La mediación como medio alterno para la resolución de ...
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,, INSTITUTO TECNOLOGICO Y DE ESTUDIOS
SUPERIORES DE MONTERREY
ESCUELA DE GRADUADOS EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POLÍTICA PÚBLICA, CAMPUS CIUDAD DE MÉXICO
La Mediaci6n como Medio Alterno para la Resoluci6n de
Disputas Comerciales Internacionales.
TECNOLÓ61CO DE MONTERREY -~~ev Biblioteca C8l"ftPU9 Ciudad de M6:idCO
Lic. Yanett Quiroz Valdovinos
Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México
Proyecto de Investigación Aplicada
Maestría en Derecho Internacional
Asesor: Dr. José Heriberto García Peña
Mayode2007
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A mi mamá, a Herón, Celia, Mima, Carlos, Jaime, Hilda, Rosario, Socorro, y a mis sobrinas y sobrinos por todo lo que me han apoyado y me han enseñado.
Y a las familias García, De la Barrera Mier y Memije por adoptarme.
i. Resumen
El presente trabajo se encuentra dividido en cinco capítulos a través de los cuales
plantea a la mediación comercial como un medio viable para la resolución de disputas.
En el primer capítulo se da el marco conceptual de la mediación como un medio
alterno, ubicando su uso en el tiempo y estableciendo los parámetros de la especie de
estos medios en general, posteriormente se separa a la mediación de los otros medios
alternos para la solución de disputas observando las características de los tres medios
más usados: la mediación, la conciliación y el arbitraje.
El segundo capítulo establece cuál es la causa de surgimiento de los medios alternos
en el ámbito comercial internacional y algunas causas por las cuales estos medios deben
ser usados, y en especial por qué la mediación es un medio viable para la resolución de
disputas internacionales.
En la tercera parte se da la descripción de lo que es la mediación en sí, las etapas,
los factores que participan, las personas y lo que implica como procedimiento con la
finalidad de que se conozcan las particularidades de la misma y el por qué su uso es
recomendable. Después se aborda la forma en que la legislación internacional ha
regulado el uso de este medio alterno para la solución de controversias, así como la
forma en que tres países distintos han hecho uso de la mediación y la han regulado.
En el cuarto capítulo se explica la forma en que se ha regulado la mediación en
México y cómo algunas instituciones se han encargado de implementar y administrar su
uso.
Finalmente en la parte de las conclusiones se tocan puntos que abarcan el porqué la
mediación no es tan usada y explotada como debiera y una pequeña propuesta para
impulsar su uso.
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ii. Marco teórico
Resulta muy interesante encontrar que la mediación y la conciliación en muchos
casos han sido utilizadas como conceptos diferentes. Sin embargo, en el ámbito de
la legislación internacional han sido plenamente usados como sinónimos y en este
esquema es que la mediación ha sido tratada en el presente trabajo.
Observamos además que la mediación ha sido un medio alterno para la
resolución de disputas usados desde hace muchos siglos y que incluso fue utilizado
antes de que el Estado fuera el encargado de resolver las disputas entre dos partes.
Es así como al complicarse las relaciones se ven complicadas también las formas de
darle solución.
Sin embargo, al estar frente a la diversidad de sujetos que se encuentran
involucrados en estas disputas se hace necesario retomar lo simple y que favorezca
la solución.
La mediación ha sido estudiada constantemente alejada de las legislaciones
y del Estado, más con la forma de una plática entre amigos, pero la mediación es
ciertamente un instrumento jurídico que cuenta con ordenamientos que lo regulan y
que hacen que relaciones jurídicas vinculatorias surjan haciendo importante el
análisis de la forma en que el Estado ha regulado su uso.
A través de este trabajo se busca empatar lo psicológico de la mediación con
el aspecto legal que no podemos dejar de lado si queremos que sea tomado como un
medio viable y serio.
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iii. Marco metodológico
En el presente trabajo se utilizaron básicamente tres métodos: el analítico, el
comparativo y el descriptivo.
El método analítico permitió que toda la información recebada fuera clasificada
de forma eficiente dando lugar a los puntos más importantes de la investigación. De esta
forma se planteó lo que caracteriza a la mediación como medio alterno para la resolución
de disputas, la legislación aplicable tanto nacional como internacional, lo que implican los
medios alternos de resolución de controversias y la forma en que la mediación es
importante para la resolución de controversias internacionales.
El método comparativo permitió saber las diferencias y características más
importantes de la mediación, la forma en que la legislación internacional regula el tema, la
forma en que las instituciones administradoras actúan y los parámetros considerados en sus
reglamentaciones y la forma en que la mediación es usada en cuatro países distinto,
incluyendo México.
El método descriptivo se utilizó para presentar datos históricos que pueden ser
interesantes y que pueden dar al lector el marco para contemplar la viabilidad de uso a
través de conocer el uso que se le ha dado en otros momentos de la historia.
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i. Resumen ii. Marco teórico iii. Marco metodológico vi. Introducción
l. El uso de los medios alternos para la solución de controversias.
A. Antecedentes históricos del uso de medios alternos de solución de controversias.
B. Medios alternos para la solución de controversias en el comercio internacional.
c. Características del Arbitraje, la Conciliación y la Mediación.
a) Arbitraje. b) Mediación. c) Conciliación.
II. La Mediación en las transacciones internacionales.
III. La mediación en la legislación internacional.
A. Mediación como Método Alterno de Solución de Disputas (MASC).
B. ¿Por qué usar la mediación en las controversias comerciales
internacionales?
C. Legislación en el marco internacional.
Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Reglamento de Conciliación de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Mediación en el Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN)
D. La mediación en el Derecho Comparado: España, Argentina y Japón.
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Índice
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El caso de España El caso de Argentina El caso de Japón
IV. La Mediación en México
A. La mediación en la legislación mexicana.
B. La experiencia de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México y del Instituto Mexicano de la Mediación.
Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México Instituto Mexicano de la Mediación.
V. Conclusiones.
Fuentes
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iv. Introducción.
Mediante este trabajo se pretende dar al lector un panorama general de lo que son
los medios alternos de solución de controversias y analizar uno de ellos que no ha sido tan
explotado como el arbitraje: la mediación. A través del conocimiento y acercamiento a este
medio se puede dar al lector una verdadera opción para dar solución a los conflictos que
surjan de las complejas y diversas relaciones contractuales que se celebran en nuestros días
y no solo como un paso antes del arbitraje sino como un medio que realmente resuelva o
solucione los litigios comerciales, en todos los casos en que esto sea posible.
La mediación tiene una naturaleza tan particular que es necesario conocer lo que
verdaderamente implica cada una de sus etapas, los roles que juegan los participantes e
incluso la actitud con la que se debe acudir a la misma para saber qué resultado es el que
verdaderamente se puede esperar. Veremos que cuando se implican cuestiones de
personalidad e incluso psicológicas, aspectos importantes como la cultura y el sistema legal
per se en el cual se esté desarrollando la controversia, jugarán papeles muy importantes.
Pero esto no debe contemplarse como una limitante, a través del análisis del uso de la
mediación en tres países que pudieran ser representativos de culturas distintas veremos que
hay interés y posibilidades de implementar su uso.
Sin embargo, sabemos que es urgente que además del uso que le puedan dar las
personas de negocios, se disponga de mecanismos que hagan ejecutables las decisiones a
las que se llegue a través de la mediación, esto ha favorecido en algunas culturas que su uso
sea más frecuente y que las soluciones efectivamente sean ejecutadas para dar fin al
conflicto.
Es por eso que al final del trabajo se hace una propuesta para que en el contexto del
derecho mexicano se pueda dar impulso al uso de la mediación más allá de ser una parte
preliminar al arbitraje.
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l. El uso de los medios alternos para la solución de controversias.
Ante el surgimiento de un conflicto, definido como la "interrelación de mínimo dos
personas, dos organizaciones o dos grupos sociales cuyos intereses y aspiraciones sean
antagónicos, ya sea de modo ocasional o permanente" 1 surge la necesidad de que existan
entidades encargadas de dar solución a estos conflictos. Como sabemos, es el Estado
mediante sus órganos jurisdiccionales el que tiene la encomienda, obligación y autoridad
para dar solución a éstos. Sin embargo, dada la cantidad y complejidad que los conflictos
han adquirido las Cortes estatales se han vuelto insuficientes para dar solución a todos. Es
por eso, que ha existido la necesidad de crear medios alternos a estas Cortes que si bien no
sustituyen la facultad de las Cortes para implementar soluciones si se encargan de llevar a
cabo un procedimiento que como finalidad tiene crear una solución, que en caso de
considerarse adecuada, sea adoptada por el Estado para dar solución a la controversia o
conflicto suscitado.
Estos medios han sido denominados arbitraje, mediación y conciliación. Aunque los
tres comparten ciertas características, existen también entre ellos varias diferencias que
hacen que su uso haya sido o no preferido para la resolución de ciertos conflictos o que
incluso haya sido más exitoso. Sin embargo, es cierto que no todos los conflictos son
iguales y que como nos lo indica la definición tanto las relaciones como las organizaciones
pueden tener características distintas que permitan y favorezcan el uso de uno u otro medio.
Existen dos formas en las cuales se contemplan los medios de solución de
controversias, la primera forma califica a estos medios por ser alternos al uso de las cortes
estatales; ya que aunque estos medios no son órganos jurisdiccionales, de la misma forma
que las cortes, buscan dirimir las controversias que surgen de las relaciones contractuales,
siempre y cuando no se trate de materias que se encuentran limitadas por la ley a ser
contempladas por este tipo de mecanismos. La segunda forma califica a estos medios en el
1Martínez de Murguía, Beatriz, Mediación y resolución de conflictos, Una guía introductoria, México, Editorial Paidós, 1999, p. 17
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sentido de tratarse de medios que no se basan en un litigio, lo que deja fuera al arbitraje y
abarca únicamente a la conciliación y a la mediación.
A. Antecedentes históricos del uso de medios alternos de solución de
controversias.
La primera forma de llevar arbitrajes es muy antigua y se dice que data desde el
nacimiento de los Estados-Nación. Antiguamente se llevaban en forma ad hoc con una
amplia revisión por parte de los jueces normalmente en el plano doméstico. Sin embargo, a
finales del siglo XIX y principios del XX el arbitraje internacional moderno comenzó a
desarrollarse pero siempre al margen de la interpretación que las legislaciones nacionales
daban al mecanismo, lo que ocasionaba una falta de armonía en su regulación. Se
enfrentaban desde legislaciones duras en contra del arbitraje hasta las que lo apoyaban y
permitían en gran medida2.
Actualmente, dado el avance en la legislación internacional y ante un
proceso de integración internacional que ha resultado inminente, los países se han visto
obligados a firmar acuerdos internacionales que al dar armonía en la legislación favorecen
la certeza jurídica que permite que los comerciantes de otros países se sientan cómodos de
realizar negocios en países diferentes a los suyos incrementando las relaciones y
fomentando la economía. Las primeras convenciones que contemplaban el uso de otros
mecanismos para resolver controversias fueron las celebradas en la Haya en 1899 y 1907
denominadas Convención de la Haya para la Resolución Pacífica de Controversias
Internacionales (Hague Convention for the Pacific Settlement of Internacional Disputes).
La segunda labor clave fue la creación de la Cámara de Comercio Internacional promovida
por la comunidad empresarial y que ahora desarrolla muchas acciones encaminadas al uso
de este tipo de mecanismos.
De la misma forma la Organización de las Naciones Unidas a través de su Comisión
de Derecho Privado ha establecido grupos de trabajo encargados de emitir leyes modelo y
2 González de Cossío, Francisco, Arbitraje, México, Porrúa, 2004, p. 2,3
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reglamentos internacionales que sirvan de marco para la utilización correcta de los medios
alternos de solución de controversias (MASC).
B. Medios alternos para la solución de controversias en el comercio
internacional.
Dentro del comercio internacional los medios alternos para la solución de
controversias han tenido mucha aceptación ante la posibilidad de que, al ser un
procedimiento que básicamente las partes establecen, se pueden combinar reglas de los
distintos sistemas jurídicos, incluso se llega a decir que el arbitraje es el punto medio entre
el common law y el civil law. La mediación, al ser un procedimiento consensual que no
debe obedecer a reglas específicas, prácticamente se puede decir que las partes tienen la
posibilidad de crear un procedimiento "a la medida" para la resolución de las controversias
que surjan del contrato celebrado.
Otra razón por la cual estos medios han sido ampliamente utilizados es porque dan
a las Partes de distintos países la certidumbre de que no se están sometiendo a la
jurisdicción de las cortes de la contraparte, lo cual en muchos casos da la impresión de que
se favorecerá a la Parte nacional en contra de la Parte extranjera.
Dado el fenómeno de Globalización y el crecimiento de las relaciones contractuales
internacionales es muy importante que estos medios sean llevados al ámbito internacional y
que se hayan creado distintas convenciones internacionales, tratados, leyes modelo que
permitan a los países su implementación y uso.
C. Características del Arbitraje, la Mediación y la Conciliación.
a) Arbitraje.
El arbitraje se contempla como una alternativa a los tribunales judiciales pero es una
fórmula de solución de controversias; no un mecanismo de impartición de justicia. En el
arbitraje, a diferencia de la mediación, se busca que el tercero imparcial
(heterocompositivo) llegue a una decisión que sea vinculatoria para las partes, que hasta
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ahora, requiere ser acordado por las partes en un contrato, en el que se establece que las
disputas relativas al mismo serán resueltas por uno o varios árbitros.
Este medio tiene algunas características que hacen que tenga una naturaleza jurídica
peculiar, por ejemplo, que el carácter consensual del arbitraje no le priva su calidad de
vinculatorio, pero nadie puede ser llevado al arbitraje sin haberse comprometido a ello; sin
embargo, una vez otorgado su consentimiento, en la forma de un acuerdo arbitral, no puede
desligarse del vínculo arbitral. Bajo el principio pacta sunt servando las partes están
obligadas a cumplir sus acuerdos.
El arbitraje tiene diferentes ventajas y desventajas frente a las cortes nacionales, la
principal desventaja del arbitraje es que las personas encargadas de decidir los asuntos, es
decir, los árbitros, tienen poderes limitados, lo que no sucede con los jueces quienes tienen
el imperio que les otorga la ley para ordenar la ejecución forzosa de sus decisiones; dada
esta situación los jueces pueden obligar a terceros que no estén involucrados directamente
en la controversia, mientras que los árbitros sólo pueden obligar a las partes que han
acordado el arbitraje, es decir, no pueden obligar a un tercero que podría tener interés
jurídico en una controversia a que participe en la misma.
Respecto al procedimiento, en el arbitraje éste se rige por lo que las partes hayan
acordado o por lo que el árbitro determine, siempre dentro del marco de la ley, los litigios
ante tribunales están regidos por leyes procesales ya establecidas. Esto limita en algunos
casos la actuación de los jueces quienes pueden decidir sólo con base en las leyes y cuyas
decisiones siempre son recurribles, en el arbitraje los árbitros pueden decidir en equidad
con base en las leyes y estas decisiones sólo son revisables en la forma, más no en el fondo,
además de que en arbitraje no existen recursos que en muchos casos únicamente sirven para
retardar los procedimientos.
Otra ventaja del arbitraje es que las personas que deciden los asuntos son expertos
en las materias que deciden, además de que son designados por las mismas partes, en el
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caso de los jueces se trata de expertos en decidir juicios y son designados por el gobierno
sin tomar en cuenta las necesidades de las partes. Los costos en dinero parecieran ser
mayores en el arbitraje pero los asuntos ante tribunales implican costos de litigar ante
diferentes instancias además de los llamados "costos ocultos".
Como consecuencia de las convenciones internacionales que México ha ratificado,
como la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York) y la Convención Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá), los laudos arbitrales gozan del
mismo tratamiento que las sentencias judiciales definitivas, lo que facilita que las
decisiones elaboradas mediante arbitraje sean ejecutadas.
Sabemos que las controversias contractuales pueden resolverse por negociación
directa, medios alternos para la resolución de disputas, el arbitraje o el litigio judicial y
dependerá mucho de la relación contractual y de lo que ésta implique el decidir cuál será la
mejor vía de solución. Sin embargo en los contratos internacionales la vía preferida es el
arbitraje y esto se debe a que una parte no desea someterse a los tribunales de otra parte,
con un sistema legal que no es el suyo y evitar costosas traducciones de los documentos
implicados en una controversia al idioma del tribunal que conocerá de la misma, además de
que debido a las convenciones internacionales es más sencilla la ejecución de un laudo que
de una sentencia extranjera.
Existen dos especies de arbitraje que también marcarán algunas diferencias en el
curso del procedimiento, el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc. El arbitraje
institucional está administrado por una institución arbitral, lo que quiere decir que la
institución arbitral lleva a cabo y cuida algunos aspectos del arbitraje como la notificación
de inicio del arbitraje, designación de los árbitros, honorarios de los árbitros, notificación
del laudo, etc. Por su parte el arbitraje ad hoc no está administrado por una institución
arbitral. Las partes pueden confeccionar sus reglas o adoptar las de alguna institución, pero
sin que la institución las administre; podemos hablar de que en este caso el procedimiento
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llega a la parte más alta de la flexibilidad ya que lo único que se pide es que no se
contravenga algún precepto legal, sin embargo, se corren riesgos que no se corren en un
arbitraje administrado como, por ejemplo, el descuido en cuestiones administrativas, como
el manejo de los fondos, la falta de transparencia en el procedimiento o que las partes
retracen el mismo al no respetar los plazos fijados por el árbitro.
Algunas instituciones que se encargan de administrar arbitrajes son: el Centro de
Mediación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México
(CANACO) y el Centro de Arbitraje de México (CAM) en lo doméstico para México y la
American Arbitration Association (AAA) para Estados Unidos. En el ámbito internacional
está el Internacional Center for Dispute Resolution (ICDR), la International Chamber of
Commerce (ICC), la london Court for lnternational Arbitration (LCIA), la Japan
Commercial Arbitration Association (]CAA) y el China lnternational Economic and Trade
Arbitration Commission (CIET AC), cada uno con su propio reglamento.
En México el arbitraje encuentra su fundamento en el Código de Comercio3 que lo
contempla en el Título IV del Libro Quinto donde se establecen los lineamientos básicos
cuyo origen se encuentra en la Ley Modelo de UNCITRAL. Este título básicamente regula
el procedimiento de arbitraje en los asuntos no resueltos por las partes, acota los motivos de
anulación del laudo y otorga al laudo arbitral la misma fuerza legal que tiene una sentencia
judicial definitiva, estas disposiciones se aplican al arbitraje comercial nacional e
internacional, cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional.
b) Mediación.
Las estadísticas nos demuestran que con mayor frecuencia se aumenta el uso de la
mediación como medio para la solución de controversias comerciales. Ello se debe a su
probada eficacia y a la oportunidad que brinda a las partes involucradas en una controversia
de resolverla en forma amistosa.
3 Mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de mayo de 1996.
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Doctrinalmente se distingue entre mediación y conciliación, dependiendo de la
labor que realice el tercero frente a las partes. En el caso de la mediación, se dice que el
mediador únicamente facilita la comunicación entre las partes, mientras que el conciliador
además de facilitar la comunicación, propone alternativas a las partes para que solucionen
su controversia. Como se puede notar, la diferencia entre ambos mecanismos es muy sutil y
más bien doctrinal, por ello, en la práctica son referidos como sinónimos. Incluso la
definición de la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) sobre conciliación comercial internacional, la nombra como
mediación o conciliación diciendo que: "es el proceso en que las partes solicitan a un
tercero, o a un grupo de personas, que les presten asistencia en su esfuerzo por llegar a un
arreglo amigable de una controversia que se derive de una relación contractual o de otro
tipo de relación jurídica o que se vincule con dichas relaciones"4.
Tanto la mediación como el arbitraje son medios alternos de solución de
controversias (alternos a los tribunales judiciales). Sin embargo, en la mediación la
controversia se resuelve mediante la celebración de un acuerdo entre las partes
(autocompositivo) mientras que en el arbitraje la controversia se resuelve por la decisión de
un tercero llamado árbitro, a través del laudo (heterocompositivo ). Derivadas de estas
diferencias la mediación tiene diferentes ventajas, como:
1. Flexible- Las reglas del procedimiento se adaptan dependiendo de las circunstancias
y de las necesidades de las partes.
2. Representa un ahorro en tiempo y costos- Se evita el costo, en dinero y en tiempo,
que supone todo litigio. Una solución al conflicto es obtenida a la brevedad posible
y a un menor precio.
3. No adversarial- No se impone una solución a las partes, sino que éstas proponen sus
propias soluciones a la controversia. No hay vencedores ni vencidos.
4 Artículo 1 Ley Modelo de Conciliación CNUDMI
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4. Mitiga el impacto de las normas jurídicas- Las partes pueden llegar a un arreglo que
no se base necesariamente en fundamentos jurídicos estrictos, sino en lo que ellas
conciban como un resultado justo y razonable de sus concesiones mutuas.
5. Preserva las relaciones de negocios- Al ser un procedimiento amistoso, se preserva
la relación de negocios entre las partes.
6. Confidencial- Al ser un procedimiento privado, es tramitado con discreción, con lo
que se evita el riesgo de dar a conocer información privilegiada y generar
publicidad adversa.
7. Especializada- El mediador cuenta con los conocimientos que le permiten acercar a
las partes y conciliar sus posturas, conoce la controversia y el entorno en que se
mueven las partes en disputa.
8. Imparcial y neutral- El mediador no tiene un interés personal en el resultado de la
mediación 5.
El impacto de la mediación ha hecho que surjan en el marco internacional y en el
doméstico varias instituciones que se dedican a administrar estos procedimientos. La
mayoría de estas instituciones administran también arbitrajes pero no es una regla general.
Las instituciones administradoras más conocidas son:
Cámara Internacional de Comercio (CCI)
American Arbitration Association (AAA)
Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas (CAMCA)
Instituto Mexicano de la Mediación (IMM)
Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO)
Cada una de ellas cuenta con su propio Reglamento y con expertos que pueden ser
designados como mediadores.
Debido al carácter no impositivo de la mediación, los procedimientos previstos en
los reglamentos de dichas instituciones son muy flexibles y dan gran libertad de actuación a
las partes y del mediador, lo que permite que se materialicen las ventajas de la mediación y
5"La Mediación Comercial y sus ventajas", Boletín Informativo del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, Mayo de 2002, Año 2, No. 3, www.arbitrajecanaco.com.mx
15
se cumpla con su finalidad, la cual consiste en auxiliar a las partes de una posible
controversia, para que la resuelvan en forma amistosa y en el menor tiempo posible.
c) Conciliación.
"La conciliación es el procedimiento por virtud del cual un tercero que conoce de la
controversia y la postura de las partes en la misma emite una opinión carente de fuerza
vinculatoria acerca de la solución más justa/adecuada de la misma"6• Los puntos clave de
esta definición son que existe la participación de un tercero, que emite una opinión, pero
que ésta no es vinculatoria para las partes, esto se vuelve importante porque marca el rol
que tendrá el mediador durante el procedimiento y la forma en que las partes llegarán a la
solución. Como veremos más adelante la mediación y la conciliación tienen puntos en
común que constantemente durante su estudio se unen y separan. Así la mediación y la
conciliación tienen semejanzas y diferencias. Las principales semejanzas se refieren a la
función y los objetivos, en ambas el papel del tercero que participa es la de encontrar
puntos en común que puedan ser explotados para lograr una solución amistosa entre las
partes o incluso determinar si dada la posición de las mismas esa solución no será posible y
conviene someterse a un procedimiento litigioso. Por otra parte la principal diferencia es el
origen de la solución de la disputa, mientras que en la conciliación el tercero emite una
opinión propia respecto a la controversia, la cual no será vinculatoria, la mediación busca
que las partes encuentren sus soluciones y crear el ambiente propicio para que las partes
lleguen a sus propios acuerdos.
Muchos autores están de acuerdo en que ambos conceptos sean utilizados de forma
indistinta mientras que otros creen que esto es inapropiado, dado que la Ley Modelo de la
CNUDMI los contempla como sinónimos, ésa será la postura que tomaremos en este
trabajo.
6 González de Cossío , op. cit., nota 2, p. 30
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11. La Mediación en las transacciones internacionales.
Es importante tomar en cuenta un análisis de las normas que deberán aplicarse a la
resolución de controversias entre comerciantes privados en el intercambio de productos,
mercancías, bienes y servicios, siempre y cuando se encuentren situados en diferentes
países o las mercancías, bienes y servicios se importen y exporten cruzando las fronteras
nacionales. Para esto hay que basarse en la idea de que " ... la ley no es solo una colección
de reglamentos y normas, sino un sistema de relaciones legales"7. Por eso, lo que hace
mucho tiempo se desarrolló entre los comerciantes antiguos como /ex mercatoria ahora
vuelve a nuestra sociedad y al ámbito de nuestras relaciones humanas y legales dentro de
una comunidad transnacional en una economía global. Pueden haber cambiado los nombres
que usamos para describir nuestra realidad moderna, pero sigue siendo la misma realidad:
el comerciante y el comercio transnacional, existen dentro de sus propias normas y
costumbres 8.
Por tanto, el nuevo modelo de comercio exige la creación de un marco legal estable
mediante la actualización de aspectos múltiples de la legislación y la regulación, como lo es
necesario en las áreas de la seguridad y legalidad del propio comercio, la fiscalidad, los
medios de pagos remotos y la propiedad intelectual y el nombre de los dominios. La
complejidad tecnológica es un factor que actúa tanto a la hora de iniciarse como tras la
implantación del comercio electrónico en la empresa. Este aspecto tiene una doble
repercusión; por un lado el de los costos incurridos en la inversiones iniciales y en
equipamiento y, por otro, el perfil de formación generalmente escaso o inexistente las
empresas 9.
En este contexto se hace necesario que surjan formas distintas en que los problemas
surgidos de relaciones tan complejas sean resueltos, este es el caso de los MASC en
7 Allot, Dr. Philip, The True Function of Law in the lnternational Community, Earl Synder Lecture in lnternational Law delivered at Indiana University School of Law, September, 1997. http://www.law.indiana.edu/lglsj/vol5/no2/2allot.htm 6 /bid, p.4. 9 Comentarios hechos en entrevista por el Dr. José Heriberto García catedrático del Departamento de Derecho del Tecnológico de Monterrey Campus Ciudad de México el 15 de marzo de 2007.
17
general, y en específico de la mediación. Esta fórmula permite dar solución a controversias
surgidas en el ámbito comercial internacional con una naturaleza especial y con
características que en algunos casos facilitan y en otros dificultan su uso. Al respecto dice
la DRA. MIRTA SUSANA NUÑEZ:
"Por ende la mediación no era ni es: La privatización de la justicia. Una consejería. Una terapia familiar. Algo similar al tele - arbitraje. Una actividad de intercesión religiosa" 10
.
El diccionario nos da la definición más común de mediación. Allí se dice que es
acción y efecto de mediar. "Forma de solución pacífica de los conflictos en la que se
propone una opción" 11• Por ende, se trata de interpretar que el Mediador es el que "se
interpone entre los contendientes, procurando reconciliarlos" 12•
Es por estas razones que la Mediación comercial como proceso elemental y básico
con carácter obligatorio-evaluativo evolucionará en los próximos años. En general se
emplea antes o durante el proceso arbitral y resulta realmente novedosa para las partes su
implementación.
Ahora bien, es evidente que existe preocupación en la implementación de este
medio puesto que existen culturas diferentes entre los propios comerciantes. Mientras más
diferentes son las culturas y costumbres de los grupos, más complejas son las
controversias 13• Esa es la realidad de nuestra sociedad global y que obliga al intercambio de
bienes e ideas. Hoy habría que agregar el influjo de los medios de comunicación modernos
10 Tomado de- artículo titulado Identidad del mediador - también publicado en la revista "EL OTRO" (periódico del ámbito "Psi"). La Dra. Núñez es Mediadora -Abogada- Psicóloga Social y Especialista en Psicología Familiar Sistémica y Mediación Familiar de la Universidad de Buenos Aires, www.monografias.com 11 Visual Diccionario enciclopédico, p. 603 12 www.monografias.com - (artículo op. cit. 17) 13 Incluso en los marcos del TLCAN se propician otros medios auto compositivos, como la consulta y la negociación ( ver artículo 1118) y que sirven también para dirimir controversias; en otras palabras, no son las formas solucionadoras, sino que son medios que conducen al arreglo o conciliación entre las partes en litigio.
18
como el Internet, el E-mail, el EDI, el fax, telefax, etc. y que se están incorporando a la
cultura jurídica de las diversas naciones a través de la globalización de las normas y
costumbres del comercio. Es decir, que en un futuro cercano, los conflictos y las
controversias en el comercio transfronterizo se resolverán por medios electrónicos usando
peritos expertos actuando como mediadores cuyas decisiones serán respetadas por los
comerciantes. Esto ahorraría tiempo y recursos, sobre todo financieros, resolviendo la
dificultad que exista.
Hay algunos ejemplos, vigentes en el mundo, sobre resolución alternativas de
disputas comerciales on line, destacándose sobre todo los relacionados con aspectos de la
protección a la propiedad intelectual sobre todo en materia de Nombres de Dominio 14•
El tema es muy complejo, porque ante cualquier alternativa de solución que
pretenda darse, aparecerán problemas inherentes a la concepción de la transnacionalidad,
por lo que:
• Deberá establecerse entonces cierta transparencia entre los grupos comerciales para
asegurar la resolución de controversias sin violencia.
• Se deberán facilitar acuerdos legales y sociales en el ámbito internacional que
incluyan la manera justa y eficiente de resolver los litigios.
• También deberán establecerse acuerdos a nivel ínter-personal e inter-empresarial e
incluso ínter-Estados.
Al mismo tiempo, resultaría importante, además de los acuerdos internacionales de
cooperación, prever mecanismos para motivar a las partes al debido cumplimiento de los
dispuesto en los laudos y las decisiones surgidas al finalizar los procedimientos alternos.
14 Al respecto debe verse la Política Uniforme del ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) aprobado en EE.UU. en 1999 donde se establece el marco jurídico para la solución de controversias que existan entre el Titular de un nombre de dominio y un Tercero, a partir del registro y utilización abusiva de un nombre de dominio en la Internet.
19
Por otra parte, si bien ya vimos que la resolución de controversias cabe en el nuevo
modelo de comercio, se deben atender cuestiones mucho más complejas tales como: la
determinación de la ley aplicable y la fijación de la jurisdicción competente dando así
validez a los actos jurídicos que se realizan por medios digitales.
Por ende, surgen diversas cuestiones o problemas a resolver, pero sobre todo en el
marco del Derecho Internacional Privado (conocido por las siglas DIPRI).
Es así que la Ley u orden jurídico aplicable al acuerdo arbitral toma en cuenta
cuatro aspectos esenciales que a continuación se enuncian:
1. Ley aplicable a la validez y existencia del acuerdo (será la que elijan las partes
compromitentes)
2. Ley aplicable a la capacidad de los compromitentes (según el sistema que se adopte
de acuerdo a la regla de conflicto: !ex domicili, de la residencia habitual, la del principal
asiento de negocios, la de constitución de la empresa, e incluso la lexfori)
3. Ley aplicable a la arbitrabilidad del litigio (se rige conforme a la ley del lugar donde
ha de ejecutarse el laudo o puede ser la del lugar de la sede del tribunal o la ley escogida
por las partes)
4. Respecto del derecho de fondo que debe regir el arbitraje, éste será elegido por las
partes en el acuerdo (se aplicará la ley sustantiva o reglas de derecho designadas por las
partes, y a falta de éstas el tribunal arbitral, aplicará las reglas o leyes de derecho que
considere apropiadas 15.
No obstante a ello, en el orden internacional es posible, por medio de acuerdos y
tratados, procurar buscar armonía legislativa de las normas indirectas o de conflicto
15 Comentarios hechos en entrevista por el Dr. José Heriberto García catedrático del Departamento de Derecho del Tecnológico de Monterrey Campus Ciudad de México el 15 de marzo de 2007.
20
(propias del DIPRl) 16. Asimismo, existe otro medio llamado sistema de uniformidad
sustantiva que se vale de reglas directas 17 y es utilizado por los Estados, asumiendo la
responsabilidad de adaptar su derecho local o interno a las reglas establecidas. Por el
momento, hay que decir que, por todas estas razones, en el nuevo contexto del Comercio, la
resolución de controversias mediante el DIPRI, no ha demostrado eficiencia ni ha
alcanzado los niveles esperados, dejando a las partes en un estado de indefensión por
jurisdicciones no convenientes o frente a leyes inadecuadas que son potencialmente
conflictivas.
Algunas razones que apoyan el uso de medios alternos para la solución de
controversias son las siguientes:
1. Una disputa entre comerciantes en transacciones internacionales lleva el gran riesgo de
ser muy costosa al someterse las partes a una jurisdicción extranjera.
2. Existe también el gran riesgo de que el procedimiento para darle validez al juicio en el
país extranjero sea demasiado tardado.
3. Existe el gran riesgo de que la resolución jurídica (sentencia) no sea respetada o
reconocida en el país extranjero.
4. Las relaciones de comercio transfronterizo exigen de un medio rápido y eficiente para
resolver controversias.
5. Las capacidades de comunicación moderna e instantánea no permiten experimentar con
medios de resolución de controversias comerciales tradicionales, se necesitan alternativas
más sencillas y más ágiles que resuelvan los problemas usando las tecnologías.
Tanto el arbitraje, la mediación como la conciliación internacional tienen
características que satisfacen estas razones, sin embargo, la mediación, además de reducir
costos que implican las cortes internacionales reduce también costos en lo que implica la
16 Están contenidas en los ordenamientos jurídicos internos de cada Estado y se valen de un nexo o criterio conocido como punto de conexión en una relación jurídica donde intervenga el elemento extranjero. 11 Se vinculan a la relación con una consecuencia jurídica, de la cual emana la solución, adoptando un criterio uniforme entre los Estados signatarios.
21
administración y seguimiento de un arbitraje, la mediación implica menos costos en
honorarios del mediador en comparación con los árbitros, ya que en este procedimiento el
mediador no juega un papel tan activo como lo hace un árbitro ya que son las partes las que
se encargan de llegar a un acuerdo. En cuestión de gastos durante el desarrollo del mismo
procedimiento puede ser que no sea necesario recurrir a testimonios que pueden representar
costos, ya que las partes tienen disposición de llegar a un arreglo amistoso y pueden
considerar la buena fe a través de la presentación de testigos por medios electrónicos o
incluso por escrito.
Nos ahorramos también el punto de darle una homologación a sentencia al acuerdo
arrojado por la mediación, en la forma en que se encuentra en este momento el
ordenamiento jurídico, si se llegara a una transacción como resultado de la mediación ésta
surtiría los efectos de un contrato válido celebrado por las partes que no requeriría de un
procedimiento adicional para empezar a ser cumplido. Dado que esta transacción ha sido
acordada por las partes surte el efecto de cualquier contrato válido que debe ser reconocido
por las leyes de los países a los que pertenezca cualquiera de las partes.
La mediación efectivamente puede ser un medio eficaz y rápido si las partes están
dispuestas a llegar a un arreglo y puede llevarse a cabo haciendo uso de los medios
tecnológicos con los que se cuenta, ahorrando con esto tiempo y dinero; además de que al
ser un procedimiento basado en la buena fe de las partes habrá la convicción de que al
hacer uso de estos métodos tecnológicos no se hace mal uso de ellos.
Es así como podemos notar que el uso de los medios alternos para la resolución de
disputas tienen varios puntos a favor que son compartidos. El arbitraje tiene ventajas que
han favorecido su uso, pero la mediación puede y debe ser usada, ya que representa otras
ventajas que se suman a lo logrado por el arbitraje.
22
111. La mediación en la legislación internacional.
A. Mediación como Medio Alterno de Solución de Disputas (MASC).
La principal característica de la mediación es que se trata de un medio alterno para
la solución de controversias. Sin embargo, la mediación tiene características que hacen de
este medio uno no muy simple de ser abordado y estudiado, inclusive las características con
las que debe contar un mediador y la forma en que los participantes interactúan durante el
procedimiento hace que el estudio sistemático de este medio se dificulte. A pesar de estas
anotaciones debemos notar que la mediación tiene características que la hacen única y que
representa ventajas para quien la usa.
La mediación posee su propia tradición en el ámbito del derecho público en aras de
mantener la paz entre los Estados. La carta de Naciones Unidas reconoce tres técnicas para
manejar la paz en conflictos internacionales, éstas son: la negociación directa sobre los
conflictos entre las partes, mediación, buenos oficios y conciliación, y arbitraje, en donde
una tercera parte es la encargada de tomar la decisión 18• Para Bercovitch la mediación está
más desarrollada a través de la historia de lo que se cree, ya que inclusive la llevan a cabo
individuos o incluso organizaciones no gubernamentales y esto no está registrado, así que
no puede alegarse que este medio se encuentre en desuso 19•
La mediación no se contempla como un invento de la época moderna de un nuevo
medio resolución de controversias. Se dice que desde que han existido dos o más personas
sobre la tierra ha existido la necesidad de un tercero que auxilie a dos partes que tienen un
conflicto a solucionarlo, esto empezó desde la estructura familiar en donde este papel
normalmente lo jugaba el padre o el jefe de la tribu.
Desde la antigua China, en la época de Confucio era la mediación la forma más
utilizada de resolver los problemas, ya que este pensador apoyaba la idea de la armonía
18Bercovitch, Jacob, "Mediation in lnternational Conflict, An overview of theory, A review of Practice", Peacemakíng in lnternatíonal Conflíct, Methods & Techníques, Washington, United States lnstitute of Peace Press, 1997, p. 126 19 lbidem, p. 131
23
natural de las relaciones humanas. Esta figura sigue vigente en la actual República Popular
de China a través de los Comités Populares de Conciliación. En Japón hay una tradición
arraigada del uso de la mediación. La sociedad japonesa se caracteriza por ser una sociedad
poco litigiosa y el líder de la población es normalmente quien se encarga de intervenir en
los conflictos entre dos partes.
En algunos países de África se usa como medio de resolución de ciertas diferencias
interpersonales la celebración de audiencias en las que una persona que goza de cierta
autoridad hace el papel de mediador entre las partes involucradas, las diferentes
comunidades celebran asambleas con particularidades pero todas tienen la característica de
proponer una solución a las partes sin llevar consigo una sanción impuesta ya sea por un
árbitro o por un juez.
También la iglesia o templo ha jugado un papel en estos medios por la autoridad
moral que se otorga a los líderes de las organizaciones religiosas sobre todo cuando se trata
de asuntos de carácter familiar, además de que en el Nuevo Testamento se contempla a la
mediación como un sistema más conveniente que las cortes para resolver los problemas,
procurando establecer normas que fueran respetadas por todos los miembros del grupo.
Incluso la Biblia habla de Jesús como el mediador entre Dios y los hombres 20.
Durante la Edad Media, la iglesia católica jugó el papel más importante como
mediadora y administradora de conflictos (familiares, criminales y miembros de la
nobleza).
A lo largo de la historia una de las causas para el uso de los medios alternos de
solución de controversias era eludir la imposición de valores del gobierno, tal es el caso,
por ejemplo, de los judíos o los inmigrantes chinos en Estados Unidos que buscaban
2° Folberg, Jay y Taylor, Alison, Mediación, Resolución de conflictos sin litigio, México, Editorial Limusa, 1992, p. 22
24
preservar la identidad cultural mediante el establecimiento de sus propios medios de
resolución de conflictos.
Ya en el siglo XX este medio se institucionaliza en Estados Unidos empezando en
el ámbito laboral que al igual que otra serie de conflictos, como los ocurridos entre vecinos
o el medio ambiente, al abarcar distintos aspectos, requieren de mayores consideraciones
que las de elegir a un ganador y un perdedor21•
Algunos autores ven a la mediación como la continuación de los procesos de
negociación entre las partes involucradas en un conflicto, por ejemplo Bercovitch nos habla
de los puntos distintivos de la mediación bajo este contexto, diciendo que la mediación es la
extensión y continuación del manejo pacífico de un conflicto, que envuelve la intervención
de un tercero ajeno, ya sea individuo, grupo u organización en un conflicto entre dos o más
Estados u otros actores, ésta es además una forma de intervención no coercitiva, no violenta
y no obligatoria, es así que la mediación es voluntaria y los actores envueltos mantienen el
control del resultado del conflicto así como la libertad de aceptar o rechazar la mediación o
las propuestas del mediador; en la cual el mediador interviene con la finalidad de afectarlo,
cambiarlo, resolverlo, modificarlo o influenciarlo de alguna manera trayendo consigo ideas,
conocimiento, recursos y sus propios intereses o del grupo que representan teniendo sus
propias opiniones o esquemas del conflicto 22, pero siempre prevaleciendo sobre éstos el
deseo de crear una solución conveniente para las dos partes involucradas.
Finalmente, Bercovitch menciona como característica el hecho de que la mediación
únicamente se puede dar en forma ad-hoc, sin embargo, en cuestiones entre particulares,
como más adelante veremos, se ha institucionalizado a los procedimientos de mediación
estableciendo reglas que serán vigiladas por instituciones internacionales que en el marco
de la Ley aprobada por CNUDMI han creado sus propios reglamentos que se encargarán de
que la mediación logre su propósito de generar una solución acordada por las partes de
21 lbidem.,p.p. 21-23 22Bercovitch op. cit., nota 18 p.p. 127,128
25
forma satisfactoria procurando que todos ganen a través de planteamientos nuevos en los
que las partes participan activamente acordando mutuamente una alternativa ajena al
conflicto en disputa, la conducta de los actores en la mediación tiene una enorme
importancia, la psicología de los que intervienen, incluyendo al mediador, se verán
directamente reflejados en el curso que tome el procedimiento.
Hay que resaltar que la mediación tiene también limitantes de los cuales el primero
y el más importante es que se requiere que las partes deseen y estén dispuestas a participar
en el procedimiento pero de una manera realmente activa desde la creación de una
atmósfera propicia para el surgimiento de una solución (pre-negociación) hasta la creación
de la misma y su implementación (post-negociación).
La mediación ha tenido en años recientes distintas fuentes de ongen, depende
mucho de la naturaleza del conflicto la forma en que se debe tratar y, en específico, la
forma en que debe conducirse la mediación. Se contemplan, en la doctrina, las siguientes
f d d . 1 d" . , 23 ormas e ar ongen a a me iac1on :
La mediación derivada desde un tribunal. Dado el impulso que en Estados Unidos
se dio a la mediación para resolver asuntos familiares desde los tribunales se
empezó a notar que se trataba de una forma de resolver conflictos que se extendió
hacia asuntos de carácter civil y criminales menores. Ha nacido incluso el Mu/ti
Door Tribunal que tiene como principal objetivo ofrecer a los ciudadanos las
técnicas alternativas de solución de controversias. Este mecanismo surge de los
tribunales y son ellos quienes promocionan su uso ante la imposibilidad de los
sistemas de justicia de dar solución a todas las controversias surgidas.
La mediación empresarial y laboral. Para este sector desde las relaciones con otras
empresas y con los empelados resulta importante establecer medios alternos de
resolución de controversias. En este ambiente resulta especialmente importante que
las partes conozcan las necesidades y los puntos de la contraparte ya que de esta
forma las relaciones se enriquecen y la resolución de conflictos es más fácil. La
23 Martínez de Murguía, op. cit., nota 1, p. 69
26
importancia de las relaciones al interior de la empresa y de las empresas entre sí
requieren de un tratamiento especial cuando surge la controversia. Se da en esta
aproximación el surgimiento de la mediación comercial, que adquiere mucha
importancia a nivel internacional porque muchas veces no se limita a las relaciones
entre las empresas sino también a las relaciones comerciales de los países entre sí.
Este tipo de mecanismo evitan largos litigios que pueden resultar en el
empobrecimiento de la empresa y dejar en entredicho su propio prestigio y
credibilidad para el establecimiento de nuevas relaciones comerciales.
Existe dentro de este tipo de relaciones un "proceso simplificado" que consta en la
reunión entre los directivos de dos empresas y una persona imparcial que aconseje
soluciones posibles. Estos medios se usan tanto en empresas multinacionales como
en empresas pequeñas.
Otra ventaja es que al usar este tipo de medios la fuerza de los sindicatos se ve
disminuida al provocar que la resolución de conflictos patrón-empleado sea de
forma más simple y conveniente para todos.
La mediación familiar. Es la forma en que se da normalmente el pnmer
acercamiento a la mediación ya que parece importante en este ámbito evitar los
conflictos que provoquen ruptura entre las partes contendientes por el tipo de
vínculo que requiere visualizar una relación en el futuro. Este tipo de mediación ha
tenido importantes logros por lo que en muchos países incluso se exige como paso
previo al litigio, sin embargo, se debe tomar en cuenta que no todos los conflictos
son mediables.
La mediación vecinal o comunitaria. Este tipo de relación tiene un impacto especial
en el ámbito social y muchas veces la cuantía o el problema en sí no requiere que
haya un litigio frente a los tribunales; en estados Unidos particularmente hay
muchos centros que se encargan de solucionar este tipo de conflictos pero la
mayoría son manejados por voluntarios lo que ha provocado mucha polémica, sin
embargo, los acuerdos logrados rebasan las expectativas, lo que implica que
funcionan de forma correcta y aunque no se lograra la función que cumplen de
27
liberar a la función judicial de este tipo de asuntos y evitar que lleguen a situaciones
más graves siguen jugando un papel importante.
La mediación víctima-ofensor. Este tipo de contacto se estableció con un sentido
social que intenta la reconciliación entre las partes y el entendimiento de las
distintas condiciones. Además se cree que el conocimiento de la víctima por parte
del agresor lo sensibiliza del daño ocasionado. Este tipo de mediación tiene muchas
implicaciones por lo que ha sido objeto de varias críticas por el acercamiento que
implica de la víctima hacia el agresor y las consecuencias que para ésta pueden
darse.
Con estas clasificaciones podemos notar que tanto las partes como el mediador tienen
roles muy importantes dentro del procedimiento de mediación. Los roles que deben jugar
tanto individualmente como en conjunto los explica Marta Oyhanarte en "Los nuevos
paradigmas y la mediación" que dice:
"todos los actores (partes y mediador) deben
procurar que los resultados sean obtenidos por consenso,
mirar más hacia el futuro que hacia el pasado, que cada
participante entienda el procedimiento y que no sea
necesario que uno pierda para que el otro gane; por otro
lado las partes deben definir la forma y contenido de la
negociación procurando el uso de las posibilidades que
les pennitan obtener resultados creativos, que los
sentimientos puedan ser expresados, reconocidos y
respetados, que se faciliten la comunicación y
colaboración, que la honestidad sea reivindicada y que se
desarrolle el sentido de la responsabilidad; el mediador
deberá procurar facilitar más no imponer el resultado y
28
que su imparcialidad no niegue la empatía ni establezca
distancias "24.
Doctrinalmente la mediación contempla dentro de sí vanas etapas cuya duración e
intensidad dependerán de las características específicas del conflicto, que son:
l. Contactos iniciales entre mediador y partes: de forma individual hay reuniones con
las partes en las que el mediador podrá notar la postura que se tiene respecto del
conflicto, así como ganarse la confianza y credibilidad de las partes procurando
educarlas acerca del proceso y aumentar su compromiso con el procedimiento.
El primer acercamiento entre mediador y partes se puede dar de distintas maneras y
muchas veces de este primer acercamiento se pueden derivar muchas estrategias
utilizadas a lo largo del procedimiento. Como opciones de acercamiento pueden ser:
la iniciativa de las partes; la recomendación de partes secundarias de someterse a la
mediación; la iniciativa del mediador o la designación de una autoridad reconocida.
La primera opción cuando se hace de forma unilateral normalmente se debe al deseo
de continuar con una relación de largo plazo, una indicación de cooperación para
lograr un beneficio mutuo en donde las concesiones o la victoria total no se cree
posible. Sin embargo, cuando una sola parte propone acudir a la mediación esto
generalmente propicia desconfianza en la otra parte; es por eso, que a pesar de que
la petición conjunta no garantiza necesariamente el éxito de la mediación si se ha
notado que cuando ambas partes acuerdan someterse a la mediación esto lleva
consigo un interés conjunto por resolver el conflicto que reduce los niveles de
resistencia.
En la segunda aproximación, es decir por la recomendación de partes secundarias,
existen dos vertientes, cuando los sujetos secundarios se benefician o no de la
resolución de la disputa. Bajo este esquema debe contemplarse que incluso pueden
intervenir en la resolución.
24 Oyhanarte, Marta, "Los paradigmas y la mediación", en J. Gotthei y A. Schffrin (compil.), Mediación: una transformación en la cultura, México, Paidós, 1996, p. 30
29
Cuando el mediador es quien hace el acercamiento es porque ha conocido la disputa
por medios ajenos a las partes y lo más seguro es que conozca más el conflicto que
a los involucrados lo que amenazará su credibilidad frente a las partes, sin embargo,
puede ser útil ya que normalmente los mediadores son expertos que saben que
pueden intervenir de forma exitosa en el conflicto.
Sobre la designación de una autoridad ésta se da casi siempre porque hay una ley
que prevé a la mediación como un requisito para empezar con otro tipo de medio de
resolución de disputas. Tal es el caso de las cláusulas Mediación-Arbitraje, que
aunque muchos consideran que no deben ser exigidas como requisito sine qua non,
otros creen que el no someterse a una conciliación antes de ir al arbitraje representa
una violación al principio de buena fe que debe imperar en la relación comerciai25.
2. Definición de los puntos litigiosos: en esta etapa una vez que se tiene la información
y el panorama completo del conflicto y los involucrados se fijan los puntos más
importantes a resolver. El mediador puede crear su primera estrategia sobre el
procedimiento. Se ayuda a las partes a escoger un medio y se coordina el que se
haya elegido. Además, es importante la elección de un escenario que mantenga a
las partes cómodas con el procedimiento, es decir, determinar los niveles de
formalidad bajo los cuales las partes se sienten más cómodas de actuar; esto se
logrará mejor a través de identificar los intereses y las metas a lograr, considerar los
posibles finales que pueda tener la disputa, identificar los enfoques de conflicto,
identificar y evaluar la forma en que se determinaron los enfoques, determinar un
compromiso con base en el enfoque y coordinarlo entre los participantes26.
3. Una vez hecho esto, se fija el orden bajo el cual habrá de llevarse el procedimiento
y las condiciones que se respetarán durante su desarrollo como confidencialidad,
normas de comportamiento y funcionamiento. En esta etapa empiezan las reuniones
conjuntas sin perjuicio de que puedan seguirse celebrando reuniones individuales
25 Sabater, Aníbal, "EL incumplimiento de la obligación de mediar establecida en las cláusulas Med-Arb", Boletín Informativo del Centro de Mediación y Arbitraje CANACO, 2ª. Época, Enero, 2007, www.arbitrajecanaco.com.mx 26 Moore, Christopher, El proceso de mediación, Argentina, Editorial Granica, 1995, p.p. 118, 119.
30
con cada una de las partes. Aquí las partes tendrán oportunidad de comunicarse
extemando posturas, intercambiando información e incluso sentimientos que
permitirán identificar acuerdos y desacuerdos. Tomando más en cuenta la
información exacta con la que se cuenta y dejando fuera la información inexacta
que no ayudará al procedimiento. Durante la recopilación de la información ésta
puede ser adquirida por observación directa, fuentes secundarias, es decir las que no
son directamente de los participantes en la disputa, o incluso entrevistas de
recopilación de datos con las partes en conjunto o individualmente.
4. Una vez logrado esto entonces se podrá desarrollar detalladamente el procedimiento
de mediación e iniciar las sesiones a través de estrategias que permitan avanzar en
un ambiente de confianza y cooperación, limitando de alguna manera las emociones
excesivas que se dejaron ver en la etapa anterior y permitiendo la participación un
tanto menos visceral, reconociendo la legítima postura de la contraparte. Algunos
aspectos importantes a considerar en el desarrollo del plan son: el lugar en donde se
llevará a cabo la mediación, la disposición física del lugar (es decir la distribución,
ya que esto puede reflejar un ambiente propicio o no para la mediación), las
condiciones psicológicas de las partes y la formulación de una agenda que deberá de
seguirse durante el desarrollo del procedimiento (la cual puede ser provisional).
Será muy importante obtener el compromiso de las partes a mediar y conocer los
problemas que hayan surgido entre las partes ajenos a la materia de la disputa que
pudieran intervenir en la mediación.
5. Señalamiento de puntos de interés común: una vez que se han ido desarrollando las
sesiones o reuniones, el mediador estará en posibilidad de señalar las
compatibilidades e incompatibilidades básicas y la razón por la cual debe actuar
para la creación de un acuerdo común, es decir, el por qué las partes no pueden
llegar a un acuerdo solas. Debe procurar resolver primero las incompatibilidades
más sencillas, con esto al lograr pequeños acuerdos se promoverá entre las partes la
confianza y cooperación para resolver los asuntos más complicados. Permitir a las
partes que se alejen de percepciones erróneas de la contraparte o estereotipos y se
permita una percepción de la contraparte distinta.
31
6. Tratar de que las partes identifiquen sus puntos comunes y se pongan en el lugar de
la otra parte, tratando de que entiendan su postura, sus razones y sus intereses. El
mediador debe en todo momento promover la comunicación entre las partes
evitando que una de ellas comunique de forma errónea una idea positiva para llegar
a un acuerdo, lo que en muchos casos puede frenar el avance para lograr una
solución.
7. Redefinición de incompatibilidades. Se buscan nuevas aproximaciones al problema
tratando de atenuar los puntos contrarios y se busca que las partes propongan
nuevas soluciones en forma de "lluvia de ideas" que puedan ser adoptadas por
cualquiera de ellas sin que deseablemente represente sus propios intereses, si no que
simplemente se plantee una solución.
8. Una vez que se tiene esto se podrán generar varias opciones de solución que partan
de lo que se contempló como posible solución en un primer bloque de ideas y que
permita evaluar las áreas de coincidencia en donde se reduzcan las diferencias; las
partes deben tener la certidumbre de que se logra un beneficio y que no se están
dando excesivas concesiones.
9. Acuerdos y compromisos. Una vez que se identifican las propuestas viables se
busca la vía por la cual se hará operativa la decisión a la que lleguen las partes, lo
que permitirá abordar cuestiones que hayan quedado pendientes una vez que el
mediador haya obtenido mayor poder.
10. Verificación de los acuerdos. Una vez llegado al acuerdo se busca el mecanismo
que obligue al cumplimiento y sanciones en caso de no hacerlo. El acuerdo que
habrá de dar fin a la mediación necesariamente tendrá que tomar forma de convenio
que las partes se obliguen a cumplir, en donde se contemplen sanciones a quien no
lo haga y que incluso prevea un término.
La mediación tiene distintas técnicas que ayudarán al mejor desarrollo de las etapas
del procedimiento antes explicadas; éstas pueden ser contempladas por las partes desde el
inicio del procedimiento y si bien no garantizan su total éxito si pueden representar buenas
estrategias para lograr un buen acuerdo al final del mismo. La primera de ellas tiene que ver
32
con la visión hacia un objetivo que preferentemente sea posible y alcanzable. La segunda
implica ponerse en el lugar de la parte contraria, esto permite observar el conflicto desde
otro punto de vista y valorar lo que probablemente la parte contraria desea obtener como
resultado a través del entendimiento y comprensión de "su propio conflicto"; la tercera
tiene que ver con concentrarse en la opción de la parte contraria, muy ligado a la anterior,
ayuda a examinar las ideas de la parte contraria, lo que favorecerá la comunicación. La
cuarta tiene que ver con generar nuevas ideas, tomando en consideración lo que ha
permitido la comunicación con la contraparte logrando lo que habíamos mencionado como
redefinir las incompatibilidades. La quinta se refiere a ayudar a cambiar el juego, es decir,
valorar más las posiciones de las partes que sus intereses provocando que las partes hagan
pequeñas concesiones paso a paso.
Hay otras técnicas que son de carácter circular-narrativo abordadas por Suares y Matz
las cuales están centradas en el aspecto verbal a desarrollar durante la mediación, como:
Reformulación, connotación positiva, re-encuadre o re-contextualización y
extemalización27, sin embargo, no serán abordadas en este trabajo.
Como punto final de estas consideraciones debemos tomar en cuenta uno de los puntos
más importantes de la mediación. Sabemos que el punto de partida y el papel más
importante dentro de la mediación lo juegan las partes, ya que sin su voluntad de mediar
ésta no puede existir; sin embargo, una vez que ésta existe la función y el papel del
mediador es, aunque limitada, muy importante.
En pnmer lugar el mediador debe contar con una característica: imparcialidad o
neutralidad considerada como el abstenerse de intervenir o favorecer de modo alguno a las
partes involucradas en un conflicto28• A pesar de que en los inicios del estudio de la
mediación se había defendido la postura de que las partes deben participar de forma activa
durante el procedimiento, mientras que el mediador debía permanecer ajeno ya que no
27 Citado por Fisas, Vicenc, Cultura de paz y gestión de conflictos, España, Icaria Antrazyt UNESCO, 1998, p. 222 28 Martínez de Murguía, op. cit., nota 1, p. 126
33
conocía directamente el conflicto; recientemente ha habido nuevas posturas que defienden
que la forma en que participa el mediador puede en muchos casos determinar el éxito o
fracaso del procedimiento. Inevitablemente el mediador tiene posturas respecto al conflicto
y considera alguna forma adecuada para darle solución, pero la diferencia radica en la
profesionalización de los mediadores, ya que a pesar de tener estas posturas será necesario
que el punto de partida más importante sea el considerado por las partes pero sin
mantenerse ajeno a la resolución del conflicto, si el mediador no participa y aporta a la
resolución de la controversia podría no justificarse su participación.
El mediador cuidará que el proceso siga las reglas fijadas en inicio, puede aconsejar a
las partes e instruirlas en lo que significa el proceso que él ya conoce, en el que es experto,
además de mostrarles las ventajas o desventajas que considera con ciertas soluciones
involucrándose en la elaboración del acuerdo final.
Para Folberg y Taylor29 el mediador tiene que actuar en la mediación desempeñando
distintas labores, entre las cuales destacan:
Enfocarse a lo que las partes consideran como positivo eliminando lo negativo.
Tomar en cuenta los sentimientos que se ocasionan a partir del conflicto.
Las partes son quiénes conocen de forma más completa el problema que enfrentan,
por lo tanto respetar lo que ellas decidan.
El compromiso que desarrollen las partes hacia las decisiones que tomen los harán
más responsables de la solución y de su ejecución.
La historia de las partes puede ser importante como herramienta para predecir
necesidades, intenciones, habilidades y reacciones de las decisiones que se tomen.
La forma en que se tomen en cuenta lo mencionado en el párrafo anterior
determinará la duración del convenio final.
Este convenio debe contemplar la posibilidad de que sea modificado ante el posible
cambio en las relaciones entre las partes.
El mediador debe contemplar distintas técnicas, programas y tareas que se apliquen
a la mediación en particular de acuerdo a las características específicas.
29 Citado por Fisas op. cit., p. 207
34
Los mediadores deben hacer uso de distintas técnicas agrupadas en tres grupos
como son la comunicación, la formulación de estrategias y las estrategias de manipulación.
Las técnicas de comunicación están directamente asociadas con el procedimiento de
mediación basadas en el contacto con las partes, la confianza que se logre entre ellas,
procurar su interacción, identificar los intereses no confesados, clarificar la situación, evitar
tomar partido por alguna de las partes, desarrollar acuerdos de confianza, proporcionar
información faltante, transmitir mensajes entre ellas, promover la comunicación eficiente,
ofrecer evaluaciones positivas y permitir que los intereses de las partes sean discutidos.
Para la formulación de estrategias será necesano que el mediador escoJa con
cuidado el lugar de reunión, que controle las etapas y formalidad del procedimiento,
controlar el ambiente psicológico, establecer protocolo, asegurar la privacidad del
procedimiento, sugerir procedimientos que considere más adecuados, resaltar los intereses
comunes, reducir las tensiones, controlar los tiempos, controlar primero los conflictos
menores, estructurar una agenda, ayudar a visualizar un contexto que arroje logros
aceptables, ayudar a las partes a respetarse, mantener el procedimiento concentrado en lo
importante, hacer sugerencias y propuestas sustantivas y sugerir las concesiones que las
partes pueden hacer.
Sobre las técnicas de manipulación las actividades son: mantener a las partes sobre
la mesa, cambiar las expectativas de las partes, tomar responsabilidad por las concesiones,
hacer ver a las partes los costos de no lograr un acuerdo, proporcionar y filtrar información,
ayudar a los negociadores a acordar un compromiso, recompensar las concesiones hechas
por las partes, presionar a las partes para mostrar flexibilidad prometer recursos, ofrecer
vigilar el cumplimiento del acuerdo resultante o final, aumentar incentivos y establecer
castigos, amenazar con terminar la mediación30.
30Bercovitch,op. cit., nota 18, p. p. 137,138.
35
Cada mediador será responsable de hacer uso de las técnicas que considere
necesarias, incluso se puede tratar de una mediación formal o informal, según se sigan
reglas específicas o no, normalmente es aconsejable que las mediaciones informales se
sigan cuando el mediador es ya un experto y sabe cómo darle seguimiento y un curso que
pueda dar los mejores resultados según sea el caso pero los puntos que se deben cuidar
inevitablemente son cambiar el ambiente psicológico entre las partes, la percepción de lo
que está en disputa y la motivación de las partes para alcanzar un acuerdo.
Dentro del procedimiento de mediación es necesano que el mediador tome en
cuenta el uso de ciertas técnicas previstas por Lawrence Susskind and Jeffrey Cruikshank:
En la etapa de pre-negociación es recomendable que para dar inicio haya una
reunión de la que ya antes hemos hablado para identificar los intereses y acordar la forma
en que se habrá de construir el procedimiento. Una vez hecho esto, establecer la
representación de quien tendrá la posibilidad de actuar en nombre de las partes para
entonces establecer una agenda que habrá de llevar el procedimiento con la aprobación de
las partes y finalmente acordar la forma en que se habrá de averiguar los hechos y el uso de
peritos sobre materias específicas de la información que se requiera.
Durante la etapa de la negociación deberá, en primer lugar, participar inventando
opciones; estableciendo las reuniones antes mencionadas con las partes para examinar
intercambios posibles; trabajar en un acuerdo escrito a través de un texto simple y
entendible para todos; tratar de que las partes lo firmen y se obliguen a cumplirlo y
finalmente ratificarlo.
La implementación o post-negociación implica la designación de formas que
vigilarán el cumplimiento del acuerdo al que se haya llegado, esto muchas veces tiene que
ver con la forma de negociar después de haber establecido el convenio fina1 31•
31 Susskind, Lawrence y Cruikshank, Jeffrey," Mediation and Other Forms of Assisted Negotiation", Negotiating Environmental Agreements, USA, lsland Press, 2000. p.252
36
Estas consideraciones fueron aplicadas a conflictos ambientales, pero las formas de
actuación se ven muy ligadas a lo que generalmente se espera de los mediadores.
El papel del mediador posee implicaciones éticas, puede ser que los mediadores se
encuentren formados en profesiones distintas al derecho, pero siempre en el actuar de un
mediador se debe contemplar la auto-restricción respetando los principios éticos que rigen
su actuar. En este aspecto las instituciones administradoras de procedimientos de mediación
juegan un papel muy importante para establecer los puntos de partida de instrucción,
capacitación y entendimiento sobre las expectativas que se tienen respecto a la actuación
del mediador. Los puntos más importantes abordados respecto a la actividad de los
mediadores son la justicia, la certificación, el sigilo y la responsabilidad, cuestión que cobra
importancia por las implicaciones que puede tener una participación poco responsable del
mediador, se ha pensado incluso en crear un código de conducta que evite malos usos de
este procedimiento que, sin burocratizarlo, permita limitar las malas prácticas.
B. ¿Por qué usar la mediación en las controversias comerciales internacionales?
Como ya hemos analizado la mediación es un medio de solución de controversias
que tiene varias características muy particulares entre las cuales resaltan la actuación de las
partes, del mediador y el requisito sine qua non: la voluntad de las partes a participar.
Además de esto analizamos que la mediación puede variar mucho dependiendo del
conflicto y de las partes que participan en ella. Aunque la mediación ha dado muy buenos
resultados en distintas áreas lo que aquí nos ocupa es la mediación comercial.
Existen dentro de la mediación comercial condiciones que hacen necesario su uso,
una de ellas es que las relaciones comerciales implican relaciones a largo plazo que hacen
necesario que las partes logren un acuerdo favorable que no las erosione. Otra cuestión es
que cuando los conflictos se hacen públicos, como puede suceder en los asuntos llevados
ante tribunales, esto se puede convertir en mala publicidad y revelación de información
importante para los involucrados; inclusive al tratarse de relaciones comerciales
37
internacionales convertirse en cuestiones públicas importantes de relaciones exteriores y
comercio transnacional.
Bajo estas consideraciones la característica de confidencialidad de los medios
alternos de solución de controversias se hace necesaria. El arbitraje es el medio elegido por
excelencia, sin embargo, tanto las controversias ante tribunales como el arbitraje implican
un conflicto que resultará en una decisión elaborada por un experto y que será impuesta a
los involucrados, esto no ocurre en la mediación, en este medio las partes elaborarán la
decisión a la que se obligarán cumplir en donde no hay vencedores ni vencidos32, lo
importante no es quien tiene la razón sino lograr una solución aceptable para todos que
refleje las pretensiones de los participantes lo que la hará más aceptable a largo plazo que la
decisión impuesta.
Normalmente, la mediación es un procedimiento flexible que si bien debe seguir
ciertos pasos cuando es establecida, el objetivo es principalmente lograr un acuerdo, por lo
que las partes pueden modificar las reglas en cualquier momento. La autoridad en la
mediación la tienen los propios participantes. Además, la mediación implica un importante
ahorro en tiempo y costos que implica todo litigio ya sea ante los tribunales judiciales o en
un arbitraje, no se siguen las normas sustantivas que estos dos procesos tienen en los
sistemas judiciales; otra cuestión muy importante es que la mediación mitiga el impacto de
las normas jurídicas, es decir, al tratarse de una solución convenida no tiene que ser
forzosamente basada en consideraciones de derecho, aunque si hay límites establecidos por
las normas, las partes pueden convenir lo que consideren conveniente para todos según lo
"d . bl 33 cons1 eren Justo y razona e ·.
La comunicación que se logra entre los participantes a través de la mediación
favorece la celebración de un convenio resultante de la cooperación en un proceso
12 Se crea una solución ganar-ganar en la que las partes sienten la tranquilidad de haber logrado el mejor arreglo posible. 33 www.arbitrajecanaco.com.mx, op. cit., nota 5.
38
estructurado. Las partes pueden pactar la mediación en una cláusula contractual o en un
convenio independiente al contrato establecido.
Algunos estudios revelan mediante estadísticas que las evaluaciones post-mediación
resultan más favorables que las llevadas a cabo después de un litigio, por ejemplo, según el
Denver Custody Mediation Project en 1982 la tasa de convenios logrados mediante
mediación fue de 58%; el Toronto Conciliation Project arrojó un 70% de parejas que
llegaron a un acuerdo antes de tribunales; otro Centro con gran éxito fue el Family
Mediation Center en Óregon que tras dos años de haber sido creado reportó que el 80% de
los casos llegaron a un acuerdo, estos centros tratan asuntos familiares pero también hay
otros que abarcan cuestiones financieras y como ya hemos dicho las relaciones comerciales
tienen implicaciones que requieren también consideraciones especiales.
Podemos hablar de que las relaciones comerciales internacionales requieren el
mismo trato que las relaciones familiares, ante un mundo interconectado tanto en el ámbito
público (relaciones entre Estados) como en el ámbito privado, no es fácil dejar de hacer
negocios con otros países y con grandes empresas transnacionales. Ante estas
consideraciones el ámbito familiar en donde la mediación ha surtido tantos efectos
positivos podemos considerar que en el ámbito comercial puede suceder lo mismo. Con la
finalidad de no erosionar las relaciones y de llegar a acuerdos que para las partes parezcan
justos se puede utilizar un medio que evite la confrontación entre los involucrados.
El procedimiento en sí propicia la reunión de las partes contrarias que mediante el
diálogo podrán exponer razones, argumentos y posturas que darán a conocer a la
contraparte una parte de los hechos que puede ser desconocida para ella; todo esto en
ausencia de legalismos inútiles y ataques infundados.
Actualmente la mediación comercial ha tenido importantes avances y en años
próximos esto se desarrollará aún más, ya que las resoluciones que obedezcan a las
necesidades deben favorecerse aún más que los conflictos.
39
C. Legislación en el marco internacional.
Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMJ).
Los expertos opinan esta Ley tenía como propósito establecer una legislación
modelo sobre conciliación, estableciendo (i) disposiciones no obligatorias que sirvieran
como reglas supletorias, (ii) certidumbre respecto de la admisibilidad de pruebas en litigios
o procedimientos de arbitraje futuros, (iii) certidumbre respecto de la función del
conciliador en litigios o arbitrajes futuros, (iv) uniformidad en la ejecución de convenios
conciliatorios alcanzados en procedimientos de conciliación, y (v) regular la suspensión de
la prescripción34.
La Ley Modelo recomienda que se haga la distinción entre lo que implica una
conciliación internacional para la cual también esta ley será aplicable. La consideración
dependerá de la ubicación de los establecimientos de las partes, el lugar en donde habrán de
cumplirse las obligaciones principales, el lugar que esté más vinculado a la controversia y
cuando no haya establecimiento se tomará el lugar de residencia habitual de las partes o
inclusive si las partes así lo convinieren, se tratará de una mediación internacional.
Hay dos puntos importantes a considerar en el artículo l de esta Ley, el primero es
que la Ley podrá ser aplicable tanto si la conciliación es establecida por otra ley como
requisito, instrucción de algún órgano encargado de la resolución de una controversia ya
sea, jurisdiccional o arbitral, sin embargo, la ley dejará de surtir efectos cuando la
conciliación se dé durante un proceso jurisdiccional o arbitral ya iniciado.
34Abascal Zamora, José María, "Algunas consideraciones sobre la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre conciliación comercial internacional", Boletín Informativo de Arbitraje Comercial de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, Año 4, número 9, México, 2004, p. p. 2-6, www.arbitrajecanaco.com.mx
40
Para la interpretación de la ley deberán prevalecer los principios sobre los que se
inspira, el origen internacional y promover la uniformidad y observancia de la buena fe, si
hay disposiciones que no resuelva debe tomar en cuenta estos principios.
La Ley Modelo considera a layoluntad de las partes como eje para fijar el curso que
habrá de seguir el procedimiento, esta es la regla que deberá prevalecer sobre el curso del
mismo, sin embargo, el conciliador puede también dirigir el procedimiento en la forma que
estime conveniente. La aceptación de someterse a la conciliación debe ser expresa y se
considera posible el auxilio de una institución administradora básicamente en los mismos
términos que lo establece el Reglamento y que serán analizados más adelante.
Se establecen reglas respecto a la confidencialidad, evitando que una vez terminado
el procedimiento se hable de que durante el mismo haya existido la invitación de una de las
partes a conciliar, opiniones o sugerencias de arreglo, declaraciones o hechos reconocidos,
propuestas del conciliador, si una de las partes se declaro dispuesta a aceptar un arreglo y
otros documentos preparados durante el procedimiento. Los órganos jurisdiccionales y
arbitrales tienen bajo esta ley la obligación de desechar una prueba basada en estos hechos
a menos que tenga propósitos de cumplimiento o ejecución del acuerdo de transacción
pactado. Este tipo de disposiciones lo que intentan es proteger el procedimiento, ya que en
caso de que estas consideraciones no fueran hechas se provocaría que las partes que
intentan conciliar limitaran la comunicación durante el procedimiento de conciliación y no
se favorecería la confianza entre ellas y hacia el conciliador.
Las formas de dar por terminado el procedimiento son las mismas contempladas por
el Reglamento que analizaremos más adelante, al igual que la imposibilidad del conciliador
de actuar como árbitro, sin embargo, no se habla de estar imposibilitado para ser
representante o abogado de alguna de las partes, como si sucede en el Reglamento.
Se contempla también el hecho de que las partes no acudan a los tribunales o a un
procedimiento arbitral mientras se cumpla determinado plazo y los tribunales
41
jurisdiccionales o arbitrales deberán respetar el cumplimiento de esta condición en la
medida en que otros derechos se salvaguarden.
Se trata en el Artículo 14 de la Ley Modelo la cuestión relativa a la ejecutabilidad
del acuerdo de transacción. En realidad la Ley Modelo sólo dice que dicho acuerdo será
susceptible de ejecución y vinculante para las partes y en esta medida se posibilita a los
Estados para que establezcan el medio de ejecución que consideren adecuado. Más adelante
trataremos con más detalle esta cuestión que resulta de vital importancia para el uso de este
tipo de procedimiento.
Cabe señalar que en opinión de los expertos hubo temas que no se abarcaron dentro
de la Ley Modelo, esto puede ser porque siempre este tipo de cuerpos normativos presentan
dificultades al tratar de armonizar distintos sistemas jurídicos, y no sólo eso, sino que las
leyes no tienen implicaciones sólo respecto a la aplicación de la propia ley van más allá al
conectarse con otras como los códigos civiles, mercantiles o de comercio de cada país.
Los puntos que no fueron tocados por la ley y que valdría la pena que lo hubieran
sido son35:
La existencia, validez y aplicabilidad del acuerdo de conciliación, ya que sólo se
habla de el inicio del procedimiento como antes lo mencionamos y de la posibilidad de que
en caso de no darse el consentimiento expreso la oferta se tendrá como rechazada; esto
puede entenderse en el contexto de la idea que antes planteamos de que la conciliación no
puede darse en rebeldía, por lo que podría considerarse como un requisito de existencia, sin
embargo, esto no se trata de esta forma en la Ley Modelo.
Otros puntos son las facilidades que proporcionan un juez o árbitro que faciliten la
concertación de un arreglo, ya que el artículo 1.9 menciona que esas facilidades no serán
propiamente consideradas como una conciliación y no estarán dentro del ámbito de
35 ldem.
42
aplicación de la Ley Modelo, esto no debe interpretarse como facultad de éstos para actuar
como conciliadores.
Otro punto muy importante es que no se establece para el conciliador ninguna
responsabilidad respecto al fraude, la mala fe o el fracaso de la conciliación debido a su
mala actuación, puede incluso surgir un acuerdo de transacción que en la opinión de una de
las partes haya sido injusta lo que dará pie a exigir la nulidad del acuerdo e incluso la
indemnización por daños y perjuicios tanto del conciliador como de una las partes. En una
era en la que la responsabilidad y la transparencia son tan importantes se deberían
establecer consecuencias legales para los conciliadores que incumplan las reglas del
procedimiento en perjuicio de una de las partes o incluso de ambas, es normal que por
cuestiones públicas este criterio no se haya uniformado en la Ley Modelo pero las leyes
nacionales debe tomar en cuenta estos puntos36.
Reglamento de Conciliación de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI).
El 4 de diciembre de 1980 fue aprobado el Reglamento de Conciliación de la
CNUDMI37 ofreciendo reglas procesales que podrían ser remitidas por las partes de un
contrato para la solución de los conflictos que pudieran surgir en sus relaciones
comerciales. La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó dicho Reglamento por el
valor que tiene la conciliación como medio de arreglo, además de alterno, amistoso,
sobretodo en lo que respecta a las relaciones comerciales internacionales. Como en la
mayoría de los ordenamientos jurídicos desarrollados por la CNUDMI lo que se intenta es
crear un ordenamiento que sea fácilmente acatable en países con distintos sistemas
jurídicos, sociales y económicos.
El Reglamento cuenta con 20 artículos que regulan todo el curso del procedimiento,
desde su inicio hasta su conclusión, la designación de los conciliadores y las actuaciones de
36 ldem. 37 Resolución 35/52, aprobada por la Asamblea General el 4 de diciembre de 1980.
43
las partes tomando en cuenta puntos de gran relevancia e interés como la confidencialidad y
admisibilidad de pruebas en procedimientos posteriores a la conciliación y los límites que
se establecen a las partes para acudir a una vía judicial o arbitral durante el desarrollo de un
proceso conciliatorio.
El Reglamento encuentra su base en considerar a la conciliación (o mediación)
como un procedimiento amistoso de resolución, lo que limita su aplicación a que las partes
"expresamente" lo hayan acordado dentro del contrato que han celebrado y del cual puede
surgir la controversia, incluso al ser amistoso se permite que las partes modifiquen de
forma parcial lo establecido por el mismo Reglamento; obviamente el mismo se considerará
aplicables siempre y cuando no vaya en contra de ninguna disposición de derecho que no
se pueda derogar (Artículo l ).
Para ver iniciado el procedimiento, al ser un procedimiento amistoso, las dos partes
deben estar expresamente de acuerdo en someterse al mismo. Se hace una invitación que
debe ser por escrito, esto con el afán de mantener la formalidad que confirme la voluntad de
las partes de someterse, la cual debe hacer referencia de forma breve a la controversia. La
parte "invitada" debe manifestar su aceptación también por escrito, esto es muy importante,
tanto, que incluso si la aceptación no se manifiesta en un periodo de 30 días se da la opción
de que esto se manifieste como un rechazo (Artículo 2)38, Las partes deben demostrar en
todo momento esta disposición en la forma en que colaboran con el conciliador (Artículo
11 ).
El Reglamento plantea también la posibilidad de contemplar uno o vanos
conciliadores, si es el caso deberán actuar de consuno, es decir, bajo los mismos
parámetros; sin embargo, hay que tomar en cuenta que como en todo procedimiento el
hecho de que haya más participantes esto también puede dificultar llegar a una decisión ya
que a pesar de que los conciliadores están ahí para facilitar la elaboración de un acuerdo en
38 Esto debe ser así ya que no hay forma de manejarlo como aceptación tácita, aunque el reglamento hable de una opción, ya que inclusive si se eligiera hacerlo así de nada servirá si la otra parte no participa en el procedimiento, ya que al requerir la participación activa de ambas partes sería ilógico pensar en la conciliación en rebeldía.
44
ocasiones resulta imposible que aparten sus propias posiciones y traten de defenderlas o
quieran aplicar criterios distintos para llegar a la resolución.
Para la designación de un conciliador las partes deben tratar de ponerse de acuerdo,
esto por la figura que el conciliador representa y la confianza que ambas partes deben tener
en él y en que realmente los ayudará, si son dos se facilita el nombramiento ya que cada
parte nombra a uno pero hay que entender, y sobretodo los conciliadores deben hacerlo, que
su actuación en el procedimiento no es como abogado de una de las partes porque el
carácter de imparcialidad es una obligación continua que debe cumplirse durante todo el
procedimiento (Artículo 7), e incluso una vez concluido éste, el conciliador está
imposibilitado para fungir como árbitro, representante, asesor o testigo de ninguna de las
partes si éstas acuden a otro medio para la solución de su controversia (Artículo 19).
Sobre el nombramiento las partes podrán acordar la participación de una institución
o persona que consideren apropiada, ya sea en la recomendación de nombres o en el
nombramiento directo cuidando que la persona designada tenga el carácter de
independiente e imparcial de las partes e incluso se habla de tener en cuenta el
nombramiento de una persona que no tenga la misma nacionalidad que las partes (Artículo
4). El Reglamento es claro respecto a la función que debe jugar el conciliador, como ya
dijimos la parte más importante es la imparcialidad e independencia pero también debe
saber el papel que juega dentro del procedimiento, que es el de ayudar y favorecer un
acuerdo entre las partes tomando en cuenta principios de objetividad, equidad y justicia;
derechos y obligaciones pactados por las partes o usos propios de la actividad mercantil, en
algunas ocasiones más que cuestiones de estricto derecho. El procedimiento no debe perder
su carácter flexible y debe en todo momento seguir el curso que las partes estimen
conveniente. Es en estas consideraciones donde se faculta al conciliador para participar en
el procedimiento y éste adquiere connotaciones diferentes a simples negociaciones; el
conciliador tiene la facultad de proponer una transacción a la controversia, sin necesitar que
se fundamente o se haga por escrito, sin formalidad alguna; esta facultad también la tienen
las partes (Artículo 12). El Reglamento permite para el curso del procedimiento la
intervención de una institución que administre todo el curso del procedimiento (Artículo 8).
45
En el procedimiento contemplado por este Reglamento se procura que las partes
comuniquen a las otras y al conciliador los documentos o manifestaciones que informe, esto
con la finalidad de ahorrar tiempo en la comunicación entre los involucrados, la primera
será cuando el conciliador solicite de las partes la exposición de la controversia y los puntos
de litigio; el conciliador podrá solicitar aumentar los argumentos y anexar medios de
prueba, además de los documentos que considere adecuados, lo que nos recuerda un poco la
cuestión del tan discutido proceso de discover/9 norteamericano y que ha sido también, en
cierta medida, adoptado por el arbitraje.
Como en otros medios alternos de solución de controversias la representación es
libre a la elección de las partes. Respecto a este tema se permite también que el conciliador
tenga reuniones con una parte o con ambas, ya sea de forma oral o por escrito y puede
revelar esta información a la otra parte, a menos que se haya hecho mención de no hacerlo
(Artículo 1 O); estas disposiciones tienen la finalidad de proteger la confidencialidad que se
pretende respecto a ciertos aspectos. Esta confidencialidad se hará extensiva a todo el
procedimiento y al acuerdo de transacción, excepto cuando se trate de fines de ejecución y
cumplimiento (Artículo 14). Todas las actuaciones dentro del mismo procedimiento
permanecen confidenciales al no poder ser presentadas como pruebas en un procedimiento
arbitral o judicial, esto se refiere a opiniones o sugerencias de la otra parte para solucionar
el conflicto, hechos reconocidos por la otra parte, propuestas del conciliador o el que la otra
parte haya aceptado o se haya negado a dicha propuesta (Artículo 20).
Uno de los asuntos básicos respecto al procedimiento de mediación o conciliación
es el que tiene que ver con el acuerdo de transacción y su ejecutabilidad. El conciliador
tiene la posibilidad e incluso el deber de elaborar un proyecto de transacción respecto del
cual las partes podrán hacer modificaciones, una vez que se apruebe podrán elaborar un
acuerdo escrito de transacción que pondrá fin a la controversia y obligará a las partes a
cumplir en los términos en que se obliguen (Artículo 13). El procedimiento conciliatorio
39 En el sistema de common law se permite que el juez solicite a las partes los elementos de prueba que considere convenientes para resolver la litis más allá de lo que las partes aportan como pruebas en su defensa, dando la posibilidad de conocer de forma más completa los hechos.
46
también se puede ver terminado de forma anticipada por que en opinión del conciliador no
se llegará a ningún acuerdo o por la declaración de las partes o de una de ellas (Artículo
15).
Otra cuestión principal es que mediante el uso de este Reglamento las partes se
obligan a no acudir a los tribunales o al arbitraje durante el curso de la conciliación, salvo
que los derechos en conflicto se encuentren vulnerables a ser violados (Artículo 16); esto
resulta lógico en virtud de que cuando alguna de las partes adquiere una actitud litigiosa la
conciliación se torna prácticamente imposible y se pierde la tan importante disposición de
mediar.
En este Reglamento se contempla en primer término al conciliador como
administrador del procedimiento, es por eso que él será el encargado de liquidar las costas
(Artículo 17) y solicitar los anticipos incluso si éstos no son cubiertos el conciliador puede
suspender el procedimiento y una vez terminado el procedimiento debe rendir cuenta de los
mismos y devolverá las cantidades sobrantes en caso de haberlas (Artículo 18), sin
embargo, cabe la posibilidad de pedir la asistencia de una Institución para tales efectos. Es
importante señalar que respecto a las costas el Reglamento hace una lista enunciativa de lo
que se considera dentro de este concepto, como son: honorarios "razonables" del
conciliador, gastos de viaje y demás expensas del conciliador, gastos de viaje y expensas de
los testigos consentidos por las partes, honorarios de los peritos y los gastos que se
ocasionen por la asistencia de una institución.
Aquí es importante destacar que los gastos del conciliador deben ser manejados de
forma clara por las partes desde un inicio ya que muchas veces este precepto puede mal
interpretarse. Debido a que en la conciliación no hay un perdedor no se puede condenar a
éste al pago de las costas por lo que cada parte deberá asumir la mitad de las costas
generadas.
Final mente cabe señalar que dentro del acuerdo de transacción normalmente se
prevé una cláusula de sometimiento al arbitraje.
47
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Mediación en el Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN).
En el artículo 2007 del TLCAN se prevé como un medio de solución de
controversias a la mediación. El párrafo 5 de dicho artículo establece una Comisión con la
finalidad de apoyar a las partes consultantes a lograr una solución satisfactoria que podrá,
entre otras cosas:
b. recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la mediación o a otros procedimientos
de solución de controversias; ... "
El otro artículo que promueve el uso de los medios alternos de solución de
controversias es el 2022, en donde se establece que las partes firmantes deben promover y
facilitar el recurso del arbitraje y de otros medios alternativos para la solución de
controversias comerciales internacionales entre particulares en la zona de libre comercio, a
través de medios que cuiden la observancia de los pacto arbitrales a través de la
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 y del
reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien ajustándose a la
Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Arbitrales Extranjeras de 1958. Se prevé además la creación de un Comité Consultivo
encargado de realizar informes y recomendaciones encaminados a mejorar el uso de estos
medios.
Sin embargo, no se le da a la mediación el mismo trato que se le da al arbitraje, es
por eso, que en numerosas ocasiones se ha planteado que el arbitraje es el medio alterno de
solución de controversias preferido por el TLCAN y en esos términos es el medio que ha
gozado de mayor difusión y apoyo por este y otros ordenamientos internacionales. En las
controversias relacionadas con la inversión de acuerdo al artículo 1118 se habla de su
resolución mediante consulta o negociación, sin mencionar nada acerca de la mediación,
48
pero el hecho de que la negociación esté contemplada como un medio de solución de
controversias le permite ser una posibilidad.
En la opinión de un experto en los medios alternos de solución de controversias,
Steven Andersen40, Vicepresidente de ICOR (lnternational Center far Dispute Resolution)
la división internacional de la American Arbitration Association (AAA) son varios los
motivos por los cuales la mediación no es utilizada en la misma escala que el arbitraje en la
forma de resolver controversias entre los tres países miembros del TLCAN.
La primera razón tiene que ver con que las partes de una controversia se sienten más
cómodas al usar medios con los que ya están familiarizados. Esto se suma a que los
participantes no conocen suficiente la forma en que se desarrollan los procedimientos que
varían en gran medida de lo que la tradición de los sistemas legales establece; esta idea se
puede ver disminuida en gran medida mediante la labor educativa que respecto a estos
medios se realice. Esto debe abarcar cuestiones que impacten en los tres países, y es la
discusión que siempre ha llevado implícita las consideraciones al TLCAN, la forma en que
se abordarán las diferencias entre los tres países tanto culturales, sociales y de lengua.
Pero lo que se intenta decir aquí es que debemos considerar las diferencias para
convencer al usuario de que es un buen medio y no simplemente negarlas como si eso
hiciera que no existieran.
Un punto de apoyo muy importante es el trabajo que la Comisión del TLCAN y las
instituciones dedicadas a prestar este servicio hagan en la promoción de este medio, esto
provocaría mayor difusión y uso; mencionarlo claramente como medio en la parte de
resoluciones de disputas de sujetos privados o anotaciones que permitan medio más
eficaces para ejecutar las resoluciones a las que se lleguen a través de la mediación en la
forma que lo dispuso la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias
40 Andersen, Steven, "Mediation and the North American Free Trade Agreement" en Carbonneau, Thomas E. (editor), Handbook on lnternational Arbitration & ADR, United States of America, American Arbitration Association, 2006, p.p. 263-278.
49
Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York). Otro punto a revisar es que
para participar como mediador no se requiere de ninguna certificación, el autor considera
importante que los mediadores tengan una preparación especial delimitada por la Comisión
de TLCAN y que sea seguida por los Centros Nacionales. Así se garantizará que los
mediadores sean expertos en las técnicas de mediación y que su labor será la adecuada.
Más allá de las controversias entre particulares se debe tomar en cuenta que en las
disputas entre dos Estados conceptos como la buena fe y las relaciones a largo plazo son
puntos críticos a considerar cuando hay una inconformidad respecto a las mediadas
tomadas por los países contratantes.
Con el propósito de promover y difundir el uso de los medios alternos de solución
de controversias bajo el auspicio del artículo 2022 antes mencionado se creó en 1995 el
Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas (CAMCA). Este centro fue
creado con la finalidad de dar a los hombres de negocios un foro internacional que les
permitiera de forma eficiente dar solución a los conflictos comerciales que surgieran
dentro del área de libre comercio. Fue creado entre la Asociación Americana de Arbitraje
(AAA), el Centro de Arbitraje Comercial de la Columbia Británica, la Cámara Nacional de
Comercio de la Ciudad de México y el Centro de Arbitraje Comercial Nacional e
Internacional de Québec, cada una de estas instituciones dirigen una sección de CAMCA y
los casos pueden ser enviados a cualquiera de sus oficinas41• CAMCA cuenta con sus
propias reglas de arbitraje y mediación y tiene diseñada una cláusula arbitral y un acuerdo
arbitral, además de que prevé el uso de la mediación antes de someterse a un arbitraje. Las
reglas del CAMCA cumplen con lo establecido en UNCITRAL, se contempla un panel
multinacional de mediadores que implica que para que un mediador sea efectivo es
necesario que conozca los antecedentes de los sistemas legales de las partes que pueden
afectar la forma en que se desarrolla la mediación pero también que esté consciente de las
41 "El Centro de Arbitraje y Mediación para las Americas (CAMCA)", Boletín Informativo del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, Enero de 2002, año 2, No. 2, www.arbitrajecanaco.com.mx, p.p.10-11
50
dificultades que implica el TLCAN; se establece el nombramiento de mediadores a través
del sistema de lista si es que las partes no nombran a nadie y el mediador podrá ser
recusado y sustituido, además su actuación está limitada. La confidencialidad y privacidad
son puntos que se contemplan y se prevén tres formas de terminar la mediación: por
ejecución del convenio entre las partes, por declaración del mediador en sentido de que no
tiene caso continuar y por declaración de una parte o ambas en dicho sentido.
La cuestión que hay que tomar en cuenta es que la difusión de los medios y el uso
de los mismos se ve reflejada no solo entre los países miembros del tratado sino entre los
hombres de negocios que se benefician de la apertura en el mercado, actualmente se
visualiza al arbitraje como el medio por excelencia que dará solución a las controversias
surgidas entre dos empresarios nacionales de cualquiera de los tres países miembros. Es
difícil que un hombre de negocios mexicano se sienta cómodo al pensar que en caso de una
controversia con su contraparte estadounidense tendrá que litigar frente a cortes de ese país.
Sin embargo, como ya lo hemos mencionado no cree tampoco que una mediación sea una
opción viable para resolver su controversia, la mediación se percibe ventajosa para una
cultura que sabe manejar la debilidad de sus contrincantes y finalmente puede que no haya
una solución al final del día y se termine recurriendo al arbitraje.
Es por esto que se ve necesario que haya una verdadera formación en el uso de la
mediación, lo mismo sucedía con el arbitraje cuando empezaba a ser usado, ahora se habla
de que los sistemas de common law y civil law han encontrado en el arbitraje a su punto
medio, puede ser que este punto medio no se vea limitado al arbitraje en sí, sino a los
medios alternos de resolver controversias, en donde se atiende más a las necesidades de las
partes que a los tecnicismos jurídicos que caracterizan a uno u otro sistema jurídico y lo
mismo puede suceder con la mediación si hacemos uso de los mecanismos adecuados de
difusión y si se le dan las armas necesarias para que el uso de la misma produzca frutos
entre los que la usan.
51
La educación en el uso de la mediación atendiendo a las necesidades del mercado de
cada uno de los países debe ser la clave, por ejemplo, en México debe ponerse especial
énfasis en el ahorro de tiempo y dinero que este medio puede implicar 42.
Una cuestión muy importante es que en la mediación, el problema del conflicto de
leyes no existe, es una decisión de las partes que puede tomar la forma y tener los efectos
jurídicos necesarios para resolver la controversia.
Si en el TLCAN se estableciera a la mediación como un medio de solución de
controversias de forma explícita dando parámetros mínimos para su uso se enviará un
mensaje claro de que las partes envueltas en una controversia deberán, al menos, conocer la
forma en que la mediación funciona43. Lo que se intenta con esto no es que el texto del
TLCAN sea modificado sino que de la misma forma que el arbitraje ha sido promovido y
apoyado por los diversos paneles de resolución de disputas establecidos bajo el auspicio de
este tratado, se intente establecer a la mediación como otro medio que debe ser probado
antes de llegar al arbitraje de una forma más efectiva y que de la misma forma se elaboren
parámetros a seguir para la formación de mediadores certificados que lleven a cabo
mediaciones exitosas.
D. La mediación en el Derecho Comparado: el caso de España, Argentina y Japón.
El caso de España. En España la mediación familiar es la forma de mediación que
ha sido más desarrollada, acompañada de la Ley 30/81 del 7 de julio conocida como la Ley
Divorcio. Todo surge en 1983 con los grupos de expertos psico-sociales que en algunas
comunidades ayudan al desarrollo de la mediación. Posteriormente en "el año 1988
empezaron a crearse servicios de mediación familiar en toda España, fundamentalmente en
Madrid, Bilbao y Barcelona, con gran éxito y, en muchos casos, subvencionados por el
42 ANDERSEN, op. cit., nota 40, p. 272 43 Ibídem, p. 277
52
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales"44. Dado el Estado de Autonomías que rige en
España la protección de la familia se ha ido descentralizando y trasportando a las
Consejerías correspondientes lo que ha favorecido el uso de la mediación. Incluso se habla
de que en 2001, el 86% completó un programa de mediación, un 3% sigue en progreso y un
11 % lo interrumpió, aunque después de lograr acuerdos parciales. Además, el
cumplimiento de lo pactado es altísimo, en torno al 93% 45.
El trabajo que ha realizado el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales respecto a la
promoción de la mediación es muy importante, después de varias reuniones con los
miembros de las Autonomías se trabajó en una ley marco que establecería los parámetros
que se seguirían para el uso de la mediación en los asuntos familiares en cada comunidad
contemplando, entre otros temas, la necesidad de capacitar un cuerpo de mediadores
expertos en cuestiones familiares, tratando de evitar que se establezcan criterios distintos en
cada comunidad que dificulten el ejercicio de los mediadores en las distintas provincias.
Actualmente España cuenta con cuatro leyes de mediación familiar en distintas
Autonomías, las de Cataluña, Galicia, Valencia y Canarias. Los cuatro ordenamientos
fueron elaborados en 2001 y 2002, todas contemplan dentro de sus objetivos la regulación
de la mediación familiar y contemplan también la profesionalización de quiénes participan
como mediadores. Estas leyes tienen como principal objeto la protección de las relaciones
familiares y el apoyo para obtener resultados favorables para todos los que se encuentran
involucrados en la disputa mediante un acuerdo mutuo.
44 García Villaluenga, Leticia, Experiencias de la Mediación en España, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, 2007. http://www. cpacf. org. ar/verde/v AA Doct/arch Doctri/G Vi llaluenga. htm
45 Mediavilla, Manu, "La mediación «no es un servicio social más, sino un proyecto alternativo a las separaciones 'contenciosas'", Evasión, la verdad digital, http://canales.la verdad .es/g uiaocio/previa/reportajes/reportajes050802-1 . htm
53
El primer principio establecido es la voluntariedad para someterse a la mediación, el
antiformalismo, la imparcialidad, la buena fe y un punto clave en la mediación, la
confidencialidad, cuestión que hace mucho sentido al ser los problemas familiares una
cuestión delicada de ventilar a la luz pública. Para su organización se contempla la creación
de Centros de Mediación que faciliten el curso de la misma. Es importante señalar que la
mediación será gratuita para todos aquellos que dentro del marco de la ley española gocen
de gratuidad.
El proceso contemplado en las leyes analizadas está en los términos planteados en el
apartado correspondiente de este trabajo para la mediación en general y se establece como
plazo máximo de duración los tres meses.
Tanto en la ley de Cataluña como en la de Valencia se contempla a los colegios de
expertos mediadores, no sucede lo mismo en la ley de Galicia.
Otros tipos de mediación que son ampliamente usados en España son los referentes
a la mediación escolar y la mediación penal, así como también la social-intercultural, con el
propósito de promover la tolerancia. Igualmente la mediación vecinal juega un papel
importante. La mediación en la salud y la laboral también son ampliamente usadas. Más
recientemente se está impulsando la mediación en el sector de los seguros.
Es importante resaltar que la mediación comercial no figura como una de las ramas
más evolucionadas de la mediación, se encuentra principalmente promovida por las
cámaras de comercio sin representar un alto índice de actividad. En general, España no se
ha caracterizado por un alto índice en el uso de los medios alternos de resolución de
controversias a pesar de ser una comunidad que al parecer lo necesita. Cuenta con una
Corte Española de Arbitraje de reciente creación que ha tenido mucha aceptación por parte
de la sociedad, lo que permite visualizar el uso de la mediación comercial y las
oportunidades que hay para su desarrollo.
54
El Libro Verde sobre las Modalidades Alternativas de Solución de Conflictos en el
ámbito del derecho civil y mercantil elaborado por la Comisión de las Comunidades
Europeas contempla el uso de estos medios aunque no existe ninguna normatividad que
prevea su uso dentro de los Estados miembros, ya que principalmente se rigen por lo que
libremente acuerdan las partes y los acercamientos que hacen a los medios alternos, sin
embargo, se ha planteado la posibilidad de crear un mecanismo que se encargue de los
litigios transfronterizos que se están propiciando en la comunidad y la necesidad de
establecer mecanismos europeos encargados de mediar y arbitrar estos conflictos, esto se
informó en el Comunicado de la Comisión de 2000 y se iniciaría con una consulta que
arrojaría los elementos necesarios para la implementación de estos mecanismos.
Resulta interesante conocer como uno de los países europeos en los que se basa la
mayor parte de la tradición jurídica de Latinoamérica no haya contado desde antes con la
implementación de los medios alternos de solución de controversias en general y con la
mediación en particular en el ámbito comercial. A pesar de esto numerosos países
latinoamericanos ya cuentan con leyes de mediación y arbitraje que si bien no han tenido la
popularidad que se pensaría se han creado obedeciendo a necesidades sociales, tal es el
caso de Argentina del cual a continuación daremos una breve reseña.
El caso de Argentina. En los últimos años Latinoamérica ha tenido un gran
desarrollo en el uso y la promoción de los medios alternos de solución de controversias. Se
han creado distintos fondos que buscan apoyo y la creación y promoción de los Centros de
Mediación y Arbitraje en toda la región, se contempla dentro de los proyectos financiados
por el Banco Interamericano de Desarrollo a través el Fondo Multilateral de Inversiones
(BID/FOMIN), esto como respuesta a las estadísticas que han sido publicadas por las
orgamzac10nes internacionales dedicadas a la promoción y administración de estos
procedimientos como la Cámara de Comercio Internacional de París que reportó que en
1990 los casos de arbitraje internacional que incluían al menos una parte de algún país de
América Latina representaban sólo el 2.3 por ciento del total de casos recibidos por la CCI,
esto cambió para 1995 cuando se alcanzó más de triple de dicha cantidad al representar un
55
7.3 por ciento, aumentando a 8.3 por ciento del total de casos recibidos por el Centro de
Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en 199846.
En Argentina la mediación fue declarada, mediante el decreto 1480/92, como un
asunto de Interés nacional, se estableció con esto la creación de una escuela de mediadores,
un programa piloto de mediación en los juzgados civiles de Buenos Aires y un cuerpo de
mediadores pertenecientes al sector público. El registro de mediadores dependerá
directamente del Ministerio de Justicia de la nación para su constitución, organización,
actualización y administración y los requisitos principales son ser abogado y adquirir la
capacitación requerida. Los primeros puntos atacados por la mediación fueron una vez más
los referentes a los conflictos familiares mediante la Ley de Protección contra la Violencia
Familiar, en donde se obliga al Juez Civil a someter a las partes a mediación47.
Posteriormente en 1995 se emitió la Ley número 24, 573 de Mediación y
Conciliación, dicha Ley contempla a la mediación y a la conciliación como dos
procedimientos distintos. Respecto a la mediación establece que debe ser obligatoria antes
de todo juicio promoviendo comunicación entre las partes y la solución extrajudicial de la
controversia, esto puede llevarse a cabo también ante mediadores privados. La excepciones
a este procedimiento lo son las causas penales, diferente a lo que sucede en España como
antes lo analizamos, acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio,
filiación y patria potestad, amparo, procesos de declaración de incapacidad, juicios
sucesorios y voluntarios, concursos preventivos y quiebras, y causas en el que el Estado
nacional sea parte48.
Por su parte, con esta ley se modifica al Código procesal respecto a la conciliación
creando una audiencia de apertura que el juez toma invitando a las partes a una conciliación
46 PALABRAS DEL SEÑOR ENRIQUE V. IGLESIAS, PRESIDENTE DEL BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO EN LA CONFERENCIA
"METODOS ALTERNOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS COMERCIALES: EL CAMINO A RECORRER PARA AMERICA LATINA Y EL
CARIBE", Washinglon, D.G. 26 de oclubre 2000, hllp1/www3.iadb.org/mil/v2/speeches/iglesias.hlml
47 Herrera Trejo, Sergio, La mediación en México, México, Editorial FUNDA, 2001. p.p. 52-55 48 ldem.
56
y conserva esta posibilidad durante todo el proceso, el acuerdo al que se llegare tomaría la
forma de un acta y la homologación la hará el juez, lo que facilitará su cumplimiento y
ejecución debido a que tomará la forma de una sentencia. La Ley 24,635 de Conciliación
Obligatoria de 1996 establece a la mediación laboral ante un organismo administrativo
como obligatoria.
Hasta este punto hemos hablado de dos países que perteneciendo a culturas
similares han hecho uso de la mediación en distintos contextos. Así la Ley de Mediación en
Argentina parece intentar ser un instrumento útil que la sociedad aún no se ha animado a
explotar. Por otro lado en España las diferentes legislaciones locales intentan también que
los medios alternos de controversias sean utilizados, sin embargo, el preferido sigue siendo
el arbitraje, es así que notamos que a pesar de los intentos legislativos en dos culturas que
parecen ser diferentes al tratarse de una europea y una latinoamericana siguen siendo
iguales en su tendencia hacia el uso de medios litigiosos para la resolución de conflictos ya
sea a través de las cortes o del arbitraje. Dadas así las condiciones tenemos que acudir al
elemento cultural del cual hablamos un poco antes para detectar lo que determina el uso de
la mediación, para fortalecer este punto hablaremos de una cultura distinta, la de Japón.
El caso de Japón. Hay en la cultura japonesa una fuerte resistencia al litigio, se
menciona en tono de broma que existen en Japón mayor número de personas que se
dedican a los arreglos florales que abogados49.
La mediación en Japón se utiliza desde el periodo Edo (1600- 1868), mientras que
el arbitraje es más bien un medio nuevo, la Ley de Arbitraje surgió más o menos en 1891.
La razón histórica de esto es que la sociedad japonesa ha tendido a pensar que el litigio
destruye las relaciones humanas y es una vergüenza ventilar un problema privado ante
autoridades públicas, lo cual facilita a la gente el uso de la mediación, el hecho de que la
mediación no tenga que proporcionar soluciones legalistas favorece que lo que se resuelva
49 Folberg, Jay y Taylor, Alison, "Mediación - Resolución de conflictos sin litigio", citado por Emilio Ayala Añazco, "¿Abogacía o Abogacías? ¿Distintas naturalezas o solo diferentes modalidades del ejercicio? Descripción y análisis", Revista jurisprudencia del Sur año 1998. http://www.pj.gov.py/tercera/revista js/abogaci.html
57
no sea precisamente lo justo conforme a la ley, smo lo que las partes que se están
sometiendo consideren justo en un ambiente de confianza. En la sociedad japonesa el
equilibrio de derechos es una cuestión muy importante, lo que se busca es acomodar los
intereses en conflicto y dar una solución en lugar de decidir quién se encuentra en mejor
posición.
La sociedad japonesa es una sociedad sumamente comercial y cuidan seriamente las
relaciones que establecen, al pensar que muy probablemente las relaciones se seguirán
dando en el lugar en donde surgió la disputa no consideran positivo el rompimiento que
ocasionaría un litigio. A pesar de que el sistema civilista de Japón critica que la mediación
no es lo suficientemente legalista y que en ocasiones los mediadores pueden hacer caso
omiso de las normas escritas, consideran que la mediación es un procedimiento mucho
menos traumático al evitar la confrontación entre las partes, lo que como en otros lugares
refleja este uso en los conflictos de familia.
La forma en que Japón ha favorecido el uso de la mediación entre los abogados es
invitándolos a participar como mediadores, de esta forma el sentido común que se adquiere
se puede transportar al ámbito legal, de la misma forma los jueces forman parte de los
comités de mediación provocando que la legalidad se respete, así se forma el equilibrio
entre la condición real de la sociedad y las leyes.
Por su parte la conciliación es también sumamente utilizada, la mediación es incluso
definida como un tipo de conciliación, con la diferencia de la participación de un tercero,
tanto la conciliación como la mediación son recomendadas y supervisadas por los
tribunales. Respecto a la conciliación una vez que ésta ha terminado, las partes llevan su
acuerdo a la forma de un contrato, de la forma de un convenio de transacción que si no es
respetado puede ser exigido ante un tribunal. Dado que los compromisos contractuales son
prácticamente imposibles de liberarse en Japón, estos acuerdos deberán ser cumplidos por
las partes en los términos que se han obligado, lo que se contempla en muchos casos es que
ante la imposibilidad de cumplir haya un periodo de renegociación.
58
La conciliación que deriva de un tribunal al llegar a su fin y emitir un acuerdo final,
éste prestará mérito ejecutivo, es decir, su cumplimiento es exigible en forma de sentencia y
sólo se podrá anular si hubo vicios en el procedimiento, cosa que no sucede con frecuencia
al ser vigilado por una autoridad judicial.
Para llevar a cabo la mediación, el tribunal nombra un comité mediador formado
por dos mediadores y un juez, los mediadores normalmente son funcionarios públicos de
medio tiempo, si las partes no llegan a un acuerdo, pueden someterse a juicio, pero si lo
hacen la decisión prestará mérito ejecutivo en forma de sentencia con la salvedad de que
crea nuevos vínculos jurídicos entre las partes.
Las materias en las que más se ha favorecido el uso de la mediación en Japón son en
general los asuntos civiles, agrícola, arrendamiento de inmuebles, relaciones en curso entre
las partes, cuestiones familiares en donde incluso es un prerrequisito para someterse a
litigio, ya que no es bien visto que las cuestiones familiares se lleven ante los juzgados
públicos.
Se estima en 48% el éxito de los casos que se someten a mediación sin contar
aquellos que llegan a un acuerdo antes de emitir una decisión por escrito.
Existen varias razones por las cuales en Japón la mediación se prefiere incluso por
encima del sistema judicial. La primera es que los mismos tribunales apoyan su uso, los
mediadores son nombrados por la Corte Suprema, quienes son personas con una alta
calidad moral lo cual favorece el prestigio de los mediadores. Los procesos de mediación
son menos costosos al evitar gastos en abogados y en recursos (apelaciones); la mediación
es un proceso privado, confidencial, justo e imparcial al ser supervisado por el sistema
judicial. La última razón y la más importante es su efecto legal, las partes toman una
decisión autónoma que consideran les favorece a ambas, no se trata de una decisión
impuesta, pero esta decisión toma la forma de una sentencia que es perfectamente exigible
amabas partes.
59
IV. La Mediación en México
A. La mediación en la legislación mexicana.
En México la mediación puede ser pública o privada dependiendo si es administrada
por un centro de mediación privado o a través de la regulación del sistema judicial. Si se
trata de una mediación privada ésta puede ser institucional o ad hoc. Los Centros más
destacados en la administración de procesos de mediación son el Centro de Mediación y
Arbitraje de CANACO y el Instituto Mexicano de la Mediación. Sobre la mediación
pública en últimos años ha habido una creciente tendencia del poder judicial por impulsar el
uso de la mediación creando centros de Justicia Alternativa que dependen de los supremos
tribunales de cada entidad federativa, esto se ha logrado a través de reformas a las leyes
orgánicas del poder judicial locales y la creación de leyes de justicia alternativa. Estos
centros tienen, generalmente, como ámbito de aplicación las materias civil, familiar y
material y establecen lineamientos básicos de la mediación y un cuerpo certificado de
mediadores50.
Quintana Roo, Querétaro, Monterrey, Oaxaca, Baja California Sur, Sonora,
Guanajuato y el Distrito Federal son los estados que cuentan con centros de mediación
pública.
La ley mexicana considera a la conciliación como un medio distinto a la mediación,
contemplando que en la conciliación el tercero puede proponer la solución previa a las
instancias judiciales en dos instancias, la administrativa y la judicial, en ésta última es un
paso previo al procedimiento judicial en las materias laboral y civil. En la materia
administrativa se procura conciliar los intereses de las partes, como por ejemplo, la
Procuraduría Federal del Consumidor, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico y la
Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros51•
50 VON WOBESER Y SIERRA, S. C.,Guía legal para hacer negocios en México, México, 2006, p. 369 51 ldem. p. 370
60
En el estado de Morelos se estableció la mediación víctima-ofensor que permiten
resolver asuntos en la preparación del ejercicio de la acción pena152.
B. La experiencia de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México y del
Instituto Mexicano de la Mediación.
Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México.
Fue fundada en 1874. Su principal función, además de servir como órgano de
representación, consiste en apoyar a los empresarios de los diversos sectores económicos en
el desarrollo de sus actividades. Como una forma de contribuir al desarrollo de las
actividades de los empresarios se ofrecen mecanismos eficaces para la solución de
controversias, a través de medios alternos de solución de controversias como son la
mediación y el arbitraje. Esta labor se hace mediante el Centro de Mediación y Arbitraje de
la misma Cámara que está presidido por un grupo de expertos que integran la Comisión de
Mediación y Arbitraje y el Comité Consultivo.
En la elaboración del Reglamento de Mediación en 2000 se adoptó el Reglamento
de Conciliación de la CNUDMI. El Reglamento de Mediación de la CANACO es aplicable
por acuerdo entre las partes, el cual puede darse antes de que se presente la controversia o
con posterioridad para determinar de mejor forma el ámbito de aplicación se recomienda
seguir las cláusulas modelo.
El Reglamento no está limitado a determinadas categorías de personas, es decir, se
deja abierto a controversias no únicamente de carácter comercial, ni a ciertos lugares puede
ser aplicado tanto dentro del ámbito nacional como internacional.
Para dar inicio del procedimiento la parte que toma la iniciativa debe enviar una
invitación por escrito, mencionando brevemente el asunto objeto de la controversia. El
52 Herrera Trejo, op. cit., nota 47, p. 66
61
identificar el asunto controvertido proporciona certidumbre en cuanto al objeto de la
mediación, lo cual cobra especial importancia en casos de relaciones comerciales
complejas. Tomando en cuenta que la mediación depende absolutamente de la voluntad
que tengan las partes de llegar a un arreglo, el procedimiento se inicia sólo tras la
aceptación de la invitación de la otra parte.
Las reglas determinan que habrá un mediador a menos que las partes acuerden que
sean dos o tres, generalmente un solo mediador es suficiente y esto facilita que el
procedimiento sea rápido y poco costoso. La intervención de mayo número de mediadores
se justifica en controversias complejas que contemplen varias ramas o varios países.
Para hacer la designación del mediador o los mediadores, si se trata de
procedimientos con un solo mediador se procura que las partes se pongan de acuerdo, si
habrá dos mediadores cada una de las partes nombra uno y si habrán tres mediadores cada
una de las partes nombra uno y procurarán ponerse de acuerdo sobre el tercero, en caso de
que no lleguen a un acuerdo, los mediadores nombrados por las partes lo nombran.
El Reglamento de Mediación de CANACO contempla la posibilidad de asistir a las
partes recomendando nombres o haciendo directamente la designación del mediador. Una
vez nombrado el mediador cada parte debe presentar al mediador y a la otra parte, una
breve declaración escrita en la que se describa la naturaleza general de la controversia y los
puntos en cuestión. Si lo considera necesario el mediador puede solicitar mayor
información.
Las partes pueden hacerse representar o asesorar por personas de su elección
comunicándolo por escrito a la otra parte y al mediador con el fin de proporcionar certeza al
procedimiento indicando si la designación se hace a efectos de representación o
asesoramiento, lo cual cobra especial importancia en lo que respecta a la capacidad para
hacer y aceptar propuestas para solucionar la controversia.
62
La función principal del mediador dentro del procedimiento consiste en ayudar a las
partes a lograr una solución amigable de la controversia. Para ello, su actuación debe
guiarse por los principios de objetividad y equidad y debe tomar en cuenta entre otros, los
derechos y obligaciones de las partes, los usos del tráfico mercantil de que se trate, las
circunstancias de la controversia y cualesquiera prácticas establecidas entre las partes.
Estas reglas permiten que el mediador pueda comunicarse oralmente o por escrito
con ambas partes o con una sola, la información relacionada con los hechos de la
controversia que una de las partes revele al mediador, será revelada a la otra parte con el fin
de que ésta pueda realizar las observaciones convenientes. Sin embargo, si una parte
proporciona información al mediador bajo la condición expresa de que se mantenga
confidencial, el mediador no debe revelar esta información.
El mediador y las partes se obligan a mantener el carácter de confidencial de
cualquier cuestión relativa al procedimiento, inclusive cualquier cuestión referente al
acuerdo de transacción, salvo en los casos en que su revelación sea necesaria con fines de
ejecución y cumplimiento.
Cada una de las partes, a iniciativa propia o a invitación del mediador, puede hacer
sugerencias para la transacción de la controversia. Así cuando el procedimiento haya
llegado a una fase apropiada, el mediador presenta a las partes los términos de un proyecto
de transacción para que éstas hagan observaciones. En caso de que las partes acepten las
condiciones propuestas, redactarán y firmarán un acuerdo escrito de transacción. Si al
firmar el acuerdo de transacción las partes tienen iniciado entre ellas un arbitraje, el
mediador entrega al tribunal arbitral el acuerdo, para que la transacción se recoja en el
laudo.
La conclusión del procedimiento de mediación se podrá dar en diversos supuestos
como:
Por la firma de un acuerdo de transacción.
63
Por una declaración escrita del mediador hecha después de efectuar consultas con
las partes en el sentido de que ya no se justifican esfuerzos para seguir con la
mediación.
Por una declaración escrita dirigida al mediador por las partes en el sentido de que
el procedimiento queda concluido.
Por una notificación escrita dirigida por una de las partes a la otra parte y al
mediador (si ya se designó) en el sentido de que el procedimiento queda concluido.
Sobre la cuestión de las costas, el mediador puede solicitar a cada una de las partes
anticipos para cubrir las costas. En caso de que las partes no realicen los anticipos, el
mediador puede suspender o dar por concluido el procedimiento. Al terminar el
procedimiento el mediador fija las costas de la mediación, las cuales comprenden: los
honorarios, gastos de viaje y demás expensas del mediador, los gastos de viaje y demás
expensas de los testigos; el costo de asesoramiento pericial solicitado y el costo de la
asistencia administrativa de la Comisión. Generalmente las costas se dividen por partes
iguales, a menos que en el acuerdo de transacción se disponga una asignación distinta.
Igual que en la Ley de Conciliación de la CNUDMI las partes y el mediador se
comprometen a que el mediador no actúe como árbitro, representante, ni asesor de una
parte en ningún procedimiento arbitral o judicial relativo a una controversia de la que
hubiere sido objeto el procedimiento de mediación. Adicionalmente, las partes se obligan a
no llamar al mediador como testigo y a no invocar como pruebas en ninguno de tales
procedimientos, las opiniones expresadas por la otra parte respecto de una posible solución
de la controversia.
Instituto Mexicano de la Mediación. El Instituto Mexicano de la Mediación A. C. es
una institución creada a fin de difundir y promocionar la mediación en nuestro país,
preparar y certificar mediadores, vigilar el estricto cumplimiento de su Código de Ética y
Reglamento de Mediación, desarrollar un centro que administre procesos de mediación y,
64
en términos generales, velar por el cabal y armonioso desarrollo de la mediación en
México.
El Reglamento de Mediación del Instituto Mexicano de la Mediación (IMM) tiene
como base la Ley de Conciliación de la CNUDMI, tiene la misma estructura que el
Reglamento de Mediación de CANACO, con la excepción de que el cobro de cuotas y
honorarios de los árbitros no está contemplado dentro del Reglamento IMM sino que se
contempla en la Política de Honorarios de ese Instituto.
El IMM tiene además un Código de Ética que debe ser contemplado por todos los
mediadores acreditados ante el mismo. Antes que nada los mediadores designados para una
controversia específica deben contemplarse capaces de participar en la controversia, es
decir, deben ser competentes en virtud del conocimiento técnico y práctico que deben
poseer sobre el ramo de la controversia. Otro de los puntos muy importantes que se
establecen es la autodeterminación, es decir, que nunca se debe perder de vista en el
procedimiento que éste está fundamentado en la libre voluntad y determinación de las
partes. Adicional a estas consideraciones el árbitro debe respetar los principios de
imparcialidad, confidencialidad y calidad en el proceso. El mediador deberá conducirse en
todo momento durante el procedimiento con honradez, de forma objetiva y sin garantizar el
éxito de la mediación.
Respecto a la forma en que el mediador deberá relacionarse con las partes se
establece la responsabilidad de que en caso de que exista cualquier conflicto de intereses,
ya sea actual o potencial, éste sea comunicado a las partes y al IMM, sin embargo, las
partes podrán acordar seguir con la mediación a pesar de estas condiciones; si a raíz de esto
la calidad de la mediación se pone en duda el mediador tendrá la responsabilidad de
renunciar. El mediador tendrá que abstenerse de establecer relaciones laborales con las
partes durante la mediación o en futuro inmediato. Sobre los honorarios el mediador tiene
obligación de conducirse con honestidad y claridad mencionando desde el principio el
65
monto de la compensación y si ésta será con base en las horas invertidas se deberá tomar en
cuenta las cuotas establecidas y la complejidad del asunto.
Es importante reasaltar que el mediador tiene la obligación de mejorar la práctica de
la mediación conociendo el procedimiento, sus principios, objetivos y las obligaciones que
tiene a su cargo. Es importante que se acoten los puntos litigiosos, entender las pretensiones
de las partes, incentivar su actitud propositiva, acercarlas a posibles soluciones, corregir
abusos y hacer más eficiente el procedimiento.
El IMM se enfoca únicamente al procedimiento de mediación excluyendo las
disposiciones que remiten al arbitraje después de que la mediación ha sido infructuosa,
puede ser debido a que este instituto no se dedica a la administración de arbitrajes, lo que
me parece que deja inconclusa la resolución de la controversia, ya que no es posible negar
que la mediación se encuentra estrechamente ligado con un proceso litigioso que surgirá si
la mediación no da como resultado un acuerdo entre las partes, se considerará no como un
procedimiento independiente que en caso de no resultar deberá dar lugar a otro medio que
encuentre la solución al asunto.
66
V. Conclusiones.
Una vez que hemos analizado los puntos básicos de lo que implica la mediación, el
concepto, las etapas, las implicaciones, los roles de los participantes, así como los avances
legislativos que tanto nacionales de distintos países como en el ámbito internacional
podemos concluir que:
PRIMERA: A pesar de que la mediación es un medio alterno a la resolución de
disputas al igual que el arbitraje las características que son básicas en la mediación como el
acuerdo de las partes para someterse al procedimiento y la voluntad de llegar a un arreglo
beneficioso para ambas partes no permite que la mediación sustituya al arbitraje.
Sin embargo, la mediación puede ser usada como un paso anterior y también como
un procedimiento "en lugar de ... " el arbitraje, en algunos casos, ya que la mediación reduce
costos durante el procedimiento al ser de común acuerdo permite evitar gastos de probanza,
honorarios de abogados litigantes e incluso de honorarios de árbitros, ya que los
mediadores reciben ingresos menores, y de las instituciones administrativas.
SEGUNDA: En la forma en la que se encuentra ahora el reconocimiento de los
acuerdos de transacción que resultan después de una mediación se reducen también costos
y tiempo para homologar dichos acuerdos, ya que siguen el principio de cumplimiento de
cualquier contrato.
TERCERA: Al ser las partes un elemento activo del procedimiento se reducen los
riesgos sobre actuaciones de mala fe, haciendo más viable el uso de métodos tecnológicos
para dar celeridad al procedimiento cuestión que representa una gran ventaja en
transacciones internacionales.
CUARTA: La mediación favorece las relaciones a largo plazo que son tan
importantes en las relaciones comerciales internacionales. No existe una confrontación con
la otra parte y por lo tanto, la relación comercial no se ve dañada.
67
QUINTA: Sin embargo, dos son los problemas principales que impiden el uso de la
mediación, el primero se le relaciona con la cultura y el segundo con el problema de la
ejecución cuando una vez logrado el acuerdo no existe la voluntad para cumplirlo.
Respecto al problema de la cultura vimos por medio de las distintas legislaciones
analizadas que depende de la forma en que se visualiza a las controversias lo que facilita el
uso de medios no litigiosos, sin embargo, a pesar de que nuestra cultura puede ser diferente
de la cultura japonesa, podemos retomar la idea de que no es imposible que este tipo de
mecanismos funcionen en una cultura regida por el sistema civilista y que cuenta con una
de las economías más fuertes del mundo. La mediación es de hecho un medio utilizable que
puede representar ventajas para el desarrollo económico de un país. La única forma de
contravenir este problema es procurando su uso y promoviéndolo, así como educando a
quienes pueden ser usuarios del mismo.
El segundo problema por el cual no se asiste a la mediación es porque al final del
día no se tendrá un mecanismo efectivo para la ejecución del convenio de transacción que
surja como resultado de la misma si no existe la disposición de cumplirlo. Este punto
resulta especialmente crítico ya que basados en que se trata de un procedimiento basado
básicamente en la voluntad de las partes, lo mismo pasa con el resultado de la conciliación
que en este caso sería el convenio de transacción. Incluso la Ley Modelo de la CNUDMI se
queda en blanco respecto a este tema y deja libres a los Estados a que establezcan sus
propios mecanismos de ejecución. Pero este tema no es nuevo, lo mismo ocurre con los
laudos. El problema de la ejecución de estos convenios radica en que se basan
principalmente en derechos y obligaciones a cumplirse en el futuro e inclusive contemplan
cláusulas de resolución de disputas que pudieran surgir a raíz de los mismos convenios de
transacción. Es por eso que se considera que estos convenios no pueden adoptar un estatus
superior a otros convenios y deben obedecer las reglas que para su cumplimiento establezca
el propio sistema jurídico que puede contemplar distintas soluciones:
68
(i) sin disposiciones especiales, así los convenios de transacción son ejecutables como
cualquier contrato entre las partes;
(ii) la confirmación en la ley de conciliación, de que los convenios de transacción son
ejecutables como contratos: se considero que al establecerlo en la ley se caería en lo obvio
y que no habría un mecanismo en especial que favoreciera la ejecución;
(iii) los convenios de transacción como laudos (cuasi-laudos): aquí se contemplan dos
opciones, la primera es ejecutarlos propiamente como laudos y la segunda es recurrir a un
árbitro que le dé ese carácter. En inicio esta forma de reconocimiento puede parecer
atractiva, sin embargo, tendría que contar con el apoyo de la legislación y jurisprudencia
internacional para hacer posible su reconocimiento universal; hay sistemas jurídicos que
para su homologación requieren la existencia de un procedimiento arbitral válido;
(iv) los convenios de transacción considerados como títulos ejecutivos y los derechos y
obligaciones que fueran ciertos, expresos y susceptibles de ejecución y que fueran
registrados en el convenio de transacción como ejecutables conforme a las disposiciones
previstas para la ejecución de decisiones judiciales;
( v) los acuerdos conciliatorios como res judicata.
El problema de este mecanismo sería las diferentes interpretaciones que se le dan a este
concepto, en este caso no habría una verdadera unificación.
Es por eso que la misma Ley Modelo, como antes lo mencionamos únicamente
permite a los Estados promulgantes que elaboren su propio medio de ejecución, lo cual
resulta útil para la armonización pero no necesariamente soluciona el problema. Lo que se
contempla para la ejecución de estos acuerdos es un procedimiento expedito e imperativo
que tenga defensas limitadas en los términos que ya mencionamos53.
SEXTA: La propuesta es establecer el respaldo de la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
(Convención de Nueva York) que le otorgara la certeza de que serán considerados como
cuasi-laudos y en esa medida serán ejecutables. Se podría incluso hacer valer dicha
53 Abascal Zamora, op. cit., nota 34
69
ejecución ya que hay condiciones que en un convemo de transacción no pueden ser
alegados como: (1) la nulidad del acuerdo de conciliación, (11) que no pudo hacer valer sus
derechos; o (III) que hay ultra petita en el convenio de transacción, o (IV) que dicha parte
no participó en la designación de los conciliadores o que el procedimiento no se ajustó al
acuerdo entre las partes o a la legislación aplicable54. Cuestiones que son normalmente
alegadas en un arbitraje.
54 ldem.
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