LA NORMA JURÍDICA DESDE UNA PERSPECTIVA LIBERAL

LA NORMA JURÍDICA DESDE UNA PERSPECTIVA LIBERAL. LA ESCUELA

AUSTRIACA

GRADO EN DERECHO

Alumno: MARÍA PINDADO GALÁN

Director: MARIA DE LOS ANGELES NOGALES

Convocatoria: SEPTIEMBRE Año: 2014

Grado en Derecho La norma jurídica desde una perspectiva liberal. La Escuela Austriaca

María Pindado Galán 1

ÍNDICE

Resumen…………………………………………………………………………………………………………………………………………….2

1.Íntroducción

1.1 La concurrente evolución de la mente y la sociedad : el papel de las normas…………………………..4

1.2 La falsa dicotomía entre natural y artificial……………………………………………………………………………….9

1.3 La aparición del enfoque evolucionista…………………………………………………………………………..........10

Capitulo I.Tradición filosófica del Derecho

1.1 Cambios en el concepto de ley……………………………………………………………………………………………….16

1.2 Los juristas romanos………………………………………………………………………………………………………………21

1.3 La escuela histórica del derecho…………………………………………………………………………………………….23

1.4 La escuela española del derecho natural……………………………………………………….……………………….24

Capítulo II. La norma jurídica

2.1 Origen y desarrollo……………………………………………………….………………………………………………………..30

2.2 Conceptos jurídicos fundamentales……………………………………………………………………………………….34

Capítulo III El papel de la Jurisprudencia

3.1 Jurisprudencia continental……………………………………………………………………………………………………..37

3.1.1Concepto y principales requisitos del sistema jurídico español……………………………………37

3.1.2 La “La opinio iuris” y la costumbre………………………………………………………………………………38

3.2 Funciones de la jurisprudencia……………………………………………………………………………………………….40

Capítulo IV. Fuentes del Derecho en el ordenamiento jurídico español.

4.1 Antecedentes ………………………………………………………………………………………………………………………..44

4.2 Panorama posterior a 1978…………………………………………………………………………………………………….45

Conclusión……………………………………………………………………………………………………………………………………….49

Bibliografía………………………………………………………………………………………………………………………………………52



RESUMEN

Este trabajo se basa en la lectura, síntesis y compilación de las diferentes ideas y corrientes

que a lo largo de los siglos de evolución del hombre han estudiado la evolución del derecho,

del hombre y de las instituciones que rigen nuestras sociedades, mostrando especial

atención al papel de la norma. Analizando algunas de ellas y sacando los rasgos y

conclusiones principales el objetivo de este proyecto, mas allá de este propio análisis, es

comparar estas corrientes tratando de demostrar cómo, a pesar de lo que comúnmente se

ha aceptado es la una postura constructivista-positivista o al menos una herencia de esta,

son en realidad muchos más los argumentos que nos dejan ver como las premisas que

establece la Escuela Austriaca son más acertadas y coincidentes con la realidad social.

Así abstrayendo las conclusiones básicas, el trabajo trata de abordar los puntos más

relevantes para abordar esta conclusión. El esquema empleado no es el orden cronológico

pues consideré más útil a la hora de ver y mostrar dichas conclusiones estructurar el

contenido de la exposición desde los conceptos más primitivos y genéricos que nos ayuden

a introducirnos en la temática hasta ver como estas se han plasmado en los diferentes

sistemas jurídicos, especialmente en el español, dedicando un parte de la investigación al

estudio de la jurisprudencia en nuestro país, su evolución, y su función como posible fuente

de derecho.

El papel de la jurisprudencia ha sido un tema ampliamente estudiado, con un enfoque que

se pretende científico, y se plantean una serie de interrogantes, en primer lugar debemos

de dar un concepto sobre ella misma, puesto que de la jurisprudencia no se puede hablar en

un sentido único. No existe una única acepción del término, sino una pluralidad de

significados dependiendo de la época histórica y del sistema jurídico de que se trate.

La realización de este TFG me ha hecho reafirmarme en muchas de mis opiniones, y

rectificar en otras, pero sin duda alguna me ha hecho aprender mucho y además me ha

ayudado a comprender mejor muchos de los contenidos aprendidos en asignaturas como

filosofía del derecho, derecho civil, derecho romano o historia del derecho, y espero que

para todos aquellos que lo lean sirva al menos como objeto de reflexión de muchas de sus

ideas.



INTRODUCCIÓN

Podemos definir “ética” como la parte de la filosofía que analiza y teoriza sobre los

principios últimos reguladores de la acción humana. Principios extraídos mediante la

capacidad racional del hombre y partiendo del estudio de la conducta de los individuos,

las relaciones de intercambio, el derecho y las normas morales.

La ética debe fundamentarse en el respeto a la vida y en el respeto a la libertad de los

individuos y para los pensadores de la Escuela Austriaca tiene un claro contenido

evolutivo, ya que se trata de la esencia de las normas reguladoras de las relaciones de

cada una de las bases señaladas. La discrepancia surge cuando nos ponemos a pensar

en si podríamos conocer una ética objetiva basada en la naturaleza humana.

Creo que la esencia de la naturaleza humana ha sido siempre la misma a pesar de que

la ética considerada por la gente en las distintas épocas de nuestra evolución ha sido

muy distinta, ciertos principios sí se podrían extraer como inherentes a la naturaleza

humana. Siempre teniendo en cuenta nuestras limitaciones racionales y siendo

consciente por tanto de que no podremos alcanzar una verdad universal absoluta e

inmutable, me parece exagerado afirmar que se podría construir una ética al completo

que fuera objetiva, ya que según avanzáramos en su construcción nos pasaría como con

el derecho si quisiéramos regularlo todo, que estaría cargado de casos particulares que

en diferente tiempo y lugar podrían solucionarse de manera satisfactoria con distintas

vías, luego no podría ser universal e inmutable. Pero sí podríamos extraer ciertos

principios generales éticos al igual que se hace con el Derecho que podríamos calificar

de objetivos ya que al compararlos con sus comportamientos antagónicos siempre

serian preferibles unos a otros. Es decir, habría ciertos comportamientos que en un

tiempo y lugar podrían estar justificados jurídicamente pero que moralmente siempre

conllevarían una carga negativa de mayor o menor grado.

Y si los principios jurídicos deberían evolucionar despacio los éticos aun más, por lo que

en nuestro modelo si podríamos considerar nuestra esencia como universal y eterna y

por tanto también los principios que se decantaran de ella.



No me veo en situación de nombrar alguno puesto que sería considerablemente

arrogante, mientras que teóricos de grandísimo prestigio siguen en su búsqueda. Lo que

sí que me parece claro es que el llegar a decantar ciertos principios éticos, al igual que

hacían los jurisconsultos romanos con los principios jurídicos no puede hacerse a priori,

aunque parte de la esencia humana si pueda conocerse por introspección para un

modelo.

El positivismo consiguió unificar los mayores errores y defectos del empirismo, del

racionalismo más extremo y del constructivismo. Consideran que un único método

(empírico) debería aplicarse a todas las ciencias, incluidas las sociales, no se pregunta

por la causa o esencia de las cosas, sino por cómo se producen los fenómenos y por la

regularidad con que aparecen. Además Comte crea la “Sociología” que tiene como fin

último el establecimiento de leyes objetivas que rijan “el orden y el progreso social”,

creando una autentica religión donde el dios es la sociedad. Esto lleva a considerar que

la ley es fruto exclusivo del mandato y de la voluntad del legislador, por lo que sólo es

derecho el derecho positivo dictado por el Estado.

1.1 La concurrente evolución de la mente y la sociedad: el papel de las normas

A lo largo de la historia, las posturas fijistas y creacionistas han predominado frente a las

interpretaciones de la realidad evolutiva, y desde el punto de vista estático el orden

natural es algo inmóvil por lo que la idea de transformación o evolución resulta

impensable. El Caballero de Lamarck ya plantea en 1808 su tesis de la transformación

dinámica de las especies, de manera que los esfuerzos constantes y reiterados que

tienen que llevar a cabo los seres vivos para conseguir su amoldamiento a las nuevas

circunstancias que les rodean provocaría la aparición de nuevos caracteres que se

transmitirían por herencia a las generaciones futuras.

Más tarde llega Darwin con su teoría de la selección natural. Ni Lamarck ni Darwin

utilizaron en sus obras el término evolución con el sentido que se da hoy, ya que en esa

época se refería a procesos de tipo finalista. El problema llega con el “Darwinismo social”

que pretende aplicar directamente las ideas y el método darwinista a las Ciencias

Sociales, lo que desde el punto de vista de la Escuela Austriaca acarrea un cúmulo de

errores muy peligrosos como son las interpretaciones extremas de la “lucha por la vida” y

del “triunfo del más fuerte”.



Los evolucionistas de la Escuela Austriaca defienden un evolucionismo basado en el

método histórico-evolutivo que se refiere a las normas de conducta, las costumbres, las

tradiciones e instituciones sociales y que no sigue las mismas reglas que la evolución

biológica, ni se identifica con el triunfo de “los individuos superiores”, ni permite dar

ningún paso hacia la formación de leyes científicas sociales en el mismo sentido que las

de las ciencias naturales, como lo pretende el darwinismo social.

Menger1 a la hora de abordar la elaboración de sus teorías y buscar el método

adecuado, decidió retrotraerse a lo más fundamental y básico de toda Ciencia Social, el

ser humano que actúa. De esta manera partiendo de la idea de la acción humana y del

subjetivismo, consiguió elaborar toda una teoría referente a las Relaciones de

Intercambio y a su producto más fundamental que son las Instituciones Sociales

Evolutivas. Para Menger el hombre actúa siempre intentando alcanzar determinados

fines u objetivos que considera relevantes, al entender que le permitirán satisfacer las

diferentes necesidades que va sintiendo y experimentando a lo largo de su vida. De ésta

manera, el desarrollo de la acción puede llevarse a cabo, bien individualmente por el

actor influyendo de forma directa en el medio que le rodea, o bien a través de una

relación de intercambio con otros individuos. Para que se produzcan estas relaciones de

intercambio es necesario que haya un conocimiento del mismo por parte de los dos

sujetos de referencia y el hecho de poder llevar a la práctica el intercambio de bienes (en

relación con los conceptos de propiedad y transmisión pactada).

Nace así una costumbre que se va perfeccionando por medio de procesos de prueba y

error y que se va institucionalizando con el transcurso de dilatados periodos de tiempo.

Menger elabora una teoría basada en el hecho de que el nacimiento y posterior

desarrollo de las principales instituciones en las que se sustenta nuestra vida en

sociedad son de tipo espontaneo y evolutivo, debiéndose su formación tanto al

surgimiento de comportamientos pautados que han ido apareciendo como resultado de

dilatados procesos de prueba y error, como a los procesos de aprendizaje e imitación

que se producen en el seno de los grupos humanos.

1 Carl Menger (23 de febrero de 1840 - 26 de febrero de 1921) fue el fundador de la Escuela Austríaca de Economía. En 1867 Menger comenzó un estudio de economía política que terminó en 1871 con la publicación de su Principios de Economía Política convirtiéndose así en el padre de la Escuela Austríaca de pensamiento económico. En su tiempo Principios fue generalmente inadvertido, aún con el tiempo fue adquiriendo importancia. En 1878 el emperador Francisco José I (el padre de Rodolfo) le propuso para la Cátedra de Economía Política en Viena. En 1900 fue diputado en el Parlamento Austríaco.

http://es.wikipedia.org/wiki/23_de_febrero

http://es.wikipedia.org/wiki/1840

http://es.wikipedia.org/wiki/26_de_febrero


http://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_Austr%C3%ADaca_de_Econom%C3%ADa

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http://es.wikipedia.org/wiki/Pensamiento_econ%C3%B3mico

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http://es.wikipedia.org/wiki/Francisco_Jos%C3%A9_I



Sus principales discípulos continuaron con el desarrollo de estas ideas, aportando su

contribución a conformar la moderna Teoría Austriaca que se fundamenta en la

concepción del mercado como proceso impulsado por la función empresarial,

componente fundamental de la acción humana (Mises) y la transmisión y acumulación

de información por medio de un proceso de institucionalización espontanea surgida en el

mercado (Hayek).

Ambos caminos complementarios llevan a estos dos grandes pensadores a afirmar la

imposibilidad del cálculo económico racional en un sistema de planificación central.

Si entendemos la razón humana como la capacidad de discurrir, reflexionar y aplicar la

inteligencia, la principal aportación de la Escuela Austriaca será la de afirmar que ésta

razón no ha sido la guía de la evolución cultural del hombre, sino que en realidad la

razón es en parte producto de dicha evolución a través de la adquisición de

determinadas habilidades desarrolladas mediante procesos de prueba y error, así como

por conductas que son transmitidas por medio de actos de imitación y gracias a la

capacidad de aprendizaje. Por tanto los austriacos rechazan la epistemología del

racionalismo extremo, que se cree capaz de alcanzar el conocimiento de verdades

absolutas, universales y eternas mediante la razón. El racionalismo moderado parte de

que la razón humana es limitada y que ésta puede cometer errores, por lo que afirma

que todo conocimiento humano es falible e incierto. Esto quiere decir que el científico

debe renunciar a la búsqueda de todo conocimiento absoluto y eterno y debe limitarse a

buscar simples aproximaciones a la verdad, entendida como la conformidad de las cosas

con el concepto o modelo que de ellas elabora la mente. Y esto especialmente en las

Ciencias Sociales donde el científico se enfrenta con una ingente cantidad de

información que se está continuamente generando.

Vamos a estudiar la aparición de los primeros ordenes espontáneos, así como la

evolución de algunas de las instituciones sociales más importantes para la vida en

sociedad. Una de las primeras adaptaciones descubiertas fue el cambio en la estructura

del encéfalo, adquiriéndose por otro lado una posición bípeda mucho más ventajosa y

diversificándose la alimentación. Más tarde se produce un aumento de la talla corporal,

la adquisición de un mayor cerebro y la adopción de un régimen omnívoro amplio y

mucho más oportunista.



Con el cerebro más grande se pudo aumentar el grado de reflexión y nació un sentido de

la curiosidad más agudo, mientras que por otro lado el mayor espectro alimenticio

aumentó la preferencia por la carne y el interés por esta incitó al aumento de su

movilidad, provocando su expansión más allá de sus lugares de origen.

Es posible que la imaginación del ser humano naciese del desarrollo de la capacidad de

pensar en alguna herramienta que se necesitase, para crearla después. Surgiría así de

forma incipiente la artesanía, y por consiguiente el deseo de poseer aquellos utensilios

subjetivamente más valorados, lo que representa un paso previo y fundamental para el

intercambio de bienes. Más tarde llega el Homo Sapiens que se relacionaba con tribus

vecinas, lo que pudo fomentar no ya el intercambio dentro del propio grupo, sino también

entre tribus diferentes. Y ya en el cuarto milenio antes de cristo, comienzan a aparecer

las primeras civilizaciones desarrolladas (Egipto, Mesopotamia, India y China), con un

gran auge de la agricultura, la vida urbana, el comercio, la navegación náutica y la

escritura. Siguiendo a Hayek, los instintos adquiridos genéticamente fueron los que en

un principio orientaron y coordinaron en esencia la actividad de los hombres primitivos.

Pero el orden extenso y civilizado aparece de forma muy lenta y a lo largo de dilatados

periodos de tiempo.

El Derecho, entendido como conjunto de normas jurídicas reguladoras de la vida en

sociedad, surge a medida que los individuos van aprendiendo de forma inconsciente que

las relaciones basadas en el mutuo acuerdo y en la colaboración dentro del grupo al que

pertenecen resultan mucho más beneficiosas para los integrantes del colectivo que el

empleo de la fuerza. Por tanto el respeto inconsciente de las normas abstractas de

comportamiento ya venia fraguándose cuando en algún momento de la evolución

empezó a intentar formalizarse. Las normas evolucionan de una manera lenta y

progresiva que no afecta a la estructura y al sistema global de ordenamiento jurídico.

En ésta percepción debemos alejarnos del error de concluir que una ley sea eterna e

inamovible, pero no por ello debemos renunciar a cierta estabilidad, seguridad y

certidumbre que nos hacen tomar decisiones cotidianas dentro de nuestro marco

temporal. En la actualidad, la idea de que toda ley deba ser fruto de previa intervención

legislativa resulta algo tan asumido que sostener que la Ley fue en su origen, anterior a

cualquier norma creada deliberadamente resulta algo extraño.

Pero efectivamente los jurisconsultos romanos no creaban de la nada sino que su

función era decantar las costumbres de la zona y la época así como tener en cuenta



soluciones anteriores que hubieran funcionado para solucionar problemas de índole

semejante para intentar evitar conflictos sociales una vez producido un daño y que los

afectados sintieran que la solución que habían obtenido era de justicia.

La razón es una cualidad limitada e imperfecta y se ha ido desarrollando de forma

paralela a la evolución. Si admitimos que la inteligencia humana es limitada y que la

razón puede cometer errores, no tenemos más remedio que afirmar que todo

conocimiento humano es falible y por tanto, incierto. Según el propio Mises: “las formas y

categorías a priori del pensamiento y el razonamiento humano no pueden ser referidas a

algo de lo cual ellas serían las conclusiones lógicas necesarias. Todo lo que se puede

decir a cerca de ellos es que la negación de su corrección o validez aparece a la mente

humana como algo que no tiene sentido y que el pensamiento guiado por esos principios

ha conducido a formas de acción que tienen éxito”2. Ser conscientes de esta limitación

es fundamental en la vida personal y en la vida académica. En la vida personal no

tendremos más remedio que tomar ciertas cosas como universales e inmutables para

hacer nuestro calculo y conseguir nuestros fines, pero en la vida científica dentro de las

Ciencias Sociales no debemos descuidarnos y llegar a pensar que nuestras

conclusiones son capaces de explicar todo aquello que sucede en su totalidad, porque

de ahí a caer en el error del constructivismo hay un paso. Nuestra manera de pensar

está limitada a su vez no sólo por las capacidades limitadas de nuestra razón, sino a su

vez por las capacidades de nuestros sentidos. Sabemos que nuestros sentidos son

limitados y que no podemos ver ni oír un espectro completo de lo que pasa en la

realidad.

Además todo nuestro conocimiento, sobre todo el teórico, lo estructuramos en función de

nuestro lenguaje lo que supondría una limitación más, que estrecha el abanico de lo que

podemos conocer, así una persona con un lenguaje más rico en idioma más avanzado

podrá aproximarse un poco más a la realidad. De manera que conjugar las convenciones

que hemos creado para entendernos y poder explicar cosas, son fundamentales para el

desarrollo de nuestras vidas pero siempre con una humildad latente que para nosotros

es insalvable.

2 Misses L. Von. Teoría e historia. Unión Editorial, Madrid, 2003.



Esta asunción de modelos que nos permiten no quedar bloqueados en la toma de

decisiones evita esa sensación que tanto nos angustia de incertidumbre, a pesar de que

debemos ser conscientes de que el ser humano está inmerso en una incertidumbre

inerradicable.

1.2 La falsa dicotomía entre natural y artificial

Suele considerarse que fueron los sofistas en el siglo V antes de Cristo quienes

introdujeron por primera vez los conceptos de “ natural” y “ artificial” cuyos términos

originales fueron physei y nomo , el primero se traduciría como “ por naturaleza” y el

segundo como “ por acuerdo” . La errónea idea que pretende englobar esta distinción y

de la que en nuestros días aun aparecen resquicios es la diferenciación entre aquellos

objetos o sucesos fruto de la intención humana o por decisión deliberada 3y por otro lado

los que suceden alejados de toda acción humana. No es hasta el siglo XVIII cuando

pensadores como Hume y Mandeville advertirán que existe una categoría de fenómenos

que no encajan en ninguna de las anteriores o que lo hacen en ambas, en esta línea

Adam Ferguson los define como <<resultado de la acción humana pero no de la

intención humana>>4, lo que supondrá objeto de estudio para las ciencias sociales

teóricas.

Sin embargo los casi dos mil años de hegemonía de la dicotomía introducida por los

antiguos Griegos ha provocado su arraigo en nuestro pensamiento así como en nuestro

lenguaje, el mayor ejemplo lo encontramos en “ naturalis y positivus” términos que la

mayoría de las lenguas en Europa usan para referirse a su derecho , son la traducción

de Physei y Thesei que realizó el gramático latino Aulo Gelio.

Ya entrados en la Edad Media y con las primeras voces advirtiendo de una tercera

categoría, en el siglo XII algunos autores comienzan a incluir en el concepto de natural

3 Heimann F. Nomos and physis ( Basilea,1945) john bunet “ law and nature in greek ethics”International journal

of ethics vil , 1983 deresarrollo en “ Derecho, legislación y libertad” Bruno Leoni, cap: Razón y evolución. 4 Ferguson A. “Las naciones surgen sobre instituciones son sin duda resultado de las acciones de los hombres

,pero no de algún proyecto humano explícito” En la mas reciente edición de esta obra dice Ducan Forbes” Ferguson , al igual que Smith Millar y otros precindió de los “legisladores” y “fundadores”de estados, una supresión que en opinión de Durkheim, ha obstaculizado mas que niniga el desarrollo de la ciencia social y que aparece incluso en Montesquieu(…) El mito del legislador floreció en el siglo XVIII por muy diversas razones y su destrucción fue quizás lo más original y atrevido de la ciencia social de la Ilustración escocesa”



todo aquello que escapa a la voluntad del hombre, aunque sea fruto de su acción,

pensamiento desarrollado por los escolásticos tardíos.

Los jesuitas del siglo XVI también observan como muchos problemas sociales son

“naturales” por no provenir de la acción deliberada del ser humano.

Luis de Molina por ejemplo explica en su obra como el “ precio natural” es algo que solo

Dios puede conocer , pues son infinidad de circunstancias que excede al conocimiento

del hombre, y por ello la ley no debe regularlo sino que debe dejarse actuar al mercado :

“resulta de la propia cosa sin consideración de ley o decreto alguno sino que depende de

muchas circunstancias que influyen sobre el , tales como los sentimientos humanos, su

estimación a diferentes usos a menudo incluso como fruto del simple gusto o capricho” 5

Desafortunadamente esta tendencia evolucionista cae en el siglo XVI y XVII por el auge

del racionalismo constructivista, de tal manera que los términos “ razón” y “ ley natural”

cambiaron totalmente su significado; si hasta ahora entendíamos la razón como esa

capacidad que nos permite diferenciar lo que está bien de lo que no lo está y así adecuar

nuestro comportamiento al sistema establecido, ahora la razón pasará a entenderse

como la capacidad para crear tales normal deduciéndolas de premisas explícitas. Así la

“ley natural” pasará a ser la “ley racional”, y por tanto nos encontraremos con un

significado prácticamente contrario, un enfoque racionalista que supondrá que la ley

nace siempre de la razón, premisas a priori, y que en todo caso puede ser deducida y

justificada mediante ella, es decir, la ley es una construcción basada en el conocimiento

empírico de los efectos que la realización de determinados objetivos humanos

deseables.

1.3 La aparición del enfoque evolucionista

Para comenzar con el estudio de la formación y desarrollo evolutivo de las instituciones

sociales, Hayek define orden como “estado de cosas en el cual una multitud de

elementos de diversa especie se relacionan entre si de tal modo que el conocimiento de

una parte espacial o temporal del conjunto permite formular acerca del resto,

expectativas adecuadas o que, por lo menos, gocen de una elevada probabilidad de ser

5 de Molina. L , de iusticia et iure ( Colonia 1596-1600) tomo II disp. 347



ciertas”. Podemos afirmar que la única manera de que la vida en sociedad pueda

desarrollarse, es bajo la existencia de algunas formas de orden basadas en la

observancia de ciertas reglas y uniformidades, que faciliten la referida cooperación.

Después de dilatados procesos de prueba y error, se van alcanzando soluciones cada

vez más adecuadas a los problemas. Dichas soluciones que demuestran ser las más

apropiadas se aprenden y se transmiten a futuras generaciones por los individuos y

grupos que las adoptan, favoreciéndose de esta manera que preponderen sobre otros

grupos que eligen soluciones equivocadas. En este tema de los ordenes espontáneos

autorregulados, debemos incluir un matiz para mi fundamental y es que la Escuela

Austriaca considera que no sólo todas las instituciones sociales no son producto de una

elaboración racional y deliberada, sino que, además considera que las más relevantes

de ellas son precisamente de origen involuntario y de carácter evolutivo. Este carácter

involuntario es el que debemos subrayar como otro punto de apoyo más a nuestra

teoría, y es que si recapacitamos un poco nos daremos cuenta que igual que un hombre

primitivo no podía imaginar lo que sería un tractor en el futuro, tampoco hubiese podido

imaginar y comprender la diversidad y complejidad de las normas jurídicas que hoy

regulan la convivencia humana en la Gran Sociedad.

La Teoría de los ordenes espontáneos tiene una conclusión de vital importancia para la

Teoría evolutiva de las instituciones y es que demuestra que el científico que aborda el

estudio de la Sociedad, como orden espontáneo que es, sólo podrá llegar a conocer una

parte de las reglas generales y abstractas por lo que jamás será posible reorganizar

adecuadamente de manera deliberada un orden espontáneo tan sumamente complejo

como la sociedad humana y sólo el respeto a las normas generales y evolutivas permitirá

que funcione y se desarrolle.

Las organizaciones son órdenes creados deliberadamente y por tanto son

comparativamente mucho más sencillos que los que puedan llegar a desarrollarse de

forma espontánea, son un ente concreto que sirve a unos fines particulares. Mientras,

los órdenes espontáneos surgen de forma no deliberada y son tan abstractos y

contienen tanta información que superan nuestra comprensión a través de los sentidos y

la razón, y no persiguen unos fines globales determinados pero facilitan la relación entre

los miembros por lo que hacen más sencillo que estos alcancen sus propios fines

individuales. Mientras que las organizaciones se rigen por mandatos, los órdenes

espontáneos lo hacen por medio de Leyes generales, abstractas y evolutivas.



A lo largo de la historia, los científicos de las ciencias sociales han ido incurriendo

repetidamente en varios errores:

Suponer que tenemos plena información respecto de los fines y medios utilizados

por los actores, sin llegar a comprender que esa información que se cree

conocer, en realidad no es una información que pueda ser captada por un

observador o investigador.

Derivado del anterior, consideran en muchas ocasiones que los problemas que

atañen a las ciencias económicas y jurídicas son problemas simplemente de

contenido técnico, al suponer que la información está dada y que se conocen

tanto los fines como los medios de cada una de las acciones individuales a

desarrollar.

Otro error sería el suponer que se puede aplicar al actuar humano un criterio

objetivo de consistencia y coherencia. Este criterio que consiste en pensar que si

el actor prefiere A>B y B>C necesariamente prefiere A>C calificándolo si no de

irracional y no entendiendo por tanto que las preferencias humanas no tienen por

qué ser permanentes y que el hecho de que cambien no significa inconsistencia

sino inconstancia.

El último error que ha llevado a muchos científicos a creer que sólo es posible

organizar la sociedad mediante mandatos, es el desconocimiento y el desprecio

de la radical importancia del aspecto evolutivo de las Instituciones Sociales como

acumuladoras de una cantidad inconmensurable de información, obtenida a

través de dilatados procesos de prueba y error, lo que permite el máximo

aprovechamiento de la información generada en el seno de la sociedad.

La Ley no persigue crear un determinado orden, sino poner las bases para que el propio

orden espontaneo crezca y evolucione en un contexto de libertad, muy a pesar de que

los ingenieros sociales se crean capaces de imponer un orden de manera coactiva

desde arriba. Y es que es científicamente imposible que sea capaz de hacerse con la

información necesaria para crear ese orden, no se trata de que tenga buenas o malas

intenciones o sean más o menos inteligentes, es que es imposible que no hagan otra

cosa que crear descoordinaciones en la sociedad por enviarles señales incorrectas y

distorsionadoras a sus participantes. El llamado racionalismo constructivista presupone

que todas las instituciones sociales son o deberían ser el producto de un plan

deliberado.



La realidad es demasiado compleja y nos vemos obligados a trabajar con modelos

(convenciones) para dar a nuestras vidas un carácter de certeza que como científicos

tenemos que tener claro que no podemos saber en que grado se ajusta a la realidad y

en el caso de las instituciones en particular debemos tener presente que contienen tanta

información que siempre habrá aspectos que se nos escapen, por lo que cuando

intervenimos en ellas lo hacemos a ciegas, lo cual hace que sea sumamente peligroso.

En su análisis Menger abarca tres niveles que a pesar de su estrecha relación, podían

ser perfectamente individualizados para elaborar su estudio y de hecho el de las

Instituciones Sociales Evolutivas evidenció requerir un método de estudio distinto al de

los otros dos.

Una de las características que marca las diferencias entre niveles es que en éste al que

nos venimos refiriendo, el concepto de tiempo que tenemos que manejar es distinto del

tiempo praxeólogico, se trata de un tiempo institucional y evolutivo que puede llegar a

abarcar miles o cientos de miles de años, por lo que supera con mucho nuestra

capacidad para abarcarlo mentalmente y lo mismo pasa con el tipo de información

manejada, que deja de ser de tipo subjetivo y racional, para ser de tipo general,

abstracto y evolutivo. Por tanto debemos pasar de un método apriorístico-deductivo a

uno histórico-evolutivo, que se desarrollará en las siguientes fases: Un estudio de la

historia y la prehistoria de la institución; de su desarrollo evolutivo por etapas y teniendo

en cuenta sus relaciones con factores exteriores, la competencia entre instituciones y las

diferentes influencias sufridas; la utilización de los conocimientos facilitados

fundamentalmente por la Economía, el Derecho y las normas morales, detectando

posibles vicios; y por último la propuesta de posibles soluciones que faciliten los

procesos de evolución más adecuados, así como el mayor grado posible de

competencia institucional.

Me resulta muy difícil pensar que fuera posible llegar a entender a priori la grandeza de

las instituciones sociales que ya están instauradas como tales en la sociedad, porque sin

una experiencia previa con la organización social no es posible, sino seriamos capaces

de conocer exactamente que visión del derecho se tenia en la Roma clásica y cual se

tendrá dentro de mil años, cosa que es imposible. Y de las que se estén forjando en este

momento tampoco podemos imaginar hasta donde se desarrollaran en el futuro, ya que

eso depende de una ingente cantidad de información dispersa en las cabezas de los



miles de millones de seres humanos y de la información de nueva creación que se

produce cada día.

Sin embargo el método histórico-evolutivo es capaz como hemos indicado antes de

abstraer los conceptos de ciertas instituciones una vez que se han generalizado y

evolucionado en el tiempo.



CAPÍTULO I

LA TRADICIÓN FILOSÓFICA

DEL DERECHO



«La filosofía del derecho tendrá derecho a vivir mientras se mantenga como filosofía. Y a

ella no se llega partiendo del derecho, así como no se llega desde ningún otro concepto

empírico; pues todos los conceptos, una vez que han sido determinados con rigor, ya son

filosofía y sólo pueden brotar en su propio terreno»6

I.1 Cambios en el concepto de ley

“Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quo est regula fiat”7

- La ley es anterior a la legislación

Como mayor relevancia que el descubrimiento del fuego, la aparición deliberada del

derecho ha tenido posiblemente unos efectos más bastos.

Esta actividad legislativa aparece relativamente tarde en la historia, pero supone un

instrumento extremadamente poderoso para alcanzar ciertos objetivos del hombre, pero

que sin un buen control puede ser fruto de grandes daños.

Nos enfrentamos no solo al problema de cómo debe afrontarse esta tarea, sino también

quien debe afrontar este poder y qué limites hay que establecerle.

El poder no puede dejarse en poder en manos de sujetos perversos8. El derecho

entendido como conjunto de acciones sancionables data sin duda de la misma

antigüedad que la propia sociedad, pues mucho antes de que el lenguaje estuviera

evolucionado como sistema tal y como comprenderlo ahora, ya existían condiciones o

normas que permitían a lo individuos adherirse o no al grupo según si aceptaba y

cumplía con el comportamiento que en este se había establecido, lo que nos muestra

que la ley no es algo que el hombre pueda establecer a discreción de manera arbitraria

sino que su verdadero origen es la observación y captación del libre comportamiento

humano enfocado a una convivencia pacífica.

6 Campione, R. (2009). Estructura y función: la filosofía del Derecho como teoría social. Estudios de

Derecho, 64(143). 7 Julius Paulus ( Lo justo no deriva de la norma sino la norma procede de lo que se considera justo) Jurista

Romano del S. III d.C en Digesto 50-17

8 Esta illusion, característica de muchos pensadores de nuestra época, fue expresada por Keynes en 1944 .



No es por tanto casualidad que usemos el término “ley” para designar las normas que

rigen la conducta humana así como para los fenómenos y comportamientos de la

naturaleza, pues unas y otras se concibieron como preexistentes a la voluntad del

hombre, si bien, las teorías antropomórficas de la antigüedad otorgaban un sentido

teológico a estos fenómenos, dando un sentido divino a aquello que el hombre podía

conocer pero no modificar.

A pesar de todo lo expuesto para el hombre moderno resulta paradójico decir que la ley

es anterior a la legislación pues hemos aceptado de forma generalizada que no hay más

leyes que gobiernan la acción humana que el proveniente de la actividad legislativa,

producto del pensamiento racionalista y constructivista erróneo al que ya nos hemos

referido pues como hemos visto la norma existía mucho antes que cualquier sistema

jurídico creado por el hombre siento falso por tanto que esta sea fruto únicamente de la

mente del legislador.

Lo que sabemos a cerca de las sociedades primitivas nos sugieren un origen de la ley

muy diferente de aquellas que la hacen depender de la voluntad de un legislador y si

bien el positivismo choca con todo lo que sabemos sobre la evolución de hombre y sus

instituciones, el propio derecho aparece en un estadio demasiado tardío de esta como

para arrojar demasiada luz sobre sus inicios, pero posiblemente debemos atender a la

organización de las sociedades más primitivas del hombre, donde se verían ratificadas

las teorías evolucionistas de autores como Hume,Coke, J.C. Carter y Savigny

La utilidad principal del estudio comparado del comportamiento ha sido el haber ilustrado

que los individuos aprendieron a sancionar y observar normas de comportamiento con

anterioridad a que estas pudieran ser expresadas oralmente, y en segundo lugar que

dichas normas se desarrollaron porque llevaban a la formación de un orden en el

conjunto del grupo y sus actividades. Así vemos que el hombre se constituyó como tal y

desarrollo la razón y el lenguaje por el hecho de haber evolucionado en sociedad

durante un millón de años sujeto a normas de conducta comunes y fue precisamente

uno de los primeros usos de la razón y el lenguaje el enseñar y hacer cumplir estas

normas que habían establecido, siendo entonces las normar cumplidas de hecho antes

de su articulación verbal.



Ciertamente el lenguaje se utilizó desde sus inicios para dar a conocer las reglas pero

solo como medio para indicar qué acciones determinadas estaban prohibidas o eran

obligatorias en determinadas circunstancias. Los primeros que tratan de compartir estas

normas no las están inventando nuevas reglas sino que se solo intentan expresar

aquello con lo que ya están familiarizados.9

En las civilizaciones primitivas encontramos un derecho inmutable, como es el caso de

los Medos y los Persas, con constituciones que no fueron otra cosa que un intento de

recopilar y propagar un derecho concebido como algo dado y permanente.

Los historiadores del derecho antiguo coinciden en que los legisladores antiguos en

ningún momento pretendieron crear derecho ni modificarlo, incluso los autores de las XII

Tablas sino formular lo que el derecho era y siempre había sido.10 Esto no quiere decir

que el derecho no cambiase con el paso de los años sino que los cambios que se

producían en su evolución no se debían a la imaginación de un legislador. Para un

gobernante cuyos poderes se debían en gran medida a la sanción de estas leyes, en

principio, ajenas a su voluntad, el derecho podría presentarse más como un obstáculo a

sus intenciones de planificación estatal que un privilegio, por este motivo es el derecho

privado entre sus súbditos el que tiende a evolucionar y aparecer más rápidamente,

pues nace la esfera de la voluntad de los agentes privados y solo adquiere mayor

formalismo en el proceso de formulación escrita.

Los derechos romano y griego establecieron cuerpos especializados y complejos para la

modificación legal de las costumbres establecidas y consideradas ley, así por ejemplo en

Grecia no se consideró como una de las facultades de la asamblea, y Aristóteles refleja

en su obra la obligatoriedad de esta a supeditarse al derecho.

La idea de que todo derecho se basa en la legislación se hace inconcebible en estas

sociedades, donde se acepta la idea de que las instituciones habían existido desde

siempre y nadie se preguntaba por su origen.

9 Referencia a las obras de Noam Chomsky , especialmente Current Issues in Linguistic theory ( la haya 1966)

en la obra de Bruno Leoni Derecho, Legislacion y libertad, p. 103. 10

Por supuesto esto no impidió que los hombres que vinieron más tarde fueran considerados como los artífices de esa ley por el hecho de haberla codificado, véase John Bunet “Law and nature in Greek ethics” p.322 “ En realidad un código de leyes compilado por un famoso legislador como Zeleuco , Carondas, Licurgo o Solón no podía ser aceptado como parte del orden perenne de las cosas . Era algo indudablemente construido y por tanto desde el punto de vista de la physis parecía artificial y arbitrario. Bien podía haber sido construido de otra manera o no haber llegado a surgir. Una generación que había sentencia el proceso de creación de leyes difícilmente dejaría de preguntarse si toda moralidad no había sido construida de manera similar”



El derecho romano podríamos decir que es descubierto por los juristas, y solo en una

mínima parte producto de la legislación, proceso similar al que más tarde seguirá el

desarrollo de la common law inglesa con el que la diferencia principal consiste solo en el

importante papel que el derecho romano desempeñaban los juristas frente a las

decisiones de los jueces se desarrolló un importante sistema jurídico por la concepción

de justicia más que obra de la legislación.

Este pensamiento continúa en Europa durante la edad media y es expuesto pro Fritz

Kern “cuando surge un caso que no encaja en ninguna norma valida, entonces los

encargados de juzgar crearán una nueva norma convencidos de que lo que hacen es

aplicar el buen derecho antiguo, ciertamente no estatuido de manera expresa, pero

tácitamente vigente. Por tanto, no crean el derecho sino que lo descubren. Todo juicio

particular de un tribunal, que nosotros concebimos como una particular inferencia de una

regla jurídica general consolidada, no era en modo alguno para la mente medieval

distinto de la actividad legislativa de la comunidad; en ambos casos, se descubría, no se

creaba, un derecho culto, aunque realmente presente. En la edad media no existía algo

así como “la primera aplicación de una norma legal”. La norma es antigua, una ley nueva

es una contradicción en los términos ya que o las reglas nuevas derivan explícita o

implícitamente de las antiguas o están en conflicto con ellas, en cuyo caso no son

válidas. La idea fundamental sigue siendo la misma: el derecho antiguo es el verdadero

derecho y el verdadero derecho, es el derecho antiguo. Según las ideas medievales, por

tanto, no es en absoluto posible sancionar leyes nuevas; y toda actividad legislativa o

reforma legal se concibe como la restauración del derecho antiguo que ha sido violado”.

La historia del desarrollo intelectual por el que desde el siglo trece en nuestro continente

el derecho se crea paulatinamente como un acto de deliberado e ilimitado poder del

gobernante es demasiado compleja como para detenernos a analizarla, de los estudios

sobre el tema se deduce que existe una estrecha relación entre este fenómeno y el auge

de las monarquías absolutistas, régimen que acabaría con las aspiraciones

democráticas, fundiendo en el soberano las funciones legislativas y ejecutivas.

Una de las mayores resistencias a esta concepción fue la del iusnaturalismo y los

escolásticos españoles tardíos, aunque fue Inglaterra el único país que conservó la

tradición medieval y edificó sobre las libertades de esta época el moderno concepto de

“libertad bajo la ley”.



Ello se debió en parte a que Inglaterra no recepcionó de manera global el derecho

romano tardío y con ella la concepción de derecho como creación de algún legislador,

pero probablemente se debió en mayor medida al hecho de que los juristas de la

common law había desarrollado ideas en parte similares a las de los iusnaturalistas

aunque sin formularlas en la enrevesada y compleja terminología de su escuela.

Lo que impidió que en Inglaterra ocurriera lo mismo que en el resto de naciones del

continente fue el fuerte arraigo de la common law como un freno a todo poder incluido el

de la ley, tradición que Mathew hale formuló magistralmente a finales del siglo XVII en

debate contra Hobbes11

Esta libertad inglesa , pronto envidiada por el resto de continentales no nace como

Montesquieu nos enseña posteriormente de la separación de poderes, o no al menos

únicamente, sino que su base es que el derecho tradicional ingles funciona de manera

independiente en unos tribunales que lo aplican de forma vinculante y en el que el

parlamento tan solo interviene para solucionar posibles conflictos o esclarecer dudas del

sistema, podríamos decir que la separación de poderes de Inglaterra no venía dado

porque el legislador era quien hacia las leyes y no el gobierno, sino más bien porque no

las hacía, ya que el derecho “lo determinaban los tribunales independientes del poder

que organizaba y dirigía el gobierno, es decir el poder que erróneamente se llamó “

legislatura” 12

Es importante saber que entender el proceso de evolución del derecho conduce a

comprender que las reglas que de él nacen tienen necesariamente ciertas características

que las leyes inventadas por el legislador en posible que no tengan o si las tienen solo

es porque vienen de la articulación verbal de costumbres ya establecidas.

El legislador, al servicio del poder regulador del estado no puede hacer como un juez y

limitarse únicamente a sancionar estas normas preexistentes, pues sería un acto de

autonegación de quien pretende dar órdenes especificas y obtener resultados

particulares. Es la necesidad de mantener un orden que nadie ha creado, pero que era

11 Leoni,B. Derecho,ley y libertad , en referencia a Thomas Hobbes ( 1588-1679) extracto Hodsworth W.S. “ a

el se debe , por tanto, en gran medida el que esas concepciones medievales llegasen a formar parte del derecho moderno. Y su influencia sobre algunos de los aspectos de ese derecho no haya sido plenamente satisfactoria, conviene no olvidar que por lo menos salvó a los ingleses de la introducción de un procedimiento penal que autorizaba el uso de la tortura , asi como que conservó para Inglaterra y para el mundo entero la doctrina constitucional relativa al imperio de la ley” 12

Leoni, B. Cambios en el concepto de Ley. ( p. 113)



alterado por ciertos comportamientos la que provocó la necesidad de cuales de estos

comportamientos tienen que ser reprimidos.

Finalmente decir que el derecho espontaneo en ocasiones también precisa de

correcciones, lo que puede darse por diversos factores, a saber: el reconocimiento de

que algún desarrollo pasado es erróneo o tenía consecuencias negativas, o que, como

solía ocurrir, en ocasiones la justicia favoreciera más a ciertos grupos o clases sociales

siendo así una parte mas beneficiada que la otra, o para resolver problemas que

requieren de solución inmediata y el avance del derecho jurisprudencial es muy lento. En

estas ocasiones en que las normas hasta ahora aceptadas no responden a los principios

básicos del derecho se debe por supuesto revisar el sistema establecido.

Como ya se mencionó, lo más importante no es si se le da al legislador esta función sino

que frenos se le imponen para que su opinión no se transforme en cambios de conducta

obligados y coactivos en el pueblo cuyo poder se vería limitado cuando es precisamente

este mismo el que sostiene la autoridad del legislador. Estos frenos que se imponen a

todo poder organizado deberían en mi opinión y como objeto de este trabajo de

investigación formularse de manera más adecuada y ser más eficaces.

I.2 Los juristas romanos

Como decíamos al comienzo, la superioridad del sistema jurídico romano es abrumadora si

la comparamos con lo que ha venido después, gracias a la labor profesional de

descubrimiento de las Leyes de los jurisconsultos, es así como nace la jurisprudencia. El

poder político por lo general no interfirió en este proceso, pues en más de un milenio, los

poderes legislativos romanos aprobaron y sancionaron escasamente medio centenar de

decretos aplicables a las relaciones privadas entre los ciudadanos.

Pero poco a poco esta independencia se fue corrompiendo, sobre todo a través de normas

reguladoras del fisco. Esta independencia no suponía que no hubiera cambios normativos,,

pero sí que nadie iba a planificar su vida de acuerdo con las normas en ese instante

vigentes, para levantarse al día siguiente y encontrarse con que habían sido modificadas por



una innovación legislativa. Se produjo un equilibrio entre seguridad jurídica y evolución de

las normas.

Según señala Leoni, los romanos aceptaron y aplicaron la idea de “certeza de ley”,

como la noción de que la ley no debe estar sometida nunca a cambios ni súbitos, ni

imprevisibles, ni caprichos, pues solo así tiene sentido el aforismo jurídico según el cual “el

desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento”. Los rasgos generales que

reflejan la labor de los jurisconsultos romanos podemos resumirlos en; tomar siempre como

dato último el comportamiento del individuo, el análisis minucioso de los hábitos y

costumbres que se van repitiendo en el tiempo por ser considerados prácticas

favorecedoras de la convivencia humana o, al menos, no perjudiciales para el desarrollo de

la vida en común, el nacimiento de ciertas expectativas respecto del comportamiento ajeno,

la consideración de que no dependía de la voluntad arbitraria de nadie y menos aun del

propio jurista que trataba simplemente de descubrirla y en ningún caso de crearla o

inventarla.

La aplicación de todos estos rasgos hizo que la fundamentación del Corpus Iuris

fuera la base de las normas de todas las sociedades que lo conocían muchos siglos

después de que fuera escrito. Esto parece probar que, si bien el Derecho es algo vivo y en

continua evolución, la base lógica del comportamiento humano en el ámbito jurídico no es

tan contingente y casual como para circunscribirla exclusivamente a un periodo histórico

determinado o a un país en concreto. De hecho la disparidad y variedad de los

ordenamientos jurídicos de las distintas sociedades enriquece el Derecho, pues en muchas

ocasiones la única manera de saber cual es la solución correcta o, al menos, la más

correcta para un problema planteado, es a través de procesos de prueba y error, labor que

se facilita mediante la posibilidad de comparar entre los diferentes ordenamiento jurídicos

existentes.

Las posiciones doctrinales en cuanto a la labor de los jueces son dispares, unos

consideran que eran ellos los que en primera instancia se encargaban de descubrir y

desentrañar para cada caso en concreto las normas jurídicas aplicables, otros la describen

como una tarea pasiva y receptiva de simple reflejo de las costumbres y otros sostienen que

eran ellos mismos quienes creaban las costumbres.

En todo caso lo que no puede negarse es que no podría existir un Derecho ni judicial ni

jurisprudencial, sin puntos en común que los unan con las costumbres de la gente, con sus

hábitos y convicciones.



El proceso por el cual se pasa de la idea de un derecho tradicional a la de un derecho

producto deliberado del gobernante es largo y complejo, pero en general, los estudios

realizados evidencian una estrecha conexión con el auge de las monarquías absolutas,

llegando a confundirse la potestad de dictar normas jurídicas con la de organizar y dirigir el

órgano de gobierno

I.3 La escuela histórica del derecho

Frente a todos estos pensamientos racionalistas y constructivistas surge la Escuela Histórica

del Derecho, proclamando el carácter histórico del Derecho y por tanto la necesidad de que

sea descubierto y aprehendido a través de las manifestaciones de lo que denominaron

“espíritu” del propio pueblo. Las ideas básicas en las que esta escuela fundamenta la

concepción evolutiva del Derecho son las siguientes:

El concepto de pueblo, entendido como conjunto de individuos unidos entre sí

por un sentimiento subjetivo común, por tradiciones, historia, lenguas, etc.

El espíritu popular como forma de definir la fuerza impulsora interna se

superación, cooperación y trabajo de cada pueblo, creadora de un orden y

similar a lo que algunos califican como mano invisible.

La idea de que nos encontramos ante un proceso evolutivo que no es ni

racional ni deliberado. Primero aparece el derecho popular o consuetudinario

y después el derecho de los juristas que surge por las exigencias de una

sociedad más desarrollada y compleja que reclama seguridad jurídica en un

derecho más concreto y estructurado.

El jurista no crea el Derecho de la nada, su función es similar a la de los gramáticos

respecto de la lengua, es decir, descubrir, sistematizar y revisar.



I.4 La escuela española del derecho natural

Esta Escuela, llamada de modo general también segunda escolástica española y por la

ubicación de su desarrollo Escuela de Salamanca, podría definirse desde su aspecto jurídico

con una concepción amplia, tal como lo hace Juan Belda Plans:

«El grupo de teólogos y juristas en torno a Vitoria que ocupan cátedras en Salamanca, pero

también en otras universidades europeas y americanas; el núcleo original estaría en

Salamanca, pero a partir de allí se expande hacia Europa (sobre todo Coimbra y Roma) y

América (México y Lima); sus miembros no se limitan, por tanto, a los profesores

universitarios salmantinos sino que los hay también europeos (como Molina y Suárez) y

americanos (como Veracruz y Acosta); tampoco son sólo teólogos sino que se incluyen

algunos juristas relacionados con Vitoria y Salamanca (como Azpilcueta y Covarruvias).

Según esto, además, en cuanto a los límites espaciotemporales, no se circunscribe sólo a

Salamanca, ni tampoco al siglo XVI estrictamente; en realidad el último gran representante

sería Francisco de Suárez »

Partiendo del ius commune como campo de actuación la metodología de investigación de la

escuela se vale del ordenamiento jurídico vigente, los usos del derecho, y las doctrinas más

reputadas de la época. El ius comune13 encontrará en Salamanca un particular proceso de

limpieza a la luz del derecho natural, donde las fuentes del derecho positivo serán expuestas

ante los principios de una fundamentación antropológica y ontológica de la ley, verificando

estas fuentes de acuerdo a las exigencias de la justicia conmutativa, distributiva y legal. En

palabras de Guzmán Brito la labor iusnaturalista de la Escuela histórica fue :

«Justificar, y explicar y depurar las figuras, reglas e instituciones del derecho positivo con los

principios del derecho natural. (…) Les auxilió la convicción, ya existente en el derecho

13

15 El ius commune como una gran “arquitectura jurídica” constituida en torno al derecho canónico como tronco vertebrador, ensambla en torno a sí al derecho romano justiniáneo (derecho romano “cristianizado”) y al derecho medieval. Mas que un cuerpo normativo estricto, constituyó un gran repertorio de soluciones acrecentado paulatinamente por la flexible creatividad de los juristas, con pretensión de validez común para todas las naciones bajo el imperio romano germánico y de aplicación supletoria a los iura propria de aquellas. Este ius commune se proyecta posteriormente en la edad moderna, constituyendo la mas importante inspiración doctrinal del derecho privado moderno. Cf. Pérez-Prendes Muñoz Arraco, José Manuel, Historia del Derecho Español, Madrid, Servicio de

Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 2004. pp. 1599-1600.



romano antiguo y renovado por los escolásticos medievales, de que no hay oposición

necesaria, sino en contados casos, ni paralelismo entre el derecho natural y el positivo; y de

que al revés, buena parte de éste último es en realidad derecho natural»14

Uno de los incentivos a esta sistematización iusnaturalista del derecho positivo fue el

contexto histórico en el que se encuentra esta doctrina, ya que España se encontraba en un

momento de expansión sin precedente gracias al descubrimiento del nuevo mundo, lo que

llevo a los juristas y teólogos españoles a formularse numerosos interrogantes sobre qué y

cómo deberían aplicarse las normas en los nuevos territorios conquistados, prueba de ello

suponen la gran cantidad de obras que aparecen en España y América durante los siglos

XVI y XVII muchas de ellas comentarios a la Suma Teológica en las partes relativas a la ley

o a la justicia y el derecho que con ocasión de la obra de Santo Tomás se convertían en

extensos y profundos tratados jurídicos.

De los muchos tratados o comentarios «De legibus» y «De Iustitia et Iure» citamos el de

Domingo de Soto, (1495–1560), cuyo «De iustitia et iure libri decem»15 alcanzó 27 ediciones

entre 1553 y 1589; o el de Bartolomé de Molina, (1527 –1580) con su comentario de la I-IIae

«De legibus», que tuvo 11 ediciones entre 1577 y 1619. Con un enfoque más independiente

respecto a la obra de Santo Tomás encontramos obras como: De legibus ac Deo Legislatore

de Francisco Suárez, (1548–1617) con doce ediciones entre 1612 y1612 y 1856; y también

trabajos monográficos sobre temas legales y jurídicos: Martín de Azpilcueta (1492 –1586) y

su comentario sobre la usura de 1556 o su comentario resolutorio de cambios 1566, de

mucha difusión y en el que se trata de manera amplia los cambios de valor, uso y concepto

del dinero, transacciones internacionales, etc.16

Según Pérez Prendes el influjo de los teólogos juristas de la segunda escolástica española

en la dogmática del derecho privado moderno «constituyó una fuente muy influyente en la

14 Guzman, A. “Introducción”, en: Domingo, Rafael (dir.), Juristas universales, Vol. II, –

Juristas modernos, Siglos XVI al XVIII, Madrid, Marcial Pons, Barcelona, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2004, p. 54. 15

En el De Iustitia et Iure de Domingo de Soto aparece un tratamiento integral del derecho, que va desde el desarrollo del concepto de la ley a la concreción del derecho de propiedad y de los contratos. Aparecen tratamientos adelantados sobre la restitución, en la que se ven los principios de la responsabilidad extracontractual, o sobre los principios de la tributación y las exoneraciones o sobre las obligaciones éticas de los operadores jurídicos en el proceso judicial. Aparecen también los fundamentos del derecho penal o de la teoría de derecho público (origen comunitario de la autoridad, relaciones internacionales, etc.). 16

Se puede ver una abundante colección de fuentes y documentos en Pereña Vicente, Luciano y Conde López, Jorge, La Escuela de Salamanca. El legado de paz de Francisco de Vitoria. Corpus Hispanorum de Pace: Inventario de Fuentes y Documentos, claves de interpretación hisórica, Madrid, Universidad Francisco de Vitoria, Foro Hispanoamericano Francisco de Vitoria, 2002, p. 43.



formación de la doctrina del derecho privado», y el descubrimiento de su influencia en

«gigantescos procesos conectados de pensamiento, es obra de la investigación histórico

jurídica alemana del siglo XX» por lo que la influencia de la Escuela de Salamanca en el

derecho de la época y en la «formación de los dogmas del derecho privado actual» supuso

un importante canal de divulgación así como de investigación. Para James Gordley, «fueron

los primeros en darle una teoría y una estructura doctrinal sistemática al derecho romano»17

antes inexistente. Según este autor la Escuela constituye una síntesis entre el derecho

romano y la filosofía moral aristotélica y tomista, y supusieron una influencia determinante

en autores como Hugo Grocio (1583–1645) y en Samuel Pufendorf (1632–1694), difusores

de dicha sistematización en Europa.

Esta influjo aparecerá paralela a la progresiva pérdida de vigor del respaldo filosófico

aristotélico – tomista, hasta entrar en el siglo XIX cuando la relación natural entre la justicia

conmutativa y distributiva, principios básicos del derecho privado en los que se asentó tal

síntesis, va a ser sustituida por el concepto clave de la voluntad18.

A pesar de esto, Gordley defiende que los más conocidos conceptos y doctrinas mas

reseñables en la actualidad –teoría del derecho contractual, derecho de propiedad y derecho

de daños– son una simplificación de la síntesis lograda por la Escuela19.

17 Gordley, James, Foundations of Private Law (Property, Tort, Unjust Enrichment), New York,

Oxford University Press, 2006, p. 9. 18

Gordley, James, Foundations of Private Law (Property, Tort, Unjust Enrichment), New York, Oxford University Press, 2006, p. 9. 19

En su obra de 1992 el mismo autor refiere la trayectoria de la doctrina de la Escuela hasta la codificación francesa y el common law del siglo XIX: «In the seventeenth century, the doctrines of the late scholastics were taken over intact and popularized by the founder of the northern natural law school, Hugo Grotius (1583–1645). Indeed, the doctrines remained much the same in the work of his successors, Samuel Pufendorf (1632–94) and Jean Barbeyrac (1674–1744), and in that of the French jurists Jean Domat (1625–95) and Robert Pothier (1699–1772), who were to have a great influence both on the drafters of the French Civil Code and on the nineteen-century common lawyers .While these jurists preserved the late scholastic doctrines, however They no longer explained them by Aristotelian and Thomistic principles. Nor did they find any new philosophical explanation for them.Consequently the meaning of the doctrines became unclear. The jurists often preserved the Aristotelian terminology in which these doctrines had been formulated, but one cannot be sure what meaning theyattached to it. (…)» Gordley, James, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 71.



Autores como Kohler, Hans Thieme, Malte Diesselhorst, Robert Feenstra, Franz Wieacker y

Paolo Grossi20 entre otros pertenecientes a las corrientes francesas y alemanas del último

siglo deben a esta Escuela los pilares de su filosofía, herencia que ha sido fruto de análisis y

estudio en numerosas ocasiones.

20

En su discurso de apertura de un importante encuentro de estudio dedicado a la verificación de los aportes de la Escuela en el campo del Derecho Privado, Grossi decía: «el civilista hodierno, más allá de la consolidación particular de los derechos nacionales, podrá acaso descubrir la génesis inicial de muchos de los elementos portantes de la construcción jurídica moderna, planteando mejor sus dudas o fundamentando más solidamente los conocimientos ya adquiridos». Grossi, Paolo, “Introducción” en: Grossi Paolo (dir.), La seconda escolastica nella formazione del diritto privato moderno. Incontro di studio, Firenze, 17– 19 ottobre 1972, Milano, Giuffrè Editore, 1973, pp. 2–3.



CAPITULO II

LA NORMA JURÍDICA



II.1 Origen y desarrollo

Normalmente la sociedad actual suele confundir el concepto de Ley y el concepto de

mandato, lo que lleva a conceptos de Derecho muy diferentes. Lo primero que debemos

hacer por tanto es definir lo que entendemos nosotros por Ley, ya que de ambos conceptos

surgirán procesos de cooperación social muy distintos.

Entendemos por Ley (en sentido material): Norma abstracta, de contenido general

que se aplica a todos por igual (sin tener en cuenta circunstancia particular alguna). El

proceso de cooperación social que se deriva de este concepto, es que la Ley deja libertad

para que cada ser humano actúe como desee (dentro del marco de la Ley) y aproveche su

conocimiento particular. Cada individuo por tanto puede perseguir sus propios fines y esto

crea un proceso de cooperación social de libertad que hace posible la paz social,

permitiendo que los individuos cooperen entre sí, en beneficio mutuo, sin necesidad de

compartir los mismos fines. La Ley tiene un origen evolutivo y consuetudinario (como

veremos a continuación) y surge espontánea e institucionalmente como plasmación de

nuestra naturaleza (fundamento ius naturalista).

Muy distinto a los mandatos, que obligan a hacer cosas concretas materializando un

fin que es el del que manda, ese fin se impone a todos y entonces, de la cooperación

pacifica pasaremos a una lucha continua por el poder político para imponer los fines

personales de cada uno. Ya conocemos la clásica cita de Catón, que nos llega por boca de

Cicerón en la que expresamente se señala que los juristas romanos eran conscientes de

que el derecho romano no se debía a la creación personal de un solo hombre, sino de

muchos, a través de una serie de siglos y generaciones, puesto que “no ha habido nunca en

el mundo un hombre tan inteligente como para preverlo todo, e incluso si pudiéramos

concentrar todos los cerebros en la cabeza de un mismo hombre, le seria a éste imposible

tener en cuenta todo al mismo tiempo, sin haber acumulado la experiencia que se deriva de

la practica en el transcurso de un largo periodo de la historia”.

Este proceso social surgido de la Ley en sentido material, tiene además otras

ventajas prácticas como la generación del orden espontáneo del mercado, la igualdad de la

Ley para todos, por eso se representa la justicia con los ojos vendados (es justo todo



comportamiento dentro de la Ley) y daría lugar al sistema económico y político liberal, donde

el gobierno no interviene y la Ley limita a todos, incluidos gobernantes.

De esta manera, el Derecho, entendido como conjunto de normas jurídicas,

reguladoras de la vida en sociedad, surge a medida que los individuos van aprendiendo de

forma inconsciente que las relaciones basadas en el mutuo acuerdo y en la colaboración

dentro del grupo al que pertenecen, resultan mucho más beneficiosas para todos los

integrantes del colectivo que el empleo de la fuerza. Por tanto el respeto inconsciente de las

normas abstractas de comportamiento ya venía fraguándose cuando en algún momento de

la evolución empezó a intentarse formalizar.

Por tanto debemos mantener que el proceso se inicia de una manera inconsciente y

una vez que el hombre es capaz de conocer y diferenciar las normas beneficiosas, mediante

los procesos de prueba, error y aprendizaje, comienza a respetar los hábitos más validos,

llegando estos a institucionalizarse. Toda la sociedad se desarrolla en su conjunto,

incluyendo la propia razón humana, el lenguaje, la organización política, las estructuras

económicas, etc. El lenguaje determina la forma de pensar y tal y como sostiene Hayek, las

abstracciones de las normas de conducta, lejos de ser fruto del lenguaje, nacen en el

intelecto mucho antes de que aquel sea capaz de expresarlas y es sólo después de que el

lenguaje llega a un nivel de perfeccionamiento cuando somos capaces de expresarlas, ya

que las normas más generales y abstractas que rigen nuestro comportamiento son más

complejas de lo que el lenguaje es capaz de articular. El racionalismo extremo, no sólo en el

dictado de normas, que estamos viviendo en estos dos últimos siglos, lejos de hacer

evolucionar la sociedad hacia un mundo de paz y prosperidad están detrás de todas las

guerras y genocidios. Es por eso, como venía a decir Popper, que es una guía fundamental

para nosotros el estudio y perfeccionamiento de los sistemas evolutivos existentes, antes

que cualquier revolución política utópica, fruto de posturas racionalistas extremas y

constructivistas.

Es muy probable que cuando el hombre empieza a preocuparse por estas normas

que guían su conducta sea al ver como otras civilizaciones resuelven de manera distinta

problemas semejantes, por lo que cuando el hombre comienza a articular burdamente estas

normas, no está creando algo nuevo de la nada, sino que está dando forma verbal a algo

que ya se conoce o se intuye, pero que no había sido capaz de explicarse hasta ese

momento. Y posteriormente como señala Leoni, el derecho cambia, se modifica y evoluciona

como resultado del transcurso del tiempo al variar las relaciones sociales que regula, pero a

la vez con cierta estabilidad, es decir sin hacer tabla rasa de la experiencia acumulada.



Por eso podemos apreciar como permite dos cosas de transcendental importancia para el

desarrollo social:

1. Que cada individuo pueda prever en rasgos generales las consecuencias sociales

que pueden acarrear las acciones que decida llevar a cabo.

2. Que cada sujeto pueda hacerse con información suficiente acerca de lo que puede

esperar respecto de la conducta de los demás individuos frente a determinadas

situaciones.

Las normas por tanto evolucionan de una manera lenta y progresiva que no afecta a

la estructura y al sistema global de ordenamiento jurídico. En esta percepción de constancia,

debemos alejarnos del error de concluir que una ley sea eterna e inamovible, es decir, el

que nosotros percibamos que la montaña ya estaba ahí antes que nosotros y que estará por

mucho tiempo ahí después de que muramos, no significa que vaya a estar ahí eternamente.

Nosotros no somos dioses como para alcanzar a conocer algo eterno, universal e

inamovible, pero no por ello debemos renunciar a cierta certidumbre, seguridad y estabilidad

que nos hacen tomar decisiones cotidianas dentro de nuestro marco temporal.

Una vez que han surgido de manera espontanea y con el convenio de la sociedad

han sido articuladas, es necesario para que el ordenamiento tenga una aplicación efectiva

en todos los casos, la aparición de una protección jurisdiccional que concrete la aplicación

de la norma abstracta al caso concreto.

Y sólo en el caso de que el deudor se negara a cumplir con su obligación, surge la

necesidad de aplicar la coacción y la utilización de la fuerza para que la condena tenga

efectividad práctica, por lo que deberá de ser encargada tal hazaña a un tercero neutral que

garantice la seguridad jurídica, puesto que no hay mayor inseguridad que la inseguridad

jurídica.

Los tres principales procesos de descubrimiento y formalización de normas jurídicas

que se han dado a lo largo de la historia son los siguientes:

1. La producción por medio de jurisconsulto

2. La producción por medio de los jueces



3. La producción de normas por parte del poder político (en sus dos versiones, es decir,

tanto si procede de la soberanía popular a través de los Parlamentos, como si

procede de un legislador dictatorial)

Esta tercera vía es la más extendida en la actualidad y debemos considerar una

diferencia fundamental con respecto a las otras dos. Mientras que en el proceso legislativo

político se produce una creación de legislación ad hoc, en el caso de los jurisconsultos y

jueces el proceso es de descubrimiento de las normas a partir de ciertos materiales que les

son proporcionados por la sociedad y que condicionan su propia producción, que en ningún

caso puede ser arbitraria o interesada. Estos materiales a los que nos referimos son: el

contenido de las pretensiones de los particulares en cada caso analizado, los sentimientos

latentes en la sociedad (es decir, el estudio del comportamiento del resto de los ciudadanos

ante esas situaciones particulares), los hábitos y las costumbres (generadores de

expectativas respecto de comportamiento ajeno), los precedentes jurídicos y los Principios

Generales y Formales del Derecho, cuyo contenido evolutivo se ha ido formando a lo largo

de un dilatado periodo de consolidación de conocimientos de abstracción y de

generalización.

Como decíamos al comienzo, la superioridad del sistema jurídico romano es

abrumadora si la comparamos con lo que ha venido después, gracias a la labor profesional

de descubrimiento de las Leyes de los jurisconsultos, es así como nace la jurisprudencia.

A pesar de que el Derecho romano fue la Ley supletoria para muchos ordenamientos

jurídicos hasta el S. XIX, el chocar con los deseos reformadores de los déspotas ilustrados,

hizo que hicieran lo posible por extirparlo suprimiendo su enseñanza en las universidades.

De ahí la creencia actual de que la creación de las leyes por el Estado es algo inseparable y

que el orden público y la paz social no podrían existir sin el Estado, pero como hemos visto,

una nación-estado no es un requisito imprescindible para que exista el Derecho. Es

precisamente el surgimiento del Estado el que acaba con la idea esencial de justicia del

Derecho romano, ya que será el Estado el que se atribuya el derecho supremo de dar a

cada cual lo que el mismo considera arbitrariamente como justo.

De esta manera el Estado de Derecho, no porque esté el Estado bajo el Derecho,

sino porque es quien crea de la nada el Derecho, asume por un lado la posición del monarca

absoluto (legitimándose en la ficción de la soberanía nacional) y por otro la posición de la

Iglesia (determinando cual debe ser la conducta social), luego donde quedó el despotismo



ilustrado. El descubrimiento de las normas ya no será desde abajo hacia arriba, sino desde

arriba hacia abajo.21

Además, con el gravísimo error de la creencia de que como todos los poderes habían

pasado al pueblo (incluido el de crear las leyes), las medidas de cautela contra los abusos

del poder político eran innecesarias, pues se consideraba que la democracia sería suficiente

para impedir dichos hipotéticos abusos. No considerando necesario ponerle límites al poder

surgido de la ciudadanía, por lo que el ideal de “Soberanía Popular” se impuso al de

“Imperio de la Ley”. Se proclama la separación de Poderes, pero en realidad la misma jamás

pudo llevarse a cabo. La Asamblea Legislativa nunca dejó de ser una Asamblea

Gubernativa, produciéndose una fusión inevitable con el Poder Ejecutivo. Mientras que, por

otro lado, el Poder Judicial termina por convertirse en una simple rama de la Administración,

dedicada a aplicar las normas dictadas desde la Asamblea Legislativa y el Gobierno,

quedando olvidadas en la historia la figura de los jurisconsultos.

II.1 Los conceptos jurídicos fundamentales

El problema principal que nos produce el fijar los conceptos jurídicos fundamentales es el

método que empleamos para ello, como ya hemos visto en los puntos anteriores, las

diferentes corrientes de pensamiento filosófico aportan un enfoque diferente a esta tarea,

por ejemplo para algunas de ellas optan por eliminar los accidental y contingente y quedarse

así con los conceptos generales y uniformes, mientras que otras prefieren describir este

proceso como un conocimiento a priori. Para los neokantianos los conceptos jurídicos

fundamentales son condiciones de posibilidad de conocimiento del derecho, siendo por tanto

una teoría de conocimiento jurídico. Por otro lado el positivismo se encamina a descubrir

estos conceptos mediante la observación empírica de los diferentes derechos positivos.

La corriente de pensamiento hegemónica en una determinada zona geográfica o época a la

hora de determinar los conceptos jurídicos fundamentales hace que la forma de enfocar el

derecho y las fuentes que inspiran a este sean muy variadas. 22

21 Véase Leoni, B. La libertad y la Ley. Madrid , Unión Editorial 2012. y Hayek F. A. Derecho, Legislación y

Libertad. Madrid, Unión Editorial, 1985. 22 Azuara, L. P. Los conceptos jurídicos fundamentales , Profesor de la facultad de derecho de la UNAM.



Tras todo el análisis que hemos realizado a lo largo del trabajo llega el momento de ver

como los distintos enfoques han dado lugar a los diferentes sistemas jurídicos, que

agruparemos en dos grandes bloques: sistema jurídico anglosajón y sistema jurídico

continental. Si bien siendo conscientes de que no todos los sistemas jurídicos del viejo

continente son iguales, (y haciendo especial referencia a nuestro propio sistema) ni están

inspirados en los mismos principios, pero si que comparten ciertas características básicas

que nos permite agruparlos para poder realizar un análisis desde un punto de vista

comparativo.



CAPITULO III

EL PAPEL DE LA

JURISPRUDENCIA



A lo largo del siguiente epígrafe analizaremos el papel fundamental de la jurisprudencia y

sus principales funciones con el fín de entender mejor cual es su función en nuestro sistema

jurídico y su evolución a lo largo del tiempo en contraposición al derecho anglosajón.

III.1 La jurisprudencia continental

La acepción que rige en España es la de jurisprudencia como fenómeno judicial, como

conjunto de decisiones de unos tribunales concretos, este es el termino francés o romano-

germánico de “ jurisprudence” . En adelante cuando hablemos de los requisitos, notas

esenciales o del concepto de jurisprudencia, estaremos refiriéndonos al derecho de nuestro

país.

3.1.1 Concepto y principales requisitos de la jurisprudencia en el sistema jurídico

español

Podríamos definirla como “la identidad de razón común a un conjunto de sentencias

provenientes de la sala correspondiente del Tribunal Supremo o las Sentencias del

Tribunal Constitucional en la interpretación y aplicación de normas jurídicas” 23

En primer lugar es importante decir que solo crean jurisprudencia las sentencias

procedentes del Tribunal jerárquicamente superior. En nuestro país antes de la de la

promulgación de la Constitución de 1978 la jurisprudencia tenía un sentido mucho

más amplio e impropio, pudiendo provenir de cualquier tribunal, sin embargo a pesar

de la amplitud de este concepto, de facto la doctrina solo aceptaba como

jurisprudencia aquella que procedía del Tribunal Supremo, desechándose el resto.

De nuevo como ya hemos mencionado es el poder político el que restringe y acota

según sus propios intereses.

Más tarde, el sistema democrático adopta una postura continuista respecto a las

fuentes de derecho que había fijado el régimen anterior, continuando así con el

monopolio de el TS, pero con algunas novedades; se incorporará también como

órgano superior el Tribunal Constitucional, que se pronunciará sobre aquellas

23 María José Falcón y Tella la jurisprudencia en los derechos romano,anglosajón y continental ( p.69)



cuestiones que se plateen ante él y además prevalecerá sobre el anterior sobre lo

que afecte a la interpretación de la norma fundamental, dado su carácter

vinculante24.

Por otro lado aparecen los Tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas

fruto del establecimiento por nuestra Carta Magna del Estado Autonómico. Por tanto,

estos tribunales quedarían situados en un nivel similar al TS dentro de su

demarcación territorial, aunque sus resoluciones no fijan propiamente jurisprudencia

sino que ya que están expuestos a un ulterior recurso de casación. La única

excepción la encontraríamos en los litigios que versen sobre derecho civil foral que

haya en su territorio.

Además no podemos olvidar que España se encuentra dentro de la Unión Europea

tras su ingreso el 1 de enero de 1986 por lo que nos hayamos bajo la competencia

de otras dos instancias productoras de jurisprudencia, por un lado , El Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas, cuyas sentencias priman por encima de

cualquier otra y vinculan a los estados miembro, Por otro lado, en materia de

derecho humanos está en Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, con sede en

Estrasburgo, asimismo , para el proceso de delitos internacionales no perseguidos

por los propios estados a fin de perseguir los delitos cuyos Jefes de estado hubieren

permitido con impunidad , interviene la Corte Penal Internacional.

3.1.2 “ La opinio iuris “ y la costumbre

La costumbre y los principios generales de derechos constituyen dos fuentes de

derecho en nuestro ordenamiento jurídico, aunque como ya hemos visto, no los más

importantes. La costumbre es espontanea, popular y proviene de los hechos “ex

factis” mientras que la ley se superpone a esta haciendo imperar el poder del estado

frente a la libre determinación de los individuos.

Los principios generales del derecho poseen una naturaleza mixta, algunos de ellos

pueden aparecer de manera escrita, como ocurre con los llamados principios

24

Ver , A. de la Oliva Santos , El tribunal Constitucional como última instancia jurisdiccional,( Revista de derecho procesal iberoamericana, 2-3, Madrid 1987) .



positivistas, frente a los principios iunaturalistas. Además algo que no hemos

reseñado hasta ahora además de por su diferente origen y forma , la ley se

diferencia de la costumbre en que esta solo desaparece por voluntad de esta misma

o que otra ley señalan mientras que la costumbre solo cesa por desuso.

En España la primacía de la ley sobre la costumbre se ampara en la elección del

poder legislativo mediante sufragio universal y está reflejado en el artículo 1.3 del

título preliminar del Código Civil según el cual “la costumbre solo regirá en defecto de

la ley” aunque lo cierto es que ni esta ni ninguna otra norma es capaz de esclarecer

cuando realmente debe emplearse la costumbre en los tribunales españoles, tan solo

el punto 3 del art 1 del CC menciona que esta

“no puede ser contraria a la ley, a la moral ni al orden público” pero debemos suplir

estas carencias con lo que la doctrina y la jurisprudencia rijan, y aunque no son muy

concluyentes, se suele afirmar que son tres los requisitos: el uso, la “opinio iuris” y la

racionalidad.

-El uso “ usus” en el elemento material o externo de la costumbre y consiste en la

repetición de actos externos, homogéneos, de previsible continuidad y perdurables

en el tiempo. Estos deden ser perceptibles por los sentidos así como uniformes, y ser

de aceptación generalizada.

-La “opinio iuris seu necessitatis “lo entendemos como el elemento interno de la

costumbre, consistente en considerar el uso como costumbre jurídica con voluntad

generalizada de que este es derecho o debe serlo, es decir, es la voluntad de regular

jurídicamente el uso, es decir, que se convierta en norma. Esto es lo que distingue

las reglas de decoro o los modos de actuación sociales frente al derecho

consuetudinario que si tiene carácter vinculante.

-Para que exista costumbre se exige en último lugar la racionalidad del uso, es decir,

que no sea contrario a la moral o al orden público, siendo este requisito el único que

si se menciona en el Código civil de manera expresa.



Finalmente en los derechos forales así como en el derecho común se requiere como

cuarto requisito que la costumbre no contradiga la ley “costumbre contra legem” 25

III.2 Funciones de la jurisprudencia

3.2.1 La función interpretativa

La interpretación es la actividad que pretende a través de las formas lingüísticas que

contiene el enunciado emitir cual es su contenido, o sea, su significado.

Siempre que el juez aplica una norma debe necesariamente interpretarla, por supuesto en el

caso de la normas oscuras, pero también en las claras, pues lo cierto es que siempre se

requiere de una tarea hermenéutica aunque sea mínima.

3.2.2 La función aplicadora

Esta función está estrechamente ligada con la función interpretativa pues cuando el juez

aplica una norma tiene la tarea ineludible de interpretarla. Aplicar una norma no supone

tan solo entenderla y subsumir el caso bajo ella sino que también implica seleccionar los

elementos más relevantes- los que constituyen la “ratio” los esenciales” entre las

múltiples opciones existentes determinando la premisa mayor y la premisa menor.

Ya Aristóteles destacó el papel singularizador e privatizador de la jurisprudencia en tanto

que supone la aplicación de una ley general y abstracta a un caso concreto, pasando de

una justicia general a la equidad.

3.2.3 La función integradora.

El legislador, por muy hábil que sea, es incapaz de crear una legislación que satisfaga

cualquier necesidad jurídica que pueda surgir, dando así lugar a las lagunas legales.

25 Sobre la costumbre consultar entre otros: Alcalá-Zamora y castillo , derecho consuetudinario y función judicial,

Estudios jurídicos 1934 y La prueba del derecho consuetudinario, En revista de derecho privado,1934.Ensayo de diferenciación entre la jurisprudencia y los usos forenses , Boletín de la Universidad de Santiago, 1933. J.M Almeda y Roig , “la costumbre como fuente de derecho”, Revista jurídica de Cataluña, 1908.



En estos casos también entra en juego la jurisprudencia pues es la encargada de hacer que

el sistema jurídico tenga plenitud

3.2.4. La función creadora limitada y derivada de la jurisprudencia.

Aquí vemos una de la mayores diferencias entre la aplicación de la jurisprudencia

anglosajona y la continental pues cuando ocurre el suceso que hemos narrado

anteriormente y el juez realiza esta tarea de integración para colmar los vacíos legales en

efecto está creando derecho pero de manera muy diferente a como lo hace el legislador,

pues en este caso la respuesta vincula solo a ese caso concreto y no tendrá efectos erga

omnes como si ocurre con la ley. También será derivada pues la respuesta que da el juez

no aparece libre o originariamente sino que es esclava de la norma jurídica a la que sirve.

3.2.5 Otras funciones

Los jueces como ya hemos mencionado, crean principios generales del derecho a través de

la jurisprudencia. Estos pueden ser de dos tipos: iuspositivistas o iusnaturalistas. Los

primeros se clasifican a su vez en expresos o inexpresos; los expresos son los que figuran

de manera latente en la ley , como el principio de buena fe, mientras que los inexpresos son

los que no aparecen de manera explícita y necesitan de un proceso jurídico para hacer

constar ( la analogía iuris).

Por último y volviendo sobre el tema de la incapacidad del legislador de estar

constantemente actualizado, podríamos decir que la jurisprudencia escucha al hombre y le

presta soluciones mientras que la ley es sorda, de este modo sirve para actualizarla,

revisarla y adaptarla a la nuevas necesidades sociales, algo imprescindible para mantener el

equilibrio necesario entre derecho y realidad social. La jurisprudencia, de manera silenciosa

y inyecta salvia nueva en los viejos troncos del sistema jurídico español.



Concluyo diciendo que la discusión sobre si la jurisprudencia constituye o no una fuente del

derecho español comienza en el siglo XIX y alcanza su punto culminante con la conferencia

del magistrado Oliver Holmes. A día de hoy esta polémica continua sin poner de acuerda a

la doctrina, encontrando grandes adeptos así como detractores. 26

26

Falcón y Tella, M. J. La jurisprudencia en los derechos romano, anglosajón y continental. Madrid, Marcial

Pons, 2010 . pg 108-112



CAPÍTULO IV

LAS FUENTES DE DERECHO EN

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

ESPAÑOL ACTUAL



IV. 1. Antecedentes

Con anterioridad a la actual Constitución Española de 1978 destacamos :

-Código civil

Destacamos el código preliminar del CC que en esta materia fue reformado por

decreto del 31 de Mayo de 1974, título que posee rango cuasiconstitucional pues

aunque formalmente no está incluido en esta si materialmente por su contenido

Antes de esta reforma encontramos el CC de 1960, artículo 6 :

“El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las Leyes,

incurrirá en responsabilidad. Cuando no haya Ley exactamente aplicable al punto

controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales

del derecho.”

Este articulo consagra el imperio de la ley, limitaba el de la costumbre y eliminaba el de la

jurisprudencia, algo muy propio del régimen autoritario al que se atribuye, encontrando dos

sectores parlamentarios dentro de las corrientes del franquismo, los partidarios del derecho

positivo, y los que abogaban por otorgar cierta eficacia al derecho procesal.

Después de la reforma del título preliminar del 1974 (art 1.6) reformó lo anterior con las

siguientes incorporaciones:

“la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que , de modo

reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley , la costumbre y los

principios generales del derecho”

Y en el número 7 añade :

“los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de

que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido”



En esta reforma vemos una postura más intermedia aunque continua con un imperio de la

ley a pesar de que en los trabajos preparatorios de su promulgación la doctrina

predominante era la jurisprudencial final y casualmente, esta no triunfó.

Para algunos autores el lugar de mención que ocupa no es relevante sino el simple hecho

de estar incluida en el este texto legal lo que hace de ella una fuente inmediata al igual que

las demás, este argumento se conoce como sistemático o “sedes materiae” , pero

desgraciadamente vemos como de facto esto no ocurría así. De una interpretación literal,

que suele ser la utilizada por la doctrina, se deriva que la jurisprudencia del Tribunal

Supremo no puede ser stricto sensu fuente formal pues el orden de prelación es exhaustivo,

se trata de una enumeración números clausus, ya que se usa la función copulativa “y” y no

la disyuntiva “o” ( por ejemplo) lo que nos hace interpretar esto como que la jurisprudencia

no es fuente del derecho, o al menos no al mismo nivel que lo son la ley, la costumbre o lo

principios generales del derecho. La sentencia no establece la norma sino que la saca a

relucir a partir de las fuentes del derecho.

Como conclusión cabe afirmar que la jurisprudencia en el tribunal supremo no es fuente en

el código civil ni antes de después de la reforma de su Título preliminar y que aunque su

inclusión la aproxime a estas, su función es la de complemento del ordenamiento jurídico. 27

IV. 2 El panorama posterior a 1978

La entrada en vigor de la Constitución y el sistema democrático hace que se

produzca numerosos cambios en nuestro país, no solo a nivel social y político sino

que también afecta a la jurisprudencia.

27

F.M. Calvo Vidal , la jurisprudencia ¿ fuente de derecho? , p 289-299. / Maria jose Falcón y tella , la jurisprudencia romana, anglosajona y continental , p 170.



-La Constitución Española

La Constitución fija en su art 117:

1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados

integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos

únicamente al imperio de la ley.

2. Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni

jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley.

3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo

ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados

por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas

establezcan.

4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado

anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier

derecho.

Lo que reafirma con su “únicamente el imperio de la ley” que la jurisprudencia no va a ser

fuente del derecho. A la misma conclusión que llegamos con el su art. 9. 3 al proclamar el

principio de legalidad que excluye la posibilidad de crear libremente el derecho “La

Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las

normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de

derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la

arbitrariedad de los poderes públicos.”

La carta magna fija en su articulado la necesidad de que las decisiones judiciales se

encuentren motivadas y que estén publicadas, art 120.3 CE “Las sentencias serán siempre

motivadas y se pronunciarán en audiencia pública. Esto deja de nuevo siempre a la

jurisprudencia supeditada a la legislación positiva.

-La ley de enjuiciamiento civil. La reforma del 2000.

Si el código civil era poco esclarecedor algo diferente ocurre con la ley de enjuiciamiento

civil que admitía el recurso de casación por infracción de ley o de doctrina legal, lo que dio

pio a algunos autores a considerarla fuente del derecho, lo que entraba en conflicto con lo

establecido por el CC, sin embargo esto no fue generalizado, podemos clasificar a los

autores en tres puntos de vista: Los que creían que el Código civil debía prevalecer sobre la



LEC ya que era posterior. Otros pensaban que aunque la jurisprudencia no fuera

considerada fuente como las demás si establecía sus propios cauces accesorios para actuar

como estas, y por último hay quienes pensaban que no existía tal controversia pues la

doctrina legal no tenía carácter de fuente sino solo la capacidad de poder motivar la

admisión del recurso de casación.

Actualmente tras la reforma del 2000 se habla de “doctrina jurisprudencial” , como dicen

Juan Montero Aroca y José Flors maties : “ En la redacción que en el art 477.1 LEC se hace

del único motivo que permite el acceso a la casación no se menciona la infracción de

jurisprudencia como posible motivo del recurso , lo que constituye una aparente reducción

de su contenido que solo comprende, de manera expresa, la infracción de las normas del

ordenamiento jurídico. Ello es realmente así cuando la resolución recurrida sea algunas de

las que se contempla en los casos previstos en los que ordinales, I y II del apartado dos del

art 477 para los casos a los que se refiere el número 3 en relación con el apartado ·3 de este

mismo artículo ( el que basa la procedencia del recurso en el interés casacional)28 , se

evidencia la importancia e incluso la primacía de la jurisprudencia en la conformación del

acceso a la casación, no propiamente como motivo del recurso , pero si como requisito de

procedencia del mismo, hasta el punto de que, en esos casos, la infracción de la norma no

es suficiente por si sola para esa procedencia del recurso, sino que esta se subordina a que,

además de dicha infracción,

en la sentencia se haya resuelto en oposición a lo que constituye la doctrina jurisprudencial

sobre la materia , o exista la necesidad de su unificación o de su establecimiento.29

(…) A la jurisprudencia no se le ha disminuido de importancia en la nueva LEC, sino que

antes al contrario esa importancia ha aumentado, pues el recurso de casación tiene, en gran

medida, la finalidad de formarla y de unificarla.

No se trata, por tanto, de que el legislador procesal civil haya olvidado a la jurisprudencia

sino de que a la misma se le ha dado su verdadera consideración: no es fuente del derecho

y por ello no puede ser motivo directo pero constituye la base integrante del interés

casacional

28 Montero Aroca y Flors Maties S. El recurso de casación civil , casación e infraccion procesal. Valencia,

Tirant lo banch 2009. 29 Falcón y tella, M. J ,La jurisprudencia en los derechos romano, anglosajón y contienental. Marcial Pons.



-Ley Orgánica del Poder Judicial

Dice el art 5 . 1 LOPJ : “ La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico,

y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y

los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la

interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal

Constitucional en todo tipo de procesos.”

Esta ley sigue respetando como principio del Estado de derecho, la separación de

poderes, pero hay autores que van más allá ya que el artículo citado impone el

seguimiento y respeto de la doctrina de la jurisprudencia constitucional.

En el apartado 4 de este mismo art. Se establece: “En todos los casos en que, según la

ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de

precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso

corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el

derecho aplicable y el orden jurisdiccional.” No debemos interpretar que sea la

sustitución del recurso de amparo sino más bien al contrario, que la sentencia del

recurso de casación será susceptible del recurso de amparo.



CONCLUSIÓN

El derecho es una institución social necesaria que favorece la libertad de sus miembros porque asegura que los frutos del trabajo, las acciones y previsiones humanas sean predecibles y estables. Lo deseable es que el derecho evolucione naturalmente tal y como nos lo muestra la trayectoria del Common Law sin excesivas interferencias de un poder

centralizado o de una legislación impuesta.

La doctrina del positivismo jurídico nos ha hecho aceptar como dogma que todas las leyes del derecho son fruto de una voluntad humana deliberada. Nada más lejos de la realidad: el derecho (lo que los antiguos denominaban la Ley) es anterior a la legislación (tal y como lo expresa Hayek Derecho, Legislación y Libertad). Las normas que gobiernan la acción

humana existen con independencia de la voluntad política.

Los juristas romanos se dedicaron a descubrir dichas normas en su labor práctica y de paciente observación de la realidad; lo mismo sucedía tanto con la actividad legislativa como con las labores compiladoras medievales antes de la llegada de las monarquías absolutistas (centralizadoras) y de sus teóricos. Hasta este hecho histórico, nadie podía concebir que la ley (al igual que la moral) fuera algo que el hombre pudiera establecer a su antojo. Con esta perspectiva toma pleno significado la máxima del jurisconsulto Julius Paulus: "Lo justo no

deriva de la norma, sino que es la norma la que procede de lo que se considera justo".

Sólo la convicción de la necesaria observancia de normas de recta conducta (de derecho privado y de derecho penal; generalmente mandatos de no hacer) hace posible la convivencia pacífica de los individuos de una sociedad. Carl Menger, en su Untersuchungen, dejó escrito que "El derecho de un pueblo, en su forma más originaria, no es fruto de un acuerdo o de una reflexión dirigida a propiciar el bien común. Tampoco es, como afirma la escuela histórica [de economía], algo consustancial al pueblo, es anterior a éste, o, mejor, es uno de los más fuertes dispositivos integradores con los que una población que vive en

un territorio se transforma en pueblo o alcanza una organización estatal."

Menger reconoció su deuda con Edmund Burke al poner éste de relieve la importancia de las formaciones orgánicas de la vida social, en concreto del derecho inglés, en contraste con la inmadura manía innovadora del racionalismo unilateral y acrítico de la Ilustración anglo-

francesa (simbolizado, según el pensador inglés, en la Revolución francesa).

Aceptar la idea de que no es esencial establecer límites al poder legislativo es origen de muchos de los males que padecen las sociedades modernas, especialmente las que más sufren el intervencionismo de los poderes públicos. Es un craso error pensar que la actividad legislativa sólo puede traer perjuicios si la ejercen sujetos perversos o con aviesas intenciones. Por el contrario, incluso una legislación impuesta con la mejor de las intenciones imaginables puede acarrear consecuencias muy negativas, no previstas inicialmente, para el conjunto de la sociedad.



Lord Acton detectó perfectamente este problema en la época de decadencia de la democracia ateniense, cuando se rechazó por monstruosa la idea de que la asamblea pudiera tener alguna limitación en su esfera de intervención en los asuntos humanos de la

polis.

Las democracias no sólo pretenden ser supremas (sin autoridad por encima de ellas) sino absolutas (nada debe serles ajeno). Como consecuencia de este planteamiento, ya no será el absolutismo del poder tirano al que hay que vencer sino la libertad de los súbditos que se interpone a sus "legítimos" fines buscados democráticamente. Es entonces cuando un pueblo absolutamente libre puede convertirse en un tirano para sí mismo o para sus minorías. Sólo por esta atinada reflexión, Lord Acton debiera situarse en el panteón de los

más grandes pensadores liberales de todos los tiempos.

Pues bien, fue en Inglaterra, y debido a la existencia previa del Common Law, donde precisamente se edificó por vez primera el moderno concepto de la rule of law (gobierno de la ley, no de los hombres e igualdad de todos frente a la ley) sobre las antiguas libertades

medievales y sin necesidad de contar con un cuerpo legislativo extenso y omnicomprensivo.

En el siglo XVI la estructura política de Inglaterra en poco se diferenciaba de la del resto de los países del continente; y pudo haberse replicado perfectamente el mismo patrón de monarquía absoluta jurídicamente centralizada, tal y como ocurrió en Europa. La existencia de una tradición fuertemente arraigada del Common Law lo impidió, pese a que, en sus

orígenes fuera un mecanismo jurídico promovido por la propia monarquía.

Este derecho común (Common Law) fue concebido no como fruto de mente diseñadora alguna, sino precisamente como barrera a todo poder, incluido el del propio rey. Esta tradición del Common Law fue la que defendió Edward Coke frente a las pretensiones de Jacobo I y su teórico Francis Bacon y la que, a finales del siglo XVII, Matthew Hale apoyó a capa y espada en célebre polémica contra Thomas Hobbes, uno de los teóricos más importante del Estado centralizador. Más adelante su grandeza fue profusamente enseñada por W. Blackstone, así como generaciones enteras de juristas ingleses (ante la

exasperación del racionalista Jeremy Bentham).

Es más, en los siglos XVII y XVIII la libertad de los ingleses, que tanto admiraron en la Europa continental, no fue fruto de la separación de poderes entre el poder ejecutivo y legislativo como erróneamente se creyó (i. e. Montesquieu) sino más bien de un derecho que se expresaba por boca de los jueces y tribunales (de las courts of Law y las courts of Equity) sin venir dictado por un legislador. La separación de poderes, por tanto, era resultado no de que el Legislativo hiciera la ley, sino precisamente de que no la hacía.

El derecho común lo determinaban los jueces ingleses descubriendo las costumbres del reino y este proceso era independiente de cualquier voluntad política (o de cualquier razón de estado) y sobre el cual incluso el poderoso parlamento británicoapenas interfería. Desgraciadamente hoy no es así, el Common Law está sometido completamente a la actividad político-legislativa (británica y europea) y ha dejado de ser, por tanto, un baluarte seguro para la sociedad civil frente a las intervenciones del Estado. Asimismo, su ámbito de influencia viene recortándose progresivamente (hay, no obstante, esferas todavía, como el derecho penal, en la que sigue siendo el Common Law el que impera). Esta subordinación y recorte de atribuciones del Common Law por la actuación parlamentaria y ejecutiva se da

también hoy en día en todos los países donde impera el sistema jurídico inglés.



Hasta la segunda mitad del siglo XX, el Common Law inglés ha sido, no obstante, un ejemplo perfecto de cómo el derecho puede evolucionar desde un punto de vista liberal. Representa una valiosísima demostración histórica (no teórica) de que el derecho no es

producto de una voluntad concreta dirigida a crearlo intencionalmente.

En aquellos lugares donde ha germinado el Common Law, ha favorecido el respeto de los principios de la rule of law y ha hecho posible la existencia de un régimen político que ha venido a llamarse nomocrático. En consecuencia, ha fructificado un vivo aprecio por la

libertad junto a un acusado derecho de resistencia frente a innecesarias interferencias del

poder.

Dicho esto, no podemos caer en la exageración: el Common Law no es un derecho perfecto, está sujeto a las múltiples imperfecciones de toda obra humana. Es en ocasiones rígido,

costoso e ineficiente. También en otras ocasiones ha defendido posiciones poco liberales.

No obstante, en la mayor parte de las ocasiones, sigue haciendo lo que le es propio: proteger los derechos de cada individuo frente a interferencias de terceros (que es, en el fondo la preocupación fundamental del liberalismo). En conjunto, pues, podemos decir que su balance es positivo desde un punto de vista liberal. El sistema jurídico inglés es el más respetuoso con la libertad de las personas y brinda una eficaz protección frente a injerencias

de terceros.

A la postre, el objetivo final de una visión liberal del derecho es que los individuos que interactúan entre sí, comercian y se relacionan voluntariamente dejen de ser, en la medida de lo posible, meros y pasivos rule-takers de un productor político de legislación en régimen de monopolio centralizado para pasar a ser rule-makers de un sistema legal descentralizado (con la asistencia de jueces o árbitros dirimiendo los litigios planteados por los particulares) y alejado del poder ejecutivo, que permita a dichos individuos ser dueños de su propio

destino (en gran parte desconocido).

El futuro está abierto, como dijo Karl Popper, pero éste será menos incierto y menos hostil si se cuenta, entre otras cosas, con un apropiado sistema legal que permita (y proteja) la preservación del fruto de nuestro trabajo y el libre desarrollo de las relaciones interpersonales voluntarias. En pocas palabras, que garantice el progreso de los hombres

libres.30

30 Moreno, Francisco “Elogio del Common Law” en Liberalismo( Versión digital, 2007)



BIBLIOGRAFÍA

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Direcciones y páginas web consultadas:

www.noticiasjuridicas.com

www.liberalismo.org

Artículos y trabajos de investigación

Los conceptos jurídicos fundamentales por Leandro Azuara Pérez ( profesor de la UNAM)

Las fuentes del derecho, Miguel Angel Ciuro Caldani

http://www.noticiasjuridicas.com/

http://www.liberalismo.org/

LA NORMA JURÍDICA DESDE UNA PERSPECTIVA LIBERAL

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