitución. Esto significaría según el autor, que el legislador guarda una entera y exclusiva voluntad de configurar tales derechos. Op. cit. p. 256.

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Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 10, abril-junio 2008 involucra a los diferentes órganos constitucionales, respetando desde luego cada uno sus ámbitos competenciales.

Si bien el Legislativo tiene amplia facultad para regular en materia de derechos de

configuración legal, esto no significa que rebase los limites impuestos por la Constitución. Por tanto, si bien la pensión de sobrevivientes (orfandad, viudez y ascendientes) forma parte del contenido adicional, ello no implica que su regulación pueda ser contingente o que se realice al margen del derecho a la igualdad.

Como ya ha sido enfatizado líneas arriba, la unión de hecho que cumpla con los

requerimientos constitucionales genera una comunidad familiar en donde sus integrantes se deben obligaciones de respeto y auxilio. Son estos mismos factores los que generan la sociedad de gananciales. A partir de tal razonamiento es que las relaciones entre convivientes no pueden circunscribirse a la relación patrimonial.

Sobre la capacidad financiera del SNP, si bien es un criterio a tomar en cuenta

estimo que no debe ser determinante. De hecho la defensa de los derechos fundamentales implica siempre un gasto, inclusive en los casos en donde las libertades son tuteladas supuestamente con una abstención del Estado. Y es que con el mismo argumento podría llegar a argumentarse que debido falta de fondos otros derechos fundamentales no podrán ser atendidos. Las normas iusfundamentales generan mandatos que deben ser cumplidos por los sujetos pasivos, que en este caso seria el Estado. Condicionar su actuación a la viabilidad económica es finalmente incumplir el mandato constitucional. Bajo esta perspectiva, más tarde podría aducirse que la educación o la salud genera muchos costos al Estado y a la nación, por lo que su disminución respondería estrictamente a la capacidad financiera. En realidad, la cuestión planteada no puede serlo desde la perspectiva de los extremos, por el contrario, tendrá que apuntarse a un equilibrio entre las posiciones ambas posiciones.

Se ha expresado también que con esta decisión no se cumple lo ordenando por la

Constitución en cuanto no se promueve el matrimonio y que por el contrario se homologa la unión de hecho con el matrimonio. Tampoco encuentro acertada esta posición. En primer lugar porque tal como lo expuso el Tribunal Constitucional, el que se reconozca pensión de viudez no es, o no puede considerarse, un forma de promover el matrimonio. Consecuentemente, reconocer la pensión de sobreviviente a la pareja supérstite no puede comprenderse como un desincentivo del matrimonio.

De otro lado, tampoco se homologan ambas situaciones. Las diferencias entre la

unión de hecho y el matrimonio son claramente diferenciables en cuanto las obligaciones generadas entre uno y otro contexto. Por ejemplo, la herencia se genera sólo con el matrimonio.

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Es importante también tener presente como algunas normas pensionarias sí generan

y establecen consecuencias jurídicas de relevancia. Nos estamos refiriendo al caso del artículo 55, literal a) del Decreto Ley 20530 que establece la caducidad de la pensión sobreviviente cuando el beneficiado contraiga matrimonio o establezca una unión de hecho.43 Es decir, para el caso de la suspensión de la pensión sí se considera que el estado de necesidad concluye con la unión de hecho. Ello solo puede comprenderse si es que entre los convivientes existen los deberes de cuidado, de lo contrario esta cláusula no tendría sentido.

7.- A manera de conclusión

La influencia de la Constitución sobre el Derecho Privado es actualmente de una

relevancia ineluctable. El reconocimiento del valor normativo de la Constitución así como la afirmación plena de la supremacía constitucional imponen esta perspectiva. Ello no es óbice para que no se tome en cuenta que las relaciones interpersonales se fundamentan sobre el principio de autodeterminación, el mismo que tiene que se desarrollado respetando los bienes constitucionales.

La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el concepto de familia,

determinando en primer lugar que en la actualidad existe una pluralidad de estructuras familiares, todas estas merecedoras de igual protección y tutela. Esta perspectiva enriquece la visión que debe tenerse de la realidad, siendo que la familia es una entidad etico-social que responde a los fenómenos sociales y culturales, reconfigurando con ello su estructurado.

Las familias de hecho y las familias reconstituidas son manifestaciones que ya han

generado cierta problemática social, siendo los jueces los agentes que tendrán que darle solución. En algunos casos, la normativa infraconstitucional ha desarrollado reglas que presentan la solución, en otros casos la regulación es inexistente, debiendo alcanzarse el criterio resolutorio a partir de los principios constitucionales. Los ejemplos de las sentencias del Tribunal Constitucional son buena muestra de ello. El debate surgido en torno a tales pronunciamientos es preferible al silencio que en nuestra jurisprudencia existía sobre tales temas. Esperemos que el debate, las críticas y los diversos comentarios despierten el interés de los legisladores a fin de que planteen la regulación pertinente sobre la materia.

43 De manera similar puede interpretarse el artículo 54, literal e) que dispone la suspensión de la pensión cuando los titulares de la pensión de sobrevivientes formen un hogar fuera del matrimonio.

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