La pena de muerte según los intelectuales de Buenos Aires ... · la Cámara revocara la pena...

LA PENA DE MUERTE SEGÚN LOS INTELECTUALES DE BUENOS AIRES DURANTE LA DÉCADA DE 1820.

EL APORTE DE VALENTÍN ALSINA

Natalia Elisa STRINGINI

Universidad de Buenos Aires

INTRODUCCIÓNEl panorama intelectual de Buenos Aires en la década de 1820 se caracterizó

por la presencia de un profundo debate académico sobre ciertas cuestiones penalescomo la organización de la justicia y del procedimiento criminal, la redacción delcódigo penal, la forma en que debían concebirse el delito y la pena y la continui-dad o abolición de la pena de muerte, entre otros1.

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1 Los debates sobre las instituciones jurídicas penales heredadas que se confrontaban con elnuevo derecho penal propuesto desde el siglo XVIII, formaron parte de un proyecto mayorde reformas de cuño liberal e ilustrado que se pretendió implementar en la provincia de Bue-nos Aires y que tuvo a Bernardino Rivadavia como su principal, aunque no único, protago-nista. (M. P. COWEN, 2004, 14-15; T. HALPERIN DONGHI, 2011, 352-379; J. C.CHIARAMONTE, 2007, 180; J. L. ROMERO, 1994, 93; L. CAIMARI, 2012, 36; O.BARRENECHE, 2001, 144). Las fuentes de la época dejaron en claro cuáles fueron los obje-tivos de los hombres de gobierno: un discurso del gobernador Dorrego a la legislatura deBuenos Aires, del día 18 de mayo de 1825, señaló el fundamento de sus decisiones: «Nuestraposición en esta grande época hace de una inmensa trascendencia los ejemplos que deis enel ejercicio de vuestras funciones. Es preciso demostrar que las instituciones liberales nosólo son las más propias para hacer felices y prósperos a los pueblos, sino que ellas elevansus ánimos y les inspiran una energía tremenda e irresistible cuando llega el momento devenerar el honor nacional». Provincia de Buenos Aires 1976, 40-41. De igual manera, undecreto firmado por el gobernador Las Heras sostuvo que se sentía cada vez más la conve-niencia de preparar los códigos sin los cuales era imposible obtener el mayor bien que laprovincia podía exigir. (R. LEVENE 1949, 392). En el mismo sentido, Bernardino Rivadavia,convencido de la necesidad de cambiar algunos aspectos de la legislación, encargó a la Cáma-ra de Justicia un examen de los aspectos que involucraban la administración de justicia y lasanción de un código penal y otro civil. (R. LEVENE, 1952, 271).

Ivs Fvgit, 18, 2015, pp. 167-188ISSN: 1132-8975

Sus representantes encontraron en la naciente Universidad de Buenos Airesy en la Academia de Jurisprudencia espacios de reflexión y dejaron plasmadas enlas tesis doctorales, discursos y clases universitarias las diferentes opiniones quetuvieron sobre estas cuestiones, respondiendo a las corrientes de pensamiento quecirculaban por entonces2.

Uno de los temas objeto de discusión fue el de la pena de muerte, como partede un debate mayor que ponía en tela de juicio la forma en que se había llevadoa cabo el castigo de los delitos y proponía una nueva concepción del ius puniendi.Este intercambio de opiniones se deslizó entre las voces que criticaron la penacapital y clamaron por su abolición, pues la consideraron como un castigo inhu-mano e irreversible, y aquellas otras que pensaron que su desaparición era utópica,por la sociedad inestable e institucionalmente precaria en la que vivían, y des-acertada pues aún mantenía cierta eficacia en la vindicta de los delitos graves3.

Entre las figuras que se destacaron en la década de los veinte estuvo ValentínAlsina, un abogado porteño que vivió entre los años 1802 y 1869 y una figurarelevante no sólo por la importante vida política que tuvo tras la sanción de laConstitución Nacional de 1853 y por constituirse en vocero de la élite porteña enla formación de Estado argentino, sino también por la labor que desarrolló comojurista y hombre de derecho.

Además de la actividad llevada a cabo como abogado, que le valió notoriedady fama en el foro, de la realizada como periodista, funcionario y de la ejercidacomo profesor en la Universidad de Buenos Aires4, Alsina tuvo una destacadaintervención en la Academia de Jurisprudencia donde disertó sobre lo favorableque era continuar con la utilización de la pena de muerte con argumentos expues-tos con minuciosa dedicación y destacada fundamentación.

Es este discurso, pronunciado el 15 de abril de 1828, el objeto sobre el cualrecae la pretensión del presente estudio: desarrollar los fundamentos esgrimidospara mantener la pena de muerte e interpretar de qué manera el pensamiento jurí-dico de este abogado fue representativo de la opinión que circulaba en BuenosAires en los ámbitos donde se enseñaba y se discutía el derecho.

BIOGRAFÍA Y FORMACIÓN INTELECTUAL DE VALENTÍN ALSINA

Valentín Alsina, hijo de María Pastora Ruano y de Juan de Alsina, agrimensorgeneral del virreinato, nació en Buenos Aires en 1802. La pensión que recibió sumadre en recompensa a los servicios que había prestado su esposo en las invasio-nes inglesas, le permitió a Valentín iniciar los estudios en el Colegio San Carlos,

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NATALIA ELISA STRINGINI

2 O. BARRENECHE, 2001, 143.3 L. CAIMARI, 2012, 38.4 La Gaceta Mercantil, 12 de julio de 1834.

donde se enseñaba gramática, latinidad, filosofía y teología, y continuarlos en elColegio Monserrat de Córdoba, donde estuvo matriculado entre los años 1817 y18195. Su paso por la Universidad de Buenos Aires se completó en 1825 cuandoobtuvo el grado de bachiller en leyes6.

Durante su juventud, y tras haberse recibido de abogado, Alsina se dedicó,entre otras cosas, a su profesión. Participó en pleitos como el juicio criminal contralos hermanos Yáñez, acusados del homicidio de Estanislao Urueta7, y el de carác-ter civil de Diego Sosa, segundo marido de su madre, entre otros8. Además prestóasesoramiento en cuestiones jurídicas como la que involucraba a Isabel Alzagade Elía sobre desalojo9.

En 1831 trabajó en la famosa defensa del coronel Rojas, un jefe de la indepen-dencia que había sido condenado a muerte por el delito de uxoricidio, logrando quela Cámara revocara la pena capital, que ella misma había dictado, por la de destierro10.

En esta oportunidad Alsina tuvo ocasión de expresarse sobre la pena de muerte,dando cuenta de que correspondía aplicarla cuando existía plena prueba del delito yno sólo meros indicios, exigencia que, a su entender, no ocurría en la causa de Rojas.Expresamente recalcó: «¿Resulta Rojas homicida, ó cómplice voluntario del suicidio,con aquella claridad con que la luz se presenta por sí misma á los ojos? ¿Se llega aese resultado con aquella completa seguridad con que el entendimiento, después deuna actividad fatigosa, al fin descansa plenamente en la verdad que buscaba; cualdescansa en las inquisiciones intelectuales cuando toca con la evidencia, como enlos resultados de los análisis matemáticos? ¡Pues todo esto es necesario para imponerla pena de muerte. Y esto es imposible. Cuando no sea la convicción de la enterainocencia de Rojas, al menos grandes, fuertísimas dudas quedan en la mente acercadel crimen que se le imputa en cualquiera de ambos cargos, y desde entonces el Dere-cho rechaza violentamente aquella pena tremenda»11.

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LA PENA DE MUERTE SEGÚN LOS INTELECTUALES DE BUENOS AIRES…

5 M. N. CERNADAS DE BULNES, 1996, 14.6 V. CUTOLO, 1968, voz Alsina Valentín.7 V. ALSINA, 1834a, 1-6.8 N. PORRO GIRARDI, 2001, 482-483.9 A través de una nota enviada a Valentín Alsina, Marcelino Parejas solicitó «asesoramiento

sobre una cuestión judicial: se trata de la pretensión de doña Isabel Alzaga de Elía que pideel desalojo de unos campos a don Mariano Calvento quien dice ser poseedor de buena fe yjusto título por más de 40 años. Solicito que le dé su respuesta transmitiéndole literalmentelas leyes en que se funda». (N. PORRO GIRARDI 2001, 499-501).

10 La Tribuna, 25 de julio de 1857. Explicó Cutolo que el triunfo obtenido por Alsina en ladefensa de Rojas hizo que el doctor Bellemare felicitara a «la República de poseer un talentotal, cual el de este joven abogado, digno émulo de sus compañeros más antiguos en la carre-ra». V. CUTOLO, 1968, voz Alsina Valentín.

11 V. ALSINA, 1832, 50. Esta idea había sido señalada en el discurso que pronunció en la Aca-demia de Jurisprudencia a favor de la continuidad de la pena de muerte diciendo «yo noadmitiría en criminales digno de muerte, los indicios, por vehementes y multiplicados quesean; siguiendo en todo la sabia ley española, que exige pruebas tan claras como la luz». (V.ALSINA, 1829, 39).

Fuera del ejercicio profesional, Alsina fue director de la Biblioteca Nacional,tarea que cumplió con «celo, inteligencia, haciendo en los pocos meses que ha per-manecido en él, un importante servicio»12, y en 1834 fue designado profesor deDerecho Natural y de Gentes en la Universidad de Buenos Aires, cargo que asumiócon sumo entusiasmo y dedicación dejando una excelente opinión en sus alumnos13.

También se dedicó al periodismo14 y tuvo cierta intervención en la vida tea-tral de Buenos Aires. Expresó su opinión en cuestiones como el proyecto de Leyde Elecciones de 1834, el Pacto Federal de 1831, la libre navegación de los ríosy la libertad de comercio, el fusilamiento de Camila O’Gorman, el «Facundo» deDomingo Faustino Sarmiento15 y la soberanía argentina sobre las islas Malvinas16.

En 1865, ya siendo adulto, participó en el proceso codificador con la redac-ción del Código Rural para la provincia de Buenos Aires, oportunidad para la quese valió de las opiniones de los hacendados y labradores, las necesidades existen-tes en la campaña y normas de derecho rural dictadas tras 1810, pues carecía deun modelo a imitar17.

Los inicios de su vida política estuvieron representados por su participaciónen el gobierno de Rivadavia como subsecretario del Ministerio de Relaciones Exte-riores y luego, como diputado por la provincia de Buenos Aires18. Tras la caída delrégimen rosista, Alsina, ya de regreso en Buenos Aires, se hizo vocero de la éliteporteña cuyos miembros pretendían la creación de un estado liberal y, gracias a suprestigio, participó en la política de entonces en diversos cargos públicos.

Inmediatamente de producida la batalla de Caseros, Vicente López y Planes,gobernador provisorio de la provincia de Buenos Aires, lo eligió ministro de gobier-no19. Fue integrante de la comisión nombrada en 1854 para redactar una constituciónpara el Estado de Buenos Aires y designado gobernador de la provincia de BuenosAires en dos oportunidades: 31 de octubre al 6 de diciembre de 1852 y 5 de mayo de

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12 La Tribuna, 25 de julio de 1857.13 La opinión de un padre de un alumno de Alsina dejó bien claro el buen concepto que había

logrado el profesor: «el Dr. Alsina debe suspender tal fatal resolución y despreciar cualquieramotivos que le impelan a ella; porque ya, en cierto modo, ha contraído un compromiso conel público que iba a escucharlo, y porque está ligado a sus compatriotas que necesitan serguiados al templo de Temis. Él es su sacerdote, él es el elegido y nada debe impedir que hagaun paréntesis en sus negocios, que haga este sacrificio de causas subalternas al bien públicoen obsequio a él que es su guía.». La Gaceta Mercantil, 8 de julio de 1834.

14 Fue redactor en El Nacional (1824-1826), El Mensajero Argentino (1825-1827), El Tiempo(1828-1829), La Gaceta Mercantil (1823-1852). Ya exiliado en Montevideo fue colaboradorde periódicos como: El Moderador, El Nacional, El Grito Argentino. M. N. CERNADASDE BULNES, 1996, 21-22; V. CUTOLO, 1968, voz ALSINA VALENTÍN.

15 M. N. CERNADAS DE BULNES, 1996, 27- 29.16 La Tribuna, 25 de julio de 185717 A. LEVAGGI, 2013, 214; V. TAU ANZOÁTEGUI, 2008, 319-321; R. LEVENE, 1958, 658.18 La Gaceta Mercantil, 1 de agosto de 1829.19 V. CUTOLO, 1968, voz Alsina, Valentín.

1857 al 8 de noviembre de 1859. También fue vocal y presidente del Superior Tribu-nal de Justicia, formó parte de la comisión redactora de la reforma constitucional de1860, senador por Buenos Aires y asesor de gobierno. Tuvo el destino de presidir laAsamblea General el día 16 de junio de 1868 cuando fueron proclamados presidentey vice de la nación Domingo Faustino Sarmiento y Adolfo Alsina, su hijo, respecti-vamente. Falleció en Buenos Aires el 6 de septiembre de 186920.

Valentín Alsina fue un hombre marcado en su juventud por el pensamiento ilus-trado, las concepciones utilitaristas y del derecho natural racionalista que circulabanpor Buenos Aires en la década de 1820, además de recibir el soporte ideológico for-mado por la antigua tradición castellano-indiana que no había desaparecido21.

Su paso por la Universidad de Buenos Aires tuvo lugar en un momento enque la enseñanza del derecho civil se había alejado de los cánones tradicionalespara recurrir a los postulados utilitaristas que proponía Pedro Somellera en sucátedra de derecho civil22. Por su parte, el curso de Derecho Natural y de Gentesse llevaba a cabo bajo la figura de Antonio Sáenz, representante de un ideario ius-naturalista que reconocía como supremas las libertades de los hombres23.

Según Cernadas de Bulnes, la participación de Alsina en la sociedad secre-ta Valeper lo hizo entrar en contacto con una corriente de pensamiento llamadala «Ideología» desarrollada en Francia a fines de siglo XVIII bajo la inspiraciónde Esteban Condillac y de sus principales representantes: Pedro Cabanis yAntonio Destutt de Tracy24. También tuvieron influencia los postulados de

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20 V. CUTOLO, 1968, voz Alsina, Valentín.21 Señaló Mariluz Urquijo que el pensamiento de Alsina se ha movido «en un campo acotado

por el jusnaturalismo racionalista en lo jurídico, el liberalismo en lo político y el neoclasi-cismo en lo literario […] Alsina comporte los ideales y preocupaciones de su generación sinalejarse demasiado de las coordenadas que pasaban por el Buenos Aires de su juventud». (J.M. MARILUZ URQUIJO, 1971, 208; N. M. CERNADAS DE BULNES, 1996, 17; J.C.CHIARAMONTE, 2007, 36). Tau Anzoátegui destacó que «durante las primeras décadas, ysobre todo entre 1810 y 1830, se percibe con fuerza la influencia de la Ilustración racionalista,a partir del último año mencionado, con el surgimiento del romanticismo y de historicismo,empezaron a atenuarse los rígidos esquemas racionalistas». (V. TAU ANZOÁTEGUI, 1977,422-423).

22 A. PESTALARDO, 1914, 39.23 Antonio Sáenz fue el primer rector de la Universidad y profesor de la materia Derecho Natu-

ral y de Gentes que se dictaba, junto con Derecho Civil, desde los inicios del Departamentode Jurisprudencia en 1822. Levene explicó la contribución de Antonio Sáenz con las siguien-tes calificaciones «profesor eminente por su erudición y dilatado saber […] El Dr. Sáenzrealizó una contribución en cierto modo original, desde los puntos de vista de las relacionesdel derecho de gentes y aun del derecho natural con el derecho patrio y los principios quefundamentan la existencia de nuestra Nación». (N. FASOLINO, 1968, 262). Según Pestalar-do, Sáenz concebía la existencia de leyes naturales «generales e inmutables» que se acomo-daban a la esencia y constitución de los sujetos a quienes se dirigían. Estos sujetos eran, porun lado, las naciones o los estados soberanos y, por otro, los individuos particulares». (A. PESTALARDO, 1914, 40-41).

24 V. TAU ANZOÁTEGUI, 1987, 33.

Constant, Bentham, Juan Manuel Fernández de Agüero, Diego Alcorta y Cri-sóstomo Lafinur25.

Las ideas de estos hombres se tradujeron en un profundo reconocimiento delos derechos del hombre que expresaban el valor supremo del individuo ante la socie-dad, en especial, la libertad personal, la libertad religiosa, la libertad de opinión26, eldisfrute de la propiedad y la garantía contra lo arbitrario. También se manifestaronen clara convicción acerca de la necesidad de reformar la legislación y la adminis-tración de justicia, y en relación a la importancia de utilizar la educación como formade dejar atrás los pensamientos imprecisos y abstractos de la enseñanza religiosa27.

Dos caracterizaciones que se hicieron sobre Alsina son suficientes para des-cubrir su personalidad. Estanislao Zeballos lo describió como un hombre «sobrio,honesto, escrupuloso, intransigente con el vicio, hidalgo, leal, desinteresado, sunoción del deber público y privado fue llana y firme»28. Mucho tiempo después,Mariluz Urquijo lo definió como un abogado porteño «con una flexibilidad impre-visible en quien suele presentarse como paradigma de rigidez intelectual y de obs-tinada continuidad ideológica […] a lo largo de su vida proclamó reiteradamentesu derecho a pensar por sí mismo o, por lo menos, a no adoptar sin previa reflexiónlas soluciones que le eran casi impuestas por las corrientes dominantes. Pero esasaspiraciones de independencia no impiden que se mueva habitualmente en uncampo acotado por el jusnaturalismo racionalista en lo jurídico, el liberalismo enlo político y el neoclasicismo en lo literario»29.

LA PENA DE MUERTE EN EL RÍO DE LA PLATA

Desde el siglo XVIII, la pena de muerte fue una institución puesta bajo las crí-ticas provenientes del pensamiento ilustrado europeo que pretendía racionalizar el

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25 N. M. CERNADAS DE BULNES, 1996, 18. Sobre la influencia de la «Ideología» en la escenalocal, señaló Di Pasquale que «de la corriente ideologicista, las obras de Condillac, Condorcet,Daunnou, Destutt de Tracy y Cabanis fueron las más divulgadas en la escena local. No obstante,la vertiente de Destutt de Tracy encontró una identificación más perceptible hacia la década de1820 y, por lo tanto, cobró mayor interés y familiaridad entre los hombres del círculo rivadavianoy en la cultura política en general». (M. DI PASQUALE, 2011, 1).

26 Tuvo Alsina la posibilidad de poner en práctica la defensa de las libertades personales, espe-cialmente de la libertad de opinión y de imprenta, en la intervención que hizo ante el Juri deImprenta a favor de Félix de Alzaga, acusado de publicar escritos con un estilo ofensivo einsultante contra un funcionario público. (V. ALSINA, 1834b, 1).

27 En este sentido debe indicarse la opinión de Antonio Sáenz, personalidad influyente en laeducación universitaria de la década de 1820: «una sociedad necesita formar establecimientosde educación e instrucción pública, para no caer en una barbarie que le haga perder su inde-pendencia y libertad». (V. TAU ANZOÁTEGUI, 1960, 159).

28 N. M. CERNADAS DE BULNES, 1996, 5.29 J. M. MARILUZ URQUIJO, 1971, 208.

castigo y poner un límite al ius puniendi del soberano30. Ella era vista como la repre-sentación de la barbarie y del terror que habían caracterizado al derecho penal delantiguo régimen y, en consecuencia, recibía acusaciones como «falta de reparación»,«bárbara», «inhumana», «irreversible» por parte de quienes pretendieron su aboli-ción y su reemplazo por la privación de la libertad y los trabajos forzados31.

Estas voces se opusieron a otras que propusieron la continuidad y se confundieroncon aquellas que, a pesar de manifestarse en contra de las ejecuciones, sólo las aceptaronpara situaciones excepcionales que, según la opinión de Beccaria, podían ocurrir cuandoel reo, aun privado de su libertad, seguía perjudicando la seguridad de la nación, cuandoésta estaba próxima a perder su libertad o el desorden sustituía a las leyes32.

Algunos hombres la concibieron como una legítima representación del poderdel soberano y la aceptaron sólo para situaciones que demostraban una grave cri-minalidad del delincuente o un peligro para toda la sociedad33.

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30 G. ANITUA, 2010, 98.31 Voltaire fue uno de los críticos de la pena de muerte. En su comentario a la obra De los

delitos y de las penas, consideró que «si efectivamente es posible encontrar alguna causa enla que la ley permite sentenciar a muerte a un acusado […] se encontrarán otras mil en lasque la humanidad, más fuerte que la ley, debe perdonar la vida de aquellos que la ley mismaha entregado a la muerte». (C. BECCARIA, 1983, 246-248). Philipon de la Madelaine publi-có en 1770 su Discours sur la necesité et les moyens de suprimer les peines capitales dondemostró un panorama sombrío del derecho penal de la segunda mitad de siglo XVIII para lue-go manifestarse a favor de la abolición de la pena de muerte por considerarla irreparablefrente a un error judicial, capaz de promover la impunidad de los delitos, pues nadie se atre-vería a denunciar al reo, y por entender que no cumplía con la finalidad de una pena: lacorrección del delincuente, el interés de la sociedad y el castigo al culpable. Proponía su sus-titución por otras penas como la compensación pecuniaria. También para Brissot de Warville,la pena de muerte era injusta, innecesaria pues existían otras sanciones que, siendo menosrigurosas, cumplían con la finalidad preventiva que se le asignaba a la pena. Se trataba de laesclavitud perpetua. L. PIETRO SANCHIS, 2007, 152-156, 187.

32 C. BECCARIA, 1983, 104.33 Rousseau justificó la pena de muerte en base al pacto social sosteniendo que el delincuente

al atacar el derecho social, se convertía por sus delitos en rebelde y traidor a la patria y si «laconservación del Estado es incompatible con la de él, es preciso que uno de los dos perezca»,pero seguidamente agregó que «la frecuencia de los suplicios es siempre un signo de debi-lidad o de pereza en el gobierno». (J. J. ROUSSEAU, 1982, 80). Manuel de Lardizábal yUribe se mostró a favor de la utilización de la pena de muerte siempre que fuera con mode-ración, prudencia y sólo para aquellos casos en que fuera útil y absolutamente necesaria.También la consideró como un freno muy poderoso para cometer delitos, aún mayor que laesclavitud perpetua porque generaba en los hombres una impresión difícil de olvidar. Afirmóque, según la naturaleza no era injusta, ni iba contra el derecho natural, ni contra el bien dela sociedad. (M. LARDIZÁBAL Y URIBE, 1782, 38-40). Jean Paul Marat enumeró los crí-menes que se hacían acreedores de la pena de muerte: traiciones, conspiraciones contra laConstitución, el homicidio premeditado, a pesar de considerar que las penas capitales debíanser pocas. Para Gaetano Filangieri, en su Ciencia de la Legislación, la pena de muerte debíanutilizarse en delitos como el atentado feroz contra la vida de un hombre, la traición a la patria,quien procuraba destruir la Constitución, en definitiva quien era reo de lesa majestad. (L. Pietro SANCHIS, 2007, 173-174, 195).

Las diferentes opiniones generadas en torno a la pena de muerte se hicieronpresentes en el Río de la Plata, no solo por influencia ilustrada sino también porla presencia del derecho tradicional que recogía algunos postulados humanitariosreivindicados luego por la Ilustración34.

Ellas se manifestaron en una práctica forense que entendía acertado limitarel rigor de las penas35 y combinaba la aplicación excepcional de la pena de muerte,para delitos de extrema gravedad o su reemplazo por la pena de presidio36, conlas sentencias que no dudaban en ordenar ejecuciones públicas37.

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34 M. SOZZO, 2009, 2. Para Levaggi, desde el reinado de Carlos III llegaron al Río de la Platalas obras de Beccaria y de los ilustrados españoles, entre ellos Lardizábal y José MarcosGutiérrez. Su lectura fue creando un clima intelectual que se manifestó más abiertamentedespués de la Revolución de Mayo. Los principios liberales llegaron, principalmente, de lamano de BENTHAM y de ROSSI. (A. LEVAGGI, 2012, 39; A. LEVAGGI, 1972, 28). Elmismo autor, al estudiar la figura del fiscal Francisco Manuel de Herrera como fiscal de laAudiencia de Buenos Aires, afirmó que si bien este sujeto vivió en pleno apogeo iluminista,«no parece que sus ideas humanitarias respondieran a esa ideología, o que fueran consecuen-cia directa de ellas. No se encontraron en ellas los conceptos claves de la Ilustración. Nodebe desecharse la hipótesis de que se hubiese inspirado en el pensamiento tradicional». (A.LEVAGGI, 2008, 118). No debe dejarse de lado la siempre presencia del derecho natural enla moderación de las penas. La invocación al derecho natural y el sometimiento del derechopositivo a este orden superior fue un recurso invocado tanto para corroborar al derecho posi-tivo como para criticarlo. (J. M. MARILUZ URQUIJO, 1990, 224).

35 A. LEVAGGI, 2008, 107-108.36 En la causa llevada de oficio contra el reo Juan de la Rosa Lucero, condenado a la pena de diez

años de presidio y doscientos azotes por el alcalde de 2.° voto de la ciudad de Córdoba, el fiscalde la Audiencia de Buenos Aires, Márquez de la Plata, consideró que «consultando la sentenciaen ellos pronunciada por la cual se le condena en la pena de diez años de presidio y en doscientosazotes por las calles públicas, con las otras dos causas seguidas en tiempos anteriores contra elpropio reo, que también ha remitido dicho alcalde en cumplimiento de la orden que para ello sele dirigió, dice: que por lo que de todo resulta contra el expresado reo lo considera digno de lapena capital, pues la indulgencia con que se le ha tratado en las citadas dos causas le ha hechomás criminoso y delincuente hasta llegar al extremo de la incorregibilidad». (A. LEVAGGI,2007, 23). En otras situaciones, otros oficiales públicos se hicieron eco de aquellas opinionesque proponían moderación en el uso de la pena de muerte. Así, contra la sentencia de muertepronunciada a los indios Hilario Serrano y Celedonio Roldán, el protector de naturales presentórecurso de apelación pidiendo a la Audiencia de Buenos Aires la revocación de la mencionadasentencia por ser excesiva y no corresponder al mérito de proceso y el fiscal Villota, en su vistadel 30 de octubre de 1800, entendió que «según lo expuesto por los alcaldes tal vez no habrápena capaz de corregir a los delincuentes del Tucumán que no sea la capital; pero no por estodebe prodigarse en los casos que no corresponde. Las causas que han remitido en esta ocasión,son todas de pena arbitraria, habiendo quedado sujetos a ésta los robos simples por el real decretode 16 de abril de 1746. Ninguna otra que la de presidio puede ser más proporcionada para variarcon su duración, según las circunstancias de reincidencia, valor de la cosa robada, y persona deldelincuente». La Audiencia de Buenos Aires, en sentencia del 9 de mayo de 1801, revocó lasentencia apelada y condenó a los reos a la pena de ocho años de presidio y doscientos azotes.(A. LEVAGGI, 1981, 116-118).

37 El 15 de noviembre de 1771, el alcalde de segundo voto de la ciudad de Córdoba condenó amuerte al esclavo Anastacio Cruz Garay por el asesinato con arma blanca del negro Cruz

La llegada de la Revolución de Mayo significó no solo la ratificación de lapena de muerte sino su ampliación para aquellas situaciones que podían poner enpeligro la revolución y la libertad de la patria38. En julio de 1810, un bando dePrimera Junta ordenó la muerte de quienes fomentaban divisiones contra el nuevorégimen. En 1812, un bando del Triunvirato impuso la horca para aquellos espa-ñoles que compraban armas o prendas de uniformes de los regimientos de lapatria39. Años después, la Asamblea General Constituyente estableció, mediantedecreto del 23 de marzo de 1815, que fuese pasado por las armas todo soldadodesertor y el Director Supremo Carlos María de Alvear amenazó con la mismapena a todos los individuos que atacaban al gobierno, los que divulgaban o inven-taban noticias falsas, los que promovían la deserción y los que formaban conspi-raciones o no las delataban40.

Además de estas disposiciones que amenazaron con la muerte a aquellos quese atrevían a perturbar la libertad pretendida, los hechos demostraron que algunosde los que se opusieron a la revolución o atentaron contra los gobiernos fueron efec-tivamente fusilados: Santiago de Liniers, que había sido virrey en el Río de la Platay héroe de la reconquista de Buenos Aires en las invasiones inglesas, fue muerto enCabeza de Tigre por no jurar fidelidad a la revolución. De la misma manera, enPotosí, Castelli hizo ejecutar al general Nieto, al gobernador Sanz y al capitán defragata Córdoba en pos de estabilizar la revolución41. En igual sentido, una proclamadel Triunvirato, del 4 de julio de 1812, informó que los que habían participado enla conjuración de Alzaga recibieron el patíbulo como premio42.

La existencia de estos hechos no perturbó la penetración de un discurso libe-ral que ponía en tela de juicio a la pena de muerte pero aceptaba su aplicacióncon moderación a pesar de las críticas endilgadas43. Diversas expresiones de laépoca dejaron en evidencia la presencia de opiniones que clamaron por la aboli-

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Pereyra, disponiendo, según era habitual, «...sea llevado por sus pies al suplicio donde fueseajusticiado, publicándose la sentencia y la causa por que muere, y que padezca en la horcahasta que naturalmente muera… y que no se execute esta sentencia sin confirmación de laReal Audiencia, a donde se remitirán los autos para que su Alteza en su vista determine loque hallase más de justicia». (A. AGÜERO 2007), 1. En su dictamen, del 3 de julio de 1790,el fiscal de la Audiencia de Buenos Aires consideró que debía condenarse a la pena capitala Vicente Aguirre por «estar confeso y convicto de haber dado muerte a Muñoz […] queresulta del dolo y malicia con que cometió dicho delito se forma una prueba suficiente deque procedió a cometerlo con premeditación y sobre seguro, de manera que no se consultaal condigno castigo de este si no se lo empeña la pena ordinaria de muerte». (A. LEVAGGI,2007, 50-57).

38 A. LEVAGGI, 2012, 227.39 A. MALLIE, 1965, 151.40 A. MALLIE, 1965, 385.41 J. SIERRA, 2008, 82.42 A. MALLIE, 1965, 145.43 O. BARRENECHE, 2001, 77-85.

ción y por la instalación de un nuevo derecho penal que se entremezclaba conantiguas prácticas tradicionales no abandonadas aún.

En este sentido, algunas normas patrias que prohibieron la pena capital oaconsejaron disminuir su aplicación coexistieron con otras que la contemplaban.El Estatuto Provisional dado por la Junta de Observación, en 1816, se limitó aseñalar que no se entendían derogadas las leyes que permitían la imposición depenas al arbitrio de los jueces ni tampoco se consideraba restablecida la obser-vancia de aquellas otras penas que por atroces e inhumanas había proscripto omoderado la práctica de los tribunales44. Un bando dictado en 1820 para la pro-vincia de Entre Ríos ordenó que ningún comandante del departamento o juez ordi-nario podía ejecutar con pena de muerte al reo, aunque sea acusado de homicidiovoluntario, bajo pena de privación de oficio y la que quedaba al arbitrio de lasuperioridad. Finalmente, el proyecto de constitución redactado para Tucumán en1834 aconsejaba a los tribunales economizar la aplicación de esta pena en cuantofuera posible conmutándola por destierros y trabajos públicos45. Otras, por el con-trario, dejaron en claro la posibilidad de castigar con la muerte a los asesinos, sal-teadores y ladrones de campaña, en definitiva, a quien cometía toda forma deataque contra la persona o propiedad de argentinos y extranjeros46.

En el foro, mientras algunas autoridades judiciales continuaron aplicando lapena de muerte para crímenes y delitos graves47, otras cuestionaron su uso. ManuelAntonio de Castro, siendo presidente del Tribunal de Justicia, aplicó la pena demuerte durante el tiempo que estuvo a cargo del tribunal48; la Cámara de Justiciainformó en 1813 que «por sentencia de ayer 10 del corriente ha condenado a muerteal negro Joaquín (con la calidad de aleve y a que cortándosele la mano derecha, seafixada en un paraje público del barrio, en donde executó el homicidio en la personade su ama Da Donata Pieres»49. Por el contrario, en 1812, el fiscal Senadas deses-timó pedir la pena de muerte para Mariano Morales, acusado de robo, porque reco-noció que el crimen del que se trataba no era digno de la pena capital50.

En el ámbito intelectual, durante la década de 1820, la pena de muerte fueobjeto de un considerable debate académico51 llevado a cabo a través de un atrac-tivo intercambio de ideas que tuvo lugar en la Universidad de Buenos Aires y enla Academia de Jurisprudencia donde también se reflejaron opiniones opuestas.

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44 R. CAILLET BOIS, 1954, 82.45 L. SANMARTINO DE DROMI, 1994, 893 y 1357.46 Decretos del gobernador Juan Manuel de ROSAS, 20 de febrero de 1830 y 31 de octubre de

1840. A. LEVAGGI, 1972, 37.47 O. BARRENECHE, 2001, 133.48 O. BARRENECHE, 2001, 134.49 R. LEVENE, 1952, 412.50 O. BARRENECHE, 2001, 133.51 L. CAIMARI, 2012, 37; A. LEVAGGI, 2012, 39.

Si nos detenemos en la Universidad de Buenos Aires, fueron las tesis docto-rales los instrumentos de los que se valieron los estudiantes de entonces paraexpresar sus ideas sobre cuestiones penales. Fue la presentada por Florencio Vare-la en 1827, titulada «De los delitos y de las penas», la primera que se dedicó aexponer sobre derecho penal, dedicándole unos párrafos a la pena capital y dandocomienzo a una lista de exposiciones que se extendieron más allá de la década52.

Su autor53 había conocido los enunciados utilitaristas a través de la enseñanzade derecho civil que Pedro Somellera impartía en la universidad, valiéndose de ellosy de las ideas ilustradas para hacer una crítica al sistema penal vigente. Utilizó lospensamientos de hombres como Beccaria y Bentham, a los que calificó de ilustres,célebres, profundos de espíritu y observadores54, para criticar ciertas prácticas delderecho penal como la forma en que se examinaba a los testigos, la larga duraciónde los procesos, la llamada «barbarie» de las leyes antiguas y la «intención de losviejos magistrados de hallar delincuentes a todos los acusados», entre otras55.

Varela se alejó de las tradicionales concepciones de delito y pena, vinculadasindefectiblemente a los conceptos de pecado y expiación, para tomar los postula-dos utilitaristas. Así concibió al delito como un acto que producía más males quebienes y a la pena como el último remedio contra el mal que provocaba el delito56.Detalló que la pena era un mal que debía compensar la satisfacción que provocabael delito; que tenía como objetivo evitar que el delincuente y el resto de los indi-viduos decidieran cometer otros delitos quitándoles, por medio del dolor o detemor, la voluntad para llevarlos a cabo57.

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52 En 1831, Ángel López presentó su tesis titulada «La pena de muerte no es proporcional alos delitos que con ella se castigan»; al año siguiente Fernando del Arca, Bernabé Carabia yFrancisco Villanueva presentaron sus respectivas tesis tituladas «Nunca debe usarse arbitra-riamente la pena de muerte», «La pena capital es útil y por consiguiente necesaria en muchoscasos» y «La pena de muerte es inútil, injusta y contraria al derecho natural». Durante lamisma década hicieron sus aportes Marco Avellaneda bajo el título «La pena de muerte»,Marcos Paz con el nombre de «Sobre la pena de muerte», José Reyband con su «La pena demuerte es útil en muchos casos, por consiguiente no debe abolirse» y Felipe Rufino afir-mando desde el título su postura «Contra la pena capital». Ya en la década de 1840 se agre-garon los trabajos de Patricio Tristán Narvaja con su «Abolición de la pena capital» y EulogioCabral con su «Pena de muerte». (M. CANDIOTTI, 1920, 443-448).

53 Florencio VARELA fue un jurisconsulto y político argentino que vivió entre los años 1807y 1848. Se recibió a los 21 años de edad de doctor en jurisprudencia con una tesis que leyóel 15 de agosto de 1827 titulada «Disertación sobre los delitos y las penas» que dedicó alrector de la Universidad, Dr. Valentín Gómez. Su tesis impresionó a esa época porque divul-gaba los principios filosóficos del célebre Bentham y del Marqués de Beccaria. (V. CUTOLO1968, voz Varela, Florencio; F. VARELA, 1848, 2).

54 F. VARELA, 1870, 242 y 266.55 F. VARELA, 1870, 245, 244 y 242.56 F. VARELA, 1870, 247 y 258.57 En esta idea, Varela no se aparta del pensamiento de Beccaria para quien el fin de la pena

«no es otro que el de impedir que el reo ocasione nuevos males a sus ciudadanos y retraer alos demás de cometer otros iguales». (C. BECCARIA, 1983, 73).

Entendía también que como las penas eran un mal en sí mismo, sólo debíanaplicarse para evitar un mal mayor y, en consecuencia, no debían ser severas.Siguiendo a Beccaria, afirmaba que valía más la certeza y la prontitud de su apli-cación que la severidad de su forma58, expresándose al respecto en los siguientestérminos: «una buena legislación nunca debe buscar el medio de prevenir la repe-tición de los delitos en la excesiva severidad de las penas. Lo que debe hacer esponer en práctica cuantos resortes sea posible para que ningún criminal escapede la pena. Nadie duda que el temor de un castigo pequeño, pero inevitable, con-tiene más al hombre que el de un castigo horrible, pero incierto […] Es buenoque el ciudadano tiemble por la certeza de sufrirla si delinque, y nunca por loshorrores que ella le prepara»59.

Rechazada la extrema severidad de las penas, entendió que tampoco debíanadmitirse las penas irrevocables pues concebía que la posibilidad de hacer el malsiempre estaba acompañada de la de hacer el bien y, en consecuencia, la ley nodebía privarle al hombre de tal posibilidad60.

Ambos argumentos hicieron que Varela considerara a la pena de muertecomo un castigo injusto, un asesinato legal, una pena irrevocable, desigual, des-proporcionada a los delitos, además de ser una pena que no cumplía con la correc-ción del delincuente y que estaba universalmente proscripta por la filosofía61.

Sin embargo, a pesar de mostrarse decididamente en contra de ella, Varelanuevamente recurrió al criterio de utilidad para preguntarse si era útil y ventajosoprohibirla62. Respondiendo a ello, reconoció que en el estado en que se encontrabala sociedad de su época, era imposible llevar a cabo su abolición pues esta tareasignificaba «crear instituciones costosas capaces de disponer las masas a obrarpor resortes menos crueles, y, sobre todo, trabajar en la elección de la pena quedebería sustituir a la capital […] pero esto requiere de mucho tiempo, y entretantonecesitan un freno los malvados»63.

Otra figura trascendental en la vida universitaria en la década de 1820 fuePedro Alcántara de Somellera, primer profesor de derecho civil del Departamentode Jurisprudencia y fiel seguidor de la obra del inglés Jeremías Bentham64.

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58 C. BECCARIA, 1983, 89.59 F. VARELA, 1870, 261.60 F. VARELA, 1870, 262 y 264.61 F. VARELA, 1870, 265 y 266.62 Se asemeja a Beccaria en cuanto el milanés también señaló que era necesario demostrar que

la pena de muerte no era útil ni necesaria. (C. BECCARIA, 1983b, 104).63 F. VARELA, 1870g, 266.64 Al instalarse en la Universidad de Buenos Aires le fue confiada la cátedra de derecho civil,

el 6 de abril de 1822, cargo que ejerció ininterrumpidamente hasta 1828. Volvió a los claus-tros en 1830 pero solo por unos meses pues en agosto de ese mismo año presentó la renunciajustificándole al Ministro de Gobierno, Tomás Manuel de Anchorena, que las enfermedadesque padecía no le permitían continuar con el desempeño de la cátedra que regentaba. (V.

Siguiendo la concepción utilitarista del derecho y en consonancia con lasideas de Florencio Varela, para Somellera la pena era un mal que la ley le hacíaal delincuente por el mal que éste había hecho previamente con el delito. Sinembargo, la pena no sólo era necesaria para compensar la felicidad obtenida porel reo con el delito, también lo era porque era un mal que mantenía el orden, cal-maba las pasiones además de ser protectora de los individuos débiles y producirel bien general65.

Para que la pena surtiera efectos, agregaba este autor, no debía estar mal fun-dada, es decir sin haber ocurrido previamente un delito; tampoco debía ser super-flua, innecesaria y muy dispendiosa, lo que significaba que no debía causar unmal excedente al mal que se pretendía remediar. Por el contrario, la pena debíarecaer sobre los verdaderos delitos, influir en la voluntad de quien pretendía delin-quir y no provocar un mal excedente al que se intentaba reparar66.

Seguidamente, y bajo la consigna de que la forma en que se ejecutaba la penadebía ser variada pues varios eran los tipos de delitos que se sucedían, Somelleraclasificó a las penas en aflictivas, como los azotes porque causan un dolor en elcuerpo del reo; indelebles, como la mutilación o la marca a fuego, y las ignominosaso infamantes, como la vergüenza pública. Se sumaban a la lista las penas crónicas,como la prisión, el destierro y el presidio, las penas pecuniarias, multas y confisca-ción, y las capitales, que ponían fin inmediato con la vida de delincuente67.

Somellera se manifestó abiertamente en contra de la pena de muerte argu-mentando para ello que no bastaba con rememorar la historia de la barbarie delos hombres del pasado sino que alcanzaba con entender que la sola idea de matara un hombre era detestable. Recurrió a los argumentos de Beccaria y rechazó elconcepto de las «supremas potestades» invocado por Lardizábal y Uribe68.

Expresamente señaló que no era necesario quitar la vida al hombre para evi-tar nuevos delitos, que ello podía lograrse con medios más suaves como los hos-pitales para los locos furiosos, el perpetuo encierro o los trabajos forzados. Porello, afirmó que la pena de muerte era «injusta porque produce un mal, que podríaevitarse sin riesgo de no lograrse el fin»69.

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CUTOLO 1948, 57; A. LEVAGGI 2012, 40). Ricardo Piccirilli que se encargó de realizar elcotejo de la obra de Somellera con el Tratado de Legislación Civil y Penal de Bentham, dijoque el primero no sólo se inspiró en el libro de Bentham sino que en algunos asuntos efectuótranscripciones sin más distinción que la supresión o el aditamento de palabras y que «elparecido y la concurrencia de los textos, indican que por labios de Somellera, Bentham suge-ría la cátedra del Derecho Civil». (R. PICCIRILLI, 1953, 322-324).

65 A. LEVAGGI, 2012, 368.66 A. LEVAGGI, 2012, 368. En este aspecto es fundamental la influencia de Bentham para

quien las penas no debían estar mal fundadas, ni ser ineficaes, superfluas ni muy dispendio-sas. (E. DUMONT, 1821, 295).

67 A. LEVAGGI, 2012, 368-369.68 A. LEVAGGI, 2012, 373.69 A. LEVAGGI, 2012, 373-374.

Fue también representante del debate intelectual de la época Guret Bellema-re, un exjuez francés que, junto con un grupo de labradores, llegó a Buenos Airesen mayo de 1822 con la intención de alejarse de la magistratura y realizar tareasen el campo, pero que las circunstancias de las cuales fue víctima lo hicierondesis tir de dicha misión para comenzar a participar en la vida pública jurídica ypública de entonces70.

Bellemare fue un hombre nutrido de los principios filosóficos de Beccariay Bentham71, que consideraba que la felicidad de un pueblo se vinculaba a lasleyes generales y modernas en detrimento de los códigos romanos que, afirmaba,aún seguían rigiendo72.

Se manifestaba a favor de la reforma legislativa, de que los delitos estuvieranexpresados en leyes redactadas «con tino y cuidado» y entendía que «un buencódigo de los delitos y de las penas es el mejor catecismo que se puede ponerentre manos, no solamente de los hombres sino también de los niños»73.

También consideraba necesario hacer una importante reforma en la admi-nistración de justicia proponiéndole, en este sentido, al gobernador Dorrego lapuesta en marcha de medidas como la supresión del consulado y del Tribunal deAlzada, la aplicación del principio de inamovilidad de los jueces, el mantenimien-to de los juzgados de paz y la creación de la Corte Suprema y del Ministerio Públi-co, entre otros74.

Bellemare se apartó del concepto tradicional de pena y se expresó a favor deuno que proponían los tiempos modernos: la pena como medio de regeneracióndel delincuente. Insinuó sus ideas cuando se refirió a las cárceles en su «Plangeneral de organización judicial para Buenos Aires» al entender que frente a lacomisión de un delito era preciso «remediar el mal y empezar una nueva educa-ción moral y física, para recomponer al penado en la esfera que le corresponde»75.

También se manifestó abiertamente en contra de la pena de muerte en undiscurso que hizo en la Academia de Jurisprudencia en respuesta al que habíadado Alsina en el mismo lugar pero con una opinión contraria. La calificacióndel trabajo de Bellemare fue dada por el propio hermano de Alsina, al publicar ladisertación de éste en 1829, bajo los siguientes términos: «Este discurso dio origen

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70 R. PICCIRILLI, 1942, 11.71 R. PICCIRILLI, 1942, 39.72 G. BELLEMARE, 1829, 26.73 G. BELLEMARE, 1829, 221. En uno de los discursos de apertura de sus cursos de derecho

criminal y comercial en la Academia de Jurisprudencia se dolió de que «habiendo transcu-rrido cincuenta siglos y la cuarta parte de otro desde el principio de mundo conocido, sehayan hecho inmensos progresos en todo género de artes y ciencias, sin haber fijado un sis-tema completo de legislación criminal que esté en perfecta armonía con la razón y con losprincipios verdaderos de la humanidad». (A. LEVAGGI, 2012, 39).

74 G. BELLEMARE, 1829, 103, 109-110.75 G. BELLEMARE, 1829, 213.

a otro, en que el señor Bellemare, abogado francés, y autor de una obra de legis-lación, cuyo prospecto han publicado la prensa de Buenos Aires, sostuvo contalento y solidez la conveniencia de extinguir la pena capital. Fue leído y discutidoen la misma academia en sesiones extraordinarias»76.

Bellemare y Somellera no fueron los únicos que se manifestaron abierta-mente en contra de la pena de muerte. El juez José Manuel Pacheco leyó unadisertación abolicionista en la Academia de Jurisprudencia.

EL DISCURSO DE VALENTÍN ALSINA

Por oposición a quienes rechazaron el uso de la pena de muerte, fue ValentínAlsina el representante más destacado de la opinión que consideraba acertadocontinuar con su aplicación. El 15 de abril de 1828, Alsina dio ante los abogadosde la Academia de Jurisprudencia un discurso en el que se pronunció abiertamenteen favor de la utilización de la pena de muerte.

La elocuencia, la profundidad de las justificaciones vertidas y la propia posi-ción asumida en favor de una institución tan cuestionada, dejaron en evidenciano sólo la inteligencia de Alsina sino también la reacción de la prensa a sus dichos.Unos días después de la disertación, el diario El Tiempo felicitó a Alsina esperandoque ese trabajo sirviera de estímulo a sus compañeros para esforzarse en desem-peñar bien las tareas de ese género que se les confiaran, aun cuando creyó quesolo una cosa había omitido señalar: la necesidad que tenía la pena de muerte deevitar nuevos agravios a la sociedad77.

Valentín Alsina comenzó su discurso reconociendo lo extraño que era queun joven abogado se expresara a favor de una institución tan criticada, especial-mente en esos tiempos en los que la tendencia general conspiraba a la abolición.Admitió que no se detendría en fundamentos como la humanidad, las luces y lafilosofía sino que solo pretendía expresar francamente su opinión formada luegode varios fundamentos que la justificaban.

Rechazó la visión que se conocía de la pena de muerte en el antiguo régimencuando se combinaban el error, la pasión y las leyes sanguinarias. Expresamentesentenció estar «muy distante de aprobar la fría ferocidad, con que se ha prodigadola pena de muerte. Harto ha gemido la humanidad, para que ningún hombre, cuyasideas o sentimientos no estén completamente pervertidos pueda aplaudir losfunestos desvaríos de sus verdugos»78.

Asentado su rechazo a las ejecuciones feroces y a los espantosos espectácu-los que hacían sufrir al reo injustamente, Alsina comenzó su examen «a la luz de

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76 G. BELLEMARE, 1829, 4.77 El Tiempo, 1 de mayo de 1828.78 V. ALSINA, 1829, 7 y 17.

una razón imparcial y tranquila»79 recurriendo a argumentos utilitaristas paraexplicar que la pena de muerte era útil e indispensable, y a una lógica económicapara entender que los inconvenientes que podía tener eran menores que los malesque podía generar su extinción80.

Alsina no se apartó del principio de proporcionalidad de la pena, tan reivin-dicado en el siglo XVIII. Siguiendo el pensamiento ilustrado que exigía el equi-librio que debía haber entre el delito y la pena y el criterio utilitarista que concebíaa la proporcionalidad de la pena como una ecuación que compensaba los malesque proporcionaba la pena al reo con los beneficios que le otorgaba el delito,nuestro autor afirmó que la pena de muerte era útil e indispensable pues, aunsometiendo la pena a la exigencia de proporcionalidad, había delitos que, por suinmensa trascendencia, solo debían recibir como castigo proporcional la muerte.

Del mismo modo, al igual que algunos ilustrados, señaló la figura del delin-cuente que revestía una grave criminalidad porque concurrían en él todas las cau-sas «destructoras del germen de lo bueno» que hacían desaparecer al verdaderohombre81. En este sentido, mantuvo el supuesto del delincuente «cuyos crímenes,aunque tomados separadamente tal vez no sean enormes, reunidos demuestranun corrupción total de sentimientos, en el individuo, cuya existencia, es por lotanto incompatible con la de los demás»82. En ambos casos, para nuestro autor,«importa a la sociedad privar de la existencia a aquel que intentó destruir la suya,a aquel que puede volver a estar en aptitud de intentarlo por segunda vez»83.

Alsina, influenciado desde el punto de vista ideológico por la corriente ilus-trada racionalista consideraba que el hombre no era naturalmente enemigo de losbueno ni nacía con inclinación hacia lo malo, pero reconocía que cuando determi-nados factores tales como el tiempo, la educación, las circunstancias, las pasioneso las convenciones sociales obraban destruyendo todo lo bueno que había en elhombre, debía aceptarse que la perversión era completa e incurable y solo cabía lamuerte. Incurrían, según nuestro autor, en tal estado el hombre que clavaba a sangrefría su puñal en las entrañas de un consanguíneo, de un amigo o de un bienhechor,quien violentaba a una joven de seis años y acto continuo le cortaba la cabeza84.

Seguidamente respondió a algunas justificaciones alegadas por los abolicio-nistas recurriendo nuevamente a criterios de utilidad y economía. Frente a la posi-bilidad «de que el delincuente pueda volver a la senda de sus deberes» por mediodel trabajo y la educación, entendió que en la aplicación de la pena debía primarla certidumbre que se tenía sobre la inmoralidad del delincuente más que la espe-

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79 V. ALSINA, 1829, 8.80 V. ALSINA, 1829, 8.81 V. ALSINA, 1829, 10-11.82 V. ALSINA, 1829, 8.83 V. ALSINA, 1829, 8.84 V. ALSINA, 1829, 11.

ranza de su corrección, y que era preferible perder la poca utilidad que podía traerla corrección antes que exponerse a un nuevo delito. Se preguntó quién indemni-zaría a la sociedad si el delincuente vuelve a delinquir y qué pena se le daría frenteal segundo delito y contestó a sus propias dudas diciendo «No hay medio: seraindispensable y conveniente imponerle la de muerte»85.

Además agregó que la posibilidad de recuperación que podría manifestar eldelincuente provocaba rebelarse no sólo contra la pena de muerte sino tambiéncontra el resto de las penas a las cuales les cabía la misma proposición86.

Tras ello respondió a otro argumento expuesto por los detractores: no pro-ducía el escarmiento buscado pues las ejecuciones públicas sólo eran presenciadaspor un corto número de personas cuyo móvil era la novedad y la compasión,dejando, al fin, ninguna impresión en el pueblo. Alsina contestó que el verdaderoescarmiento que buscaba la pena residía en la certeza y en el convencimiento deque ella existía y podía ser aplicada87, reivindicando la idea de certeza y eficaciade la pena88. Y señaló que el resto de las penas, como los trabajos forzados, tam-bién formaban un espectáculo mirado, en definitiva, con indiferencia por todaclase de personas89.

Inmediatamente manifestó que el reemplazo de la pena de muerte por la pri-vación de la libertad sólo era objeto de reflexión para el filósofo y para el hombreobservador, pero no para la «clase común, la cual no es pensadora, vive lejos detal escena, y carece de ocasiones y de estímulos para ir a contemplarla»90. Por elloafirmó que «pretender que la pena de muerte sea extinguida, y que se le sustituyanotras, que tienen los mismos inconvenientes, es incurrir en una contradicción deprincipios; es pretender que se le proscriban igualmente todas la penas que puedanaplicarse a los grandes delitos»91.

El tercer agravio presentado por quienes pretendían quitar la muerte del lis-tado de las penas fue el de la ineficacia para evitar nuevos crímenes. Frente a ello,Alsina argumentó que las leyes penales no estaban limitadas a la muerte; habíaotras penas que tampoco cumplían con el requisito exigido pues no evitaban losdelitos que ellas castigaban92.

Reconoció que uno de los argumentos más fuertes alegados por los abolicio-nistas era la falta de reparación frente al error: «Cuando resulta, se dice, que aquelque se hizo morir en un cadalso, era inocente ¿cómo se repara esta injusticia? Es

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85 V. ALSINA, 1829, 10.86 V. ALSINA, 1829, 9-10.87 V. ALSINA, 1829, 25.88 V. ALSINA, 1829, 25.89 V. ALSINA, 1829, 26.90 V. ALSINA, 1829, 26.91 V. ALSINA, 1829, 26.92 V. ALSINA, 1829, 27.

necesario convenir en que esta reflexión es de gran fuerza; y debe hacer estremeceral legislado, que dicta una ley de muerte; y al magistrado, que siguiendo los impul-sos de su conciencia, se ve constituido en el triste deber de aplicarla»93.

Frente a esto su respuesta no dudó en afirmar que la posibilidad del errorrecaía sobre el resto de las penas y en insinuar que existía la necesidad de econo-mizar la pena capital de los códigos94: «Todos los delitos, dijo, deben tener unapena: en la aplicación de cada pena cabe el temor de una injusticia; y si lo aten-dible ha de ser ese temor, y no el convencimiento de crimen, será indispensableque todas las penas vengan a tierra […] ¿Y que remedio tendrá, señores, aquelinocente que sufrió injustamente la pena que sustituyera a la de muerte?»95.

Alsina recurrió a la historia para justificar la pena capital. Señaló con aciertola opinión de grandes pensadores que habían admitido su uso. Platón, en la anti-güedad, Rousseau, Montesquieu, Filangieri, Constant, del siglo XVIII, al igualque Mably, Beccaria y Bentham. Todos fueron nombres citados por nuestro autorpara dejar asentado que estos detractores de la pena capital volvieron sobre suspalabras y admitieron su uso para situaciones excepcionales. Se detuvo en Bec-caria y Bentham para aseverar que siguiendo sus doctrinas se podía condenar amuerte al anarquista, al conspirador, al asesino de una persona de cuya vida depen-día la tranquilidad o seguridad del Estado, al falsificador, «al hombre público,que entrega al enemigo un ejército, una ciudad»96.

Terminando sus justificaciones, Alsina planteó en términos de utilidades surechazo al reemplazo de la pena de muerte por la de presidio y trabajos forzados.«El solo encierro temporal, trae muchas veces la misma destrucción del delin-cuente, que con tanta equivocación se cree evitar; ¿Qué diremos del perpetuo?¡Prisión para siempre! El hombre idólatra de la libertad, el hombre opuesto pornaturaleza a la servidumbre; el hombre esencialmente enemigo del quietismo yde la uniformidad, aprisionado por toda su vida, y obligado a trabajar incesante-mente! Se le conserva la existencia ¿Mas de qué le sirve? Es pues forzoso confesarque el castigo que se propone, considerado por todos sus aspectos, ni ofrece lasutilidades, que se exageran, no está exento de los males mismos que se aspira aevitar […] Las utilidades pues tan decantadas que el encierro perpetuo y el trabajoforzado traen a la sociedad ni son tan fáciles de realizar, ni compensan los malesque envuelve forzosamente su naturaleza misma»97.

Finalizó Alsina su discurso recordando que ante la prodigalidad con que sehabía aplicado la pena de muerte y la crueldad de la justicia en la mayoría de lospaíses había hecho que los ciudadanos pretendieran su abolición. Sin embargo,

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93 V. ALSINA, 1829, 28.94 V. ALSINA, 1829, 28.95 V. ALSINA, 1829, 29.96 V. ALSINA, 1829, 16.97 V. ALSINA, 1829, 36-37.

este postulado no era correcto pues, a su entender, otros cambios debía sufrir elderecho penal vigente: construir una nueva justicia con buenos códigos, institu-ciones judiciales y buenos principios98.

CONCLUSIÓN

El discurso de Valentín Alsina presentó una adecuada explicación respectodel tratamiento que se le debía dar a la pena de muerte fundada no sólo en la opi-nión personal del autor sino también en la de los hombres más representativos delpensamiento penal de la época. Su exposición significó la utilización e invocaciónde algunos principios y criterios penales que habían sido reivindicados por laslíneas de pensamiento ilustrado, racionalista y liberal que se hicieron presentesen Buenos Aires desde la época del virreinato y que sirvieron en la educación deAlsina.

A la par de Alsina, otros autores se valieron de los mismos autores para jus-tificar la abolición de la pena capital y otros, aun cuando no admitieron su apli-cación, reconocieron la imposibilidad de derogarla en ese momento. Entre ellospueden citarse a Florencio Varela y Guret Bellemare.

Las diferentes opiniones asumidas en torno a la pena de muerte durante ladécada de 1820 dan cuenta de la presencia de un pensamiento ecléctico en elámbito intelectual de Buenos Aires, en el que se combinaban las prácticas here-dadas con el discurso liberal como consecuencia de dos circunstancias: a) la con-tinuidad de la tradición penal castellano-indiana y b) los intentos para construirun estado impregnado de principios racionales, ilustrados y liberales.

Para concluir, resta decir que Valentín Alsina fue representante de una épocade transición en la que los hombres de entonces pretendían tibiamente el cambiode las viejas instituciones jurídicas del antiguo régimen.

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98 V. ALSINA, 1829, 40.

ALSINA, V. (1834a). Informe en la causa criminal contra Esteban y José María Yañez eHipólito Yañez acusados de haber muerto alevosamente a su huésped el joven Esta-nislao Urueta ante la Exma Cámara de Justicia por Valentín Alsina, Buenos Aires:Estevan Hallet y Cia.

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