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La participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual y en las

declaratorias de incumplimiento: una obligacin incoherente*

Sandra Patricia Sotelo Rojas**

Resumen

A travs del presente artculo de investigacin se analiza por qu no debera vincu-larse a las aseguradoras en aras de garantizarles el derecho al debido proceso tanto en el procedimiento sancionatorio contractual como en las declaratorias de incum-plimiento de los contratos estatales amparados por pliza de seguro, tal como lo ha dispuesto el Estatuto Anticorrupcin. Para ello, se expone el contexto normativo y jurisprudencial de esta obligacin y se analizan el contrato de seguro y las con-diciones de participacin de los garantes en los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados en Colombia (entidades financieras, bancos y fiduciarias), concretando a partir de ello las razones por las cuales, dadas la naturaleza y carac-tersticas de las plizas de seguro, resulta todo un contrasentido el hecho de que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica (E.G.C.A.P.) tengan el deber de garantizar el debido proceso al asegurador, cuando nicamente deberan vincular al contratista en el procedimiento sanciona-torio contractual y en las declaratorias de incumplimiento, mxime si se considera que esta garanta no fue extendida legalmente a los dems garantes. Al final del documento se enuncian las garantas del debido proceso que deben estar presentes en los procedimientos administrativos contractuales y los trminos en que deben aplicarse por parte de las entidades, comparando este deber con la aplicacin de la institucin del debido proceso en el procedimiento contractual chileno.

Palabras clave: Debido proceso, garante, garantas, multas, sanciones, procedi-miento sancionatorio.

Fecha de Recepcin: 8 de marzo de 2013Fecha de Aprobacin: 29 de abril de 2013* El presente artculo es producto de la investigacin titulada: EL RESARCIMIENTO A LAS ENTIDADES P-

BLICAS CONTRATANTES EN EL MARCO DE LAS GARANTAS QUE AMPARAN LA CALIDAD, para optar al ttulo de magister en contratacin pblica y privada en la Universidad Santo Tomas (Sede Bogot)

** Abogada de la Universidad Libre, Especialista en Docencia Universitaria Universidad Militar Nueva Grana-da. Correo Electrnico: ssotelor@yahoo.es

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1. Introduccin

En el ao 2010 la Seccin Tercera del Con-sejo de Estado, analiz el derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas precisando su alcance y contenido, y recono-ci el derecho del garante al debido proceso cuando se imponga cualquier carga o sancin derivada de la relacin contractual, derecho que, posteriormente, fue reconocido por el Estatuto Anticorrupcin, en donde qued establecido como regla de procedimiento en aquellos casos en que la garanta de cumpli-miento consista en pliza de seguro, pero no se previ legalmente como derecho del garante en los dems mecanismos de cober-tura del riesgo autorizados por el E.G.C.A.P.

Teniendo en cuenta esta situacin, a travs del presente artculo pretende resolverse el

problema de determinar si, en efecto, las entidades sometidas al E.G.C.A.P. deberan garantizar al asegurador el derecho al debido proceso en los procedimientos para hacer efectivas las garantas constituidas mediante pliza de seguro, cuestin importante de discernir en la medida en que, a pesar de ser los mecanismos de cobertura del riesgo a los que ms recurren los contratistas en Colom-bia, resulta extrao que se deba garantizar este derecho a las aseguradoras pero no a los dems garantes, a pesar de que ellos tambin amparan los riesgos derivados de la activi-dad contractual del Estado con el mismo rigor que el sector asegurador y el artculo 13 de la Carta Poltica les garantiza un dere-cho a la igualdad que no fue desarrollado por la normas rectoras de la contratacin administrativa.

Abstract

Through this research paper discusses why it should not be linked to insurance companies in order to guarantee their right to due process in both the contrac-tual sanction procedure as in declarations of breach of state contracts covered by insurance, as has ordered the Anti-Corruption Statute. To do this, set out the regulatory and case law of this obligation and analyzed the insurance contract and the conditions of participation in the other guarantors hedging mechanisms authorized in Colombia (financial institutions, banks and trusts), specifying a from this the reason why, given the nature and characteristics of insurance warranties, it is all a contradiction to the fact that the entities subject to General Contracting Public Administration have a duty to ensure due process to the insurer when the contractor should only link in the contractual and punitive procedure declarations of failure, especially considering that this guarantee was not legally extended to other guarantors. At the end of the document sets out the due process that must be present in administrative procedures and contractual terms to be applied by the entities, comparing this duty with the application of the institution of due process in the Chilean contractual procedure.

Key Words: Due process, guarantor, warranties, fines, penalties, punitive pro- ceedings.

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Para lograr este objetivo se presenta una investigacin cualitativa en donde se exa-minan algunos aspectos relevantes del con-trato de seguro regulado por el Cdigo de Comercio, as como la forma en que deben hacerse efectivas las garantas contractuales permitidas en la legislacin colombiana, con el fin de determinar las razones por las cuales el derecho de las aseguradoras al debido proceso debera quedar reducido a su menor expresin, esto es, la objecin por va gubernativa, puesto que los dems garantes ni siquiera tienen el derecho de objetar o de impugnar la reclamacin efectuada por la entidad contratante, debiendo proceder al pago inmediato cuando se les efecta el cobro.

2. Contexto jurdico de la participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias de incumplimiento

La legislacin colombiana frente al tema de la efectividad de la garanta de cumplimiento contractual constituida mediante pliza de seguro deja mucho que desear, la lnea jurisprudencial no ha sido uniforme pero s muy discutible respecto de varios temas que, debido a su manejo contrario a la naturaleza del contrato de seguro, generan confusin (Ordez, 2010). Uno de esos aspectos cuestionables que ofrece el actual rgimen de garantas contractuales es el del debido proceso en las actuaciones sancionatorias contractuales y en las declaratorias de incum-plimiento, pues, tal como se expone a conti-nuacin, basta con confrontar el texto de la Ley con el de la jurisprudencia para advertir

aquellas inconsistencias que no permiten articular en debida forma la norma y los pro-nunciamientos judiciales en pro de lograr que el trmite para la ejecucin de las garantas sea expedito y eficiente, tal como sera deseable en desarrollo de los principios de economa, eficacia, eficiencia y celeridad que inspiran las actuaciones de la administracin, especial-mente, la contratacin estatal. Por ejemplo, en relacin con las multas y la clusula penal pecuniaria, de conformidad con el artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales deben observar las siguientes reglas:

En ejercicio del deber de control y vigilan-cia sobre los contratos estatales, las enti-dades pueden declarar el incumplimiento con el propsito de hacer efectiva la clu-sula penal pecuniaria o imponer las multas pactadas para conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, pero la deci-sin debe estar precedida de audiencia del afectado y garantizar el debido proceso, pues, ste es un principio rector en materia sancionatoria contractual.

Las multas slo proceden mientras se halle pendiente la ejecucin de las obligaciones a cargo del contratista.

La clusula penal y las multas impuestas, se pueden hacer efectivas directamente por las entidades estatales, a travs de la compensacin de las sumas adeudadas al contratista, del cobro de la garanta, de la jurisdiccin coactiva1 o de los dems mecanismos de obtencin del pago.

1 Los numerales 3 y 4 del artculo 99 del Cdigo Contencioso Administrativo sealan que prestan mrito ejecutivo a favor del Estado y son suscep-tibles de cobro coactivo: los contratos o los docu-mentos en que constan sus garantas, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento

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Al respecto, es sabido que la ley es lmite y condicin de la actuacin administrativa (Martn, 2006), pero a pesar de que la norma en cita solo se refiri al contratista, la Seccin Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 23 de junio de 20102, analiz el derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, haciendo precisiones te-ricas sobre su alcance y contenido, luego de lo cual extendi esta garanta al asegurador pero no solo en materia de multas y clusulas penales, sino tambin cuando se imponga cualquier otra sancin o carga derivada de la relacin contractual, verbi gratia, la decla-ratoria de caducidad o la declaratoria de un siniestro, con lo cual, el mximo tribunal contencioso administrativo de Colombia fue ms all de esta norma, tal como se evidencia al con