LAS MEDIDAS COERCITIVAS PERSONALES

INTRODUCCION

Un Estado se legitima, entre otros factores, por la realizacin de los derechos fundamentales. Tal objetivo no slo se logra con su reconocimiento expreso en la Constitucin, sino tambin con que stos sean observados al dictar las leyes que regulan las limitaciones a la libertad y con su pertinente aplicacin por parte de quienes detentan el poder para hacerlo: los jueces.

Y es que es en el marco del proceso penal donde se puede observar con mayor claridad el grado de injerencia del Estado sobre la libertad de las personas, ya sea para asegurar la viabilidad del proceso o para garantizar la ejecucin de la sentencia. En esa medida, la coercin personal constituye un instrumento, hasta el da de hoy, necesario (cuando existe riesgo de que no se alcance los fines del proceso, y con ello, del Derecho penal en su conjunto), aunque su determinacin y aplicacin se ve limitada por aquel marco bsico de principios reconocidos en las normas constitucionales.

La actual (diramos permanente) crisis del proceso penal en nuestro pas se explica fundamentalmente por el modo en que el Estado, a travs de su

rgano legislativo y judicial, ha tutelado la libertad. Los problemas que emergen del tratamiento estatal de la coercin personal no slo pueden ser abordados desde una visin dogmtica, sino tambin valorando aspectos prcticos. Por ello, con el presente trabajo pretendemos, adems de realizar un contraste entre los modelos y principios de la coercin personal, exponer la forma en que sta se aplica en la realidad jurdico penal peruana (legislativa y jurisprudencial).

La presentacin de los temas que a continuacin desarrollamos tiene en consideracin los ordenamientos procesales penales vigentes en los distritos judiciales de nuestro pas. Conforme al calendario de aplicacin progresiva a la fecha, el Cdigo Procesal Penal de 2004 est vigente en 16 distritos judiciales, rigiendo en los dems el Cdigo de Procedimientos Penales, el Cdigo Procesal Penal de 1991 en sus 22 artculos y las leyes complementarias.

CAPITULO I: LAS MEDIDAS DE COERCIN 1.1. DEFINICIN La coercin penal comprende una serie de medidas sobre la persona del

inculpado y sus bienes pueden tratarse de la limitacin a la libertad ambulatoria o la disponibilidad de ciertas cosas. Segn Ore Guardia, las define de la siguiente manera; () restricciones al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceros, impuestas durante el transcurso de un procedimiento penal, con la finalidad de garantizar los fines del mismo1 Segn Maier, es la Aplicacin de la fuerza pblica que coarta las libertades reconocidas por el ordenamiento jurdico que pretende el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento y averiguar la verdad y la

actuacin de la ley sustantiva o en la prevencin inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento2. Tienen como fundamento la necesidad de asegurar que la persona o cosa estn a disposicin de la justicia en el momento que sea necesario, y es que en el desarrollo del proceso pueden darse una serie de actos del imputado o de terceros para rehuir el juicio o distorsionar la actividad probatoria.

1.2. CARACTERSTICAS a. Son medidas de naturaleza cautelar. Buscan garantizar que el proceso penal se desarrolle dentro del marco establecido por la ley y cumpla con sus fines. b. Son medidas provisionales. No son definitivas. Pueden ser alteradas por el mismo juez que las decret o ms tarde tarde cambiar su fisionoma y convertirse en definitivas. c. Tienen una relacin de medio a fin con el proceso. Son disposiciones que se dictan para cumplir con los fines que persigue el proceso y que

carecen de finalidad propia. d. Son coactivas. Su concrecin puede implicar el empleo de la fuerza pblica.31 2

AGREGAR NOTA: DE LA INFORMACION DE BELEM MAIER, Julio. La Ordenanza Procesal Penal Alemana. vol.II, p. 127. 3 AGREGAR NOTA: DE LA INFORMACION DE BELEM

Segn Rodrguez Hurtado, Mario Pablo4: Las caractersticas son: a. La legalidad, o estipulacin en la Constitucin y el desarrollo de su forma aplicativa en la norma legal ordinaria; b. La judicialidad o imparticin por el rgano jurisdiccional; c. La necesidad o concordancia entre las medidas y los requerimientos de la marcha procesal; d. La temporalidad, esto es, su extensin no indeterminada en el tiempo; y e. La reformabilidad, o variacin cuando sus supuestos o soportes que las fundamentan cambian.

1.3. CLASIFICACIN En doctrina y en nuestro ordenamiento procesal se considera la siguiente clasificacin de las medidas coercitivas: A. LAS MEDIDAS DE NATURALEZA PERSONAL Recaen sobre la persona del procesado o de tercero, limitando su

libertad fsica. Se tiene: la detencin, el mandato de comparecencia simple o con restricciones y la incomunicacin. La privacin de la libertad es una de las medidas ms graves que se pueden adoptar en un proceso penal y debe ser meditada por el juez antes de decretarla.5

B. LAS MEDIDAS DE NATURALEZA REAL Recaen sobre le patrimonio del procesado o de terceros limitando su libre disposicin: el secuestro o incautacin y el embargo.6

1.4. EL DERECHO A LA LIBERTAD Y LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL El estado natural de todo ciudadano es la libertad que, de la mano con la presuncin de inocencia, constituye el lmite al ejercicio del ius puniendi. La4

RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo (Profesor en la UNMSM, PUCP y AMAG). MEDIDAS DE COERCIN EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL PREGUNTAS Y RESPUESTAS. 5 AGREGAR NOTA: DE LA INFORMACION DE BELEM 6 AGREGAR NOTA: DE LA INFORMACION DE BELEM

libertad como derecho fundamental constituye la mxima expresin de un Estado democrtico de derecho. Su vigencia abarca desde su propia

concepcin, gozar de los derechos sin alguna restriccin salvo mandato expreso de la ley, hasta la exigencia de su restitucin en caso de limitacin.

El Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 (Ley N 9024), en su versin original, hacia referencia a la presuncin de culpabilidad como elemento suficiente para dictar la detencin7. La detencin provisional del inculpado proceda, entre otros casos, en flagrancia, cuando se tratase de delitos en

contra del Estado o cuando fuese reincidente, vago o careciese de domicilio. Para el codificador del 39 el objeto de la medida de coercin personal era que el inculpado preste su declaracin instructiva, terminada sta y si no haba motivos fundados para suponerlo responsable del delito, lo poda poner en libertad con conocimiento del Fiscal; si exista oposicin de ste ltimo la detencin provisional continuaba hasta que se practiquen todas las diligencias de la instruccin. Sin embargo, esta detencin no poda durar ms de 10 das, dentro de los cuales deba dictarse la libertad o detencin definitiva del inculpado. Esta detencin duraba todo el proceso y slo poda suspenderse en los casos de libertad provisional. Con la entrada en vigencia parcial del Cdigo Procesal Penal de 19918 y la promulgacin de la Constitucin de 1993, los criterios para dictar coercin se regularon atendiendo a los principios de necesidad, provisionalidad y

temporalidad. As tambin, el Cdigo Procesal Penal de 2004 dispuso que Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de proporcionalidad.7

El artculo 79 del Cdigo de 1939 estableca: El Juez instructor puede dictar orden de comparecencia o detencin contra el que presume culpable. 8 Actualmente vigente en algunos distritos judiciales del pas donde no se aplica el Cdigo Procesal Penal de 2004. Slo 22 artculos vigentes

1.5. NATURALEZA Y FINALIDAD Respecto a la naturaleza y finalidad de la coercin personal en la doctrina no existe criterio uniforme. Sin embargo, para un mejor entendimiento resulta necesario tratar juntos la naturaleza y finalidad de la coercin. Conforme expone Asencio Mellado, respecto a la prisin provisional, la razn del estudio conjunto es evidente: Si los fines que se asignan a una medida cautelar exceden a los que son consustanciales a este tipo de resoluciones, la medida perder su naturaleza cautelar y pasar a convertirse en otra cosa, en otra figura cuyos contornos sern siempre imprecisos y, en la mayora de los casos, de difcil encaje en el sistema de valores que inspira el sistema democrtico9.

La naturaleza de la coercin personal es de orden cautelar, en tanto sirve para asegurar la presencia del imputado al mismo; no es posible utilizarla como

pena, ni tampoco como medida de seguridad o para aplacar sentimientos colectivos de venganza. Ejemplos de desnaturalizacin los podemos encontrar en las constantes dilaciones del plazo de la detencin preventiva.

En el caso Walter Chacn Mlaga la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima prolong la prisin preventiva a un ao luego de cumplir el plazo mximo legal establecido de 3 aos,

argumentando el peligro de sustraccin de la accin de la justicia que implicara la existencia de una acusacin fiscal, las condiciones

personales del agente, en especial los vnculos sociales que ostenta; es ms posteriormente esta misma Sala justificara el arresto domiciliario por 3 aos por considerar que el alto cargo que desempe el seor Chacn Mlaga en el Ejrcito haca peligrar la actuacin probatoria (Expediente N 04-2001, resoluciones del 16 de enero de 2004 y resolucin de 22 de enero de 2007, respectivamente).10

9

ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2004. p. 204 Expediente N 04-2001, resoluciones del 16 de enero de 2004 y resolucin de 22 de enero de 2007, respectivamente10

En cuanto a la finalidad de la coercin personal existen dos tendencias. De un lado las denominadas medidas de proteccin provisional expuesta, entre otros, por el profesor Csar San Martn Castro, para quien estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el transcurso del proceso de declaracin11.

La segunda postura considera que las medidas de coercin personal tienen por finalidad asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es, cuando de por medio exista riesgo de fuga o de obstruccin a la actividad probatoria. Esta ltima postura es la asumida por Florencio Mixan Mass, Tribunal Alberto Binder12, entre otros; as como por el

1.6. PRINCIPIOS La coercin personal limita un derecho fundamental reconocido como un valor superior del ordenamiento jurdico, esto es, la libertad; su regulacin normativa y la actuacin jurisdiccional no debe ser una tarea emprica y refleja; debe guiarse por los principios de la coercin.

a) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Segn Odone Sanguin, por el principio de proporcionalidad debe entenderse la equivalencia entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal. El principio de proporcionalidad funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo Estado de Derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin del conflicto entre el derecho a la libertad personal y derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de una persecucin penal eficaz.13

11 12

SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Segunda Edicin. Lima, 2003. p. 1073. BINDER, Alberto. La medida de coercin slo tiene justificacin en caso de peligro de fuga. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999. pp. 198 y ss. 13 ODONE SANGUIN. La prisin provisional y derechos fundamentales. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2003. p. 638

Cabra analizar tambin, que la Ley N 28726 que modifica el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal de 199114, posibilita la detencin en casos de menor entidad delictiva, por ejemplo el delito de difamacin, hurto simple o el delito de daos; ms an si a travs de esta ley el legislador ha aadido la habitualidad del agente como uno de los elementos que puede tomar en cuenta el Juez para disponer un mandato de detencin15.

Por su parte, el artculo 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004 dispone que: La restriccin de un derecho fundamental requiere de expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad, conviccin siempre

que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de

Consideramos, entonces, que resulta desproporcionado que ante delitos de menor gravedad o poca daosidad social se restrinja la libertad ambulatoria de los procesados, de las por cuanto ello de implica desconocer los efectos libertad de corta duracin, la

crimingenos

privaciones

desnaturalizacin de una medida excepcional de naturaleza procesal, as como la entronizacin de la detencin como verdadero anticipo de pena.

b) PRINCIPIO DE NECESIDAD Por el principio de necesidad entendemos que las medidas coercitivas slo se impondrn en la medida que sean estrictamente necesarias para los fines del proceso.

El principio de necesidad armoniza con la Constitucin en cuanto ste tutela la presuncin de inocencia (artculo 2.24 e) y con el Pacto Internacional de

14

Ley N 28726, de 9 de mayo de 2006, modifica el art. 135.2 disponiendo que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a 1 ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito. 15 Es preciso tener en consideracin que el art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 fue recientemente modificado por la Ley N 29499, de 19 de enero de 2010. En esta modificatoria se dispone que la sancin a imponerse sea superior a los 4 aos de pena privativa de libertad, esto es, se vuelve a la versin primigenia; sin embargo, en la Primera Disposicin Final de la ley se dispone que entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales segn el calendario oficial que ser aprobado mediante decreto supremo

Derechos Civiles y Polticos que en su artculo 9 inciso 3 establece que la libertad es la regla y la detencin es la excepcin.

La coercin personal, en los ltimos aos en nuestro pas se ha apartado del esquema constitucional y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estas expresiones las podemos encontrar tanto en el plano

legislativo como jurisprudencial, como vemos a continuacin

a. En el plano legislativo: en este mbito existe una marcada tendencia de afectar el principio de necesidad. Ello no slo puede demostrarse con la maleabilidad normativa de los criterios de aplicacin de las medidas de coercin personal (ampliacin de los plazos de detencin preventiva 16 y la posibilidad de aplicarlo retroactivamente, por citar dos ejemplos), sino tambin en el marco del Derecho penal sustantivo.

c) PRINCIPIO DE LEGALIDAD d) PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD

CAPITULO II: LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL 2.1. 2.2. CONCEPTOS GENERALES LA DETENCIN 2.2.1 DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL 2.2.2 DETENCIN DOMICILIARIA 2.3. LA PRISIN PREVENTIVA 2.3.1 PRESUPUESTOS PROCESALES a) REQUERIMIENTO DEL MINISTERIO PBLICO b) AUDIENCIA c) MOTIVACIN16

El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que establece el plazo de duracin de la detencin preventiva estableca en su versin original el plazo de 12 meses para los procesos ordinarios y 9 para los sumarios, posteriormente con el decreto ley N 25824 de 10 de noviembre de 1992 el plazo de la detencin preventiva en los procesos ordinarios se ampli a 15 meses, luego mediante Ley N 27553 de 14 de noviembre de 2001 se ampli a 18 meses admitindose la posibilidad de duplicar el plazo en caso de delitos cometidos en agravio del Estado. Finalmente, el D. Leg. N 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

2.3.2 PRESUPUESTOS MATERIALES a) PRUEBA SUFICIENTE b) PENA PROBABLE c) PELIGRO PROCESAL d) LA IMPUTACIN DE PERTENECER A UNA ORGANIZACIN DELICTIVA COMO PRESUPUESTO MATERIAL 2.3.3. PLAZO DE LA DETENCIN PREVENTIVA

2.4. 2.5. 2.6. 2.7.

LA INCOMUNICACIN LA COMPARECENCIA LA INTERNACIN PREVENTIVA EL IMPEDIMENTO DE SALIDA

B. PRINCIPIO DE NECESIDAD

Por el principio de necesidad entendemos que las medidas coercitivas slo se impondrn en la medida que sean estrictamente necesarias para los fines del proceso.

El principio de necesidad armoniza con la Constitucin en cuanto ste tutela la presuncin de inocencia (artculo 2.24 e) y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en su artculo 9 inciso 3 establece que la libertad es la regla y la detencin es la excepcin.

La coercin personal, en los ltimos aos en nuestro pas se ha apartado del esquema constitucional y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estas expresiones las podemos encontrar tanto en el plano

legislativo como jurisprudencial, como vemos a continuacin

a. En el plano legislativo: en este mbito existe una marcada tendencia de afectar el principio de necesidad. Ello no slo puede la maleabilidad normativa de los demostrarse con criterios de y de

aplicacin de las medidas de coercin personal (ampliacin los plazos de de detencin aplicarlo sino preventiva37

la posibilidad citar marco del

retroactivamente, por tambin en el

dos ejemplos), Derecho

penal sustantivo.

37 El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que establece el plazo de duracin de la detencin preventiva estableca en su versin original el plazo de 12 meses para los procesos ordinarios y 9 para los sumarios,

posteriormente con el decreto ley N 25824 de 10 de noviembre de 1992 el plazo de la detencin preventiva en los procesos ordinarios se ampli a 15 meses, luego mediante Ley N 27553 de 14 de noviembre de 2001 se ampli a 18 meses admitindose la posibilidad de duplicar el plazo en caso de delitos cometidos en agravio del Estado. Finalmente, el D. Leg. N 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

b. En el plano judicial: Son frecuentes los mandatos de detencin o su continuidad que obedecen a criterios ajenos a los fines procesales. As

podemos citar los siguientes ejemplos:

-

Detencin domiciliaria sin posibilidad de salir a trabajar o estudiar (Caso

Hctor Chumpitaz y el de los hermanos Moiss y Alex Wolfenson38).

-

Hasta antes de la Ley N 29439, de 19 de noviembre de

2009, el impedimento de salida del pas o detencin domiciliaria ilimitado (Caso Laura Bozzo quien estuvo 36 meses con arresto domiciliario sin que se hubiera emitido sentencia39),

-

Entender

como criterio

de peligro procesal

los vnculos

familiares o profesionales (Caso Alejandro Rodrguez Medrano40).

Una lectura detenida de los casos antes mencionados nos llevar a la conclusin de que algunos magistrados confunden su rol y equivocan su posicin supra-partes en desmedro del imputado. En muchos casos se

impone medidas de coercin sin necesidad. Hay que tener en consideracin que incluso la menos aflictiva significa

38 Estas tres personas estaban siendo procesadas y se les haba impuesto detencin domiciliaria, sin embargo no se les permita salir a trabajar. El seor Hctor Chumpitaz era regidor de la Municipalidad de Lima y a su vez entrenador de ftbol en una academia deportiva, respecto a los

hermanos Wolfenson, ellos eran propietarios de diario. En ambos casos se les impidi, en primera instancia salir a trabajar, so pretexto de existir peligro procesal. 39 En el caso de la seora Laura Bozzo, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema estableci que al no existir un plazo para la detencin domiciliaria, sta se tena que aparejar al mximo fijado para la detencin preventiva, esto es, de 18 meses prolongado a 36. As, en base a esta resolucin, la Tercera Sala

Penal Especial (Expediente N 31-2002) otorg, al vencerse el plazo de 36 meses, la libertad a la seora Bozzo, quien continu asistiendo al juicio oral en esa calidad. 40 El seor Alejandro Rodrguez Medrano fue magistrado supremo del

Per, procesado por la justicia penal especializada en delitos de corrupcin de funcionarios. En la sentencia recada en el Expediente N 1567-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional expuso que el peligro procesal se configura

principalmente con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor. (F.J. N 6)

ya una invasin a la esfera personal de quien se ve seleccionado por el aparato estatal41. No es posible imponer una medida restrictiva de la libertad cuando no existen los mnimos elementos ni la necesidad de la misma. As lo ha reconocido la Corte Suprema cuando expone que si bien el Juez est facultado para imponer al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisin no puede ser arbitraria, sino que debe responder fundamentalmente al

principio de necesidad, esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista peligro procesal42.

Otras manifestaciones de esta tendencia sobrelimitadora de la libertad personal son las siguientes:

a)

Custodia policial en la detencin domiciliaria. Segn datos publicados

por un medio de comunicacin seran 80 los que sufran esta medida de coercin, lo cual implica el resguardo a cargo de 250 policas43.

41 Es ms, la medida de comparecencia simple tambin implica una medida de coercin procesal en cuanto importa una limitacin a la libertad individual del imputado. La restriccin de la libertad consiste en la obligacin de presentarse ante el magistrado en el lugar, da y hora establecido. As: GIMENO, SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO, Tourn y GARBER Comentarios a la Ley de

LLOBREGAT, Jos. Los Procesos Penales.

Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia. Tomo 4, Barcelona, 2000, p.3. Sostienen que la citacin "para ser odo" tiene una doble naturaleza: de un lado, es un acto coercitivo de comunicacin con el imputado, quien bajo el apercibimiento de ser detenido, se le emplaza para que acuda al Juzgado en un da determinado; de otro lado, el cumplimiento de esa citacin permite la declaracin espontnea del imputado, no tanto para la averiguacin del hecho y su autora, cuanto para posibilitar su exculpacin frente a una imputacin determinada, por lo que ms que un acto de investigacin, nos encontramos ante un acto de defensa, que, si triunfa, puede permitir que el imputado sea desvinculado de la instruccin mediante su no procesamiento. 42 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 863-2005, de 27 de mayo de 2005. Caso: Mozombite Pinche. Primera Sala Penal Transitoria. 43 Diario La Repblica del sbado 28 de agosto de 2010. Segn se informa, de los 80 resguardados, 26 estn procesados por violacin sexual, 17 por robo agravado, 13 por homicidio, 4 por narcotrfico, 3 por secuestro, 2 por lavado de activos y 2 por estafa. Cuarenta y seis no tienen sentencia y se encuentran en sus domicilios, mientras que 34 estn asignados en la casa transitoria de Santa Brbara del Callao. http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20100828/9/pagina/15

b) La detencin de personas que han cumplido con prestar su declaracin instructiva, que han participado en todas las diligencias que les haban

programado, que han colaborado en cuanta diligencia se les ha llamado, sin que existan ms pruebas que actuar y que no haya peligro procesal.

c) Los impedimentos de salida del pas que se imponan sin ninguna necesidad de limitar el derecho

real

de locomocin; tanto ms

si como en algunos

casos se dicta contra procesados residentes en el

extranjero o cuyo trabajo implica el desplazamiento fuera del pas.

d) Cuando

luego de haberse cumplido el plazo mximo de detencin

preventiva, sin existir peligro procesal, se les ordena detencin domiciliaria.

e) Las rdenes de detencin basadas nicamente en la gravedad de la pena sin atender a las circunstancias concretas del caso

f)

En aquellos

casos de exceso de detencin domiciliaria, como por detencin so

ejemplo cuando no se otorga la libertad por exceso de pretexto de resguardar

los intereses de la sociedad o por un

supuesto deber judicial de velar por la seguridad ciudadana.

g)

Asimismo, existen casos donde

las resoluciones judiciales responden

a juicios mediticos, influenciados por la prensa.

h) Cuando no se permite las salidas para trabajar o estudiar a quien tiene orden de detencin domiciliaria.

i)

En este mismo orden, parece innecesario poner como limitacin el no

concurrir a lugares de dudosa reputacin,

como si alguien pudiera establecer con precisin cules son estos lugares44.

Estas medidas suelen emplearse por costumbre o inercia, como si la labor del Juez fuera automtica e irreflexiva. A lo antes mencionado debe agregarse la influencia negativa meditica que muchas veces desnaturaliza la finalidad de la coercin, imponiendo como aspiracin ciudadana prolongadas sin reparar en la razonabilidad y necesidad medida. Lamentablemente, algunos de las detenciones la

jueces condicionan su prensa valores debe positivos,

actuacin a las expectativas y exigencias de la prensa. La formar la conciencia social, basada en

no en criterios de venganza o de represin desmedida45.

Somos testigos de cmo algunos periodistas increpan y sancionan a ciudadanos como si aqullos fueran fiscales o jueces. En otras la

oportunidades, reprochan la actuacin de algn Magistrado por otorgar

libertad a un ciudadano o simplemente por no haber respondido a sus reclamos. Pretender que la actuacin judicial se encuentre supeditada a las exigencias o cuestionamientos de la prensa, supone no slo una clara intromisin en sus funciones, sino el desborde del normal desarrollo de un Estado de Derecho.

44 Si bien el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente en esta parte, no dispone textualmente esta regla de conducta, el Juez la impone recurriendo a lo previsto en el literal 3 de esta disposicin cuando establece el Juez podr imponer alguna de las alternativas siguientes: 3)de no concurrir a determinados lugares. 45 BINDER, Alberto. La importancia y lmites del periodismo judicial. En: Justicia

Penal y Estado de Derecho. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. pp. 270 y 271. Sostiene que el periodista debe evitar caer en maniobras que respondan a las campaas de sensacin de inseguridad o las campaas de la ley y el orden. En Latinoamrica existe una tendencia muy fuerte a generar entre la poblacin una sensacin de inseguridad continua; se trasmite el mensaje de que todos estamos en peligro, de que en cualquier momento las ciudades van a ser invadidas por los delincuentes que habitan en los cinturones de la pobreza y que, por tanto, tenemos que encerrarnos en nuestras casas y poner candados y rejas por todos los lados, transformndolas en pequeos castillos feudales. Frecuentemente la prensa comete el tremendo error de prestarse a este juego. En Latinoamrica estamos hartos de este tipo de discurso porque, cada vez que viene alguien con mano dura, quedamos peor que como estbamos antes. Si no estn alerta, pues, frente a este tipo de maniobras, el periodismo judicial puede convertirse en un canal de polticas ms nefastas de nuestra sociedad.

C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad46 de las medidas de coercin personal tiene sustento constitucional en el artculo 2 numeral 24 literal b, conforme al cual no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los parmetros que fija la propia Constitucin, especialmente, cuando en su artculo 2 numeral 24 literal f, que establece que la detencin se produce por orden judicial o flagrancia. Por tanto, al Juez no le estar permitido inventar medidas cautelares, sino, por el contrario, elegir, segn el caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restriccin ms conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los derechos del imputado.

Las restricciones a

la libertad son tasadas, deben estar debidamente

establecidas en la ley. Por tanto, las modalidades que puedan asumir, as

como el plazo que debe durar y el procedimiento del cual debe estar revestido deben estar previamente determinados. Este principio puede vulnerado cuando se ordena una medida de ser

coercin personal

desatendiendo los requisitos que la ley establece para su imposicin; as por ejemplo cuando se ordena detencin preventiva sin tener en

consideracin el cumplimiento copulativo de los 3 requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, sobre todo cuando se omite el peligro procesal.

La

Corte Interamericana

de

Derechos

Humanos

ha

tenido

oportunidad de pronunciarse sobre este principio en el caso Cesti Hurtado cuando expuso que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas (aspecto formal), pero, adems, con estricta en la ley

46 En la actualidad empieza a ganar cuerpo la idea de que el tradicional principio de legalidad debe extenderse al mbito procesal, pudiendo denominarse, como lo hizo la doctrina francesa, principio de legalidad de la represin o de la persecucin penal, aplicables a supuestos esenciales en la relacin como ocurre con la fijacin de lmites respecto a los cuales los poderes pblicos pueden recurrir a las medidas de coaccin. Vase ODON SANGUIN. Ob cit. pp. 350 - 351.

sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto material)47.

A su vez, el Tribunal Constitucional ha establecido de manera categrica que de conformidad con el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la Constitucin, la detencin de una persona slo procede bajo dos circunstancias: por un lado la existencia de un mandato judicial escrito y motivado y, por otro, en el supuesto de flagrancia de delito. Esta norma constitucional debe ser interpretada de manera teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas (Sentencia recada en el expediente N 1318-2000-HC/TC. Caso Cornelio Lino Flores. F. J. N 2. Publicada el 13 de abril de 2001).

Es importante tener en consideracin que este principio no slo exige la positivizacin de la facultad de coercin sino que sta se realice

atendiendo a las garantas previstas en la ley.

Podemos

citar como ejemplo de

vulneracin de

este principio, las

denominadas retenciones o puestas a disposicin

policial, ambos de claro

carcter inconstitucional. Al respecto el Tribunal Constitucional ha expuesto que la conduccin compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retencin en esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y

motivado del juez o la circunstancia de comisin de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 24) acpite "f" de la Constitucin Poltica del Estado (Sentencia recada en el expediente N 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King. F.J. N 5 y 6. Publicada el 3 de agosto de 2001). En igual sentido, declar que la detencin por mera sospecha policial carece de

legitimidad constitucional (Sentencia recada en el expediente N 13242000- HC/TC. Caso Florencio Chvez Abarca. F. J. N 2 f. Publicada el 27 de marzo de 2001).

47 Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, prr. 47. Argumento citado por la Corte en el Caso Cesti Hurtado. Sentencia del 29 de septiembre de 1999 Serie C. N 56.

El pronunciamiento de este Alto Tribunal no excluye, sin embargo, restricciones a la libertad personal como el control policial de identidad previsto en el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que es una norma que prev la permisin de una situacin cuya legitimidad se funda en el artculo 2, numeral 24, literal b 48.

Finalmente, debe tenerse principio

en

consideracin

que

el

de legalidad cobra sentido, tambin, respecto a la finalidad

de las medidas de coercin personal. Tal como lo hemos apreciado stas tienen fines procesales, de orden cautelar, por tanto no ingresan en este criterio los supuestos que intentan justificar la detencin preventiva en base a la

alarma social, reincidencia o habitualidad del agente, ya que estas de por s llevan implcito una finalidad de orden penal.

D. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD

Las medidas de coercin personal son provisionales, se

cumplen por

determinado plazo (artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991). Adems se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus, de modo que su permanencia o modificacin en tanto perdura el proceso declarativo estar siempre en funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial49.

Segn el Tribunal Constitucional, una vez investigados los hechos, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presuncin de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar,

48 Recordemos al respecto, que el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957. Publicado el 29 de julio de 2004), estableci la figura denominada control de identidad policial (Sic), que legitimaba la conduccin de los personas a una dependencia policial, en caso de que stas no pudieran exhibir sus documentos de identidad cuando as les requiriese la polica en el marco de una operacin practicada para la prevencin del delito o para obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible. Esta accin policial proceda sin orden del Fiscal o del Juez. Cabe precisar que se tejieron muchos argumentos en contra de esta norma, referidos a su cuestionada constitucionalidad, como a los riesgos de su aplicacin en una realidad como la peruana, en la que existe un elevado nmero de personas indocumentadas. 49 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Grijley. Lima, 2003. p. 1080.

pues de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados50.

El mantenimiento de la medida de coercin debe concordar con el principio de proporcionalidad. Ello significa que se debe mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artculo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica

de una persona sometida a un proceso, slo puede deberse a la necesidad de asegurar "la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo"51.

En este aspecto, cabe preguntarse, Por qu el trato con dureza al imputado cuando es objeto de exceso de detencin, y antes bien, no se

analiza el cumplimento de las obligaciones del Estado para impedir esa situacin?; como si el desenvolvimiento del proceso dependiera exclusivamente del imputado. No tiene acaso el Estado el deber de procesar a una persona dentro de un plazo razonable?.

Resulta ms grave an justificar la ampliacin de la coercin cuando el imputado (impugnar, utiliza los recursos deducir que su derecho medios de defensa de defensa le permite

recusar,

tcnico, maliciosa.

etc.), entendindolos como manifestaciones de dilacin

Al respecto, en la sentencia recada en el expediente N 2915-2004- HC/TC (Caso Tiberio Berrocal Prudencio. F. J. N 26. Publicada el 25 de noviembre de 2004), el Tribunal Constitucional expuso que en lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas de los derechos que el Estado del ejercicio legtimo

50 Sentencia recada en el expediente N 791-2002-HC/TC (Caso Grace Mary Riggs Brousseaut. F. J. N 10. Publicada el 7 de Octubre de 2002)

51 Sentencia recada en el expediente N 10912002-HC/TC ( Caso Vicente Silva Checa. F.J. N 14. Publicada el 16 de agosto de 2002)

Constitucional permite) de la denominada "defensa obstruccionista" (signo inequvoco de la mala fe del procesado, y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).

En este mismo caso (F. J.

N

30), el Tribunal Constitucional estableci

que no podra generar perjuicios para el procesado la repetida presentacin de recursos que tengan por objeto la reevaluacin de

la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detencin en su contra. Y es que dicha evaluacin constante constituye un deber del juez penal, incluso en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, sta debe ser revocada.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que las condiciones de un pas, sin importar que tan difciles sean no liberan a un Estado Parte en la Convencin Americana de sus obligaciones legales

establecidas en este Tratado, salvo en los casos que ella misma establece52.

Asimismo, no se puede

entender cmo el sustento y justificacin para

mantener a una persona detenida ms de 36 meses sea la gravedad del delito, sin atender a las cuestiones procesales y personales del

52 Sentencia del 25 de noviembre de 2005 recada en el caso de Wilson Garca Asto y Urcesino Ramrez Rojas detenidos en 1995 y 1991, respectivamente, por la Polica sin orden en una situacin de flagrancia. judicial y sin Fueron encontrarse y su

incomunicados

investigacin, procesamiento y juzgamiento fue llevado a cabo por fiscales y jueces "sin rostro" conforme a las disposiciones del Decreto Ley N 25475 de 5 de mayo de 1992, y con serias limitaciones e impedimentos para ejercer su derecho de defensa. Los seores Garca y Ramrez fueron condenados a penas privativas de libertad de veinte y veinticinco aos, respectivamente, como presuntos autores del delito de terrorismo. En razn a la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, los procesos en su contra fueron anulados, volviendo a ser procesados. Sin embargo, la Comisin consider que algunas de las violaciones cometidas en el primer juicio subsistan en el nuevo proceso y aadi que si bien el Estado haba modificado la legislacin antiterrorista a partir del ao 2003, en el presente caso dichas modificaciones no haban reparado las violaciones sufridas por las presuntas vctimas sino que por el contrario, haban significado su subsistencia.

imputado. Peor an cuando

se desconocen factores como la suficiencia

probatoria o un elemento tan esencial, como es el peligro procesal.

VII.

LAS

MEDIDAS

DE

COERCIN PERSONAL PARA

Y

DURANTE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR

La

libertad iniciada

personal

se

puede

limitar antes de

una investigacin preliminar o diligencias preliminares, o en

el desarrollo de sta. Proceden en los casos de flagrancia o por mandato judicial. Se adoptan, con el fin de asegurar: a) La presencia del imputado ante la autoridad y b) La efectividad del correspondiente proceso penal.

Con

el

Cdigo

Procesal

Penal

de

2004, sin

embargo,

tambin

encontramos disposiciones relacionadas con la coercin personal en las actuaciones para la bsqueda de pruebas (Libro II, Seccin II - La Prueba). As, tenemos:

-

Control policial de la identidad de los ciudadanos (Art. 205). Control policial en vas, lugares y establecimientos pblicos para identificacin personal, incluido el registro de vehculos y revisin porten sustancias o

fines de

superficial de personas para comprobar que no instrumentos prohibidos Retencin la realizacin de pesquisas (Art. 209). o

o peligrosos (Art. 206). de personas para

convocatoria policial

Registro de personas, extensivo a su equipaje

o al vehculo

utilizado (Art. 210). Examen corporal del imputado por orden judicial (Art. 211). Comprobacin policial de tasas de alcoholemia en aire aspirado y

subsiguiente, cuando corresponda, retencin y conduccin al centro del control sanitario para la realizacin de la prueba de intoxicacin en sangre u otros fluidos (Art. 213). Detencin o permanencia de personas en lugar allanado por orden

judicial. Asimismo, registro de personas durante la referida diligencia (Art. 217).

Cabe mencionar

que

en

estas disposiciones

encontramos

modalidades de restriccin a la libertad que no siguen lo dispuesto

en el art. 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004, es decir, que dichas restricciones se producen al margen del proceso penal. Ello se aprecia en los siguientes casos:

o Art. 205: Retencin durante 4 horas para control de identidad o Art. 209: Retencin durante 4 horas para practicar una pesquisa. o Art. 213: Retencin para prueba de alcoholemia o Art. 217: Allanamiento con detencin

A lo anterior debe agregarse la potestad conferida a la Polica para disponer mnimas intervenciones corporales, aun cuando slo se tratase de una labor preventiva de delitos (artculos 211 y 212). As, extracciones de sangre, piel o tenemos: pequeas

cabello; comprobacin

de tasas de

alcoholemia en aire aspirado, etc.

A. DETENCIN EN FLAGRANCIA

La detencin en flagrancia es una

medida

limitativa de la libertad, que

aparece histrica y normativamente en el artculo 119 de la Constitucin de 182653. La Constitucin de 1993 slo admite la detencin por propia iniciativa de la polica en caso de flagrante delito (artculo 2 inciso 24 literal f.). En dicha Carta no se ha dado una definicin de la expresin flagrancia, su contenido y alcance es tarea de la Ley y de la jurisprudencia, de ah que se haya generado un gran debate al respecto.

Con este

trmino suele

hacerse referencia a

3 momentos

y supuestos

distintos, dependiendo

de la corriente y legislacin prevista: a) Flagrancia

estricta: Cuando el sujeto es sorprendido en el mismo de estar ejecutando el delito, b) Cuasiflagrancia: Cuando ya se ha ejecutado el delito, pero es

detenido poco despus ya que no se le perdi de vista desde entonces, y c) Presuncin de flagrancia: Cuando slo hay indicios razonables que permiten pensar que es el autor del delito. Por su parte, la

53 Artculo 119: In fraganti todo delincuente puede ser arrestado por cualquier persona, y conducido a la presencia del juez

Defensora del Pueblo54

ha establecido que son 3 los supuestos de

flagrancia: a) Cuando la realizacin del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, b) Cuando el autor del delito es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el hecho punible y c) Cuando el autor es sorprendido con que punible. evidencien Nuestra su participacin legislacin objetos en el y o hecho desarrollo huellas

jurisprudencial no ha estado ajeno a este debate.

En el mbito normativo, inicialmente el Art. 81 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 reconoca como flagrancia el ser sorprendido y capturado en el acto de perpetracin del delito, y ser visto en esas circunstancias y huir, siendo capturado en el transcurso de la persecucin inmediata. Posteriormente, con la dacin de la Ley N 27934 y del Cdigo Procesal Penal de 2004 (art. 259) se configur a la flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es

perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba ejecutarlo. de

No obstante, esta concepcin normativa sera luego modificada por los decretos legislativos N 983 y N 989 (en cuanto a la Ley N 27934 y CPP de

2004, respectivamente) ampliando el concepto de flagrancia a supuestos que colindaban con la sospecha. Se entenda que exista el supuesto de

flagrancia cuando una persona, adems, de haber sido descubierta en la realizacin del hecho punible o habiendo acabado de cometerlo, se encontraba dentro de los siguientes supuestos: 1) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible, 2) Es encontrado

54 DEFENSORA DEL PUEBLO, Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N. 29009, Informe Defensorial N. 129, Lima, 2008, p. 62.

dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos precedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.

Frente a estos 2 nuevos supuestos, nuestra postura fue de desacuerdo a esta modificacin pues extenda a 24 horas la posibilidad de la flagrancia y permita la denominada flagrancia virtual o inteligente55

Sin embargo la Ley 27932,

de 9 de junio de 2009,

retorn al concepto

primigenio de flagrancia plasmado en la Ley N 27934 y en el art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Por su parte, el Tribunal Constitucional fue preciso en indicar que esta acorde con su jurisprudencia 5423-2008-PHC y N. modificatoria era

(Cfr. sentencias N. 1958-2008-PHC; N.

1871-2009-PHC) que rechazaba la extensin de la flagrancia a las 24 horas posteriores a la comisin del delito.

Lamentablemente, mediante Ley 29569, de 25 de agosto de 2010, se ha retomado nuevamente la flagrancia virtual,

postura legal que fue propiciada en el Proyecto de Ley N 36852009-PE. Este tratamiento legal de la flagrancia nos demuestra que no existe un plan poltico criminal coherente, porque sido plantear una lo mscorrecto hubiese

modificacin constitucional que permita la

detencin en dichos supuestos.

Como se ve, la flagrancia ha generado desde siempre un debate y sobre todo problemas en su aplicacin. En cuanto a la concurrencia inmediatez personal y temporal, de la

el Tribunal Constitucional la flagrancia

ha sido difuso. As, en la STC 8282003-PHC/TC., caso Frida Anita Daz., expuso que exige entre sus presupuestos la inmediatez temporal e inmediatez personal; en ese mismo sentido, en las STC 2096-

55 Vase Or Guardia, Arsenio y Loza Avalos, Giulliana. En busca de un proceso penal eficiente? Comentarios a las recientes normas que modifican el proceso penal peruano. A propsito de los Decretos Legislativos 983 y 989, entre otros. En: www.incipp.org.pe

2004-PHC/TC., caso Eleazar Camacho Fajardo y STC 73762005-PHC/TC., caso Salvador Bailetti Valencia., el Tribunal expuso que: la flagrancia en la comisin de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal y b) la inmediatez personal. No obstante, en la STC 3766- 2004- PHC/TC., Caso Menor IV, Ch., declar lo siguiente: la flagrancia

en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal; y, b) la inmediatez personal56.

En cuanto a la inmediatez temporal, se ha

establecido que el tiempo que

transcurre entre la consumacin del delito y el descubrir o sorprender al supuesto autor debe ser muy corto post factum immediato, pues solo as se descarta la duda respecto a la relacin entre los hechos cometidos y la atribucin de ellos a la persona, pero -sobre todo- de evitar una detencin por sospecha. Para reforzar esta idea, en la sentencia recada en el expediente N 6142-2006-HC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 6, se indica que capturar a una persona luego de 10 horas de sucedidos los hechos no cumple con el requisito de inmediatez temporal por flagrancia. exigido para considerar legtima la detencin

Nuestro ordenamiento procesal penal vigente, no admite el caso de presuncin de flagrancia. En una antigua sentencia del TC, que bien puede sustentar esta postura (Exp. 1318-2000-HC/TC (Caso Cornelio Lino Flores), se rechaza la posibilidad de la cuasiflagrancia como presupuesto de detencin. As dispuso: la Constitucin Poltica del Estado no alude en absoluto al supuesto de "cuasiflagrancia", supuestos de por lo que no no puede habilitarse

subrepticiamente

detencin por

contemplados del principio de

constitucionalmente,

sencillamente,

aplicacin

interpretacin segn el cual, las normas establecen excepciones, y el artculo 2, inciso 24), literal "f" que es regulatorio de las excepciones

56 De este mismo criterio en las sentencias de los expedientes N 5451-2005PHC/TC, Caso Carlos Rodrguez Olano, N 1923-2006-PHC/TC, Caso

Jorge Manuel Chipulina Fernndez, N 2617-2006-PHC/TC, Caso Giovanni Davis Santana, N

6142-2006-PHC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre.

que restringen el derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas restrictivamente57.

En cuanto a la inmediatez personal, esto es, a la determinacin de si la flagrancia procede cuando el sujeto se encuentra en el lugar de los hechos o en las inmediaciones del mismo, el Tribunal opiniones variadas. As Constitucional tiene

por ejemplo, en el Exp. N 828-2003-

HC/TC, Caso Frida Anita Daz, admiti ambos supuestos: inmediatez personal, es decir, el delincuente se encuentre en el lugar de los hechos o muy prximo a ellos (FJ N 2). Mientras que en el Exp. N 61422006-HC/TC,Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 4,

solamente admiti la posibilidad de que el sujeto se encuentre en el lugar de los hechos, as se expuso: inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito. No obstante, fue claro en establecer que la mera cercana al lugar de los hechos no configura un supuesto de flagrancia. As expuso si bien (la flagrancia) se aplica a la comisin de un delito objetivamente descubierto

por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realizacin, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hiptesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercana al lugar donde acontece un delito, es por s misma elemento objetivo que configura dicha situacin, pues con semejante personas, criterio, todas las

incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estaran

inmersas en la pretendida flagrancia (Cfr. Exp. N1324-2000-HC/TC, Caso

57 En esta sentencia se expuso: si de acuerdo a la sindicacin del detenido, don Wilder Jara Vsquez, el favorecido le habra vendido la cantidad de un kilo

cuatrocientos gramos de pasta bsica de cocana el da 30 de octubre de 2000, en horas de la tarde, no puede considerarse detencin en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el da 3 de noviembre a las 08 h 00 min. Tampoco cabe justificar la presente detencin dentro de la denominada figura de "cuasiflagrancia" tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativa de la Corte Superior de Justicia del Santa, pues al margen de que ni siquiera es aplicable al caso subjudice, toda vez que la detencin no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisin del hecho delictivo.

Florencio Chvez Abarca Marcha de los 4 suyos). Adems de ello, la flagrancia requiere que al sujeto se le encuentre con objetos o elementos que evidencien que acaba de cometerlos, esto es, debe existir una relacin entre el sujeto y el delito que se le atribuye, todo ello teniendo en consideracin que no se hubiera perdido de vista. Es ms el Tribunal Constitucional exige que ello constituya prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo58, con lo cual pone un estndar superior de acreditacin.

Ahora bien,

cundo

estamos

ante la

sospecha

de caso

la vinculacin

sujeto-delito y

cundo

ante un

de flagrancia? Si bien en la sentencia recada en el expediente N 1107-99-HC/TC. (Caso: Silvestre Uscamayta Estafonero), el Tribunal Constitucional indic que Las variables de causalidad, en consecuencia, no se alteran ni pueden ser extendidas hasta el extremo de considerar como vlidas las detenciones preventivas sustentadas en la mera sospecha policial (FJ N 4) y que el hecho de que haya participado en la investigacin policial un representante del Ministerio Pblico no convierte en legtima la detencin producida, pues dicha autoridad no est facultada para convalidar actos de detencin fuera de las hiptesis previstas por la Norma Fundamental

(FJ N 5). Sin embargo, existen otras sentencias en donde ambos conceptos se han confundido. As, por ejemplo, en la sentencia recada en el expediente N 1923-2006-HC/TC., caso Jorge Manuel Chipulina Fernndez se expuso lo siguiente: la detencin se efectu por el supuesto de

flagrancia, pues el personal policial a cargo del operativo consider que la presencia del recurrente en el lugar daba indicios participacin en el delito de trfico ilcito de drogas59. suficientes de su

58 Vase al respecto entre otras, las sentencias emitidas en los Exp. N 20962004- HC/TC, Caso Eleazar Camacho Fajardo, Exp. N 2096-2004-HC/TC. Caso: Camacho Fajardo. FFJJ N 4 y 5, Exp. N 03691-2009-HC/TC. Caso: Luz Emrita Snchez Chvez. FFJJ N 16 a 19 59 En este caso el recurrente fue intervenido por la Polica el 24 de noviembre del ao 2005 a las 12.00 horas, aproximadamente, en los ambientes del counter del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", momentos despus de producida la detencin del ciudadano espaol Baldomero Contreras Ayas, en otro ambiente, antes de su

Finalmente, el Tribunal Constitucional en aras de delimitar la flagrancia establecido que sancionada para los la casos de intervencin urgente flagrancia se

ha

justifica

constitucionalmente respecto de los delitos de consumacin instantnea, pues en los delitos permanentes no se configurara, en principio, la situacin de urgencia que impida recabar la autorizacin judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesin continuada domicilio, se se indica como almacenada al interior de un cuando

requerir la previa autorizacin judicial; pues, aun

puedan presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia. (Cfr. Exp. 03691-2009-HC/TC. Caso: Luz Emrita Snchez Chvez. FFJJ 16 a 19.)

En esta sentencia se afirma que la intervencin urgente -a la que se hace referencia en los supuestos de flagranciase justifica en los delitos

instantneos. Sin embargo, debe precisarse que ello sera posible slo en los casos en los que el agente haya empezado a ejecutar el hecho delictivo. De lo contrario, si nos encontramos en la etapa preparatoria de un delito instantneo, no se presentara tal situacin de urgencia, por lo que la detencin resultara ilegtima.

abordaje, a quien se le sorprendi con un cargamento importante de droga. La intervencin del recurrente se produjo, tal como lo manifiesta

uniformemente la autoridad policial, en circunstancias que indagaba por la situacin del ciudadano espaol detenido, a quien justamente (tal como se estableci posteriormente, por las propias declaraciones del recurrente) haba acompaado al aeropuerto para despedirlo y con quien haba compartido gran parte del tiempo que dicho ciudadano pas en el pas (aproximadamente una semana). Su preocupacin por la suerte de alguien a quien por razones fsicas no vea (los ambientes de ambas detenciones son distintos e incomunicables) y que supona embarcado, revelaba un aparente conocimiento de la carga ilcita que se portaba y de la detencin que el ciudadano extranjero sufra. As el TC expuso Este hecho, a juicio del Tribunal, supone la secuela de

inmediatez temporal e inmediatez personal que configura la flagrancia, pues revela indicios razonables de participacin en el delito que se investiga, de no poca envergadura.

Por otro

lado, respecto

a esta misma sentencia, no resulta correcto

considerar que la urgencia decae en los casos de delitos permanentes. A contrario, la urgencia (para la evitacin de la vulneracin al bien jurdico en los casos en los que se cumplen los requisitos de la flagrancia) es latente. Y es que, como se sabe, en este tipo de delitos, la situacin antijurdica se mantiene mientras se prosiga voluntariamente con la conducta criminal, por

tanto, la vulneracin al bien jurdico persiste en el tiempo lo que hace necesaria la intervencin a fin de evitar se siga realizando el actuar delictivo cuya comisin es evidente. Por ejemplo, en el caso del delito de secuestro, que es un delito permanente, la situacin antijurdica persiste mientras no se libere a la vctima. As, en el supuesto que la Polica advierta con certeza que una persona est secuestrada en una casa no es necesario solicitar y esperar una respuesta de la autoridad judicial para ingresar al inmueble, rescatar a la vctima y detener a los responsables. Dicha autoridad puede (capacidad individual de evitar riesgos) y debe (deber de garante) ingresar a dicho lugar, liberar al secuestrado y detener a los responsables. Se acta en ejercicio fundamental de la Polica

legtimo de su deber. Al respecto, el art. 3 de la Ley Orgnica de la Polica Nacional regula lo siguiente La finalidad Nacional del Per

es garantizar, mantener y restablecer el orden

interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia (). Lo los casos que plantea el Tribunal mismoen Constitucional

(tenencia ilcita de armas, de drogas y de contrabando); ms all que lo vulnerado sean bienes jurdicos de carcter (seguridad pblica y salud colectivo pblica,

respectivamente) e institucional (correcto funcionamiento de la administracin tributaria) lo cierto es que la Ley (art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004) no hace distingos: se refiere a la detencin de flagrante delito.

-

PLAZO

Segn nuestro Texto Constitucional (articulo 2, inciso 24, literal f), el plazo mximo de detencin preliminar es de 24

horas o en el trmino de la distancia. Si se trata de casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, dicho plazo es de 15 das. La garanta de

temporalidad de la detencin pone lmite inobservancia, conforme lo

a ha

la

detencin. el

Su Tribunal

establecido

Constitucional motiva que la detencin se convierte en ilegtima e inconstitucional.

En

reciente

sentencia,

el

Tribunal

Constitucional

ha

diferenciado el plazo establecido, del plazo estrictamente necesario de la detencin preliminar. En cuanto al primero afirma que es el plazo que la Constitucin establece como mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es inequvoco y simple, como el lmite del lmite temporal prescrito con carcter general.

En cuanto al plazo estrictamente necesario de la detencin el Tribunal Constitucional expone que ste acta solamente como un plazo mximo y de carcter absoluto, pero no impide que puedan calificarse como arbitrarias aquellas privaciones de la libertad que, an sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente mximo necesario o lmite actuaciones o

para realizar

determinadas

diligencias. En tales casos, opera una restriccin a la libertad personal que la norma constitucional no permite. ello es la Un claro ejemplo de

prolongacin injustificada de la privacin de la en que se requiere solamente de

libertad personal en aquellos casos

actuaciones de mero trmite, o que las diligencias ya han culminado, o que de manera en su injustificada no se han realizado

debida oportunidad, esperando efectuarlas ad portas de

vencerse o incluso ya vencido el plazo preestablecido. Sobre esta base, este Tribunal Constitucional puntualiza que la observancia de la detencin por un plazo estrictamente necesario no es una mera recomendacin, sino un

mandato cuyo incumplimiento tiene enorme trascendencia al incidir en la libertad personal que es presupuesto de otras libertades y derechos resulta lesivo al derecho

fundamentales. Y es que, no cabe duda,

fundamental a la libertad personal, sea que ha transcurrido el plazo

establecido para la detencin, o porque, estando dentro de dicho plazo, ha rebasado el plazo estrictamente necesario. (Exp. N 06423-

2007-HC/TC. Caso: Al Ruiz Dianderas. Fecha publicacin 02/02/10. FFJJ N 7 a 960)

As, el Tribunal Constitucional ha

establecido las

siguientes Reglas

vinculantes para la tutela del derecho a ser puesto a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario o dentro del plazo mximo de la detencin61

1. Regla sustancial: El plazo de la detencin que la Norma Fundamental establece es un plazo mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es el nico, pues existe tambin el plazo

inequvoco y simple, pero no es

estrictamente necesario de la detencin. Y es que, an s la detencin no hubiera traspasado el plazo mximo, los ese dato per se de no resulta

suficiente

para evaluar

mrgenes

constitucionalidad de la detencin, pues esta tampoco puede durar ms all del plazo estrictamente necesario (lmite mximo de la detencin). Como es evidente, el lmite mximo de la detencin debe ser establecido en atencin a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular

60 El seor Al Ruiz Dianderas fue detenido en Puno por encontrarse vigente en su contra una orden de captura (requisitoria) por el delito de falsificacin de documentos y otro, emitida por el 17 JP de Lima. En su caso el plazo preestablecido de la detencin no era el general de 24 horas (un da), sino que deba aplicarse el trmino de la distancia, esto es, 3 das conforme lo dispone el Cuadro General de Trminos de la Distancia, aprobado mediante Resolucin Administrativa N. 1325-CME-PJ. Sin embargo, el seor Al Ruiz de manera

indebida permaneci detenido ms de 4 das. Incluso, despus que el Juez constitucional orden que sea puesto a disposicin del 17 JP de Lima, sigui detenido hasta por 6 das. La justificacin de la demora era que no ha sido trasladado oportunamente por no contar con los viticos respectivos, y a solicitud del requisitoriado quien no quera pasar detenido a la carceleta de Lima. En este caso el TC consider que no slo se super el plazo mximo de la detencin, sino tambin el plazo estrictamente necesario de la misma, toda vez que en el presente caso, al tratarse de una

requisitoria de orden de captura, no se requera de la realizacin de diligencias o actuaciones especiales, sino slo confirmar la vigencia de dicha requisitoria, as como solicitar la asignacin econmica a la administracin de la Corte Superior para el traslado. 61 Exp. N 06423-2007-HC/TC. Caso: Al Ruiz Dianderas. Precedente vinculante constitucional. Fecha publicacin 02/02/10. FJ. N 12

dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros.

En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privacin de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo mximo para la detencin, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de queda privado de ser la cosas y

fundamento constitucional, puesta inmediata de

la consecuencia debe detenida a disposicin

la persona

del juez competente para que

sea este quien

determine si procede la detencin judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que seala la ley para la funcionario o persona que autoridad,

hubieren incurrido en ellas.

2. Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detencin o dentro del plazo mximo de la detencin resulta oponible frente a cualquier supuesto de detencin o privacin de la libertad personal que se encuentre regulado el preliminar ordenamiento judicial, de jurdico etc.). En optimizar por

(detencin policial, detencin ese sentido, a su tutela, lo que

efectos

corresponde es que la autoridad competente efecte un control de los plazos de la detencin tanto concurrente como posterior, dejndose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detencin debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Pblico como por el juez competente, segn corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino ms bien complementarios.

El Cdigo Procesal Penal de 2004, por su parte, dispone en los artculos 264.3 y 271 que la detencin preliminar se audiencia de prisin preventiva, la misma mantiene hasta la realizacin de la

que se

realizar dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento fiscal. se ve, existira una contradiccinentre la

Como

Constitucin y dispositivos del CPP de 2004, que establecen que la detencin puede mantenerse hasta 48 horas despus del requerimiento fiscal. Es decir, hasta 72 horas. Por lo que, estos dispositivos deben de Constitucin. En forma sistemtica tal sentido, el y Juez restrictiva deber y interpretarse conforme la a la

realizar

audiencia

inmediatamente de recibido el requerimiento fiscal.

B. ARRESTO CIUDADANO

El arresto ciudadano constituye una facultad de aprehensin de los particulares, en casos de flagrante delito. No es propiamente una detencin. Constitucin slo faculta a la Polica a detener en flagrancia (art. 2.24, literal f).

En nuestro ordenamiento procesal, el arresto ciudadano est regulado en el art. 260 del Cdigo Procesal Penal de 2004, vigente a nivel nacional desde el 1 de julio de 2009 (Ley N 29372). As se dispone que en los casos de flagrancia, toda persona podr proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. En entregar inmediatamente al arrestado y este las caso debe cosas que

constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems circunstancias de la intervencin.

Esta disposicin sigue, en lo fundamental, la tendencia tambin afirmada en el derecho comparado. En efecto, la mayora de pases que en nuestra regin han renovado su legislacin procesal penal62 regulan de manera expresa la aprehensin por

62 Artculo N 302 CPP de Colombia: Cualquier persona podr capturar a quien sea sorprendido en flagrancia realiza la aprehensin Cuando sea un particular quien

particulares o el arresto ciudadano casi en los mismos trminos que los contenidos en la norma nacional en comentario, es ms encuentra reconocimiento constitucional63.

De acuerdo al precepto legal, el arresto ciudadano debe ser interpretado en consonancia con el artculo 259, pues el mismo artculo 260 lo establece as En los casos previstos en el artculo anterior. De esta manera, opera solamente en casos de flagrancia, no en cuasiflagrancia, ni presuncin de flagrancia, flagrancia virtual, menos en casos de sospecha. Adems, es de carcter excepcional, esto es, se aplica cuando la Polica no puede

intervenir y constituye una facultad del ciudadano, no una obligacin. Es de muy corta duracin y slo implica la facultad de aprehensin. El ciudadano no se convierte en Polica.

El arresto ciudadano se configura as como un mecanismo que permite evitar situaciones lmite generadas por la comisin de un hecho delictivo en las que no exista posibilidad de contar con

deber conducir al aprehendido en el trmino de la distancia ante cualquier autoridad de polica. Artculo N 163 del Cdigo Procesal Penal de Ecuador: cualquier persona puede aprehender Si el aprehensor fuere una persona particular, pondr inmediatamente al aprehendido a rdenes de un agente de la Polica Judicial o de la Polica Nacional. Artculo 257 CPP de Guatemala: cualquier persona est autorizada a practicar la aprehensin y a impedir que el hecho punible produzca consecuencias ulteriores. Artculo 235 CPP de Costa Rica: En caso de flagrancia, cualquier persona podr practicar la aprehensin e impedir que el hecho produzca consecuencias. Artculo 229 CPP de Bolivia: en caso de flagrancia los particulares estn facultados para practicar la aprehensin. Artculo 175.2 CPP de Honduras: (en flagrancia) cualquier persona podr tambin proceder a la aprehensin y adoptar las medidas necesarias para evitar que el delito produzca consecuencias

63 Artculo 10 Constitucin de Bolivia: Todo delincuente in fraganti puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier persona, para el nico objeto de ser conducido ante la autoridad o el juez competente, quien deber tomarle su declaracin en el plazo mximo de veinticuatro horas. Artculo 32 Constitucin de Colombia: El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado al juez por cualquier persona. Artculo 84 Constitucin de Honduras: el delincuente in-fraganti puede ser aprehendido por cualquier persona para el nico efecto de entregarlo a la autoridad. Artculo 21 Constitucin de Panam: El delincuente sorprendido in fraganti puede ser aprendido por cualquier persona y debe ser entregado inmediatamente a la autoridad.

una intervencin inmediata de la autoridad policial, por lo que sobre este particular slo cabra precisar que dicha facultad que se ciudadano tiene siempre que respetar le otorga al

los presupuestos o

parmetros que la propia norma establece. Sus presupuestos son: i) Que le hecho se encuentre en situacin de flagrancia, ii) Entrega inmediata arrestado a la autoridad policial ms cercana y iii) No se ciudadano la privacin de libertad o encarcelamiento de la persona. del

permite al

Entre las

razones

que

justifican

el

arresto

ciudadano

se encuentran las referidas al fortalecimiento de la seguridad ciudadana, atendiendo a que los ndices de delincuencia van en aumento, a la necesidad de fortalecer los sistemas de seguridad ciudadana, a la inexistencia de una poltica criminal, al reclamo social, entre otros. Sin embargo, es importante sealar que el arresto ciudadano no puede entenderse como una figura

inmersa dentro de una poltica de Seguridad Ciudadana, pues sta es una tarea que corresponde a las fuerzas policiales. En este sentido, el arresto ciudadano no brinda cobertura legal a restricciones a la libertad que pudieran llevarse a cabo a travs, por ejemplo, de patrullajes ciudadanos, instaurando

una suerte de polica privada, todo lo cual estara fuera de la previsin normativa.

De otro lado, un aspecto que ha sido materia de debate es si se considera al arresto ciudadano como una privacin de la libertad (Artculo

2.24.f) o como una restriccin a la libertad (Art. 2.24.b), consideramos que por su carcter fugaz, en tanto exige a las inmediatez en la entrega

autoridades correspondientes constituye una restriccin a

la libertad. As, el arresto ciudadano tiene sustento constitucional, pues busca proteger dos bienes jurdicos constitucionales de primer orden: la seguridad ciudadana y la justicia.

Al respecto es preciso preguntarse La detencin practicada en flagrancia por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano? La Constitucin (art. 149), la Ley de Rondas Campesinas (Ley N. 27908, de enero 2003) y el propio CPP de 2004 (art. 18), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para: a) Garantizar la seguridad y el mantenimiento

de la paz en sus mbitos territoriales y b) Resolver conflictos dentro de su comunidad (arts. 1 y 7 Ley N. 27908), en base a sus costumbres (art. 13 Ley N. 27908). De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descubierta en flagrancia, sin recurrir al arresto ciudadano, sino basndose en la costumbre de su comunidad

C. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL

La detencin preliminar judicial est regulada en las Leyes N

2737964 y N 2793465, as como en el Cdigo Procesal Penal de 200466. Procede en casos donde no se presenta la flagrancia y antes de formalizarse la investigacin preliminar (Ley N 27934) o cuando

habindose sorprendido al sujeto en flagrante delito ste logra evitar su detencin (art. 261 Cdigo Procesal Penal de 2004). Tambin cuando una vez iniciada la investigacin procede preliminar

no se presenta la flagrancia (Ley N 27379). Como se

64 Esta ley es aplicable a determinados casos y tipos penales, as el art. 1 dispone que las medidas limitativas procede en los casos de 1) delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su utilizacin se hayan utilizado recursos pblicos o hayan intervenido funcionarios o servidores pblicos, o cualquier persona con consentimiento o aquiescencia de stos, 2) Delitos de peligro comn, previstos en los arts. 279, 279-A y 279-B; contra la administracin pblica, previstos en el Captulo II del Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal ,

delitos agravados, previstos en el D. Leg. N 896; delitos aduaneros, previstos en la Ley 26461; y delitos tributarios previstos en el D. Leg. N 813, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organizacin criminal; 3) Delitos de terrorismo previstos en el decreto ley N 25475 y sus normas modificatorias y conexas, de apologa del delito en los casos previstos en el art. 316 del Cdigo Penal, de lavado de activos previsto en la Ley N 27765; trfico ilcito de drogas previstos en el art. 296, 296-A, 296-B, 297 y 298 CP; delitos contra la humanidad, previstos en los Captulos I, II y III del Ttulo XIV-A del Cdigo Penal; y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional previstos en los Captulos I y II del Ttulo XV del Libro Segundo del CP; 4) Delitos contra la libertad previstos en los arts. 152 y 153-A y de extorsin previsto en el art. 200 CP, siempre que dichos delitos sean cometidos por una pluralidad de personas; y 5) Otros delitos cuando el agente integre una organizacin criminal. 65 Esta ley no contiene un catlogo de tipos penales aplicables por lo que se entiende

que es aplicable a todo otro supuesto no contemplado en la Ley N 27379. 66 Artculo 261 del Cdigo Procesal Penal de 2004.

ve, los supuestos de procedencia varan de acuerdo al tipo penal y al ordenamiento procesal penal vigente (viejo o nuevo sistema). Esta detencin es viable, siempre y cuando con ella no se pretenda un adelantamiento de juzgamiento sobre el fondo. Ni mucho menos que conlleve la afectacin de otros derechos fundamentales.

El Cdigo Procesal Penal de 2004, establece en su art. 261 que El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trmite alguno y

teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aqul, dictar mandato de detencin preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede fuga. b) El sorprendido en fugare de un que

desprenderse

cierta posibilidad de

flagrante delito logre evitar su detencin. c) El detenido se centro de detencin el nacimiento. imputado preliminar. Se

exige, adems,

se encuentre debidamente individualizado con los

siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de

En cuanto a las razones plausibles la Corte Suprema ha sealado que son sospechas o indicios concretos y determinados de que una persona ha cometido un delito (Casacin N. 1-2007/Huaura). FJ quinto). No obstante, merece atencin que esta medida proceda ante cierta posibilidad de fuga, pues con ello se flexibilizan hasta hacerse menos exigentes, al punto de

admitir su emisin, entre otros parmetros, no sobre la base de un autntico, real y concreto peligro procesal, sino en tanto que por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

La detencin preliminar judicial procede previo requerimiento del Fiscal y debe estar debidamente motivado y por escrito. El Cdigo Procesal Penal de 2004 exige, adems que El auto de detencin deber contener los datos de

identidad del imputado, la exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin, los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las normas legales aplicables (Art. 261).

D. LA CONVALIDACIN DE

LA

DETENCIN PRELIMINAR

El

Decreto la

Legislativo

N

989 la

incorpor detencin la de

medida a N

de convalidacin de los 27934,

preliminar Ley

supuestos previstosen cuando se trate

delitos perpetrados por organizaciones criminales, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsin y trata de personas, hasta por un plazo de 7 das. Se entiende que sta procede una vez vencido el plazo de la detencin preliminar dispuesta por el Juez y siempre que

subsistan las razones que determinaron su imposicin. Vencido el plazo de convalidacin, el Fiscal deber presentar la correspondiente denuncia ante el Juez competente o, en caso contrario, disponer la libertad del detenido.

La convalidacin, en lo regulado por la Ley 27934, procede tanto en los casos de detencin en flagrancia como en los que no existe flagrancia:

a) En casos de detencin sin flagrancia: El Juez deber decidir su procedencia el mismo da que recibe la solicitud del Fiscal, quien deber haber puesto al detenido a disposicin del Juez para que en presencia de su abogado se

verifique su identidad. Para ello debern existir razones para considerar que

una persona ha cometido cualquiera de los delitos antes previstos y que, por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga.

Para este efecto habra que tener en consideracin que siendo el peligro procesal el elemento indispensable para dictar contra una persona una medida de coercin, sta precisamente no debe presumirse sino que ha de existir y estar sustentada en elementos reales; por tanto no debiera

entenderse como una simple sospecha de peligro procesal pues con ello se estara dejando al abandono y serio peligro al imputado. Ms aun cuando el art. 2-C de la Ley N 27934 establece que el auto de convalidacin de la detencin deber contener entre otros las circunstancias del caso concreto de las que pueda desprenderse peligro de fuga.

b) En casos de detencin en flagrancia: Tambin se requiere que existan razones para considerar que una persona ha cometido cualquiera de los delitos antes previstos, salvo los casos de Trfico Ilcito de Drogas, terrorismo y espionaje, para los cuales, por mandato constitucional, puede efectuarse detencin preliminar por un plazo no mayor de 15 das, y que por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga.

El modificado artculo 2 de esta Ley N 27934 establece que si el Fiscal decide otorgar la libertad antes del vencimiento de este plazo, sta slo se har efectiva cuando el Fiscal Superior haya absuelto la consulta, dentro del plazo de 24 horas. De esto se desprende que el Fiscal la libertad antes del puede disponer

vencimiento de convalidacin y no ha

que la libertad no procede si antes el Fiscal Superior resuelto la consulta. Esta

disposicin no

contraviene lo previsto en el artculo 2, 24 f de la Constitucin por cuanto reserva para el Juez la facultad de ordenar la detencin, pero no le asigna la potestad exclusiva de otorgar la libertad.

El auto de convalidacin de la detencin en flagrancia debe dictarse por el Juez en el da que el detenido es puesto a su disposicin. En caso ser procedente dispondr el retorno del detenido al centro de detencin policial (debe notarse que no se habla de un centro penitenciario, por lo que las comisaras o

dependencias policiales debern habilitar un espacio para los detenidos) que corresponda a disposicin del Fiscal, en caso contrario dispondr que contine la investigacin con el imputado en calidad de citado.

Si bien

la norma

establece

que el investigado

debe

ser puesto

a su

disposicin del Juez para que verifique su identidad con asistencia de abogado defensor, garantizando no la se detencin el cumplimiento de dispone preliminar que deba

sus derechos el auto

fundamentales; de convalidacin dictarse de

en audiencia; como debiera ser en el plano garantista.

Por su parte, el Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone

en su artculo

266 respecto a la convalidacin de la detencin preliminar judicial, dictada en supuestos donde no se hubiera producido la detencin en flagrancia que, salvo en los delitos de terrorismo,

espionaje y Trfico Ilcito de Drogas, si el Fiscal considera que subsisten las razones que determinaron la detencin, pondr al detenido a disposicin Juez de la Investigacin Preparatoria requiriendo convalidacin de la detencin, auto de en caso contrario, del

dispondr su inmediata libertad.

En caso se requiera la convalidacin, el Juez, ese mismo da, realizar la audiencia con asistencia del Fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas

por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante resolucin motivada lo que corresponda. La detencin convalidada tendr un plazo de duracin de 7 das naturales, a cuyo vencimiento se pondr al detenido a disposicin del Juez de la Investigacin Preparatoria para determinar si se dicta mandato restrictiva. de prisinpreventiva o comparecencia, simple o

En los supuestos de detencin por los delitos de terrorismo, espionaje y Trfico Ilcito de Drogas, vencido el plazo de 15 das establecido en la Constitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de prisin preventiva u otra alternativa.

E. OTRAS

MEDIDAS

LIMITATIVAS

DURANTE

LA

INVESTIGACIN PRELIMINAR

El

decreto

legislativo

N

989

modifica

la

Ley

N

27934, estableciendo que cuando exista o no flagrancia, el Fiscal podr solicitar al Juez: i) La detencin domiciliaria, ii) la obligacin de

someterse a cuidado y vigilancia de una persona o institucin, iii) Obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen, iv) la prohibicin de comunicarse por personas determinadas, y v) caucin.

Teniendo en consideracin que stas se imponen solas o conjuntas.

El problema que se presenta en estos casos es el relacionado al plazo que deben mantenerse; por cunto tiempo una persona puede estar sometida a detencin domiciliaria, ms an cuando las

investigaciones

preliminares suelendemandar

mucho

tiempo.

Quiz debamos tener como referencia el plazo previsto en la Ley N 27379, cuyo artculo 2, inc. 1 ltimo prrafo dispone: Esta medida no durar ms de 15 das prorrogables por un plazo similar, previo requerimiento del Fiscal. Vencido el plazo se levantar de pleno derecho.

De otro lado, el decreto legislativo N 988 que modific el art. 2, inc. 2 de la Ley N 27379, dispone la posibilidad de decretar la incomunicacin detenido preliminarmente dentro de una investigacin indispensable investigados. del fiscal

por un plazo no mayor de 10 das; siempre que resulte para el esclarecimiento de los

hechos

Esta medida, adems, no impide que el detenido se comunique en privado con su abogado defensor.

VIII. LA DETENCIN O PRISIN PREVENTIVA

La detencin judicial o prisin preventiva es una medida cautelar personal que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, pues no conlleva una medida punitiva, ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado. Su imposicin se siempre y cuando justifica, legalmente, razonables y

existan

motivos

proporcionales para su dictado; adems que debe ser aplicado de manera excepcional y provisional.

En nuestro ordenamiento procesal la detencin preventiva est regulada en el artculo N 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 y en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Ms all de las caractersticas que imponen particulares ambos cuerpos

normativos, stos contienen presupuestos comunes, como el de exigir la

concurrencia simultnea de los presupuestos materiales y que su imposicin sea acorde a los fines y el carcter subsidiario y proporcional dicha institucin, fundamentacin que debe de encontrarse

motivada en la resolucin judicial que as lo decreta. En ambos cdigos la detencin o prisin preventiva constituye una decisin potestativa del Juez, esto es, podr dictar mandato de prisin preventiva si concurren: a) los b) presupuestos materiales exigidos por ley.

presupuestos procesales y Incluso, si a pesar de ello no

considera fundado el requerimiento de prisin preventiva optar por alguna medida alternativa (comparecencia con restricciones o simple).

De otro

lado, es

preciso tener en

consideracin que as como existen

garantas del derecho a la libertad tambin existen garantas de la detencin que pueden clasificarse67:

-

Anteriores a la detencin (razonabilidad de la detencin)

-

Iniciales de la detencin (derecho a ser informado de los motivos de la

detencin y de los derechos que le asisten)

-

De desarrollo de la detencin (derecho a no declarar, derecho a la

asistencia de un letrado, plazo mximo, derecho a poner en conocimiento la detencin, derecho a un intrprete, derecho a reconocimiento mdico, derecho al habeas corpus)

6.1.

PRESUPUESTOS PROCESALES

A. REQUERIMIENTO DEL MINISTERIO PBLICO

La decisin judicial que resuelve imponer un mandato de detencin o prisinpreventiva necesita tanto ste es del previo la

requerimiento del Ministerio Pblico, en

quien ostenta

titularidad de la accin penal (art. 159.4 de la Constitucin). El Juez no puede decretar de oficio una medida de lmite la libertad de una persona. Adems de ello, conforme a cul sea requiere que el se cdigoaplicable, ejercite formalmente su de Procedimientos se la accin

penal, esto es, que el Fiscal hubiera formalizado denuncia penal (caso del Cdigo

Penales de 1939) o que hubiera emitido la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aun en los casos de acusacin contempla el inciso 4) del art. 336 del CPP 2004. directa que

67

Clasificacin propuesta por GONZALES AYALA. Ma. Dolores. Las

garantas constitucionales de la detencin. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999, p. 67 y ss.

En

este que la

caso es

preciso del

tener en

consideracin cumplir

el requerimiento

Fiscal deber

exigencia motivacin, conforme a los parmetros establecidos del auto de apertura de

por

el Tribunal Constitucional para el caso

instruccin. As se

deber individual al sujeto imputado y exponer de

manera clara y precisa, el tipo penal aplicable al caso.

B. AUDIENCIA

El

requisito

de

la audiencia

previa

a

la

decisin

judicial de prisin

preventiva es