La Medianeria Urbana en El Nuevo codigo

La medianera urbana en el nuevo Cdigo Civil yComercialpor CLAUDIO KIPER23 de Diciembre de 2014www.infojus.gov.arInfojusId Infojus: DACF140864

I. Concepto y clasificacin de los muros.

a) Distintas clases de paredes.

El Cdigo de Vlez aluda a distintas clases de muros o paredes divisorias pero no contena ni una clasificacin ni unadescripcin del concepto de cada tipo de pared. El nuevo Cdigo en este aspecto avanza, ya que se ocupa declasificarlas y de conceptualizarlas.

Cabe adelantar que hay dos maneras generalmente conocidas de clasificar a los muros: a) desde el punto de vista fsico,esto es, cmo han sido construidos; b) desde el punto de vista jurdico, lo que se relaciona con la propiedad de la pared,esto es, a quien pertenece.

Concretando esta idea, dispone el Cdigo Civil y Comercial (en adelante, CCyC) en el que:art. 2006

El muro, cerco o foso se denomina:

a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante;

b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes;

c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de modo que el filo coincide con ellmite separativo;

d) medianero: al lindero que es comn y pertenece en condominio a ambos colindantes;

e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;

f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;

g) de elevacin: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;

h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construccin en la superficie".

Esta norma sigue al art. 1947 del Proyecto de 1998. Aparecen algunas novedades, ya que menciona expresamente lascategoras de "elevacin" y "enterrado", lo que hasta ahora estaba reservado a la interpretacin de la doctrina. Nomenciona a la pared prxima, que es aquella no divisoria pero construida muy cerca del lmite, y que en el Cdigo deVlez gener distintas interpretaciones.

En cuanto al inc. e), observo que debera aclarar que esto solo es posible a partir de los 3 metros, como se ver despus(arts. 2008 a 2010). Parece que solo el de elevacin puede ser exclusivo, como se ver ms adelante, salvo algunarenuncia.

b) Cerramiento forzoso urbano.

Esta figura, que se halla entre las ms frecuentes fuentes de la medianera, tiene su fundamento en la necesidad deseparar las heredades por medio de un solo muro, debido a razones de higiene, seguridad, embellecimiento edilicio,economa de terreno y para asegurar la garanta de la privacidad de los actos humanos.

No se trata tan solo de una facultad, sino tambin de una obligacin. La obligacin que surge del , que podemosart. 2007incluir dentro de las llamadas "obligaciones reales" es, a su vez, una verdadera restriccin legal al dominio, establecidaen el inters recproco de los propietarios colindantes. La moderna doctrina francesa, a pesar de que el art. 663 delCdigo Napolen est ubicado entre las servidumbres legales, llega a la misma conclusin. Sin perjuicio de las normasmunicipales que imponen el cerramiento dentro del mbito del derecho administrativo, en el derecho privado elcerramiento de las heredades sitas en los centros de poblacin y sus arrabales es forzoso, en el sentido de quecualquiera de los propietarios linderos puede obligar en todo momento a su vecino a contribuir a la construccin yconservacin de la pared. Este ltimo, a su vez, solo puede liberarse de tal obligacin haciendo uso de la facultad deabandono con respecto a la franja de terreno sobre la cual se apoya el muro y renunciando a la medianera.

Es una obligacin de orden pblico. Es evidente que la norma est fundada en fuertes motivos de utilidad pblica, comola higiene, que puede verse comprometida por la existencia de terrenos baldos contiguos a terrenos edificados; laseguridad, pues la falta de paredes divisorias facilita el ocultamiento y la fuga de delincuentes; el ornato, dado que esdeseable que en el recinto de las ciudades y sus arrabales, la edificacin de las paredes divisorias se haga en formauniforme, conforme a las reglamentaciones municipales o, en su defecto, a lo dispuesto en el Cdigo; la tranquilidadsocial, que puede verse alterada por discordias vecinales; la privacidad de los actos de los hombres que no afecten lamoral y las buenas costumbres ( ). La jurisprudencia tambin se ha orientado en este sentido.art. 19, CN

Si se admite que se trata de una disposicin de orden pblico, podemos enumerar las siguientes consecuencias:

(i) Los propietarios de las heredades no pueden renunciar vlidamente a la facultad de encerrar sus heredades situadasen los pueblos o sus arrabales, ni a obligar al vecino a la contribucin.

(ii) Los propietarios de las heredades contiguas no pueden, mediante la constitucin de servidumbres altius non tollendi onon aedificandi, impedir la aplicacin de la norma.

(iii) Carecern tambin de validez las convenciones de los vecinos que modifiquen las caractersticas constructivas de lapared, ya se refieran a sus dimensiones o a los materiales empleados, que fijan los reglamentos municipales, o en sudefecto el art. 2008, y ccdtes. del Cdigo Civil y Comercial.

Dice el art. 2007 CCyC que "cada uno de los propietarios de inmuebles ubicados en un ncleo de poblacin o en susarrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y la obligacin recprocos, de construir un muro lindero decerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor".

Sin novedad. Sigue la idea del anterior con pequeos cambios: a) reemplaza "pueblo" por ncleo de poblacin;art. 2725b) seala que son derechos y obligaciones recprocos.

Se regula aqu el derecho de encaballar el muro divisorio, esto es, asentar la mitad en el terreno del vecino. La fuente de

esta idea, que tambin se encontraba en el Cdigo Civil de Vlez, fue el art. 671 del Cdigo de Luisiana. Perseganidestaca que el origen de este principio fue en el siglo XIV en Espaa; de all pas a Francia, de donde lo recogieron loslegisladores del Estado de Luisiana, de tradicin continental codificada en materia jurdica.

Esta posibilidad que el Cdigo otorga a quien construye primero en los centros de poblacin constituy un verdaderohallazgo del codificador, y entre sus ventajas podemos sealar que facilita la adquisicin de la medianera por parte delvecino que no ha contribuido a la construccin de la pared, que no deber soportar la adquisicin de la franja de terreno;promueve el cerramiento de los fundos mediante una sola pared a gastos comunes; limita el dominio promoviendo suadecuada explotacin econmica mediante el ahorro de espacio, materiales y mano de obra y fomenta el progresoedilicio con toda equidad, pues si el vecino constructor no pudiera hacer uso de esta facultad, perdera parte de su propioterreno, circunstancia sumamente gravosa en construcciones de considerable altura.

En cuanto al muro de cerramiento forzoso, dice el CCyC en el que "el muro de cerramiento forzoso debe serart. 2008estable, aislante y de altura no menor a TRES (3) metros contados desde la interseccin del lmite con la superficie delos inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales".

A diferencia de los anteriores arts. 2725 y 2726 en lugar "de piedra o de ladrillo", dice "estable y aislante". Quizs porqueya no se usan esos materiales. Tampoco impone algn espesor mximo. Coinciden los 3 metros de altura mnima. Ladoctrina sostuvo -respecto al rgimen anterior- que se cuentan desde el nivel del suelo. Aqu dice: "desde la interseccindel lmite", lo que no es tan claro. Esto est tomado del art. 1949 del Proyecto de 1998.

El muro debe tener, como mnimo, 3 metros de altura, pero puede tener ms. Cabe advertir que hasta los 3 metros elmuro ser medianero, es decir, le pertenecer a ambos vecinos. Por encima de esa altura, le pertenecer a quien loconstruy (2).

II. Adquisicin de la medianera.

a) La medianera es ipso jure hasta los 3 metros.

Dice el CCyC en el art. 2009 que: "El muro construido conforme a lo dispuesto en el artculo 2008 es medianero hasta laaltura de TRES (3) metros. Tambin es medianero el muro de elevacin, si el titular colindante de un derecho real sobrecosa total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por contrato con quien lo construye, o por prescripcinadquisitiva".

Est claro que el muro encaballado es medianero hasta los 3 metros. As interpret buena parte de la doctrina el Cdigode Vlez, siguiendo la teora de Tobal (aunque ahora se permite el derecho de superficie). Adems, la reforma de la ley17.711, al modificar el del Cdigo Civil de Vlez, consagr esta tesis.art. 4022

La novedad es que para el nuevo CCyC, tambin el muro contiguo es medianero hasta esa altura. Se ha innovado yaque ahora este tambin sera medianero hasta los 3 metros, pues el art. 2008 no se limita al encaballado. Adems, en elart. 2010, las presunciones juegan a partir de los 3 metros, lo que quiere decir que hasta esa altura es medianero.

En suma, segn el CCyC, sea construido el muro encaballado o contiguo, y aun por uno solo de los vecinos, hasta laaltura de 3 metros el muro pertenecer en condominio a ambos propietarios linderos.

Obviamente, ante tan importante cambio, puede surgir la inquietud acerca de qu pasa con las actuales paredesprivativas por debajo de los 3 metros. Se aplicar el Cdigo nuevo y pierden su derecho? De ser as, desde laaplicacin del Cdigo tendran derecho al pago de la indemnizacin. En mi opinin, teniendo en cuenta que las nuevasleyes no pueden afectar derechos adquiridos, considero que tales paredes seguirn siendo privativas. Esta idea estambin la que surge del , dedicado a la eficacia temporal de las leyes. Aunque no se me escapa queart. 7 CCyCtambin puede interpretarse que el propietario que era dueo exclusivo de la pared y deja de serlo, tiene derecho alcobro de la mitad de la pared y del terreno, por lo que no vera afectado su derecho de propiedad. El nico cambio esque sera menor el plazo de prescripcin de la accin de cobro.

Por encima o por debajo de los 3 metros puede ser medianero o privativo.

El de elevacin (el que supera los 3 metros) -tambin el enterrado- puede ser exclusivo, y convertirse en medianero si elvecino contrata o adquiere por usucapin. En el CCyC queda claro que no es posible invocar la prescripcin liberatoria;solo se puede adquirir el condominio por contrato o por usucapin (3). El contrato puede ser tambin sobre un muro yaconstruido, y que luego se desea adquirir, o bien el vecino lo utiliza efectivamente(4).

b) Adquisicin y cobro de los muros de elevacin y enterrado.

Establece el que: "El titular colindante de un muro de elevacin o enterrado, solo tiene derecho a adquirir laart. 2016medianera como est construido, aunque exceda los estndares del lugar". Este artculo sigue la lnea del anterior art.

del Cdigo Civil de Vlez.2736

Agrega el que:art. 2017

El que construye el muro de elevacin solo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del muro,desde que este lo utilice efectivamente para sus fines especficos.

El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayorque la requerida para su cimentacin.

El primer prrafo sigue al actual del Cdigo Civil, aunque ahora se refiere al muro de elevacin o al enterrado,art. 2728ya que entre la superficie (o los cimientos) y los 3 metros de altura ya es medianero. Adems, ahora queda claro queservirse de la pared significa utilizarla efectivamente.

Vigente el Cdigo de Vlez, se ha discutido qu significa que el vecino quiera servirse de la pared.

En efecto, una tesis llamada "amplia", tuvo su origen en un voto del Dr. Colmo, quien dijo que "cuando la ley dice que nopuede reclamarse el pago de la mitad del valor de un muro de encerramiento, mientras el colindante no quiera servirsedel mismo, seguramente no entiende tan solo el hecho de que este utilice el muro para cualquier fin especfico. Bastaque le sirva como muro divisorio, y es lo que en el caso ocurre".

Esta posicin, hoy abandonada, era insostenible, porque querer servirse implica la existencia de un elemento volitivo porparte del vecino que no construy la pared, el cual no se dara en el caso, por cuanto la pared le servira ab initio deencerramiento, sin que para ello interviniera en absoluto su voluntad, y, adems, porque de adoptarse esta solucin, noexistiran diferencias entre el caso del muro contiguo y el del muro encaballado, a pesar de que dichas diferenciassurgan ntidas de las disposiciones del Cdigo de Vlez y de sus fuentes.

La tesis "restringida", tambin hoy desechada, reconoce su gnesis en pronunciamientos de la entonces Cmara Civil2da. de la Capital Federal. Sostiene que el derecho al reembolso solo procede cuando se carguen construcciones o seapoyen tirantes sobre la pared divisoria. Su base legal resida en una aplicacin extensiva del del Cdigo deart. 2723Vlez que impeda el abandono liberatorio de la obligacin de contribuir a los gastos de conservacin de la pared,cuando ella forme parte de un edificio que le pertenezca a quien pretende abandonar. Otros actos de utilizacin de lapared que no importen el apoyo de construcciones solo daran derecho a ejercer las acciones derivadas del dominio dela pared.

Esta tesis tiene el inconveniente prctico de que puede constituirse en un semillero de pleitos incoados para hacer cesarotros tipos de utilizacin de la pared y la objecin jurdica de que se basa en una interpretacin meramente literal delanterior art. 2723, pues sera ilgico que el vecino que ha utilizado el muro, por ejemplo, para introducir caeras, puedahacer uso de la facultad de abandonar para seguir utilizando el muro para el fin sealado.

Por ltimo, la tesis mayoritaria, que se podra denominar "intermedia", fue expuesta por Salvat y cont con la adhesinde los autores y la jurisprudencia (5). "Querer servirse" significa una utilizacin directa e inmediata de la pared, una

utilizacin especfica, cualquiera que sea su forma (apoyo de construcciones, instalacin de caeras, empotramiento detirantes, etc.). Al contrario, no implica servirse de la pared el simple hecho de arrimar construcciones sin apoyarlas deninguna forma, colocar clavos para colgar ropa, colgar jaulas, revocar la pared, etc.

Esta ltima es la que adopta el nuevo Cdigo.

c) Medida de la obligacin.

Se expuso en el punto anterior que el vecino -respecto del muro elevado o enterrado- puede adquirir la medianera si lodesea, o estar obligado a hacerlo si es que utiliza efectivamente la pared. Cabe entonces determinar qu superficie estobligado a adquirir.

Prev el nuevo Cdigo, en el , que: "El titular colindante tiene la obligacin de pagar el muro de cerramiento enart. 2018toda su longitud y el de elevacin solo en la parte que utilice efectivamente".

En cuanto a la longitud, no da opcin como el actual art. 2736. Hay que adquirir todo el largo, aun cuando no toda lalongitud se utilice efectivamente. El motivo del cambio puede deberse a que ahora, hasta los 3 metros de altura, la paredya es medianera, de modo que si se adquiere por encima de esa altura una parte de la longitud, habra una especie deserrucho.

En cambio, para la altura, se debe adquirir solo lo que se utilice.

El Cdigo actual obliga a adquirir, como mnimo, la altura del cerramiento forzoso (3 metros). Esto desaparece, ya quesegn el CCyC hasta dicha altura la pared ya es medianera. Adems, el anterior art. 2736, segn una interpretacin,permita al vecino adquirir la medianera en toda su altura, por lo que subsistir la discusin acerca de si puede adquirirtoda la altura, aunque no la utilice, o ello sera abusivo (6).

En el clculo del valor de la pared se deben incluir obligatoriamente los cimientos porque constituyen parte necesaria deaquella para su solidez y funcionalidad. Esta conclusin fluye de los trminos mismos de la ley y ha sido acogidainvariablemente por la doctrina y la jurisprudencia.

d) Valor de la medianera.

Prev el que: "El valor computable de la medianera es el del muro, cimientos o terreno, segn corresponda, aart. 2019la fecha de la mora".

Ya no dice: "la demanda o constitucin en mora" como haca el art. 2736 del Cdigo derogado. De modo que la demandasera el momento si no hubo antes constitucin en mora.

Existen tres posibilidades que pueden plantearse en este caso, a saber:

a) Enajenante y adquirente se ponen de acuerdo en el volumen a adquirir y su precio, perfeccionando la compraventa.Aqu no hay ningn problema: el precio habr sido determinado por las partes, atendiendo al valor actual, estado deconservacin del muro, depreciacin por antigedad y cualquier otro tipo de consideracin particular a los contratantes;todo ello, en el mbito del principio superior de la libertad de las convenciones.

b) Enajenante y adquirente se ponen de acuerdo en el volumen a adquirir y su precio, pero el adquirente incumple laconvencin y no paga el precio convenido en el trmino y con las modalidades acordadas. El enajenante tendr accinjudicial para requerir compulsivamente el cobro de lo adeudado, y la cuanta de la demanda y consiguiente condenadebern referirse a la suma establecida en el contrato cuyo cumplimiento se ejecuta judicialmente.

c) Sin mediar convenio previo, el vecino utiliza efectivamente el muro, naciendo entonces la accin del constructor y

propietario de este a los efectos del cobro de la mitad de su valor -o de la altura utilizada-, de los cimientos, y del terreno,en su caso.

El ltimo de los supuestos mencionados es el ms frecuente y ha sido el de ms difcil solucin. El valor actual del muro-atendiendo a la naturaleza jurdica de la enajenacin forzosa- debe establecrselo a la fecha de la convencin -comoocurre en los dos primeros casos-, pero aqu no hay convencin ni se demanda un incumplimiento contractual,precisamente porque no ha mediado contrato.

La cuestin fue resuelta en la reforma de 1968, mediante el agregado que se le hizo al art. 2736, que textualmente decaas: "El valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en mora", habiendoprevalecido desde el punto de vista doctrinal la opinin de Spota, para quien "el valor a tener en cuenta es aquel quecorresponde al que posea el muro en el momento de deducirse la accin, que es el instante al cual debe referirse lacondena del juez, de acuerdo con los principios procesales y la ley de fondo, ya que el contrato de compraventa solo secontrajo, en ese caso, mediante la decisin judicial que se sustituye a la voluntad del que se ha servido del muro sinabonar la parte respectiva".

Consideramos a este prrafo como un acierto de los autores de la reforma, porque si se trata de determinar cundo seproduce la adquisicin de la medianera en los supuestos en que no media convencin, no cabe dudar en situarla en elmomento del requerimiento formal por parte del acreedor. Hacerlo con relacin a la poca de utilizacin del muro esconfundir la adquisicin de la medianera con el nacimiento de la accin de reembolso. La utilizacin sin derecho porparte del vecino no lo convierte en medianero, pero s hace nacer la accin del propietario de la pared para exigir lacontribucin debida; y cuando esta accin se exterioriza, s nace la medianera, puesto que a ese instante ha de referirsela condena judicial.

En suma, habr que determinar si el obligado fue constituido en mora. Si lo fue, ese instante ser el que habr que tomaren cuenta para fijar el valor del muro. Si no lo fue, obviamente tendr tal carcter la notificacin de la demanda judicial.

e) Cobro de la medianera.

Completa el panorama el : "El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titularart. 2014colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo construye encaballado, solo puede exigir lamitad del valor del muro y de sus cimientos.

Agrega el art. 2015: "No puede reclamar el mayor valor originado por las caractersticas edilicias del muro y de suscimientos, con relacin a la estabilidad y aislacin de agentes exteriores, que exceden los estndares del lugar".

Que se pueden reclamar los cimientos, ya lo prevea el anterior art. 2736 del Cd. de Vlez.

La novedad es que al ser el muro contiguo medianero hasta los 3 metros, para reclamar no es necesario que el vecino sesirva de la pared, como prevea el Cdigo derogado en el art. 2728. Ello solo tiene inters respecto de la altura mayor, ode lo enterrado.

La otra novedad es que se aclara que no puede reclamar el mayor valor resultante de caractersticas especiales deconstruccin, fuera de las normales. Siguiendo esta idea, se debe deducir del valor computable a los efectos de laadquisicin, los correspondientes a adherencias de mero valor suntuario no inherentes al concepto de muro y sufuncionalidad como tal. Sera el caso de grabados, pinturas, frescos y ornatos de excesivo costo (7), criterio que ha sidoacogido por la jurisprudencia.

III. Inicio del curso de la prescripcin extintiva.

Prev el CCyC en el art. 2020: "El curso de la prescripcin de la accin de cobro de la medianera respecto al muro decerramiento se inicia desde el comienzo de su construccin; y respecto al de elevacin o al enterrado, desde suutilizacin efectiva por el titular colindante".

La accin de medianera persigue el cobro de un crdito emergente de la construccin del muro por parte de uno de losvecinos y constituye, por tanto, el ejercicio de un derecho personal. Como accin personal que es, no habiendodisposicin expresa que contemple un plazo menor, rige el , que establece el de cinco aos. Aqu se observa unart. 2560cambio, pues en el Cd. de Vlez el plazo era de diez aos ( ).art. 4023

En cuanto al inicio del curso, la norma es razonable y es como se interpretaba anteriormente. Adems, armoniza con el que en forma genrica dispone que la prescripcin comienza su curso el da que la prestacin es exigible.art. 2554

La variante es que hasta los 3 metros, ahora la accin nace desde la construccin del muro, aun cuando sea contiguo,mientras que en el Cdigo derogado ello solo ocurra con el encaballado.

IV. Prueba.

a) Presunciones Establece el que "a menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios deart. 2010una altura mayor a los TRES (3) metros, se presume medianero desde esa altura hasta la lnea comn de elevacin. Apartir de esa altura se presume privativo del dueo del edificio ms alto".

Las presunciones, que son iuris tantum, solo juegan cuando la pared divide dos edificios (8) y para el muro que excedelos 3 metros (de elevacin), ya que hasta esa altura el muro es medianero. El resto es similar al anterior .art. 2718

Agrega el que "las presunciones del artculo 2010 se establecen a la fecha de construccin del muro yart. 2011subsisten aunque se destruya total o parcialmente".

Esta es la tesis de Spota (9) que el CCyC adopta.

Finalmente, segn el , "las presunciones de los artculos anteriores no se aplican cuando el muro separa patios,art. 2012huertos y jardines de un edificio o a estos entre s".

Sigue la lnea del anterior , aunque ahora se aclara que la presuncin tampoco rige cuando el muro separa unart. 2719edificio de un patio, lo que estaba controvertido o poco claro en el rgimen derogado.

b) Medios de prueba.

Siguiendo la lnea de los arts. 2718, del Cd. de Vlez, dice el CCyC en el que:2720 y 2721 art. 2013

La prueba del carcter medianero o privativo de un muro o la que desvirta las presunciones legales al respecto, debeprovenir de instrumento pblico o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a susantecesores, o surgir de signos materiales inequvocos.

La prueba resultante de los ttulos prevalece sobre la de los signos.

Desaparece la alusin a la destruccin de la presuncin de medianera, ya que estos medios de prueba sirven tanto paracombatir las presunciones, como para probar el carcter medianero o privativo. Quiere decir que estos medios de pruebason necesarios tambin para probar, por ejemplo, la medianera o la exclusividad de una pared que separa dos patios,donde no rige ninguna presuncin.

El ltimo prrafo est tomado del art. 2721 del Cd. anterior. Segn lo precisaba Vlez Sarsfield en su nota, estadisposicin tuvo su fuente en el cdigo francs, aunque no cabe descartar la influencia de Freitas, ya que en el art. 4389del Esbozo se dispone: "Habiendo divergencia entre los instrumentos probatorios sobre la medianera o la no medianeracon seales que hagan presumir lo contrario, los instrumentos sern preferibles a las seales, aunque estas hayantenido, despus de la fecha de aquellos, una existencia continua por ms de treinta aos".

Al decir de Spota, ello debe ser as porque el ttulo, que es una prueba directa, debe prevalecer siempre sobre la que sededuce de los signos, que consiste solo en conjeturas, es decir, una prueba indirecta.

Una cuestin especial plantea la usucapin, que juega en materia de medianera ( , in fine). Demostrada laart. 2009posesin durante el trmino de ley (veinte aos), el instrumento que acredite la exclusiva propiedad ceder frente alvecino que, con fundamento en los signos, acredite los actos posesorios idneos para usucapir. Pero en este supuesto,no es que el ttulo ceda ante el signo, sino que ser la prescripcin adquisitiva -demostrada por los signos de laposesin- la que prevalecer sobre aquel.

No es admisible la prueba de testigos para destruir las presunciones legales, pues ello sera contrario al art. 2013, quesolo admite la prueba de ttulos y signos, pero s puede hacerse valer para eliminar la conclusin surgida de los signos,puesto que, como dice Salvat, no se tratara ya de combatir las presunciones, sino de volver a ellas.

El CCyC (tampoco el anterior Cdigo Civil) no trae disposicin alguna en orden a la antigedad de los signos, como s lohacen el art. 654 del Cdigo Napolen y el 547 del Cdigo italiano de 1865, donde se prescribe que los que se pretendahacer valer deben ser los existentes al tiempo de la construccin del muro. Aunque se puede arribar a esta conclusinteniendo en cuenta lo establecido en el art. 2011, sobre la poca de las presunciones.

V. Facultades materiales.

a) Reglas generales.

Dice el art. 2021 que "el condmino puede adosar construcciones al muro, anclarlas en l, empotrar todo tipo de tirantesy abrir cavidades, aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligropara la solidez del muro".

Este prrafo es semejante a los anteriores arts. . Se suprimen normas muy casusticas como los actuales2730, 2731arts. 2621/4, 2737/8, y 2740/1 del Cd. de Vlez.

No dice que el vecino puede hacer retirar los tirantes hasta la mitad de la pared, pero la ltima parte sienta una reglagenrica de no causar perjuicio al condmino.

Estas facultades de los medianeros constituyen el "principio del libre uso de la pared", o la regla de "la utilizacinigualitaria del muro".

Demolombe enseaba que la facultad de usar la pared est supeditada a tres condiciones: 1) no perjudicar al otromedianero; 2) no impedir el ejercicio de un derecho igual y recproco; 3) hacer los trabajos necesarios para evitar eldeterioro del muro y mantener su solidez.

b) Prolongacin.

Contina el : "El condmino puede prolongar el muro lindero en altura o profundidad, a su costa, sin indemnizarart. 2022al otro condmino por el mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva extensin es privativa del que la hizo.

Si el ejercicio de estas facultades genera perjuicio para el condmino, este puede pedir que el muro se restituya a suestado anterior, total o parcialmente".

Este artculo sigue al del Cd. derogado, aunque es ms completo ya que prev no solo que se puede alzar,art. 2732sino tambin prolongar en profundidad.

El derecho de prolongar el muro medianero, adems de prescindir de la exigencia de la indemnizacin, no depende del

consentimiento del condmino. De esto se derivan dos consecuencias: se trata de una norma que facilita la edificacin,eliminando dificultades prcticas (10), y pone en evidencia una mayor esfera de actuacin de los medianeros respectodel titular de un condominio normal.

Se ha interpretado que esta facultad podra verse limitada cuando fuera ejercida "sin ningn beneficio personal y con elsolo propsito de perjudicar al vecino", hacindose aplicacin de lo dispuesto en las normas que vedan el ejercicioabusivo. En el CCyC puede hacerse la misma interpretacin teniendo presente la pauta genrica del art. 10, as comoque expresamente el art. 2021 menciona al "ejercicio regular" de estos derechos.

Estando afectado nicamente el inters privado, cualquiera de los vecinos puede renunciar vlidamente a elevar el muromedianero.

c) Reconstruccin.

Dispone el Cd Civ y Com en el : "El condmino puede demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo msart. 2024firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que las del demolido.

Si en la reconstruccin se prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo dispuesto en el artculo 2022". Agrega el : "Si para la reconstruccin se utiliza una superficie mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del queart. 2025

la realiza y el nuevo muro, aunque construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y entodo su espesor". Completa el : "La reconstruccin debe realizarla a su costa, y el otro condmino no puedeart. 2026reclamar indemnizacin por las meras molestias, si la reconstruccin es efectuada con la diligencia adecuada segn lasreglas del arte".

Sigue la lnea de los arts. , del Cd. de Vlez.2626 2733 y 2734

Cabe resaltar que: a) el que reconstruye paga y el otro no puede reclamar indemnizacin (salvo negligencia), con lo quecabe entender que esto alcanza tambin a la pared que es privativa en su elevacin (ms de 3 metros.); b) la parteelevada o ms baja le pertenece al que reconstruye; c) el reconstructor debe aportar el excedente de terreno, y sobre lhay tambin un condominio. No dice, como lo haca el Cd de Vlez (art. 2734), qu pasa con el excedente de terreno siel nuevo muro es demolido.

Quien hace uso de la facultad de ejecutar la reconstruccin de la pared medianera, cargar enteramente con su costo ydeber dejar la pared en el mismo estado en que se hallaba, sin que ello implique reponer obras excesivamentecostosas, como decoraciones meramente suntuarias que el otro vecino incorpor imprudentemente a una pared quesaba que poda ser demolida y reconstruida.

No estar obligado a indemnizar a su vecino por los embarazos que le ocasione la ejecucin de los trabajos tendientes ala reconstruccin. Pero, a su vez, hay un lmite al disponer que la nueva pared debe ser levantada con la diligenciaadecuada, de modo que si no es as el vecino tendr derecho a la reparacin de los perjuicios sufridos.

d) Mejoras.

Dispone el que, en la medianera urbana, "los condminos estn obligados, en la proporcin de sus derechos, aart. 2027pagar los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared como mejoras necesarias, pero no estn obligados si setrata de gastos de mejoras tiles o suntuarias que no son beneficiosas para el titular colindante".

Sigue la lnea del derogado art. 2722. Obviamente, esto no se debe aplicar si el dao fue causado por uno de ellos (arts.2026, ), en cuyo caso debe hacerse cargo el responsable del perjuicio.2028

La obligacin est en cabeza de los condminos del muro en proporcin "de sus derechos". Como la medianera puedeadquirirse total o parcialmente, en este ltimo caso, si la necesidad de conservacin o reparacin se extiende a todo elmuro, quien solo es condmino de parte del mismo, solo est obligado a sufragar tales gastos en la medida de su

inters.

VI. Abdicacin de la medianera.

Prev el art. 2028: "El condmino requerido para el pago de crditos originados por la construccin, conservacin oreconstruccin de un muro, puede liberarse mediante la abdicacin de su derecho de medianera aun en los lugaresdonde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de una construccin que le pertenece o la deuda sehaya originado en un hecho propio.

No puede liberarse mediante la abdicacin del derecho sobre el muro elevado o enterrado si mantiene su derecho sobreel muro de cerramiento". Agrega el : "La abdicacin del derecho de medianera por el condmino implicaart. 2029enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta".

Sigue la lnea de los arts. del Cd de Vlez. Se puede inferir que siguen siendo obligaciones propter rem.2723 y 2724

El segundo artculo aclara que hay que renunciar a todo. No es posible quedarse con el muro de cerramiento (hasta los 3metros). La abdicacin abarca tambin al terreno.

a) La facultad de abandono.

Como se dijo, se est en presencia de una obligacin real, cuyas notas caractersticas son la vinculacin de la deuda conla cosa, la determinacin de los sujetos por su relacin real con la cosa y la facultad de liberarse de tal obligacin por elabandono.

Esta facultad de abandonar ha sido desechada por el del Cd Civ y Com para el condominio normal.art. 1991

b) Efectos y forma del abandono.

Producido el abandono, la pared desde el punto de vista fsico pasa a ser contigua, y jurdicamente de propiedadexclusiva (privativa) del vecino. Si en el futuro el que abandon necesitara utilizar efectivamente (servirse) la pared (art.2017) o deseara readquirir su medianera ( ), deber pagar su valor tal como est construida y el de la mitad delart. 2030terreno en que se asienta (art. 2030).

El abandono, respecto de la mitad de la franja de terreno donde se asienta el muro, tiene tambin el efecto de transmitirsu dominio al otro vecino. Por ello, la forma instrumental exigida es la escritura pblica ( , inc. a), y a los efectosart. 1017de su oponibilidad a terceros, el ttulo respectivo debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad (art. 1893 y art. 2, inc.

).a, de la ley 17.801

c) Condiciones del abandono.

La pared no debe ser parte de un edificio o construccin que pertenezca a quien pretende abandonar. De otro modo,mediante tal expediente, se estara renunciando a las cargas y conservando las ventajas de la propiedad.

La necesidad de que las obras de reparacin o reconstruccin, no se hayan hecho necesarias por un hecho delpretendido renunciante, se funda en que en este caso, la obligacin de cargar con tales gastos, no es propiamente unaobligacin derivada de la propiedad, sino del acto ilcito que cre tal necesidad.

d) Readquisicin de la medianera.

Finalmente, prev el Cd Civ y Com en el art. 2030: "El que abdic la medianera puede readquirirla en cualquier tiempopagndola, como si nunca la hubiera tenido antes".

Sigue al del Cd de Vlez y su doctrina. Una vez hecho el abandono, la pared desde el punto de vista fsicoart. 2739pasa a ser contigua, y jurdicamente de propiedad exclusiva (privativa) del otro vecino. Si en el futuro el que abandon,deseara o se viera obligado a adquirir la medianera, deber pagar su valor tal como est construida y el de la mitad delterreno en que se asienta. As debe interpretarse la parte final de este artculo cuando dice que la readquisicin deberhacerse " como si nunca la hubiera tenido antes".

El supuesto previsto en el artculo es el de una pared medianera y el abandono, como en toda obligacin real, tieneefectos liberatorios respecto de las obligaciones relativas a los gastos de reparacin o reconstruccin de dicha pared.

Notas al pie.

(1) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor titular, por concurso, de "Derechos Reales" en la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales (UBA). Tambin de la misma materia en la Universidad Torcuato Di Tella, en la Universidadde Ciencias Empresariales y Sociales (UCES); y en la Universidad Nacional del Sur (Baha Blanca). Actualmente, Juezde la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Becado por la II Universsit Degli Studi di Roma (1992). Invitado como"Visiting professor" por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001 (2)Ver art. 2009.

(3) Respecto del Cdigo anterior, algunos autores interpretaron que si prescribe la obligacin de pagar que pesa sobrequien se sirve del muro, se adquiere el condominio por efecto de la prescripcin liberatoria (Spota, Mariani de Vidal). Locierto es que no resulta muy ortodoxo permitir la adquisicin de un derecho real por prescripcin liberatoria; solo esadmisible la adquisitiva. El nuevo Cdigo descarta esa interpretacin tan cuestionable.

(4) Ver art. 2015.

(5) Ver Spota, Persegani, Baglietto-Grinberg-Papao.

(6) Sin embargo, hay quienes sostienen que esa facultad no puede ser ejercida en forma abusiva, lo que ocurrira en elsupuesto de que tal adquisicin no respondiera a un inters legtimo y s a la intencin de perjudicar un derecho obeneficio del lindero (Mariani de Vidal). Esta postura es desacertada. Si recurriramos a la figura del abuso del derechoen este supuesto, obligaramos a quien se dispone a adquirir la medianera del muro a la prueba de un especfico inters,que deber ser legtimo segn el juzgador, agregando un recaudo legalmente inexigible y dejando amplio acceso alarbitrio judicial.

(7) Spota, Alberto G., Tratado de medianera, 2da edicin revisada y ampliada, Buenos Aires, 1938.

(8) Ver art. 2012.

(9) Spota, Alberto G., Tratado de medianera, n 280, p. 256.

(10) (Persegani).

CONTENIDO RELACIONADOLegislacin

CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 1Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 4022Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general










Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2010LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general




CODIGO CIVIL. Art. 2720 al 2721Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general



















REGIMEN DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LAS PROVINCIAS, CAPITAL FEDERAL,TERRITORIO NACIONAL DE TIERRA DEL FUEGO, ANTARTIDA E ISLAS DEL ATLANTICO SUR. Art. 2LEY 17.801. 28/6/1968. Vigente, de alcance general









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