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    I.B. LA EMERGENCIA DE LA MEDIACIN

    1. MOVIMIENTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: GNESIS

    1.1. Punto de partida: el derecho penal como sistema de con-trol social formalizado, ejercido por el estado en rgimen

    de monopolio

    Uno de los principales problemas que debe afrontar y resolver cualquiercuerpo social, cuando alcanza un cierto grado de complejidad y desarrollo, esel relativo al tratamiento que el mismo debe dispensar al fenmeno de la crimi-nalidad. Como es sabido, en el mbito de las sociedades occidentales, el ejerci-cio de tales funciones, como consecuencia del proceso histrico de la confor-macin de la idea de Estado, ha sido tradicionalmente atribuido al Estado enrgimen de monopolio112, de manera que es al poder estatal a quien correspon-de disear con carcter exclusivo y excluyente los mecanismos puestos al ser-

    vicio del control de este tipo de conflictos sociales. En el mbito de la Europacontinental, dicha tarea se encuentra comnmente residenciada en un espec-fico sector del Ordenamiento jurdico, el Derecho penal, que se configuraracomo el conjunto de normas que definen los comportamientos ms nocivospara los intereses sociales como delito o falta, sometindolos a la amenaza de laimposicin de una sancin para el caso de su eventual realizacin113; es precisa-mente por ello que el Derecho penal se erige, segn opinin doctrinal genera-lizada, en un sistema de control social altamente formalizado114.

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    Como seala GARCA-PABLOSDEMOLINAen este sentido, esta estrecha vinculacin nopuede ser negada ante la evidencia de que la autoafirmacin del Estado Moderno como mxima instanciapoltica frente a las restantes Instituciones sociales fue un lento proceso histrico paralelo al de concentracin

    del Ius Puniendi en sus manos(Introduccin al Derecho penal,4 Ed. Madrid, 2006, pg. 460).113 Expresamente en este sentido, GARCA-PABLOSDEMOLINA, A. Introduccin, op. cit., pg. 43.

    Se acoge de esta forma, la clsica definicin de Derecho penal en sentido objetivo formulada por VONLISTZ(Tratado, I, pg. 5), que define a ste como el conjunto de normas que atribuyen al delito comopresupuesto, la pena como legtima consecuencia. En la actualidad, no obstante, y debido a la diversifi-cacin de las consecuencias jurdicas previstas por las legislaciones penales, suele modificarse esta defi-nicin, por va de su ampliacin, sealando que el Derecho penal sera el conjunto de normas jurdi-cas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia

    jurdica (MIRPUIG, S.Derecho penal. Parte General,7 Ed., Barcelona, 2005, pg. 55).114 Por todos, JESCHECK, H.H.YWEIGEND, T.: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufla-

    ge, Berlin, 1996, pg. 2 y, en la doctrina espaola, MIRPUIG, S.:PG, pgs. 49 y ss. y, extensamente,GARCA-PABLOSDEMOLINA, A. Introduccin, op. cit., pgs. 44 y ss.

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    Conceptuado de este modo, el Derecho penal se ha caracterizado tradicio-nalmente por haber basculado en torno a dos grandes ejes de actuacin: la ele-

    vacin del concepto de responsabilidad a la categora de elemento vertebrador

    del sistema, por un lado, y la asuncin de los conceptos de retribucin o pre-vencin como fines de la pena, por otro.Desde el prisma de anlisis ofrecido por el primero de estos ejes, lleva ra-

    zn GORDILLOSANTANAcuando seala que el Derecho penal es una disciplinaesencialmente preocupada por la atribucin de responsabilidad a un sujetocomo consecuencia de la realizacin, por parte de ste, de una determinadaconducta115. La construccin del sistema de Derecho penal sobre la base de estaidea de la atribucin de responsabilidadresulta esencial y explica que el mismo sehaya ido conformando sobre la base de una serie de caractersticas que resultanesenciales a los efectos del presente estudio.

    En primer lugar, y en cuanto sistema destinado a resolver el problema de laatribucin de responsabilidad, la ciencia del Derecho penal ha centrado sus es-fuerzos en la denominada Teora jurdica del delito. A travs de la misma, ha estu-diado y construido su concepto y se han asentado los elementos que deben con-currir116, en un supuesto de hecho de la vida real, para que pueda afirmarse ellegtimo derecho del Estado a someter a sancin dicha conducta, por implicaruna infraccin reprochable de las normas vlidamente dictadas por ste117.

    115 GORDILLOSANTANA, L.F.: La justicia restaurativa y la mediacin penal, Madrid, 2007, pgs. 42

    y 43.116 Como seala acertadamente en este sentido SNCHEZ-OSTIZ, desde que la doctrina

    jurdico-penal conoce la llamadadoctrina jurdica del delito, esto es, desde la formulacin que deella hiciera el positivismo, sobre todo el de v. Liszt, la imputacin de responsabilidad se ha enten-dido como un anlisis sucesivo de la conducta. Se procede as a analizar a desmembrar- lo objeti-

    vo de lo subjetivo (causalidad y dolo), lo externo de lo interno (antijuridicidad y culpabilidad), lopersonal de lo transpersonal (autora y participacin) Las teoras del delito se conciben, enton-ces, como una sucesiva constatacin de elementos que son condicin necesaria para la aplicacinde una pena: accin (tpica) antijurdica, culpable (y punible) () A cada uno de estos elementosse hace operar en funcin de un cdigo binario: concurre/no concurre, imputable/no imputa-ble () Este modo de proceder es deudor del mtodo propio del positivismo () un mtodo

    de proceder lineal (SNCHEZ-OSTIZ, P. Imputacin y Teora del Delito. La doctrina kantiana de la impu-tacin y su recepcin en el pensamiento jurdico-penal contemporneo, Editorial B de F, Montevideo/Bue-nos Aires, 2008, pg. 503).

    117 Desde un punto de vista justificativo, como es sabido, se argumenta por parte de la doctri-na mayoritaria que la funcin esencial del Derecho penal radica en la proteccin de los bienes ju-rdicos esenciales de la comunidad, con carcter subsidiario y de ltima ratio. De esta manera, y deacuerdo con la visin sostenida mayoritariamente, la funcin de las normas de Derecho penal se-ra proceder a la identificacin de los bienes jurdicos susceptibles y necesitados de proteccin pe-nal, para proceder a rengln seguido a su salvaguarda mediante el establecimiento de la conmina-cin legal que implica la previsin de una pena para el caso de su lesin o puesta en peligro (Eneste sentido, en sentido ejemplificativo de lo que constituye la corriente doctrinal mayoritaria, JES-CHECK, H.H.YWEIGEND, T. AT, pgs. 7 y ss.; ROXIN, C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen.

    Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, Mnchen, 2006, pgs. 16 y ss.. En el mbito de la doctrinaespaola, por todos, CARBONELLMATEU, J.C.:Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 3Ed., Valencia, 1999, pgs. 27 y ss.).

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    Esta forma de proceder es la que explica que el Derecho penal haya centra-do sus esfuerzos, con carcter prcticamente exclusivo, en una determinada fa-ceta del conflicto social que implica el delito (la confrontacin que se produce

    entre el autor del delito y la norma jurdica vulnerada) y que haya relegado, poroposicin, a un segundo plano todas las dems cuestiones que tambin formanparte de ese mismo conflicto (en especial, la posicin y los intereses de la vcti-ma). En definitiva, y a diferencia de lo que acontece en otros conflictos sociales,en el caso de los comportamientos delictivos, la actuacin del Estado a travsdel Derecho penal no ha situado la atencin en el conflicto intersubjetivo quese produce entre dos personas (el agresor y la vctima) y en la necesidad deofrecer una solucin tanto al propio conflicto como a los implicados en l, sinoque lo ha residenciado en el conflicto que se produce entre el actuar de unapersona (el sujeto activo del delito) y las exigencias de conducta contenidas en

    las normas penales.Analizado desde ptica, es posible apreciar que este razonamiento es el

    que se esconde en realidad tras la formulacin, generalmente admitida, del iuspuniendi118: al Estado le sera atribuida la facultad (la potestad119)de sancionarlos comportamientos delictivos por cuanto que stos, aunque formalmente seargumente de manera mayoritaria que lesionan un bien jurdico cuya titulari-dad corresponde a la vctima, desde el punto de vista de la teora de las normasimplican la confrontacin del ciudadano con las expectativas normativas.Como se observa, el fruto de esta evolucin ha sido una mutacin esencial, me-diante supublificacin, del objeto de referencia del sistema de control social;merced a ella, la idea de conflicto entre las partes habra sido progresivamentesustituida por la idea de defraudacin de expectativas normativas. En este nue-

    vo sistema de control, el Estado y su pretensin punitiva asumiran la posicinactiva del proceso de exigencia de responsabilidad frente al delincuente, que-dando la vctima postergada a la posicin de mero sujeto pasivo, perjudicadopor el delito.

    A las anteriores reflexiones, debe sumarse la enorme influencia ejercidapor el liberalismo decimonnico y el iuspositivismo jurdico.

    118 Pues el Derecho penal no slo debe entenderse en sentido objetivo, como el conjunto denormas que definen el delito o la falta y establecen su legtima consecuencia jurdica (vid. Nota apie nmero 1), sino que puede contemplarse, desde la perspectiva del titular que dicta y hacecumplir esas normas, analizando el fundamento y legitimacin de tal poder, su naturaleza, condi-ciones de ejercicio y lmites. Se habla en este caso, del Ius Puniendi, del Derecho penal subjetivo.De ah que se defina el Derecho penal subjetivo, bien comoel Derecho del Estado a establecer normas

    penales y aplicarlas,bien como el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza yaplicacin de penas por parte del Estado (GARCA-PABLOSDEMOLINA, A. Introduccin, op. cit., pg.457).

    119 No corresponde a esta investigacin ahondar y tomar partido en la configuracin del IusPuniendidel Estado como un derecho subjetivo, una facultad o una potestad. Un anlisis exhausti-

    vo de esta cuestin puede encontrarse en GARCA-PABLOSDEMOLINA, A. Introduccin, op. cit.,pgs. 462 y ss.

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    Desde un punto de vista material, el Derecho penal ha constituido esen-cialmente un instrumento puesto al servicio del ejercicio, por parte del Estado,de la fuerza fsica sobre la persona del delincuente120, por mor de la aplicacin

    de penas como la pena de muerte, las penas corporales o la pena de prisin(que son aquellas que han resultado tradicionalmente dominantes en nuestrosistemas jurdicos hasta fechas recientes). Con posterioridad, como consecuen-cia de la diversificacin de sus consecuencias jurdicas y la proscripcin de laspenas corporales y de muerte, el Derecho penal arbitr una actuacin coactivapor parte del Estado sobre el delincuente, concretada en la limitacin de los di-ferentes derechos que los ciudadanos tienen generalmente reconocidos (deforma particular, libertad y patrimonio).

    Esta caracterstica, que posibilita la intromisin del Estado en el crculo delibertades del ciudadano, fue lgicamente advertida por el liberalismo como

    un foco de peligro para la efectiva realizacin de la libertad en cuanto valor su-premo. No es de extraar, por tanto, que el liberalismo advirtiese sobre la nece-sidad de acometer una limitacin de tales poderes a travs de un sistema de ga-rantas, crendose una especie de Carta Magna del delincuente121.

    La asuncin de este punto de vista garantista termin por hacer variar defi-nitivamente el plano de anlisis del conflicto social que subyace a las normaspenales, haciendo pivotar toda la disciplina en torno a la posicin del delin-cuente, sujeto activo del delito, que contraviene la norma y, con ello, la volun-tad manifestada en sta por el Estado. En este nuevo esquema, la vctima quedrelegada a una posicin totalmente secundaria y a veces inexistente en cuan-to mero ofendido por el delito.

    La accin conjunta de ambas influencias (publificacindel conflicto y cons-truccin del sistema en clave garantista) modelar definitivamente la fisono-ma y los fines del Derecho penal, dotndole de su actual configuracin: ser unproceso jurdico tendente a establecer la responsabilidad de un sujeto, dotadode plenas y amplias garantas y elementos de defensa, por la comisin de com-portamientos divergentes con las expectativas afirmadas por la norma.

    Desde otro punto de vista, resulta preciso destacar como el Derecho penalse ha caracterizado igualmente por haber procedido a la asuncin de los con-

    ceptos de la retribucino laprevencin generalcomo fines de la pena. En efecto, si

    120 Pues como seala en este sentido FEIJOOSNCHEZ, puede que con la pena el que la im-pone busque un bien o beneficio para la sociedad o para el que sufre el castigo, lo cual ha condu-cido a equvocos sobre este aspecto bsico de la pena, pero ello ya no tiene que ver con el concep-to, sino con la justificacin del mal que siempre supone la pena. Por ejemplo, lo decisivo delconcepto no es que a alguien se le encierre para conseguir transformarlo, sino que se le encierre,es decir, que se hace uso de la violencia. La pena, aunque sea entendida como comunicacin ocomo desaprobacin, es, en abstracto, comunicacin o desaprobacin mediante el ejercicio de la

    violencia (Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derechopenal, Montevideo/Buenos Aires, 2007, pgs. 45 y 46).

    121 Un completo anlisis sobre el garantismo en sede penal y sus implicaciones tericas yprcticas puede consultarse en FERRAJOLI, L.:Derecho y razn: teora del garantismopenal, Madrid,1995.

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    desde el punto de vista de los presupuestos de la responsabilidad la evolucincondujo a una progresiva transmutacin del objeto de anlisis, desde el puntode vista de las consecuencias jurdicas que deba generar dicha responsabili-

    dad, la atencin se centr preponderantemente en fijar el propsito que debaasignarse a la actuacin penal.Como es sabido, y en relacin con este aspecto, la discusin sobre los fines

    y funciones de la pena ha oscilado entre quienes entienden que la misma cum-ple una estricta funcin de retribucin al autor del mal causado por el delito(teoras de la retribucin) y quienes por el contrario, asumiendo una posicin msutilitarista, atribuyen a la pena una funcin de prevencin de futuros hechosdelictivos (teoras de la prevencin). Mientras que desde las teoras de la retribu-cin se mira al pasado (al mal causado por el delito y a la necesidad de proce-der a su retribucin a la persona de su autor), las teoras de la prevencin miran

    haca el futuro, intentado evitar la comisin futura de nuevos hechos delictivos.No constituye el objeto del presente epgrafe profundizar en el estudio de un

    tema tan denso y complejo como resulta ser el de las teoras sobre los fines y funcio-nes de la pena122, sino sencillamente realizar una llamada de atencin sobre lasconsecuencias que esta discusin gener en la conformacin del Derecho penal.En este sentido, la elaboracin de un discurso retributivo y/o preventivo general

    vino a concretar la accin y finalidad del sistema en el logro de unos objetivos aje-nos a la posicin de la vctima, a la satisfaccin de sus legtimos intereses y a sus posi-bilidades de actuacin en la resolucin del conflicto. Y es que la atribucin a lapena de unas funciones exclusivamente retributivas o preventivo-generales termi-n por construir un sistema en el que el Estado trata de responder nicamente a lacuestin relativa a qu hacercon el delincuente que ha desobedecido la norma y acmoestabilizar el mandato normativo defraudado, olvidndose decisivamente delos intereses y necesidades de la vctima, a quien no se le permite participar activa-mente en la solucin del conflicto en el que es parte. En el sistema de penas disea-do legalmente, la nica satisfaccin que se depara a la vctima es la terica retribu-cin del mal que ha sufrido, pero se le impide participar directamente en lareparacin de ese mal. Con ello, la vctima tambin queda apartada del procesoque encierra, tericamente, la solucindel conflicto.

    No puede obviarse, por ltimo, que la asuncin de un punto de vista exclusi-vamente retributivo y/o preventivo general termin conduciendo a un sistemalegal obsesionado por un enfoque punitivo que genera el etiquetamiento de losdelincuentes y desenfoca la naturaleza y los contornos del conflicto que nace conel delito123. Como directa consecuencia de esta manera de proceder sus mentes

    122 Un completo anlisis de esta problemtica puede analizarse en FEIJOOSNCHEZ, B.: Retri-bucin y prevencin general, op. cit.

    123 Como seala en este sentido GORDILLOSANTANA: El procedimiento para establecer lapena y el castigo es elaborar leyes, definiciones legales y normas, acusar a las personas y promoverla salvaguarda de la legalidad. Los acusados de un crimen son frecuentemente advertidos de quesern juzgados con toda precisin y rigor, hacindoles implacablemente responsables del daocausado (GORDILLOSANTANA, L.F. La Justicia restaurativa, op. cit.,pg. 43).

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    focalizan la atencin en las formas de obtener una mitigacin de su castigo y noen su responsabilidad moral por el dao causado a otra persona124.

    Consecuencia de todos estos lineamientos es que en los sistemas occidenta-

    les el ejercicio de la accin de la Justicia frente a las conductas ms nocivas paralos bienes jurdicos quedaba confiado a un sistema legal (el Derecho penal)centrado exclusivamente en la determinacin de los presupuestos que debenfundamentar la declaracin de responsabilidad por defraudacin de las expec-tativas normativas, con absoluta garanta de los derechos del imputado y enfo-cado a la retribucin del mal causado y en la amenaza como mecanismo de di-suasin de la comisin de nuevos hechos delictivos. Como concluye ZAFFARONI,esta multiplicacin de teoras de la pena as como el errabundo deambular delsaber penal, cobraron sentido desde que el Sistema de Justicia dej de estar alservicio de la solucin de conflictos, por la marginacin de sus protagonistas125.

    1.2. La irrupcin del modelo de justicia restaurativa: crticadel modelo de justicia retributiva e insercin en el sistema

    Aunque la irrupcin del modelo de Justicia restaurativa en los actuales sis-temas de Derecho penal comenz posiblemente a gestarse en los aos seten-ta126y su plasmacin definitiva en las legislaciones positivas no tiene ms de

    veinte aos, el origen histrico de los instrumentos que la integran y, especial-mente, de la figura de la mediacin en cuanto medio principal de intervencindel mismo, cuenta en su haber con un largo periodo de recorrido histrico.

    Como seala en este sentido OTEROPARGA, frente al actual sistema deimpartir Justicia residenciado en los Jueces y Tribunales, una visin retrospec-tiva de la Historia muestra que esto no siempre ha sucedido as, sino que du-rante mucho tiempo, hasta la Modernidad, ha existido una pluralidad de fo-cos a los que acudir en busca de justicia127; pluralidad que determinaba

    124 Ibidem, pg. 43.125 Citado por HERREROMORENO, M.: Historia de la Victimologa, en BACABALDOMERO,

    E/ECHEBURAODRIOZOLA, E/ TAMARITSUMALLA, J.M. (Coords.): Manual de Victimologa, Valen-cia, 2006, pg. 56.

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    Tal y como seala OTEROPARGA: La mediacin propiamente dicha como medio alternativoal judicial para la resolucin de conflictos tiene un origen muy reciente. Su aparicin se sita geogrfi-camente en los Estados Unidos de Norteamrica. No existe coincidencia en cuanto al momento de suaparicin. Para algunos autores su inicio debe datarse a mediados del siglo XX; para otros en los aossesenta, otros entienden que en los setenta y otros, en fin, son partidarios de establecer su comienzo enla dcada de los ochenta. Sea como fuere, todos los indicios parecen apuntar a la ltima parte del sigloXX como el momento en el cual es plausible hablar de la aparicin de una forma nueva, alternativa,exitosa, y distinta a la judicial, para la solucin de conflictos jurdicos (Las races histricas y cultura-les de la mediacin, en SOLETOMUOZ, H./OTEROPARGA, M. [Coords]. Mediacin y solucin de conflic-tos. Habilidades para una necesidad emergente, Madrid, 2007, pgs. 173 y 174.)

    127 Como sealan en este sentido ROSMARTN, Juan Carlos/PASCUALRODRGUEZ, Esther/BIBIANOGUILLN, Alfonso/SEGOVIABERNAB, Jos Luis, la antropologa cultural nos ha puestode manifiesto formas extraordinariamente civilizadas y no violentas de resolver gravsimos pro-blemas en tribus mal llamadas primitivas (La mediacin penal y penitenciaria. Experiencias de dilogoen el sistema penal para la reduccin de la violencia y el sufrimiento humano, Madrid, 2008, pg. 32).

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    jurisdicciones variadas, que se regan por el principio de subsidiariedad y quedeterminaban soluciones diferentes segn los casos, los lugares, los juzgado-res, etc128.

    Pero es que, ms all de esta simultaneidad, resulta posible incluso detec-tar numerosos ejemplos que nos hablan de la existencia de frmulas de media-cin desde la antigedad, presentndose ste, frente al resto, como uno de losmtodos esenciales y principales de resolucin de conflictos intersubjetivos.Un estudio pormenorizado nos permite apreciar como en todas las culturasaparece la figura del tercero cuya funcin es solventar los conflictos que se pro-ducen entre particulares129.

    A pesar de esta larga presencia y protagonismo de los mecanismos repa-radores como medios esenciales de resolucin de conflictos, una de las prin-cipales consecuencias que tuvo el afianzamiento de la idea de Estado y la ins-

    tauracin en su seno del modelo de la divisin de poderes, fue residenciar enlos Tribunales de Justicia la funcin de impartir Justicia con carcter, en prin-cipio, excluyente de cualquier otro mecanismo previamente existente y ele-

    var el principio de legalidad a la categora de principio rector de dicho mode-lo judicial130. A partir de este momento histrico, pasara a asumirse que unode los atributos esenciales de la soberana sera precisamente el ius puniendiy,en cuanto tal, ste sera ejercido, en lo sucesivo y en exclusiva, por el Poder ju-dicial.

    No ser, hasta la mitad del pasado siglo XX, cuando la convergencia de di-ferentes factores potenciase y permitiese la recuperacin en el mbito penal deuna serie de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos y, en especial,de la figura de la mediacin penal.

    En concreto, cuando se analiza este proceso de renacimiento de la fi-gura de la mediacin penal, suele ser tradicional identificar como causasque la propiciaron directamente, la recuperacin del papel de la vctima,la necesidad de reforzar el carcter preventivo especial de la sancin y ladecisiva influencia que represent el auge y difusin del movimiento aboli-cionista.

    1.2.1. La recuperacin del protagonismo de la vctima

    Como vimos, desde el punto de vista del Derecho material, la vctima que-d relegada a la categora de simple sujeto pasivo del delito, en cuanto titular

    128 OTEROPARGA, M. Las races, en op. cit., pg. 174.129 OTEROPARGA, M. Las races, en op. cit., pg. 174.130 Segn expresan acertadamente HASSEMERy MUOZCONDE: A partir de un determinado

    momento histrico, pues, el control del delito y la sancin del delincuente dejaron de ser una ta-rea, socialmente tolerada de la vctima, para pasar a ser competencia del Estado. Es a ste a quiencorresponde ahora en exclusiva la reaccin frente al delito, asumiendo el inters de la vctima, a laque, a su vez, se le prohbe, con la conminacin de una pena, castigar por s misma la lesin de susintereses (Introduccin a la Criminologa, Valencia, 2001, pg. 201).

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    del bien jurdico lesionado por el delincuente131132y, desde el punto de vistaprocesal, la vctima fue obligatoriamente conducida a defender sus pretensio-nes en el marco de un proceso judicial, dnde deba compartir el protagonis-

    mo acusador con el Ministerio Pblico y en el que, la ms de las veces, se veaexpuesta a sufrir episodios de victimizacin secundaria133. A cambio, la nicasatisfaccin que se le permita exigir y obtener, eventualmente, apareca con-cretada en la aplicacin final de una sancin penal y en el cobro de una indem-nizacin civil134135.

    131 Como sealan HASSEMERy MUOZCONDEa este respecto: El Derecho penal es una partedel Derecho pblico y, por tanto, no puede ser objeto de disposicin por las personas afectadaspor su aplicacin. Ni el delincuente ni la vctima pueden decidir su mbito de aplicacin, ni modi-ficar su contenido a su antojo. Esto, que parece evidente respecto al autor del delito, no lo es tanto

    respecto a la vctima. Dejando ahora a un lado la discusin de los historiadores del Derecho acer-ca de si algunos Ordenamientos jurdicos histricos, como el Derecho penal germnico, tuvieronuna concepcin distinta del Derecho penal y dejaban la sancin del delito en manos de la vctimao sus herederos, en forma de autocomposicin, venganza privada, etc., lo que es cualquier casoest claro es que, en la actualidad, el Derecho penal de los pases civilizados no depende, salvo enalgunos casos de delitos slo perseguibles a instancia de parte, de la voluntad de la vctima. En estesentido se puede decir, por tanto, que el Derecho penal moderno surge precisamente con la neu-tralizacin de la vctima (Introduccin a la Criminologa, op. cit., pg. 198).

    132 Resulta especialmente explcita, en este sentido, la argumentacin realizada por HERRE-RAMORENO, al sealar como una dogmtica que quiera preocuparse de elevar un conjunto ar-mnico, sistemtico y, por encima de todo ello, jurdicamente seguro, no tendr ms remedio quecegarse epistemolgicamente ante todo lo que aporte particularismo. La abstraccin ser su re-

    curso mayor () As, el pensamiento penal, desde su atalaya normativizadora, se niega a s mismola agudeza visual suficiente para detallar a la vctima: su macro-visin slo le alcanzar para atisbarla lesin social, la ofensa al bien jurdico. De tal manera, el bien jurdico susceptible de proteccinno integra una categora que ampare a la vctima, sino un ejercicio defensivo de la ilegitimidad dela intervencin penal () El signo de esa evolucin permite concluir que, en efecto, las prestacio-nes cientficas del bien jurdico no se hayan configurado sino a costa de la vctima, consumndoseuna nueva versin, ahora dogmtica, del sacrificio victimolgico. La nocin de bien jurdico, taneficaz para la vertebracin penal, acarrea, para la vctima, un sorprendente efecto transformista:la introduce, con toda su humanidad y vitalidad, en un nebuloso tnel conceptual del que saldrtransustanciada en una nueva figura oente normativo: el sujeto pasivo del delito y titular del bien ju-rdico protegido (HERRERAMORENO, M. Historia, en op. cit., pgs. 55 y 56).

    133

    Extremadamente grficos en este sentido, ROSMARTN, Juan Carlos/PASCUALRODRGUEZ,Esther/BIBIANOGUILLN, Alfonso/SEGOVIABERNAB, Jos Luis, sealan como la vctima quedaba re-ducida a ser utilizada como mera prueba de cargo en la compleja mquina de picar carne en que aca-ba constituyndose el sistema penal. Puesto en marcha, nada detiene a esta sofisticada e impersonalmaquinaria ni siquiera la voluntad de la vctima que queda absolutamente enajenada del proceso pe-nal y con frecuencia resulta, a la postre, injusticiada (La mediacin, op. cit.,pg. 33).

    134 Pues como certeramente sealan, en este sentido, ROSMARTNy otros las necesidadesreales de las vctimas escucha, informacin y cuidado para sentirse reparado no coinciden enmuchos aspectos con las pretensiones procesales (La mediacin penal, op. cit., pg. 39).

    135 De este modo, no requiere de explicacin, por obvia, la sensacin de olvido y el senti-miento de impotencia o rabia que, por lo general, se genera en los ciudadanos. No slo han sufri-do el delito, sino que soportan estas disfunciones del proceso, sin satisfaccin alguna de su inters,salvo la reparacin material, siempre que exista sentencia condenatoria y la persona acusada seasolvente econmicamente, dos presupuestos que, obviamente, no concurren con excesiva fre-cuencia (ROSMARTNYOTROS, La mediacin, en op. cit., pg. 41).

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    Como lgica consecuencia, se termin por tomar conciencia de la situa-cin de estigmatizacin y de exclusin social a la que haba conducido a la vcti-ma el sistema judicial, en la medida en la que, como seala TAMARITes ste un

    mecanismo que excluye a una persona de la condicin humana, lo cual lleva aentender el sentido de la reaccin social frente al delito como un mecanismode reintegracin simblica136.

    Fue a partir de la dcada de los aos cincuenta del siglo pasado cuando, gra-cias a los estudios criminolgicos de campo137, se comenz a hacer una llamadade atencin sobre este proceso de desposesin del conflicto al que se haba some-tido a las vctimas y de los perjuicios que conllevaba. Como resume perfectamen-te en este sentido GORDILLOSANTANA, fue a partir de este momento cuando seempez a tomar paulatina conciencia de que el conflicto antes que del Estado esde la vctima y del victimario138y a propugnar nuevas soluciones paliativas a di-

    cha situacin de marginacin, as como a abogar activamente en favor de la crea-cin de nuevos espacios de participacin de la vctima en los mecanismos de reso-lucin de un conflicto el delictivo del que es parte determinante.

    Este proceso de redescubrimientode la vctima implic el advenimiento de unanueva disciplina en el seno de la Criminologa, la Victimologa139, especficamentedirigida a estudiar su posicin en el conflicto y en su solucin, los factores que de-terminan la victimizacin, as como los marcadores de peligro o los efectos perni-ciosos que, ms all del propio conflicto, le depara el propio sistema policial y judi-cial (victimizacin secundaria140), entre otros muchos aspectos141.

    136 TAMARIT, J.M.: La Victimologa: cuestiones conceptuales y metodolgicas, en BACABALDOMERO, E/ECHEBURAODRIOZOLA, E/ TAMARITSUMALLA, J.M. (Coords.): Manual de Victi-mologa, Valencia, 2006, pg. 33.

    137 Un anlisis sobre el proceso histrico por medio del cual la Criminologa, inicialmentepreocupada con carcter exclusivo en la figura del delincuente y frente a quien la vctima erainexistente, comenz a interesarse positivamente por la posicin de la vctima y su influencia en eldelito, puede consultarse en HERREROMORENO, M.: Historia, en op. cit., pgs.. 59 y ss.

    138 GORDILLOSANTANA, L.F. La Justicia Restaurativa, op. cit., pg. 80.139 En el nacimiento de esta nueva disciplina y, con ello, en el proceso de redescubrimiento de la

    vctima, jug un papel de esencial protagonismo la publicacin en 1948 de la obra de VONHENTIGEl

    criminal y su vctima. Como seala HERREROMORENO, a partir de un concepto de victimal participati-vo, reformula VONHENTIGel criterio cientfico conforme al cual la vctima es, en algn sentido, verda-dera creadora y configuradora de su ofensor, as como de las condiciones de su ofensa, pues en ciertosentido, la vctima conforma y moldea al criminal (Historia, en op. cit., pg. 63). En otro sentido,su concepto de actuacin delictiva interactiva expresa la visin del delito como consecuencia de unacompleja combinacin de dos recprocos procesos de interaccin social: el proceso de criminalizacino iter criminis(que transforma en infractor a un individuo) y el proceso de victimizacin o iter victimae(por el que una persona se transforma en vctima). A partir de la efectiva fusin delictiva, ambos facto-res se convierten en socios complementarios (Ibidem, pg. 63).

    140 La victimizacin secundaria constituye el conjunto de costes personales que tiene para lavctima de un hecho delictivo su intervencin en el proceso penal en el que ste es objeto de enjuicia-miento. El concepto comprende los efectos traumatizantes derivados de los interrogatorios policialeso judiciales, la exploracin mdico-forense o el contacto con el ofensor en el juicio oral. En un senti-do ms extenso cabe tambin considerar efectos del tratamiento informativo del suceso por parte delos medios de comunicacin (TAMARIT, J. M. La Victimologa, en op. cit., pgs. 32 y 33).

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    Pero el verdadero punto de inflexin, a los efectos que centran el objetodel presente trabajo, vino dado por el paso que se produjo a partir del final dela dcada de los setenta, de una Victimologa meramente terica a una Victimo-

    loga aplicada o Victimologa en accin

    142

    . En dicho trnsito jug un papel esencialel movimiento feminista y su actividad a favor de la atencin a las vctimas ge-neralmente mujeres- de delitos sexuales y de malos tratos. La denuncia conti-nuada realizada desde las asociaciones feministas sobre la incapacidad delsistema policial y judicial para ofrecer un tratamiento adecuado a las vcti-mas de estas conductas delictivas, que conduca nuevamente a un proceso de

    victimizacin (secundaria)143, unido a lo insatisfactorio de la solucin legalque se les ofreca (una sancin penal, carente de significacin en el procesopsicolgico que estaba sufriendo la vctima como consecuencia de la agre-

    141 TAMARITdefine la Victimologa como la ciencia multidisciplinar que se ocupa del conocimientorelativo a los procesos de victimizacin y desvictimizacin. Concierne pues a la Victimologa el estudio del modo

    en el que una persona deviene vctima, de las diversas dimensiones de la victimizacin (primaria, secundaria

    y terciaria), y de las estrategias de prevencin y reduccin de la misma, as como del conjunto de respuestas so-

    ciales, jurdicas y asistenciales, tendentes a la reparacin y la reintegracin social de la vctima (La Victi-mologa, en op. cit., pg. 17).

    142 Como se ha sealado en este sentido, el desarrollo de la Victimologa ha hecho aflorarmltiples focos de tensin. Uno de ellos ha sido la controversia entre una Victimologa terica,ocupada en la investigacin sobre las vctimas y la contribucin de stas al hecho delictivo, y una

    Victimologa prctica preocupada por el modo de hacer llegar a aqullas asistencia y proteccin.La distincin entre una dimensin terica y otra aplicada viene en realidad de la propia evolucin

    de la Victimologa terica, en la que se ha descrito el trnsito de una Victimologa del acto a unaVictimologa de la accin. La segunda, preocupada por la asistencia a las vctimas, habra sucedidohistricamente a la primera, ocupada en el estudio causal-etiolgico de la victimizacin (TAMA-RIT, J.M.: La Victimologa, en op. cit., pgs. 26 y 27).

    143 En este sentido, se ha sealado que las gestiones procesales que las vctimas tienen querealizar en las dependencias policiales y ante los rganos jurisdiccionales se caracterizan, a pe-sar de los esfuerzos legislativos y de las administraciones pblicas para evitar las consecuenciasnegativas, por la desatencin institucional respecto de las necesidades bsicas que aparecen

    junto al delito: acogida emocional, escucha, apoyo para la elaboracin emocional de la situa-cin traumtica sufrida, informacin de la situacin, condicin y motivacin del infractor parala comprensin de su comportamiento y por la dificultad de acceder al conocimiento real de lo

    sucedido. Todo ello, unido al miedo, provoca, en no pocas ocasiones, sufrimiento psicolgico,desconfianza frente al sistema institucional, indiferencia sobre el destino de la persona acusadae, incluso, fortalecimiento de posiciones cercanas a la venganza. En ltimo extremo, persiste enla vctima la sensacin de que el conflicto en que se vio involucrado no ha quedado resuelto enel nivel personal (GONZLEZCANO, Isabel/ROS, Julin/SEZ, Concepcin/SEZ, Ramn/ZA-PATERO, Justino. La mediacin penal y penitenciaria. Un programa para su regulacin, enSez Rodrguez, C.: La mediacin familiar. La mediacin penal y penitenciaria. El Estatuto del media-dor. Un programa para su regulacin. Pamplona. 2008, pg. 312). De esta forma, se denuncia queel proceso penal no slo no ofrece cauces para la expresin y satisfaccin de las necesidades dela vctima sino que, adems, frecuentemente supone una experiencia dolorosa para ella, lo queno en vano se ha denominado victimizacin secundaria. La vctima es una especia de perde-dor por partida doble: en primer lugar frente al infractor y, despus, frente al Estado. Queda ex-cluida de la gestin dialogada de su propio conflicto, salvo la que permite el proceso penal quese presenta como limitada, estigmatizante y escasamente reparadora (Ros Martn y otros: Lamediacin, op. cit., pg. 40).

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    65La mediacin en el Derecho penal de menores

    sin sufrida)144, condujo a que social y polticamente se fuese tomando con-ciencia de la necesidad de arbitrar mecanismos extrajudiciales de atencin a las

    vctimas, principalmente centrados en su atencin integral y, especialmente,

    en su atencin psicolgica y en el ineludible compromiso de arbitrar un meca-nismo de solucin del conflicto que permitiese a la vctima participar en l yque le ofreciese, gracias precisamente a esa participacin, una solucin que lepermitiera comprender elporqude la agresin y la oportunidad de interactuaren nivel de igualdad con el agresor con el fin de lograr la reparacin del daomoral sufrido145.

    En el primero de los sentidos, la denuncia de la primera de las carenciasfragu en el decisivo impulso a la victimoasistenciay en la creacin de los diver-sos sistemas de atencin e informacin a las vctimas que existen en la actuali-dad en los pases occidentales (las Oficinas de Atencin a la Vctima146, en nuestro

    pas); la segunda de las objeciones marcadas determin que se tomase concien-cia de la necesidad de arbitrar nuevos mecanismos de solucin de conflictos enel que se diese una participacin activa a la vctima y se permitiese la interac-cin entre la vctima y el victimario para que fuesen estos, y no terceras perso-nas, quienes buscasen activamente una solucin al conflicto generado.

    144 Pues una vez finalizado el proceso penal, el conflicto no slo no se cierra, sino que seperpeta en el tiempo, sobre todo si las partes estn obligadas a convivir de forma cercana () Enestos supuestos, el sistema penal no cumple con toda la intensidad que sera necesaria su funcinsocial / legal de solucin de conflictos, ni devuelve la tranquilidad a los ciudadanos intervinientesen el mismo (ROSMARTNy otros, La mediacin, op. cit., pg. 42).

    145 Pues la dursima experiencia del delito instala el sufrimiento y el miedo en el cuerpo y enla mente de la vctima. El sufrimiento aparece ante la incomprensin, la irracionalidad del hechosufrido y la ausencia de cualquier justificacin. La pregunta interna se formula de la siguiente for-ma: por qu a m? El miedo, por su parte, es un mecanismo inconsciente que amenaza con la re-peticin de una situacin traumtica similar. Es irracional, y su superacin necesita de una terapiapsicolgica. Con el miedo instalado en la mente, la vida cambia. () La superacin de ambos ne-cesita de un duelo teraputico que conduzca a la experiencia pacificadora del perdn () Portanto, una cuestin importante reside en el enfoque que la vctima sea capaz de adoptar para darsolucin a la situacin traumtica sufrida. El miedo al vaco y al olvido es superior a la expresin

    del dolor. Por ello la vctima se instala en el dolor y la venganza. Odiar permite respetar la memo-ria. Pero este es un escenario poco efectivo en la gestin del sufrimiento. El escenario personal/emocional puede cambiar a partir del conocimiento/reconocimiento de la verdad de lo ocurrido.Ello es posible a travs de un proceso de desetiquetamiento de las personas enfrentadas que llevea afirmar que los comportamientos humanos nos pertenecen pero no nos definen (ROSMARTN

    y otros, La mediacin, op. cit., pg. 53).146 Un exhaustivo anlisis de la victimoasistenciay de las Oficinas de atencin a la vctima

    como mecanismo esencial de la misma, puede consultarse en RODRGUEZPUERTA, M.J.: Sistemasde asistencia, proteccin y reparacin a las vctimas, en BACABALDOMERO, E./ ECHEBURAODRIOZOLA, E/ TAMARITSUMALLA, J.M.: Manuel de Victimologa. Valencia, 2006, pgs. 407 y ss.;GARCARODRGUEZ, M.J. Una aproximacin a las polticas de proteccin y asistencia a las vctimasde delitos en el contexto europeo, en TAMARITSUMALLA, J.M. (Coord.)Estudios de Victimologa.Actas del I Congreso espaol de Victimologa, Valencia, 2005, pgs. 121 y ss. y ORDOEZ, B.: Las oficinasde asistencia a la vctima, en TAMARITSUMALLA, J.M. (Coord.):Estudios de Victimologa. Actas del ICongreso espaol de Victimologa, Valencia, 2005, pgs. 145 y ss.

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    En resumen, y como expone en este sentido QUINTEROOLIVARES, una buenaparte de la reivindicacin de la Victimologa descansa sobre una idea sencilla en suformulacin pero de profundas consecuencias. Se resume en la pregunta sobre

    cul ha de ser la prioridad del derecho penal, ocuparse de qu hacer con el delin-cuente o preocuparse por la situacin de la vctima147y en la asuncin de la con-viccin de que el problema del delito y la respuesta o reaccin ante sus consecuen-cias no puede ser monopolio del Estado148, debiendo permitirse que losciudadanos implicados en un delito como autores o como vctimas puedan conse-guir colocar sus intereses personales en alcanzar una solucin al menos en el mis-mo nivel que pueda tener el Estado en garantizar el imperio de la Ley149.

    Lgicamente, la asuncin de este punto de vista determin el inmediatoresurgimiento, en el mbito penal, de la Justicia Restaurativa como modelo al-ternativo de resolucin de conflictos y de la Institucin de la Mediacin penal

    como mecanismo de integracin de la vctima en el sistema. Y todo ello en lamedida en la que, como apunta GORDILLOSANTANA150, el modelo de JusticiaRestaurativa se orienta efectivamente a la satisfaccin de las necesidades plan-teadas en este sentido; bsicamente por cuatro grandes razones:

    a) El enfoque de la Justicia restaurativa se concentra en la dimensin huma-na de la conducta problemtica que el dao calculable produce a los di-rectamente implicados y a la sociedad que les circunda. Este enfoque im-plica la denominacin, anlisis y reflexin sobre fenmenos comoconflictos, fracasos, daos, falta de accin, falta de respeto por la integri-dad fsica, agresin, violencia, etc. y sobre el impacto y efectos que deellos se deriva. Este modelo permitira, de este modo, frente al tradicio-nal sistema judicial, el anlisis de la comunicacin fallida, de la emocin,de la rabia, de la angustia. Se intentara con ello llegar hasta la esencia deesos hechos, obviando la superficialidad que alimentan el mito y lo dia-blico en la imagen que se forja de la criminalidad.

    b) La Justicia Restaurativa impone un mtodo de trabajo basado en lacomunicacin sobre la vivencia, interpretando los hechos, el dao, laresponsabilidad y la solucin.

    c) Con el modelo de Justicia Restaurativa, se produce el reconocimiento funda-

    mental de la posicin de la vctima en la interrogacin sobre la criminalidad.Las funciones de restaurar, solucionar, restituir, compensar, etc. adquierencon este sistema un papel preponderante en el procedimiento penal.

    d) Por ltimo, el modelo de Justicia Restaurativa permitira la participa-cin de la vctima de forma activa en la reparacin del dao moral ymaterial ocasionado por el victimario desde un enfoque recreativo,restitutivo, restaurativo.

    147 QUINTEROOLIVARES, G. La Vctima y el Derecho penal, en TAMARITSUMALLA, J.M.(Coord.):Estudios de Victimologa. Actas del I Congreso espaol de Victimologa. Valencia, 2005, pg. 19.

    148 Ibidem, pg. 25.149 Ibidem, pg. 25.150 GORDILLOSANTANA, L.F.:Justicia Restaurativa, op. cit.,pg. 52 y ss.

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    En resumidas cuentas, el propsito que mueve la irrupcin del modelo deJusticia Restaurativa en el seno de los sistemas de Justicia penal, desde este pun-to de vista, sera restaurar la paz, reparar el dao, prevenir la repeticin de la victimiza-

    cin a travs de la reconciliacin, la mediacin, la restitucin y la compensacin151

    .1.2.1. La necesidad de reforzar el carcter preventivo especial de la

    sancin penal

    Una de las corrientes doctrinales que ms acusadamente impregn las vasde evolucin del Derecho penal fue la representada por la ideologa de la reso-cializacin. En el seno del debate sobre los fines y funciones del Derecho penal,frente a las opciones meramente retributivas o preventivo generales, la ideolo-ga de la resocializacin se caracteriz por buscar la finalidad de la pena en la

    resocializacin del delincuente, esto es, la actuacin sobre la persona que ya hadelinquido, buscando la modificacin de sus patrones de conducta en sentidoacorde a las expectativas normativas, de manera que se pudiera lograr que, enel futuro, ese sujeto no volviera a reincidir.

    Lgicamente, este postulado determina directamente que la pena no cum-pla su funcin en el momento de la conminacin legal abstracta, sino en el mo-mento de la imposicin y ejecucin de las concretas consecuencias jurdicasque se hallan imputadas al delito, pues es en este instante cuando se produce laactuacin sobre esta persona que ya ha delinquido152.

    Tal y como seala la doctrina especializada, aunque la idea de la prevencin

    especial cuenta con claros defensores desde la poca griega, la misma es una co-rriente que adquiri su actual significacin a partir del ltimo tercio del sigloXIX, donde fue defendida por diferentes corrientes doctrinales, y en especial,por VONLISZT, que la formul en los trminos que han centrado el debate sobrela misma a partir de esa fecha153. En efecto, el ltimo tercio del Siglo XIX se ca-racteriz esencialmente en el campo filosfico, por presenciar un progresivo de-clive del idealismo de Kant y Hegel y vivir una cada vez ms decidida influenciadel naturalismo. Fue sta una poca profundamente influida por el pensamientomecanicista y por la primaca de las ciencias naturales, que se erigieron en para-digma del pensamiento cientfico en todos los mbitos154. Ello implicaba recono-cer que el hombre se halla condicionado por todos los factores externos con los

    151 GORDILLOSANTANA, L.F.: La Justicia Restaurativa, op. cit., pg. 55.152 MIRPUIG, S.: PG, pg. 55.153 En este sentido, GARCA-PABLOSDEMOLINA, A: Introduccin, op. cit., pgs. 281 y ss.; MIR

    PUIG, S.: PG, pgs. 93 y ss. y LESCH, H.: La funcin de la pena(Traduccin de SNCHEZ-VERAGMEZ-TRELLES, J.), Madrid, 1999, pgs. 31 y ss.

    154 Como indica grficamente LESCHen este sentido, en este momento histrico se conside-r que slo cuando el Hombre conoce las Leyes de la Naturaleza puede modificarlas para su pro-

    vecho o, al menos, adaptarse a ellas para que no le acarreen mayores daos. Trasladado a las posi-bilidades de la convivencia humana, esto significa: La regularidad del comportamiento humanobasada en las leyes de la Naturaleza concede la posibilidad de que, modificando su entorno, suscostumbres, su educacin y en general, todo lo que ha influido en su vida, el Hombre pueda sermejorado (LESCH, H.: La funcin de la pena, op. cit., pg. 30).

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    que interacciona y, por lo tanto, que el delito cometido no es ms que la resultan-te de todos ellos. Entendido as el funcionamiento de la vida en sociedad, resultaclaro que la persona que delinque puede ser recuperadopara la convivencia si se

    logra, a travs de determinados tipos de actuacin sobre l, eliminar o minimizarla influencia de aquellos sobre sus parmetros de conducta.Las teoras de la prevencin especial obtuvieron un enorme eco social a partir

    de la segunda mitad del siglo XX, sobre todo, a partir de la idea de la resocializa-cin del delincuente. Segn esta ulterior orientacin de estas corrientes preventi-

    vo-especiales, la finalidad de la pena sera la de lograr la reinsercin del delincuen-te, como consecuencia del proceso que la misma supondra. El uso de la fuerzafrente a los ciudadanos, desde este punto de vista, tan slo estara justificado en lamedida en que a travs de ella se lograra un efecto positivo: la regeneracindel de-lincuente y su reintegracin a la convivencia social pacfica. Como indica acertada-

    mente GARCA-PABLOSDEMOLINA, esta ltima versin de las teoras preventivo es-peciales supuso una lectura de la misma a la luz de las nuevas condiciones polticasdel Estado como democrtico y social, y, por ello, implicaron un progresivo aban-dono de las tesis biologicistas y deterministas en las que las mismas se asentaban ori-ginariamente y, correlativamente, adquirieron tambin en un mayor inters por elmomento de aplicacin de la pena155. Claro ejemplo de esta vinculacin de la ideo-loga resocializadora sobre el fin de la pena a la propia idea de Estado democrtico

    y social de Derecho lo encontramos en la Constitucin Espaola de 1978, la cualproclama abiertamente en su artculo 25.2 que las penas privativas de libertad y las me-didas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social156.

    155 GARCAPABLOSDEMOLINA, A.: Introduccin, op. cit., pg. 286.156 Tal y como se aprecia con la simple lectura de este precepto, el mismo se refiere induda-

    blemente a la cuestin que nos ocupa; esta disposicin es clara al asignar a las penas que consistanen la privacin de libertad adems de a las medidas de seguridad la funcin de reinsertar social-mente y reeducar al reo que se vea sometido a ellas.

    La principal consecuencia que tuvo esta previsin constitucional cuando la Carta Magna fueaprobada, fue la de mover a un cierto sector doctrinal a considerar que nuestra Constitucin era ta-

    jante a la hora pronunciarse sobre los fines de la pena y situar en la consecucin de los objetivos de laprevencin especial, los fines y funciones de las penas privativas de libertad, y por extensin, los de

    cualquier otro tipo de pena. Segn esta interpretacin del tenor literal del precepto, la finalidad quedebera cumplir cualquier sancin penal para encontrarse legitimada, sera la de posibilitar la rein-sercin social del penado o, alternativamente, su reeducacin; consecuentemente, se indicaba quetan solo seran adecuadas y aceptables constitucionalmente aquellas penas que permitiesen la con-secucin de estos objetivos. Por el contrario, cualquier sancin que impidiese o perjudicase la satis-faccin de alguna de estas dos finalidades, sera abusiva y, por ello mismo, no se hallara justificadaen el Estado social y democrtico de Derecho consagrado por nuestra Constitucin.

    Esta lectura de nuestro texto constitucional ha sido, sin embargo, puesta en tela de juiciodesde hace algn tiempo por lo que constituye, en la actualidad, la interpretacin mayoritaria enel seno de nuestra doctrina. En efecto, y si se lee atentamente lo expresado por el artculo 25.2 CE,en su primer inciso, se podr reparar claramente en el hecho de que el mismo no prescribe, en ab-soluto, cul deba ser el nico y excluyente fin de la pena; antes al contrario, una lectura correctade esta norma nos pone de manifiesto que, segn la misma, la reinsercin social y la reeducacindel delincuente tan solo constituye uno de los fines de la pena, pero no el nico ni tampoco el msimportante de todos aqullos que ha de cumplir esta institucin sancionadora.

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    El mtodo a travs del cual se ensay la puesta en marcha de los ideales re-socializadores fue el conocido como tratamiento penitenciario, aunque la ideolo-ga de la resocializacin aport muchos elementos de modificacin del sistema

    de las consecuencias jurdicas del delito. As pues, tras instituciones como lasustitucin de la pena, la remisin condicional de la pena o la libertad condi-cional se escondan claramente estos principios preventivo-especiales.

    La irrupcin del modelo de Justicia Restaurativa en los sistemas de Dere-cho penal encuentra en esta vigencia de los ideales de la resocializacin buenaparte de sus motivos explicativos. Si, desde el punto de vista de la vctima, la ca-pacidad reparadora de dicha sancin deba ser puesta en evidente tela de jui-cio, no es menos cierto que, desde el punto de vista del victimario, tambin re-sulta altamente cuestionable la capacidad resocializadora de dicho modelo derespuesta, al crear una especie de muro de separacin entre el autor del delito y

    los resultados materiales y morales que ste ha ocasionado con su accin: come-tido el delito, el acusado es sometido a la accin de la Justicia dnde el rol acu-sador se hace recaer en el Ministerio Fiscal (que no es parte implicada en elconflicto de origen) y en la acusacin particular por medio de defensa letrada(que tampoco es parte en el conflicto de base).

    De este modo, el propio sistema impide el contacto entre vctima y victima-rio para que este ltimo tome conciencia de la situacin de la vctima y de lasconsecuencias reales de sus acciones. Si se conviene que ser responsable es te-ner que responder ante la estructura jurdico-formal de reproche, asumir lasconsecuencias de los actos y tratar de reparar sus efectos dainos157, el sistema

    judicial tan slo garantizara en realidad la consecucin del primero de estostres objetivos, pero postergara y dificultara, sin embargo, el adecuado cumpli-miento de los otros dos158.

    157

    Entendido en sus justos trminos, el artculo 25 de nuestra Constitucin se limita exclusiva-mente a indicar uno de los fines que, con carcter necesario, debe cumplir cualquier sancin pe-nal para hallarse plenamente justificada; esta previsin legal se erige, si se quiere expresar demodo especialmente grfico, en una especie de lmite exclusivamente negativo: la pena podr te-ner el contenido que el legislador desee asignarle y perseguir cuntos fines se crean convenientes,

    pero en todo caso, su configuracin legal nunca podr impedir, ni tan siquiera dificultar, el nicocontenido exigido constitucionalmente: la reinsercin social y la reeducacin del delincuente.De esta forma, la pena podr tener la funcin de asegurar la consecucin de los objetivos de

    la prevencin general o la retribucin (incluso con carcter preferente), sin que ello implique in-mediatamente una violacin de la Carta Magna, ya que sta tan solo obliga a que, entre los distin-tos objetivos que se asigne a la pena, se hallen los anteriormente referidos fines de la prevencinespecial resocializadora. Visto desde el punto de vista contrario, una pena nicamente contraven-dr el artculo 25.2 de la CE cuando impida o frustre definitivamente la consecucin de aqullosobjetivos; asegurados, no obstante, la satisfaccin de los mismos, la pena podr perseguir lcita-mente cualquier otra funcin preventivo-general o retributiva.

    157 ROSMARTNy otros, La mediacin, op. cit., pg. 58.158 El sistema penal ahoga la expresin de tales emociones. No existe cauce de expresin

    ms all de la mera declaracin policial y judicial por los hechos cometidos. Este mecanismo sequeda muy corto y no abarca una parte importante del ser humano: el mbito de lo afectivo. Elmundo de los sentimientos resulta clave en el normal desenvolvimiento de la vida personal y social y,

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    En resumidas cuentas, si analizada desde la situacin de la vctima la capa-cidad de la pena para asegurar la reparacin del dao sufrido vimos que eraciertamente limitada, analizada desde el punto de vista del delincuente, la ca-

    pacidad de la pena para coadyuvar a ste a tomar conciencia del dao causadoy proceder a su reparacin es inexistente.Frente a ello, el modelo de Justicia Restaurativa, al basarse en la confrontacin

    y el dilogo entre vctima y victimario en busca de una solucin reparadora al con-flicto, presenta una mayor capacidad resocializadora, al cifrar su finalidad en laasuncin de un compromiso activo por parte del delincuente en la reparacin delmal causado y hacerlo a travs de su autntica auto-responsabilizacin. De esta for-ma, frente al modelo de Justicia vindicativa, monotemticamente obsesionado conla idea de castigo al culpable, la Justicia restaurativa presupondra un sujeto libre,capaz de dialogar y de adoptar decisiones morales y, sobre todo, perfectible159.

    Esta especial vinculacin entre los mecanismos de la Justicia Restaurativa yla prevencin especial fue ya puesta de manifiesto por ROXINcon ocasin de laredaccin del Proyecto Alternativo sobre la reparacin (Alternativ Entwurf Wie-dergutmachung), presentado en 1992 y en el que se pona de manifiesto la espe-cial idoneidad de la mediacin como mecanismo de sustitucin de la pena o deatenuacin de la misma, al permitir una mayor participacin de la vctima y fa-

    vorecer con mayor intensidad y en mayor medida la satisfaccin de los objetivosde la prevencin especial. Como concluye, por ello, certeramente SILVASN-CHEZ, la reparacin tiene ms que ver con el autor y con la norma que con la

    vctima, ms con la resocializacin y con la prevencin de integracin que conla indemnizacin160.

    158

    adems, tiene enorme trascendencia jurdica de cara a la obtencin de la verdad, la posible repa-racin y sus consecuencias jurdicas () esas emociones, en su momento adecuadamente libera-das, habran ayudado a prevenir el delito. Tambin a disminuir el sufrimiento, tanto de la vctima,que se habra sentido reparada material, moral o emocionalmente, como del acusado/condena-do que se habra encontradoemocionalmente ms aliviado y podido reconducir su situacin per-sonal de forma ms adecuada (Ibidem, pg. 59).

    159 ROSMARTNy otros, La mediacin, pg. 91. En este sentido, el modelo propuesto insisti-ra decisivamente en el dato de que el mismo se caracteriza precisamente por mantener el postu-

    lado de la reinsercin social como horizonte ltimo del sistema penal y, singularmente, comoorientacin del sistema punitivo y penitenciario. La reinsercin social de los infractores no es unmero vano deseo alumbrado por los primeros ilustrados, retomado por el humanismo cristiano ylos correccionalistas y asumido cordialmente por toda la tradicin humanizadora del Derecho pe-nal. El referente de la insercin -en muchos casos sera mejor hablar de insercin- se asienta en elmencionado principio de perfectibilidad humana. ste no es otro que la innata capacidad huma-na no slo para modificar el entorno que habita, sino para cambiarse y perfeccionarse a s mis-mo. Precisamente por esto, el modelo de Justicia Restaurativa () al tiempo que responsabilizafrente a la vctima y le compromete a la reparacin del dao causado, atiende a las necesidadesreales del infractor, especialmente la de tener una explicacin del mal causado por parte de la per-sona que lo ha sufrido y hacerse cargo del dolor causado, que en ocasiones se camufla de justifica-ciones superfluas: le posibilita la reincorporacin a la sociedad, que se analice la etiologa del deli-to y que se atiendan a sus dficits personales y sociales si los hubiere (Ibidem, pgs. 92 y 93).

    160 SILVASNCHEZ, J.M. Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de actos de re-paracin, en Revista del Poder Judicial, nm. 45, 1997, pgs.197 y ss.

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    En todo caso, creemos que es preciso antes de concluir este epgrafe po-ner de manifiesto como la ideologa de la prevencin especial hace tiempo queha entrado en crisis en las sociedades actuales, coincidiendo, por lo dems, con

    el particular rebrotar de las ideologas neopunitivistas. En los ltimos tiempos seasiste en el mbito de la dogmtica jurdico-penal a una profunda crisis de lasbases ideolgicas que alimentaron tanto las corrientes de la prevencin espe-cial, como la configuracin del Derecho penal como un marco de garantaspara el infractor frente a la actuacin del poder sancionador del Estado.

    Las causas que han determinado semejante cambio de paradigma han sidodebidamente apuntadas por la doctrina jurdico-penal normalmente para pro-ceder a rengln seguido a su valoracin en sentido tremendamente crtico, pu-diendo cifrarse las mismas, aunque no constituye el objeto del presente estu-dio, entre otras causas, en la irrupcin o descubrimiento de un exacerbado

    populismo en materia penal, tendente a dar una preponderancia excesiva a lossentimientos de venganza de las vctimas y la colectividad a cambio de los rdi-tos electorales que ello pudiera generar, la identificacin de la mayora socialcon la vctima, la institucionalizacin de la inseguridad o el descrdito de lasinstancias de proteccin, entre otras161.

    El surgimiento de esta nueva ideologa neopunitivista ha conducido direc-tamente a la reforma de las legislaciones penales de los Estados occidentales,procedindose a la eliminacin o al recorte de los efectos que la asuncin delos postulados de la prevencin especial haba logrado introducir en las mismasa lo largo de la segunda mitad del siglo pasado. Frecuentes son, en este sentido,las reformas tendentes a introducir un endurecimiento en los marcos penalesprevistos en abstracto respecto de cierta clase de delitos, caracterizados por laalarma social que generan (delitos sexuales, delitos contra la vida, terroris-mo), la progresiva reduccin de los lmites mnimos de duracin de las pe-nas, especialmente de la pena de prisin, la correlativa elevacin de los lmitesde duracin mximo de estas penas, la limitacin significativa de las reglas vi-gentes respecto de las instituciones de la sustitucin y suspensin de la pena ode concesin de la libertad condicional o la reduccin de las garantas procesa-les reconocidas a los imputados en el seno del proceso penal, a travs de la crea-

    cin de estructuras de Derecho penal del enemigo, etc.Todo ello ha terminado por generar una extraa cohabitacinentre estosdos polos de evolucin del moderno Derecho penal: una corriente humaniza-dora del Derecho penal (representada en esencia por el modelo de JusticiaRestaurativa) que confiara en el carcter intrnsecamente perfectible del hom-bre y en su capacidad para alcanzar acuerdos reparadores (material y moral-mente) desde el punto de vista de la vctima y resocializadores, desde el puntode vista del infractor, por un lado; y una corriente neopunitivistao neoretribucio-nistaque situara en el endurecimiento del sistema, en la adopcin de un mo-

    161 Para profundizar en las causas y contornos de este neopunitivismo, puede consultarseSILVASNCHEZ, J.M. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades pos-tindustriales, segunda edicin, revisada y ampliada. Madrid, 2001 y bibliografa citada.

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    delo de mano duracontra el delito y su autor, la va para acabar con las pretendi-das escaladas delictivas que padecen las sociedades actuales.

    Esta peculiar dicotoma evolutiva a la que se encuentra sometido el moder-

    no Derecho penal resulta especialmente patente, como veremos al analizar enparticular los diferentes modelos de Derecho comparado, en el caso del Dere-cho Penal de Menores

    Dichos modelos se encontraban enormemente influidos, en el momentode su gnesis, por la ideologa resocializadora y educativa y consecuencia deello fue que los mismos se construyeran sobre la base de un evidente espritu derecuperacin social de los menores. Las legislaciones de menores, de esta ma-nera, se caracterizaron por incidir de manera especial en la elevacin del inte-rs del menor a la categora de eje sobre el que hacer pivotar todo el sistema ypor implicar, frente al Derecho penal de adultos, un mecanismo de interven-

    cin basado en la adaptacin de la consecuencia jurdica del delito a las necesi-dades educativas del menor. Fruto de ello fue que resultase habitual que, frentea aqullas, se previesen consecuencia marcadas, no tanto por el carcter sancio-nador (como ocurre en el caso de la pena de prisin o la multa), como por uncarcter esencialmente educativo. Del mismo modo, esta preocupacin educa-tiva y socializadora se manifest en la decidida apuesta por la inclusin de insti-tuciones propias de la Justicia Restaurativa, en la medida en la que las mismaspresentan un alto contenido formativo y reparativo. As, sola ser habitual laprevisin de la mediacin penal, de consecuencias consistentes en la repara-cin del mal causado o de amplias facultades de finalizacin del proceso, que seotorgaba al Estado cuando el inters del menor as lo exigiese. En el caso espa-ol, adems, dicho inters educativo se manifestaba tambin en la exclusin dela participacin de la vctima en el proceso en cuanto parte acusadora.

    No obstante lo anterior, el resurgimiento de las posiciones neoretribucionis-tasdetermin la paulatina modificacin de las legislaciones penales de meno-res en sentido sancionador o, por expresarlo en trminos ms grficos, de defen-sa socialfrente al menor delincuente. De esta forma, se comenz a recortar el

    juego de las clusulas de oportunidad destinadas a satisfacer el inters del me-nor en el caso de delitos considerados especialmente graves (delitos contra la

    vida, delitos sexuales), a reintroducir mecanismos procesales vindicativos,como es el caso de la decisin de permitir la participacin de la vctima en elproceso en el rol de parte acusadora o la proliferacin de reformas tendentes a

    vincular la imposicin necesaria por parte del juez de penas de privacin de li-bertad notoriamente severas (a imagen y semejanza de lo que acontece en elDerecho penal de adultos) cuando la infraccin cometida resultase ser una deaqullas que generan especial alarma social (nuevamente delitos de terrorismo,delitos contra la vida, delitos contra la libertad sexual), independientementede la adecuacin de dicha medida al inters educativo del menor, o la reintro-duccin de clusulas destinadas a sancionar los casos de reincidencia.

    Fruto de todo este proceso de reforma, an en plena fase de movimiento,ha sido la adopcin por parte del Derecho penal juvenil, de una particular fiso-

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    noma legal, marcada por una especie de reparto de parcelas entre ambas l-neas de evolucin, dando como resultado una suerte deDerecho penal juvenil dedos velocidades: frente al delincuente menor de edad considerado especialmen-

    te peligroso en razn de la infraccin cometida, el sistema tendera a evolucio-nar clara y marcadamente hacia el retribucionismo, creando un Derecho penalde menores que, en pocos aspectos, se diferenciara del Derecho penal de adul-tos. Frente a este sector, en el caso del delincuente menor de edad, autor deuna infraccin no encuadrable en las anteriores categoras, se continuara afir-mando la necesidad de una intervencin penal marcada por la actuacin edu-cativa e informada por los principios resocializadores y restaurativos que ante-riormente hemos tenido oportunidad de sealar. Como ntida consecuenciade este proceso de evolucin, el Derecho penal de menores habra quedado es-cindido, producindose una incipiente confrontacinentre un Derecho penal

    de menores de naturaleza netamente retributiva y un Derecho penal de meno-res de naturaleza primordialmente educativa.

    1.2.2. La crucial influencia ejercida por las teoras abolicionistas

    Uno de los principales factores que explica la paulatina recuperacin en elmbito penal del modelo de Justicia restaurativa es la especial influencia queen Europa ejercieron las crticas dirigidas al sistema desde posicionamientosextremadamente crticos con el modelo de Derecho penal, conocidos usual-mente como teoras abolicionistas.

    En este sentido, el abolicionismo se caracteriz esencialmente por denun-ciar que la instauracin del sistema de Justicia penal haba conducido a la ex-propiacin del conflicto a los actores del mismo, convirtindolo en un conflic-to Estado-autor y no en un conflicto autor-vctima162. De acuerdo con esto, losdefensores de esta teora asumieron una decidida visin negativa de la funcinque cumple el Derecho penal en las sociedades occidentales, concluyendo ne-cesariamente que el Derecho penal, lejos de resolver los problemas, crea otrosnuevos, a la vez que es tremendamente injusto y selectivo en quienes hace caersu peso163. El carcter abolicionista de la propuesta viene dada porque se abo-

    ga firmemente por la erradicacin del sistema de Justicia penal vigente y la de-

    162 LLOBETRODRGUEZ, J. Justicia Restaurativa y la proteccin de la vctima, en Pensamientopenal(http://www.pensamientopenal.com.ar/32llobet.pdf, consultado el da 24 de septiembrede 2009). Como seala CHRISTIE(quiz el autor que con ms fuerza ha insistido en este aspectodesposesorio) el elemento clave del proceso penal es que se convierte aquello que era algo entrelas partes concretas en un conflicto entre una de las partes y el Estado Las partes estn siendo re-presentadas y la parte representada por el Estado, llamada vctima, es representada de tal modoque es empujada fuera del escenario y reducida a mero desencadenante del asunto. La vctima esun perdedor por partida doble, primero frente al delincuente y segundo, a menudo ms brutal, alserle negado el derecho a la plena participacin en lo que podra haber sido uno de los encuen-tros rituales ms importantes de su vida. La vctima ha perdido su caso en manos del Estado(cita-do por Ros Martn y otros, La mediacin, op. cit., pg. 51).

    163 GORDILLOSANTANA, L.F.:Justicia Restaurativa, op. cit., pgs. 130 y 131.

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    volucin del conflicto a las partes, para que sean stas quienes, a partir del di-logo, encuentren una solucin al mismo.

    Como pone certeramente de manifiesto en este sentido LLOBETRODR-

    GUEZ, los puntos de contacto existentes entre los postulados esenciales de lasteoras abolicionistas y los fundamentos de la Justicia Restaurativa resultan msque evidentes, al coincidir ambos en la concepcin del delito como un conflic-to que se da entre su autor y la vctima y en la necesidad de la participacin deambos en su solucin164, extremos estos que resultaron en principio olvidados,por el contrario, por el vigente sistema de justicia penal. Ello explica que desdelas posturas abolicionistas se abogase decididamente por la instauracin de me-canismos de solucin de conflictos propios de los sistemas de Justicia Restaura-tiva y, en especial, del sistema de mediacin y que la repercusin que tuvieronestas teoras coadyuvase definitivamente a la creacin de un entorno favorable

    a los postulados sostenidos por los defensores de la Justicia Restaurativa.No obstante lo anterior, resulta preciso recalcar que, si bien es cierto quelas posturas de las teoras abolicionistas y del modelo de Justicia restaurativa pu-dieran resultar coincidentes en muchos aspectos y que, incluso, muchos de losdefensores del modelo de Justicia restaurativa llegasen a sostener puntos de vis-ta abolicionistas, no puede sin embargo por ello realizarse una total equipara-cin entre el abolicionismo y la Justicia Restaurativa. En general los partidariosde los modelos de Justicia Restaurativa no pretenden la eliminacin del sistemade Justicia penal, por lo que no llegan a propugnar el abolicionismo de ste165.Desde estas posturas se defiende una desformalizacin del sistema hacia la ob-tencin de una solucin al conflicto por la vctima y el autor, a travs del dilo-go y acuerdo entre ellos, que permita la superacin de las deficiencias que en-gendra el sistema de Derecho penal166. Ello implica, lgicamente, la aceptacinde que estos mecanismos continuaran existiendo como una mera va alternati-

    va al sistema formalizado de Derecho penal, que operara como decisivo est-

    164 LLOBETRODRGUEZ, J.: Justicia restaurativa, en op. cit., pgs. 9 y 10. Como recuerdan ROSMARTNy otros, la Justicia Restaurativa ciertamente parte de la vctima y de sus intereses, pero los haceconfluir con los del infractor y con los de la comunidad: todos restablecern la paz y el dilogo social

    que el delito quebr y saldr fortalecida la vigencia de la norma(La mediacin, op. cit., pg. 52).165 Grfico respecto de esta postura restaurativa, pero no abolicionista, resultan ROSMAR-TNy otros cuando sealan que a pesar de ello, hay que reconocer como positiva la eficacia pre-

    ventiva del sistema penal contemporneo que permite el trnsito de la venganza privada al mono-polio de la violencia por parte del Estado a travs de un sistema articulado de normas quedescriben comportamientos lesivos y sus consecuencias jurdicas. Es ms, la ausencia de un siste-ma penal generara graves consecuencias. (La mediacin, op. cit., pg. 39).

    166 Pues no debe olvidarse que, como continan afirmando estos mismo autores, la formula-cin de una acusacin por parte del Ministerio Fiscal y la redaccin de una sentencia condenatoria porel Juez tienen consecuencias; algunas positivas, como el mantenimiento del orden social a travs de laintervencin de las Instituciones penales y la gestin de violencias interpersonales evitando la vengan-za privada; pero otras negativas: la causacin de sufrimiento, la privacin de libertad, de sentimientos,esperanzas, ilusiones, la destruccin psquica y fsica que los periodos de encarcelamiento generan enlas personas. Sin olvidar la sensacin de rabia, impotencia, incomprensin, utilizacin y violencia conque se quedan buena parte de las vctimas despus del proceso penal (Ibidem, pg. 43).

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    mulo para que el autor aceptase participar en el proceso de mediacin y repa-racin, puesto que con ello evitara la prosecucin del proceso penal y con ellola eventual imposicin de una pena167. Es decir, mientras que desde las posturas

    abolicionistas se aboga por la eliminacin del Derecho penal, desde los postula-dos restaurativos se conciben los mecanismos de solucin de conflictos basadosen el dilogo vctima-delincuente exclusivamente como una tercera va, alter-nativa en todo momento al sistema de Derecho penal.

    2. EL MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: CONCEPTO,PRINCIPIOS E INSERCIN EN EL SISTEMA DE DERECHOPENAL

    El resultado de todas las influencias analizadas fue una paulatina toma de

    conciencia de la necesidad de modificar el modelo de Justicia Penal para daracomodo en su seno a mecanismos propios de la Justicia Restaurativa que per-mitiesen conjurar dichas crticas y que, especialmente, permitiesen tanto la sa-tisfaccin de los objetivos resocializadores a travs de la participacin activa deldelincuente en la reparacin del dao causado, cuanto la recuperacin delprotagonismo de la vctima.

    Tericamente, dicha insercin encontr una va de acomodo esencial conla elaboracin, en Alemania, del Alternativ EntwurfWiedergutmachung (Proyectoalternativo sobre la reparacin) y la reconduccin de sta a la categora de me-

    canismo a travs del cual se veran satisfechos tanto los fines de la prevencingeneral positiva como los fines de la prevencin especial positiva.Uno de los principales obstculos que se opona a la aceptacin de la repara-

    cin y los dems instrumentos de la Justicia restaurativa era, precisamente, el espe-cial hincapi que sus defensores ponan en su carcter de elemento puesto al servi-cio de la satisfaccin de los intereses de la vctima, dado que la misin del Derechopenal transciende a los meros intereses representados por la posicin de un sujetoindividual y se centra, ms bien, en la resolucin de un conflicto que ha perturbadola paz social168. Es decir, Derecho penal y Justicia Restaurativa parecan expresardos modelos absolutamente divergentes de afrontar el conflicto generado por el

    delito y, por ello, en gran medida irreconciliable. La virtualidad de las aportacionesrealizadas por ROXINfue incidir en la vinculacin que la Justicia Restaurativa (y enespecial, la reparacin) presentaba con los fines atribuidos al Derecho penal ensede cientfica, permitiendo el descubrimiento de un punto de unin y, lo que re-sulta ms importante, de una va de integracin.

    Desde este punto de vista, se afirma que la reparacin tiene la capacidadpara cumplir funciones de prevencin general positiva, pues, con la solucin

    167 LLOBETRODRGUEZ, J.: Justicia Restaurativa, en op. cit., pgs. 10 y 11.168 Como seala en este sentido LLOBETRODRGUEZ, si se tratara simplemente de un con-

    flicto privado entre autor y vctima, entonces no tendra razn de establecerse la conducta comodelictiva, ni de penarse como tal en caso de ausencia de acuerdo con la vctima (Justicia restau-rativa, en op. cit., pg. 14).

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    del conflicto a partir de la actuacin reparadora realizada por el delincuente yla reparacin del dao que ello conlleva para la vctima, se afianza la confianzade la sociedad en el correcto funcionamiento del sistema, que es capaz de solu-

    cionar el conflicto de la manera menos gravosa y ms eficiente posible. Al mis-mo tiempo, la reparacin satisfara los fines reclamados por la prevencin espe-cial positiva, al enfrentar al autor a las consecuencias materiales y morales de suactuar y hacerle tomar conciencia de lo errneo de su conducta, previniendo lacomisin de futuros hechos delictivos. Estas reflexiones, que se aplican a la re-paracin, seran perfectamente extrapolables a todos los instrumentos que seenmarcan en el seno del modelo de Justicia Restaurativa y especialmente a lamediacin, objeto de la presente investigacin169.

    La eleccin de este sistema condujo a una importante decisin: la comple-mentariedad de ambos modelos170. Frente a los postulados de las teoras abolicionis-

    tas, se aboga por la construccin de un modelo asentado en la inclusin de los

    169 Como seala en este sentido el propio Proyecto alternativo sobre reparacin la reparacin sir-ve al establecimiento de la paz jurdica tambin a travs del cumplimiento de fines de prevencin generaly especial. En el caso del efecto preventivo-general, slo puede tratarse, en correspondencia con el conte-nido constructivo de la reparacin, de la variante positiva la prevencin de integracin (). A este res-pecto ya hace mucho que se observ que el sentimiento en la comunidad de preocupacin sobre la in-fraccin de la norma y de estar en peligro, originado por la comisin del delito, puede ser suprimidomediante la reconciliacin entre autor y vctima (). Adems, la reparacin es capaz de proporcionar ala comunidad el convencimiento de que el Estado se ocupa de los intereses de la vctima. Por tanto, las as-piraciones centrales de una prevencin general dirigida hacia integracin y satisfaccin para la restaura-

    cin de la paz jurdica son el efecto de confianza, cuando el hecho se impone para el ciudadano, y el efec-to de satisfaccin, cuando el delincuente ha hecho tanto, que la conciencia jurdica general se tranquiliza

    y considera solucionado el conflicto con el autor (). Simultneamente, el autor que repara el dao vo-luntariamente reconoce demostrativamente la vigencia de las normas lesionadas por l. En muchos ca-sos, la comunidad jurdica podr darse por satisfecha con ello. Factores de accin preventivo-especial sedan en varios extremos: A travs de la posibilidad de la reparacin voluntaria con consecuencias positivaspara la sancin, el autor es motivado a enfrentarse con las consecuencias del hecho y el dolor de la vcti-ma. Esto puede conducir a una consternacin favorecedora de la resolucin (). Por consiguiente, laexperiencia del hecho y el intento de reparacin son puntos de partida decisivos para el aprendizaje so-cial referido al hecho por tanto, especficamente penal. En el caso concreto pueden desarrollarse unasensibilidad social para los derechos de otros y una actitud de autonoma y dilogo en la superacin de

    conflictos (Citado por LLOBETRODRGUEZ, J.: Justicia restaurativa, en op. cit., pgs. 15 y 16).170 Grficamente, se seala que la conciliacin a travs del proceso de mediacin y el acuerdoresultante pueden concebirse como una alternativa dentro de un sistema penal actualmente hipertro-fiado. El proceso de mediacin no elude la intervencin del sistema penal, ni anula el papel de la admi-nistracin de justicia. En este sentido, la mediacin no supone una privatizacin de la justicia penal,porque corresponde al Estado, de un lado, definir y delimitar el marco de la mediacin sus lmitesobjetivos, subjetivos, formales y estructurales- y de otro garantizar el cumplimiento de las garantas pro-cesales, evitando eventuales abusos que pudiesen ocurrir. Se trata ms bien de incluir de una manerams activa a la vctima y al infractor en el proceso, con el objetivo de que la reparacin, la responsabili-zacin del dao, y la peticin de perdn disculpas-, no se realice nicamente en el mbito privado,sino tambin en el pblico, con la trascendencia social que permiten las salas de la administracin de

    justicia (sic). La mediacin, por tanto, no vienen a suplir el sistema de justicia penal existente, sino acomplementarlo, humanizarlo y racionalizarlo. En ltimo extremo sirve para acallar los sentimientosde venganza de la vctimas en la peticin de un incremento punitivo del Estado que nada aporta a lapacificacin y a la convivencia social(ROSMARTNy otros, La mediacin, op. cit., pg. 45).

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    mecanismos restaurativos en el seno del Derecho penal, viniendo de esta mane-ra a cumplir una funcin de superacin de las deficiencias detectadas, pero node superacin del mismo, que continuara siendo aplicable cuando no se pu-

    diera, o no se quisiera por parte del delincuente, recurrir a dichos mecanismosreparativos171.En este sentido, es claro que la relacin que resultar entre ambos modelos

    es de evidente subsidiariedad: la reparacin, la mediacin, etc., sern de aplica-cin preferente para tratar de encontrar una solucin dialogada y reparadoraal conflicto; no obstante ello, el sistema de Derecho penal continuar siendo elsistema preferente y el que devendr de aplicacin en caso de fracaso de la varestaurativa.

    Dogmticamente, dicha complementariedad ser explicada por ROXINapartir de la doctrina de la necesidad de la pena. Para dicho autor, la afirmacin

    de la culpabilidad por el hecho resulta condicin necesaria de la responsabili-dad penal, pero no suficiente. Ser preciso, adicionalmente, que la pena resul-te necesaria en el caso concreto para sancionar el hecho. Como seala QUINTE-RO OLIVARES a este respecto, esta concepcin de ROXIN determin que seasumiese la conviccin de que el derecho penal puede acoger respuestas dife-rentes de la estrictamente punitiva sin por ello perder sufuncin esencial172.

    En este esquema argumentativo, la virtualidad de los mecanismos restaura-tivos ser la de eliminar la necesidad de la pena, pues dejar de tener este atri-buto cuando el conflicto pueda ser solucionado por medio de un mecanismomenos gravoso, traumtico y ms efectivo que sta, como son la reparacin o lamediacin. Con ello, se confirma la anteriormente mencionada relacin decomplementariedad entre ambos mecanismos y, lo que resulta ms importan-te, el correcto entendimiento del generalmente aceptado principio de ultimaratiodel Derecho penal173.

    Resultado de este proceso histrico fue, por lo tanto, la irrupcin de losprincipios, mtodos y objetivos del sistema de Justicia restaurativo en el senodel moderno Derecho penal, coadyuvando a la modificacin parcial de su fiso-noma174. Puestos a definir el sistema de la Justicia restaurativa, puede acogerse

    171

    Por todos, en este sentido, ROSMARTNy otros cuando sealan que naturalmente, nosiempre ser posible la reconciliacin, no siempre querrn las partes, pero eso slo cuestionara lapretensin que no hacemos nuestra- de que fuese el sistema alternativo de vigencia universal(La mediacin, op. cit., pg. 52).

    172 QUINTEROOLIVARES, G. La vctima, en op. cit., pg. 24.173 GORDILLOSANTANA, L.F.: La Justicia restaurativa, op. cit., pg. 177.174 Como sealan en este sentido ROSMARTNy otros, la Justicia Restaurativa y su instrumen-

    to privilegiado, la mediacin, no consisten, por tanto, en un mero incorporar a la vctima al vi-gente modelo de justicia penal, sino en reformularlo desde la vctima y sus necesidades y sin quetal pretensin sea ajena al objetivo de la pacificacin social y la rehabilitacin y reinsercin socialdel infractor, horizonte axiolgico y legal en el que se mueve este modelo de justicia. En ltimo ex-tremo la mediacin es un instrumento que permite a los jueces, como gestores legales de conflic-tos que contienen una enorme carga de sufrimiento, minimizar el dolor, reducirlo a la mnima ex-presin, para restablecer la convivencia y la paz (ROSMARTNy otros, La mediacin, op. cit., pg.58.)

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    la definicin ensayada en nuestro mbito doctrinal por ROSMARTNYOTROS,cuando sealan que:

    A falta de una definicin universalmente vlida, entendemos

    por Justicia Restaurativa, en sentido amplio, la filosofa y el m-todo de resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la

    proteccin de la vctima y al restablecimiento de la paz social,mediante el dilogo comunitario y el encuentro personal entrelos directamente afectados, con el objeto de satisfacer de modoefectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos,devolvindoles una parte significativa de la disponibilidad sobreel proceso y sus eventuales soluciones, procurando la responsa-bilizacin del infractor y la reparacin de las heridas personales

    y sociales provocadas por el delito175.

    El modelo de Justicia propuesto no constituye una mera adaptacin mshumana del sistema penal, sino que nos encontramos ante una nueva formade releer y cuestionar no slo el sistema penal sino el propio sistema social176.En resumidas cuentas, como seala GORDILLOSANTANA, el modelo de JusticiaRestaurativa entiende que, en lugar de juzgar si se deben asignar culpas, sedebe solucionar el conflicto; en lugar de considerar que la persona culpabledebe cambiar, estima que deben buscarse soluciones abarcativas, y en lugar deencontrar que el resto de la sociedad no necesita cambiar, cree que todos sonresponsables de encontrar la solucin177.

    El modelo de Justicia Restaurativa as conceptuado se caracteriza por daruna prioridad mxima a las necesidades humanas de participacin y comunica-

    175 ROSMARTNYOTROS, La mediacin, op. cit.,pgs. 31 y 32.176 No se trata slo de humanizar un modelo de Justicia obsesivamente centrado en la idea

    del castigo y la expiacin, sino de reformular todo desde el dilogo, la reparacin del dao, la ni-velacin de las asimetras sociales y de procurar propiamente la Justicia (ROSMARTNy otros, Lamediacin, pg. 95).

    177 Este movimiento y sus tcnicas son ms que una simple tcnica o una alternativa mensu-

    rable y represora nacida como