la MEDIaCIóN CoMo MEDIo altErNo DE SolUCIóN DE CoNFlICtoS...

la MEDIaCIóN CoMo MEDIo altErNoDE SolUCIóN DE CoNFlICtoS:

CoMParaCIóN DE laS SolUCIoNESCoNtENIDaS EN la lEy DE jUStICIa

altErNatIVa DEl trIBUNalSUPErIor DE jUStICIa Para El DIStrIto

FEDEral DE loS EStaDoS UNIDoSMExICaNoS y la lEy SoBrE

ProCEDIMIENtoS ESPECIalES EN MatErIaDE ProtECCIóN FaMIlIar DE NIñoS, NIñaS

y aDolESCENtES DE la rEPúBlICaBolIVarIaNa DE VENEzUEla*

Haydée V. Barrios Q.**

SuMARIO

I. CONSIDERACIONES gENERALES DE LA NORMATIVA EN MATERIA DE MEDIACIóN, EN LOS ESTADOS uNIDOS MExICANOS Y EN LA REPúBLICA BOLIVARIANA DE VENEzuELA. II. DIfERENCIAS EN MATERIA DE MEDIACIóN ENTRE LA REguLACIóN CONTENIDA EN LA LEY DE JuSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBuNAL SuPERIOR DE JuSTICIA PARA EL DISTRITO fEDERAL DE LOS ESTADOS uNIDOS MExICANOS, Y EN LA LEY SOBRE PRO-CEDIMIENTOS ESPECIALES EN MATERIA DE PROTECCIóN fAMILIAR DE NIñOS, NIñAS Y ADOLESCENTES DE LA REPúBLICA BOLIVARIANA DE VENEzuELA. III. SEMEJANzAS EN MATERIA DE MEDIACIóN ENTRE LA REguLACIóN CONTENIDA EN LA LEY DE JuSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBuNAL SuPERIOR DE JuSTICIA PARA EL DISTRITO fEDERAL DE LOS ESTADOS uNIDOS MExICANOS, Y EN LA LEY SOBRE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES EN MATERIA DE PROTECCIóN fAMILIAR DE NIñOS, NIñAS Y ADOLESCENTES DE LA REPúBLICA BOLIVARIANA DE VENEzuELA. IV. CONCLuSIONES.

* TrabajofinalparaacreditarelDiplomadoenGestiónyTransformacióndeConflictos.MediaciónFami-liar. Escuela de Mediadores. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional de México, UNAM.

** Profesora de Derecho Internacional Privado y de Derecho Civil IV, Familia y Sucesiones de la Univer-sidad Central de Venezuela.

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BOLETÍN DE LA ACADEMIA DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES N° 152 – ENERO-DICIEMBRE 2013Página: 569-596 ISSN: 0798-1457

I. CONSIDERACIONES GENERALES DE LA NORMATIVA EN MATERIA DE MEDIACIÓN VIGENTE EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EN LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

La regulación legal de la materia objeto del presente trabajo surge, en ambos países, como consecuencia de mandatos expresos contenidos en las últimas reformas de sus respectivos textos constitucionales. Por tanto, resulta conveniente conocer primero las previsiones contenidas en dichos textos, para luego proseguir con el desarrollo que han tenido las respectivas normas constituciones en la legislación de cada país.

En el caso de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a partir del 18 de junio de 2008, en los artículos 17 (párrafo cuarto)1 y 18 (en-cabezamiento del párrafo sexto)2 se establecieron los mecanismos alternativos para la solución de controversias, como un derecho de los particulares.3 No

1 Artículo 17.- “Ninguna persona podrá hacerse justicia por si misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

[…] Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal re-gularánsuaplicación,aseguraránlareparacióndeldañoyestableceránloscasosenlosqueserequerirásupervisión judicial.”

2 Artículo 18.- “Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados.

El sistema penitenciario se organizará sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad yprocurarquenovuelvaadelinquir,observandolosbeneficiosqueparaélprevélaley.Lasmujerescompurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto.

[…]Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. […]

3 Díaz, Luis Miguel, Justicia Civil en la Constitución Política, en El Foro, Decimosexta época, Tomo XXII, Nº 1, primer semestre 2009, México, D.F., p. 57.

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LA MEDIACIóN COMO MEDIO ALTERNO DE SOLuCIóN DE CONfLICTOS: COMPARACIóN DE LAS SOLuCIONES ...

obstante reconocerse que la promoción de los tales mecanismos alternativos de solución de controversias, previstos en los citados artículos, son un medio efectivo y concreto para mejorar la impartición de justicia y, por esa vía, disminuir la inseguridad pública,4 hasta la presente fecha no hay regulación federal en la materia. Como consecuencia, se han promulgado, hasta la fecha, 23 leyes especiales vigentes en otras tantas entidades federales, de las cuales unas regulan sólo la mediación,5 otras la mediación y la conciliación,6 otras la mediación, la negociación y la conciliación7 y, otras también regulan el ar-bitraje.8 La Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal9 (en lo sucesivo por sus siglas LJATSJDF), cuyo análisis comparativo nos proponemos realizar en el presente trabajo, pertenece al grupo de leyes especiales con vigencia territorial limitada, que regulan sólo la mediación, tal como se evidencia de lo dispuesto en su primer artículo, el cualserefiere,entreotrascosas,alobjetodelamisma:

“Artículo 1. Las disposiciones contenidas en la presente Ley son de orden público, interés general y observancia obligatoria en el Distrito Federal, y tienen como propósito reglamentar el párrafo tercero del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y regular la media-ción como método de gestión de conflictos para la solución de controver-sias entre particulares cuando éstas recaigan sobre derechos de los cuales pueden aquellos disponer libremente, sin afectar el orden público, basado en la autocomposiciòn asistida.”

Dicha Ley está integrada por treinta y nueve (39) artículos, distribuidos en ocho (8) Capítulos, de la siguiente manera: Capítulo Primero, Disposiciones Generales (arts. 1 al 8); Capítulo Segundo, De la Organización y Funciona-miento del Centro de Justicia Alternativa (arts. 9 al 16); Capítulo Tercero, De

4 Ibídem, p. 56. 5 Entre otras: Ley de Mediación del Estado de Oaxaca, Ley de Mediación del Estado de Chihuahua, Ley

de Mediación del Estado de Tamaulipas.6 Entre otras: Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato, Ley de Justicia Alternativa del Estado

deColima,LeydeMediosAlternativosparalaSolucióndeConflictosdelEstadodeVeracruz,LeydeMecanismos Alternativos de Solución de Controversias en el Estado de Yucatán.

7 Entre otras: Ley de Justicia Penal Alternativa del Estado de Chihuahua.8 Entre otras: Ley de Métodos Alternos de Solución de Controversias del Estado de Coahuila, Ley de

MétodosAlternosdeSolucióndeConflictosdelEstadodeNuevoLeón,LeydeJusticiaAlternativadel Estado de Jalisco.

9 PublicadaenlaGacetaOficialdelDistritoFederalel08deenerode2008,conreformapublicadaenlaGacetaOficialdelDistritoFederalel08defebrerode2011.

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hAYDéE V. BARRIOS q.

los Prestadores del Servicio de Mediación (arts. 17 al 26; Capítulo Cuarto, De los Derechos y Obligaciones de los Mediados (arts. 27 al 29); Capítulo Quinto, Del procedimiento de Mediación (arts. 30 al 36); Capítulo Sexto, De la Re-Mediación (art. 37); Capítulo Séptimo, De los Efectos del Convenio entre las Partes (art. 38) y Capítulo Octavo, De las Responsabilidades de los FuncionariosyEmpleadosdelCentro (art.39).AlfinalseencuentranseisTransitorios.

En el caso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más que una reforma a las disposiciones de la Constitución de 1961, se ela-boró un nuevo texto constitucional, el cual fue proclamado por la Asamblea Nacional Constituyente el 20 de diciembre de 1999, y entró en vigencia a partir del 24 de marzo de 2000. El segundo párrafo del artículo 258,10 del nuevo texto constitucional alude, expresamente, a los medios alternativos para la solucióndeconflictos,conmencióndealgunosdeellosy,enlaExposicióndeMotivos se incorpora una referencia especial a los mismos.11 Con fundamento endichanormaseregulalamediacióncomomediodesolucióndeconflictos,en los textos reformados de dos leyes de gran contenido social, como son: la Ley Orgánica Procesal del Trabajo12 (en lo sucesivo por sus siglas LOPT) ylaLeyOrgánicaparalaProteccióndeNiños,NiñasyAdolescentes13 (en lo sucesivo por sus siglas LOPNNA). Muchos de los aspectos procesales previstos en la LOPT sirvieron de inspiración para la elaboración de la LOPNNA, a tal punto que en ésta se prevé la aplicación supletoria de aquella, luego las del CódigodeProcedimientoCivily,finalmente,lasdelCódigoCivil(segundopárrafo, Art. 452 LOPNNA). Ambas leyes prevén un procedimiento contencioso ordinario que se desarrolla en dos audiencias: la preliminar y la de juicio. La audiencia preliminar se desarrolla en dos fases: la fase de mediación y la fase de sustanciación (Art. 133 LOPT y Art. 454 LOPNNA).Alosfinesdelpresentetrabajo, sólo revisten interés las normas que regulan la fase de mediación del

10 “Artículo 258. La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley.

La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos paralasolucióndeconflictos.”

11 “[…]Por otra parte, se incorporan al sistema de justicia, los medios alternativos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y la conciliación, todo ello con el objeto de que el Estado los fomente y promueva sin perjuicio de las actividades que en tal sentido puedan desarrollar las academias, universidades, cámaras de comercio y la sociedad civil en general.”

12 PublicadaenGacetaOficialNº37.504,del13deagostode2002.13 PublicadaenGacetaOficialNº5.859Extraordinario,del10dediciembrede2007.

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procedimiento ordinario previsto en la LOPNNA. Fue en fecha posterior a haberse incorporado la mediación en el nuevo procedimiento ordinario de la LOPNNA, cuando se legisló en materia de medios alternativos para la solución deconflictos.Paraello,sepromulgólaLeysobreProcedimientosEspecialesenMateriadeProtecciónFamiliardeNiños,NiñasyAdolescentesdelaRepú-blica Bolivariana de Venezuela14 (en lo sucesivo por sus siglas LPEMPFNNA). Comopuedeobservarse,delnombredeestaLeynoseinfierelarelacióndesu objeto con la mediación y, en general, con los medios alternativos de solu-cióndeconflictos.Segúnlodispuestoensuprimerartículo,dichaLeytieneun objeto amplio, pues los procedimientos especiales a los que alude en su título, comprenden no sólo la mediación, sino también la conciliación y otros mediosdeiniciativapopularparaellogrodelosfinesallímencionados.Sutexto es el siguiente:

“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regular los procedimientos especiales en materia de protección familiar de niños, niñas y adolescen-tes de carácter administrativo y judicial; como lo son la conciliación, la mediación y otros medios de iniciativa popular para resolver las contro-versias familiares, proteger los derechos humanos y garantías de los niños, niñas y adolescentes; así como para promover la paz, la armonía familiar, comunitaria y social.”

Elartículo2complementaal1,alreferirsealasfinalidadesdelaLey,dispuestas en tres párrafos que van de lo particular a lo general, y estas son:

“[…]1. Regular los procesos de la conciliación y mediación como medios alternativosparalasolucióndeconflictos,quepermitanalasfamiliasrecupe-rar el diálogo necesario para resolver sus controversias a través de acuerdos voluntarios que garanticen la paz y armonía familiar, comunitaria y social.2. Promover a través de la conciliación y mediación relaciones familiares fundamentadas en la igualdad de derechos y deberes, la equidad de género, solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.3.Contribuiraladesjudicializaciónenlasolucióndelosconflictosfami-liares, privilegiando su abordaje y solución en el ámbito familiar o en su defecto ante órganos y entes administrativos del Sistema de Protección de Niños,NiñasyAdolescentes.”

14 PublicadaenGacetaOficialNº39.570del9dediciembrede2010.

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Acorde con los artículos 1 y 2, el artículo 3 dispone la aplicación de la Ley a todos los procedimientos administrativos y judiciales, que se tramiten ante los órganos allí mencionados, de los que sólo interesa destacar a los Tri-bunalesdeProteccióndeNiños,NiñasyAdolescentes,portenercompetenciaexclusiva en materia de mediación, dada la naturaleza judicial de la misma, según se apreciará de las disposiciones a las que aludiremos más adelante. La LPEMPFNNA está integrada por cuarenta y cuatro (44) artículos, distribuidos en cinco (5) Capítulos de la siguiente manera: Capítulo I, Disposiciones ge-nerales (arts. 1 al 10); Capítulo II, Participación de los Consejos Comunales en la conciliación familiar (arts. 11 al 14); Capítulo III, Conciliación ante lasdefensoríasdeniños,niñasyadolescentes(arts.15al26);CapítuloIV,ConciliaciónantelosConsejosdeProteccióndeNiños,NiñasyAdolescentes(arts. 27 al 33) y Capítulo V, Mediación ante los Tribunales de Protección de Niños,NiñasyAdolescentes(arts.34al44).ConcluyeconunaDisposiciónDerogatoria y una Disposición Final. Es importante destacar que, no obstante la amplitud del objeto de esta Ley (Art. 1), en el cual se mencionan “otros medios de iniciativa popular”, las normas contenidas en las disposiciones generales, resultan aplicables a la mediación y a la conciliación, a las cuales consideranmediosanálogosdesolucióndeconflictos(segundopárrafoArt.4).Lo regulado en los Capítulos II, III y IV, quedará excluido de la comparación, por referirse exclusivamente a la conciliación. Junto con las disposiciones generales, lo dispuesto en el Capítulo V resulta de importancia a efectos de la comparación, por referirse exclusivamente a la mediación.

II. DIfERENCIAS EN MATERIA DE MEDIACIÓN ENTRE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN LA LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PARA EL DISTRITO fEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Y EN LA LEY SOBRE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES EN MATERIA DE PROTECCIÓN fAMILIAR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Como consecuencia de las particularidades observadas con relación al objeto propio de cada una de las leyes cuyo contenido nos proponemos com-parar, puede visualizarse, desde ahora, la existencia de importantes diferencias entre las mismas, las cuales trataremos de exponer, ordenadamente. Para ello,

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abordaremos, en un primer grupo, los aspectos generales de la mediación y, en unsegundogrupo,losaspectosespecíficosdelprocedimientodemediación.

A. Aspectos generales de la mediación

1) Concepto de mediación

La LJATSJDFdefinelamediaciónenelnúmeroX,desuartículo2delamanera siguiente:

Artículo 2. […] “X. Mediación: procedimiento voluntario por el cual dos o más personas involucradas en una controversia, a las cuales se les denomina mediados, buscan y constituyen una solución satisfactoria a la misma, con la asistencia de un tercero imparcial denominado mediador.”

En la LPEMPFNNA el único concepto de mediación que prevé se aplica, por igual, a la conciliación y a la mediación familiar. Al respecto, su artículo 4 dispone lo siguiente:

“Artículo4.AlosfinesdeestaLey,la conciliación y mediación familiar son mediosalternativosparalasolucióndeconflictos,enloscualesseorientayasiste con imparcialidad a las familias para que alcancen acuerdos justos y estables que resuelvan una controversia o, al menos, contribuyan a reducir el alcance de la misma, para la protección de los derechos y garantías y deberesdelosniños,niñasyadolescentes.La conciliación y mediación son considerados medios de solución de con-flictosanálogos,siendodesarrolladoelprimeroenprocedimientosadmi-nistrativos y el segundo en procesos judiciales.”

Resulta difícil comparar el concepto de mediación contenido en ambas leyes, pues, evidentemente, el objeto de comparación no es el mismo. No se tratasólodediferenciasentrelasnotasquecaracterizanlafiguraencadaunade las leyes, sino que la LPEMPFNNA confunde la mediación y la conciliación alafirmarquesonmediosanálogosdesolucióndeconflictos,medianteloscuales se orienta y asiste a las familias. Por tanto, cabe preguntarse cuál es la utilidad práctica de disponer de dos medios en los que se actúa de forma análoga.Lociertoesquesetratademediosqueseutilizancondistintosfi-nes: el conciliador asiste y orienta, pero el mediador es un tercero imparcial

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que facilita la comunicación entre las personas a las que asiste y que así se lo requieran, pero no las orienta porque al hacerlo se está pronunciando, de algunamanera,alseñalarlescualquierposiblevíadesolución.Finalmente,al prever el artículo 4 que la mediación se desarrolla en procedimientos judi-ciales y la conciliación en procedimientos administrativos, encontramos una nueva diferencia en el contenido de las disposiciones transcritas, pues para la LJATSJDF la mediación es un procedimiento voluntario, no judicial y para la LPEMPFNNA es judicial.

2) Supuestos en los cuales procede la mediación

No obstante su denominación de Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, lo cual presupone una innegable vin-culación con el poder judicial de dicha entidad federal, además de lo previsto en algunas de sus disposiciones,15 la mediación por ella regulada es independiente de la jurisdicción ordinaria y tiene como propósito auxiliarla (primer párrafo, Art. 6). De acuerdo a la mencionada Ley, la mediación procederá de la voluntad mutua de los particulares de someterse a ella para solucionar una controversia común (primer párrafo Art. 4) en materia civil, mercantil, familiar, penal y de justicia para adolescentes.16 Así mismo, dispone que la mediación como método

15 Entre otras disposiciones: “Artículo 9. El Centro de Justicia Alternativa tendrá por objeto: […] VII. El apoyo al trabajo jurisdiccional del Tribunal[…]”. “Artículo 12. El Director General del Centro tendrá las siguientes atribuciones: […] XI. Rendir al Presidente del Tribunal y del Consejo (de la Judicatura delDistritoFederal),enelúltimodíahábildelmesdenoviembredecadaaño,uninformegeneralsobreel funcionamiento, actividades y resultados obtenidos por el Centro;[…]”.

16 “Artículo 5. La mediación procederá en los siguientes supuestos: I. En materia civil, las controversias que deriven de relaciones entre particulares, sean personas físicas

o morales, en tanto no involucren cuestiones de derecho familiar. II. En materia mercantil, las que deriven de relaciones entre comerciantes, en razón de su participación

en actos de comercio, considerados así por las leyes correspondientes. III. En materia familiar, las controversias que deriven de las relaciones entre las personas que se en-

cuentren unidas en matrimonio, concubinato, sociedad de convivencia o aun cuando no se encuentren en dichos supuestos, tengan hijos en común, entre personas unidas por algún lazo de parentesco por consanguinidad,porafinidadocivil,asícomolosquesurjandeesasrelacionesconterceros.

IV. En materia penal, en el marco de la justicia restaurativa, las controversias entre particulares originadas porlacomisióndeunaconductatipificadacomodelitoporlasleyespenalesdelDistritoFederal,siempreque se persiga por querella de parte ofendida y en cualquier caso no considerado grave perseguible de oficio,encuantoalareparacióndeldaño.

V. En materia de justicia para adolescentes, en el marco de la justicia restaurativa, en las controversias originadasporlasconductastipificadascomodelitosenlasleyespenalesdelDistritoFederal,ejecuta-dasporlaspersonasmayoresdedoceañosymenoresdedieciochoañosdeedad,siemprequedichasconductas no sean consideradas como delitos graves.”

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degestióndeconflictos,pretendeevitarlaaperturadeprocesosjudicialesdecaráctercontenciosoyponerfinalosyainiciados(segundopárrafoArt.3).Endicha Ley, se reduce la actuación de los jueces a dos posibilidades: - los jueces del Distrito Federal podrán ordenar a los particulares que acudan al Centro de Justicia Alternativa, para que intenten solucionar sus controversias por la vía de la mediación (segunda parte Art. 4); - los jueces competentes en materia civil, mercantil, familiar, penal y de justicia para adolescentes, deberán informar a las partes acerca de la mediación, como forma alternativa de solución de sus conflictos(segundopárrafoArt.6).

A diferencia de lo anterior, la mediación regulada por la LPEMPFNNA no proviene de la voluntad de los particulares de someterse a ella y es inde-pendientedelamisma.SerealizaantelosTribunalesdeProteccióndeNiños,NiñasyAdolescentes,ypuedetenerlugardurantetodaslasfasesygradosdel procedimiento judicial,17 circunscribiéndose a asuntos de naturaleza disponible, en los cuales no se encuentre expresamente prohibida por la ley (Art. 34). Es necesario tener presente que las previsiones sobre mediación de-sarrolladas por la LPEMPFNNN, desarrollan lo dispuesto en el procedimiento contencioso ordinario regulado en los Artículos 450 a 492 de la LOPNNA, de los cuales mencionaremos los directamente vinculados a la mediación. Dicho procedimiento se desarrolla en dos audiencias: la audiencia preliminar y la audiencia de juicio. La audiencia preliminar se desarrolla en dos fases: la fase de mediación y la fase de sustanciación (Art. 454). La fase de mediación de la audiencia preliminar es privada, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados. Es importante aclarar que la obligación de asistir en la oportunidad que se realice esta fase, tiene por objeto que las partes puedan oírse y comunicarse, para así conocer lo que tiene que decir cada una ante el conflictofamiliarqueprovocólademanda.Enlosprocedimientosrelativosaresponsabilidad de crianza, obligación alimentaria y visitas será obligatoria la presencia personal de las partes a la mediación (encabezamiento Art. 469). Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado, sin causajustificada,alafasedemediacióndelaaudienciapreliminar,seconsideradesistido el procedimiento, y el proceso termina mediante sentencia oral que

17 Dentrodelosprincipiosrectoresdelanormativaprocesalenmateriadeproteccióndeniños,niñasyadolescentes, la letra e) del artículo 450 de la LOPNNA consagra los medios alternativos de solución de conflictos,enlossiguientestérminos:“Eljuezojuezadebepromover,alolargodelproceso,laposi-bilidaddeutilizarlosmediosalternativosdesolucióndeconflictos,talescomolamediación,salvoenaquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la ley.”

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se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un (1) mes. Si es la parte demandada la que nocomparece,sincausajustificada,alafasedemediacióndelaaudienciapreliminar, la consecuencia será que se presumen como ciertos, hasta prueba en contrario, los hechos alegados en su contra por la parte demandante, ex-ceptoenaquellasmateriasenlascualesnoprocedelaconfesiónfictaporsunaturaleza o por previsión de la ley. En tal caso, se dará por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejándose constancia de ello en un acta. No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado en aquellas causas en las cuales la ley ordena la presencia personal de las partes (Art. 472). No procede la fase de mediación en la audiencia preliminar en aquellas materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente prohibida por la ley, tales como, la adopción, la colocación familiar o en entidad de atención e infracciones a la protección debida. En estos casos, el juez debe ordenar en el respectivo auto de admisión, que se realice directamente la fase de sustanciación de la audiencia preliminar (Art. 471).

3) Naturaleza de los órganos responsables del desarrollo de la mediación

En los Capítulos Segundo y Octavo de la LJATSJDF se regula el funciona-miento del Centro de Justicia Alternativa, órgano administrativo responsable del desarrollo y administración de la mediación en el Distrito Federal. En la LPEMPFNNA no se prevé la existencia de órgano administrativo alguno que cumpla funciones en materia de mediación, pues, como hemos visto, la mediación es responsabilidad exclusiva de órganos judiciales como son los TribunalesdeProteccióndeNiños,NiñasyAdolescentes.

4) Participación del Ministerio Público

La LPEMPFNNAprevélanotificacióndelMinisterioPúblicoparalafasede mediación, aunque no será obligatoria su presencia, salvo las excepciones establecidas en la ley (Art. 39). La participación del Ministerio Público con-forme a la LJATSJDF es para informar sobre las peculiaridades de la mediación y orientar a los particulares en cuanto a las ventajas de acudir a la misma, para

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alcanzar una solución económica, rápida y satisfactoria a sus controversias (último párrafo Art. 6).

5) Interrupción de los términos de prescripción y caducidad

La LJATSJDF prevé expresamente la interrupción de dichos términos duran-te la sustanciación de la mediación, hasta por un máximo de dos meses, habida cuenta que se trata de un procedimiento extrajudicial al cual puede acudirse paraponerfinaprocesosjudicialesencurso,evitarlaaperturadeprocesosjudicialesdecaráctercontenciosoo,resolverconflictosrelativosamateriasqueforman parte de un proceso judicial en curso (Art. 7). La LPEMPFNNA nada prevé sobre este aspecto por cuanto la mediación que regula se realiza durante un procedimiento judicial.

6) Principios de la mediación

Aun cuando ambas leyes parecieran contener algunos principios similares en materia de mediación, semejanzas a las que nos referiremos en la parte III del presente trabajo, la LPEMPFNNA prevé siete principios en materia de mediación familiar que no los menciona como tales la LJATSJDF. Dichos principios son los siguientes:

“Artículo 5. Los principios que rigen la conciliación y mediación familiar en los procedimientos administrativos y judiciales del Sistema de Protección deNiños,NiñasyAdolescentesson,entreotros,lossiguientes: 1. Compromiso de favorecer la conciliación y mediación familiar: Las per-sonas tienen la responsabilidad de asistir a los actos procesales dirigidos a la conciliación y mediación familiar, así como de participar en éstos en forma positivaydebuenafe,alosfinesdepromoverlapazyarmoníafamiliar,comunitaria y social. 2. Protagonismo y autodeterminación: Las personas que participan en los procesos de conciliación y mediación familiar deben alcanzar los acuerdos por sí mismas, siendo ellas quienes tomen las decisiones en forma libre y sin imposiciones de ningún tipo.4.Inmediatezycarácterpersonalísimo:Paracumplirconlasfinalidadesdela conciliación y mediación familiar es importante la presencia de las perso-nasenconflicto,paraqueexpresendirectamentesusnecesidadeseinteresesy participen en la solución de sus controversias. La presencia personal es

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obligatoria en los casos establecidos en la ley. No será necesaria la presencia personal en los casos de mediación en los asuntos de naturaleza civil, laboral, mercantil y de tránsito, en los que sólo se persigue el cumplimiento de una obligación, indemnización u otra contraprestación monetaria.9.Interéssuperiordeniños,niñasyadolescentes:Lapersonaqueejercelaconciliación o mediación familiar, así como las que participan en ésta, deben velarporlosderechoshumanos,garantíasydeberesdelosniños,niñasyadolescentes, garantizando que los acuerdos no los vulneren.10. Conciliación y mediación familiar como proceso educativo: Las personas que participan en los procesos de conciliación y mediación familiar deben serinformadasdemaneraclarayprecisasobreelalcanceysignificadodecada una de las actividades de dicho proceso, así como del valor jurídico de los acuerdos que se alcancen y los mecanismos judiciales existentes para exigir su cumplimiento.11. La buena fe en los procesos de conciliación y mediación: Todas las perso-nas que participan en un proceso de conciliación o mediación familiar deben observar una conducta caracterizada por la honestidad, lealtad y sinceridad en sus planteamientos, evitando usar estos medios alternativos de solución deconflictosparafinesdistintosalabúsquedadeunacuerdoquebeneficiea los y las integrantes de las familias. No se dará inicio o continuación a un proceso de conciliación o mediación familiar cuando se observe que se formulan propuestas, peticiones o se asuman conductas que constituyan un manifiestoabusodederechooentrañenunfraudealaley.13. Oralidad: Los actos de conciliación y mediación familiar en los proce-dimientos administrativos y judiciales deben ser orales, de conformidad con lo establecido en la ley.”

De estos principios resulta oportuno destacar aquellos que conectan con otras disposiciones de la misma Ley. Es el caso del principio previsto en el numeral 1, referido a la responsabilidad de las personas de asistir a los actos procesales en los que tendrá lugar la mediación familiar, el cual se relaciona con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 469 de la LOPNNA, respecto a la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados a la fase de mediación. El principio consagrado en el numeral 2 es importante aplicarlo para interpre-tar el concepto de mediación familiar previsto en el artículo 4 ejusdem, pues aclara que son las personas que participan en la mediación y no el tercero que las asiste, quienes deben tomar las decisiones que les permitirá concluir los respectivosacuerdos.Encuantoaloprevistoenlapartefinaldelprincipiode inmediatez y carácter personalísimo, respecto a los casos de mediación en asuntos de naturaleza distinta a la familiar (civil, mercantil, tránsito, laboral),

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es oportuno tener presente la competencia que, en tales materias, les atribuye alosTribunalesdeProteccióndeNiños,NiñasyAdolescentes,elParágrafoCuarto del articulo 177 de la LOPNNA.18

7) Participación u opinión de los niños, niñas y adolescentes en la mediación

La LJATSJDF prevé que los menores de edad o incapaces podrán acudir e intervenir en la mediación, asistidos por sus representantes legales (tercer párrafo Art. 27). La LPEMPFNNA reconoce, en sus disposiciones generales, plenacapacidadalosniños,niñasyadolescentesparasolicitar,participarydefender sus derechos y garantías en los procedimientos administrativos de conciliación (Art. 6), pero nada dice respecto a la mediación. Sin embargo, la LOPNNA prevé, en el tercer párrafo del artículo 469, la obligación del juez de mediaciónysustanciacióndeoír,entodosloscasos,laopinióndelniño,niñao adolescente, lo cual puede hacer en privado si ello resulta más conveniente a susituaciónpersonalydesarrollo.Enelmismosentidosemanifiestaelartículo4019 de la LPEMPFNNA.

18 LOPNNA“Art.177.CompetenciadelTribunaldeProteccióndeNiños,NiñasyAdolescentes. ElTribunaldeProteccióndeNiños,NiñasyAdolescentesescompetenteenlassiguientesmaterias: […] Parágrafo Cuarto. Asuntos patrimoniales, del trabajo y otros asuntos: a)Demandaspatrimonialesenlascualeslosniños,niñasyadolescentesseanlegitimadosactivoso

pasivos en el procedimiento. b)Demandaslaboralesenlascualeslosniños,niñasyadolescentesseanlegitimadosactivosopasivos

en el procedimiento. c)Demandasysolicitudesnopatrimonialesenlascualeslosniños,niñasyadolescentesseanlegitimados

activos o pasivos en el proceso. d)Demandasysolicitudesenlascualespersonasjurídicasconstituidasexclusivamenteporniños,niñas

y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el procedimiento. e)Cualquierotrodenaturalezaafínquedebaresolversejudicialmente,enelcuallosniños,niñasy

adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso.”19 LPEMPFNNA “Art.40.ElJuezoJuezademediaciónysustanciacióndebeoírlaopinióndelniño,niña

o adolescente un máximo de dos veces, salvo que se considere indispensable oírlo u oírla nuevamente a findefacilitarelacuerdooqueelpropioniño,niñaoadolescentesoliciteemitirsuopiniónnuevamente.A tal efecto, debe escoger la oportunidad más prudente dentro del desarrollo de la mediación familiar para oír su opinión, preferiblemente después de realizar las sesiones necesarias en las que las partes hanexpuestosusproblemasyconflictosprincipales.EntodosloscasoselJuezoJuezaalmomentodeoírlaopinióndelniño,niñaoadolescentedebegarantizarelcumplimientodelAcuerdodelaSalaPlena del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humanodelosniños,niñasyadolescentesaopinaryaseroídosenlosprocedimientosjudicialesantelos Tribunales de Protección”.

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8) Personas que participan en la mediación

Enesteaspectosemanifiesta,unavezmás,lalimitaciónalámbitofami-liar de la mediación prevista en la LPEMPFNNA,20 en contraste con el mayor alcance con el que se concibe la mediación regulada en la LJATSJDF.21

9) Derechos de las personas que participan en la mediación (mediados)

La LJATSJDF dispone, en forma sucinta, los derechos de los mediados, en loscinconúmerosdelartículo28,tresdeloscualesserefierenalCentrodeJusticiaAlternativa,loqueponedemanifiestosuimportancia.Estosson:I.Solicitar la intervención del Centro, en los términos de esta Ley; III. Recibir asesoría legal externa del Centro, así como apoyarse, a su costa, en peritos y otros especialistas; IV. Solicitar al Director General del Centro la recusación o sustitución de los mediadores o co-mediadores, cuando se actualice alguno delossupuestosdeexcusaoexistacausajustificadaparaello.Delosdosnú-meros restantes, sólo el II hace referencia a un verdadero derecho, como es el de intervenir personalmente en la mediación, ya que el V contiene una norma residual (Los demás que determine esta Ley, y las disposiciones reglamentarias conducentes). Por el contrario, la LPEMPFNNAserefiereenformamásampliaa los derechos de quienes participan en la mediación familiar, en los ocho numerales de su artículo 8,22 de los cuales sólo el 1, referido a la participación

20 LPEMPFNNA Art. 7 primer párrafo: “En la conciliación y mediación participan las personas en con-troversia familiar, quienes reciben el apoyo de una tercera persona debidamente legitimada por la Ley,conlafinalidaddeorientaryasistirconimparcialidadalasfamiliasparaquealcancenacuerdosjustos y estables que resuelvan una controversia o, al menos, contribuyan a reducir el alcance de la misma[…].”

21 LJATSJDF Art. 27 primer y segundo párrafo: “Los mediados son personas físicas o morales que comparten unconflictoporinteresescontrapuestosyoptanporlamediaciónparasusolución.

Los mediados, tratándose de personas físicas, deberán actuar directamente en la mediación, si se trata de personas morales, por conducto de sus representantes legales[…].”

22 LPEMPFNNA “Art. 8. Las personas que participan en los procesos de conciliación y mediación familiar tienen, entre otros, los siguientes derechos: 1. […]

2.Decidirlibrementesideseancelebraronoacuerdospararesolversusconflictos. 3. Recibir de quien dirige la conciliación o mediación un trato respetuoso y considerado, en condiciones

de igualdad y sin discriminación en el diálogo. 4.Recibirinformaciónacercadelobjeto,finalidadesycaracterísticasdelaconciliaciónomediación

familiar.

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protagónica en la mediación, coincide con el derecho a intervenir personalmente en la misma, previsto en el número II del artículo 28 de la LJATSJDF, si bien, como puede verse, está expresado con otras palabras.

10) Deberes u obligaciones de quienes participan en la mediación (mediados)

Al igual que en el punto anterior, la LJATSJDF se refiereaestasobli-gaciones, de manera sucinta, en los cuatro números del artículo 29 y, en la práctica se reducen a tres, pues el número IV es una norma residual, similar a la del número V del artículo 28. En cuanto a las obligaciones contenidas en los números I, II y III del mencionado artículo 29 (I. Conducirse con respeto y observar buen comportamiento durante el desarrollo de las sesiones y, en general, en el transcurso de la mediación; II. Cumplir con las obligaciones de dar, hacer o no hacer establecidas en el convenio que se llegare a celebrar; y III.Respetarlaconfidencialidad),podríaninterpretarseorientadas,conmayoro menor amplitud, según el caso, en el mismo sentido que las previstas en los numerales 6, 7 y 4, respectivamente, del artículo 923 de la LPEMPFNNA (6. Respetar las actuaciones promovidas por quien dirige la conciliación o mediación, manteniendo una posición de colaboración y apoyo a sus fun-ciones, 7. Cumplir cabalmente con los acuerdos alcanzados en los procesos de conciliación y mediación familiar, y 4. Respetar las reglas del proceso de conciliación y mediación).

5. Recibir de quien dirige la conciliación o mediación familiar apoyo para facilitar la comunicación y eldiálogoentrelaspersonasqueseencuentranenconflicto.

6.Recibirasesoríaparaatenderlasnecesidadesdelosniños,niñasyadolescentesafectadosyafectadasporelconflictofamiliar.

7. Que se incluyan en los acuerdos todos los aspectos convenidos en la reunión de conciliación o me-diación.

8. Los demás establecidos en la ley, reglamentos y directrices generales adoptadas por el órgano rector delSistemadeProtecciónIntegraldeNiños,NiñasyAdolescentes.”

23 LPEMPFNNA “Art. 9. Las personas que participan en los procesos de conciliación y mediación familiar tienen, entre otros, los siguientes deberes:

1. Asistir a los actos de conciliación y mediación a los cuales fueran convocados. 2. Actuar de forma positiva y de buena fe, con la disposición para celebrar acuerdos que contribuyan

asolucionarsuconflictofamiliar. 3.Actuarycelebraracuerdosorientadosporelinteréssuperiordeniños,niñasyadolescentesconpleno

respeto y cumplimiento de sus derechos y garantías. 5. Ofrecer a quien dirige la conciliación o mediación un trato respetuoso y considerado. 8. Los demás establecidos en la ley, reglamentos y directrices generales adoptadas por el órgano rector

delSistemadeProtecciónIntegraldeNiños,NiñasyAdolescentes.”

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11) Personas que dirigen la mediación o que prestan el servicio de mediación

En el número XII del artículo 2 de la LJATSJDFsedefinecomomediador:

“especialista capacitado y registrado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal para conducir el procedimiento de mediación e intervenir como facilitador de la comunicación y la negociación entre particulares involucrados en una controversia.”

Dicha Ley dedica su Capítulo Tercero (arts. 17 a 26) a regular lo relativo a losprestadoresdel serviciodemediación,clasificándolosenmediadorespúblicosoprivados(debenserLicenciadosenDerecho,nomenorde30añosde edad y los públicos deben concursar y aprobar el correspondiente proceso de selección, y someterse a exámenes y cursos de capacitación y entrenamiento (Art. 18). El Centro de Justicia Alternativa debe llevar un registro de los media-dores (Art. 17). El artículo 21 prevé las obligaciones del mediador público, el 22 las del mediador privado, pudiendo ambos excusarse de conocer un asunto (Art. 19). Los mediadores públicos pueden ser recusados (Art. 20), sometidos a procedimiento disciplinario por incumplimiento de sus obligaciones (primer párrafo Art. 25) y ser acreedores de estímulos e incentivos (segundo párrafo Art. 25). Los mediadores privados pueden quedar sujetos a sanciones adminis-trativas por infracciones cometidas en el ejercicio de sus funciones (Art. 23). La LPEMPFNNAnoregulalafiguradelmediadory,portanto,nadaestablecesobrelosrequisitosquedebenllenarseparaeldesempeñodeestafunción,habida cuenta que la mediación regulada en esta Ley y en la LOPNNA, como ya se dijo, la realizan los jueces de mediación y sustanciación, dentro del respectivo procedimiento judicial. Por tanto, para ser mediador conforme a esta Ley basta ser designado, por las autoridades judiciales correspondientes, como uno de estos jueces.24

24 Por cuanto algunos se preguntarán si hubo voces contrarias a la incorporación en la LOPNNA de la figuradeun juezmediador, estimo interesante reproducir laopinióndealguienque sedesempeñacomo mediador y la cual contiene, en muy buena medida, las observaciones que, en su momento, se le formularon al entonces Proyecto de Ley. “[…] Postulo que no debe ser el Juez quien haga el papel de mediador,nosolamenteporqueenestosmomentosnoestápreparadodebidamenteparadesempeñartan crucial papel, sino porque la función del Juez es otra, la de dirigir el proceso, la de evaluar el equi-librioprocesal,ladeadmitiryponderarlaspruebasyfinalmenteladesentenciar.Aunqueestareformadivide entre dos jueces, el de Mediación y Sustanciación y el de Juicio, la labor que tradicionalmente corresponde a una sola persona que ejerce el cargo de Juez; sin embargo, el paradigma cultural de lo queesunJuez,nosecambiaconlamodificacióndeunaleyyestacrítica,pordemásconstructiva,

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12) Obligaciones de las personas que dirigen la mediación o que prestan el servicio de mediación

Independientementedequiensedesempeñecomomediador,éstedebecumplir con las labores que le asigna la ley y que caracterizan su actuación. A estos efectos, nos referiremos sólo a las obligaciones de los mediadores públicos previstas en el artículo 2125 de la LJATSJDF, así como a las formas de actuación que deben cumplir las personas que dirigen la conciliación y la mediación, previstas en el artículo 1026 de la LPEMPFNNA. En las correspondientes notas

sigue siendo válida. Debido a todas estas tareas fundamentales y absorbentes que asume el Juez, no debe cargársele además la responsabilidad de mediar, para lo cual se requiere tiempo, disponibilidad emocional,formaciónespecializada,sinotambiénporquelafiguradelJuezfrentealaspartestieneunasignificacióndiferente,elJueznoesquienfacilitalacomunicaciónparaunhallazgodesoluciones,no, el Juez es quien decide quien tiene razón dentro de un litigio judicial y darle el papel de Mediador, desvirtúa su imagen y recarga su labor, y también deforma el papel que en el futuro deberá tener el Me-diador.LoveraDeSola,Irmaisabel,Conflictosdestinadosamediaciònfamiliar,límitesdelamediaciònfamiliar, Derecho de la Infancia y la Adolescencia, Tribunal Supremo de Justicia, Serie Eventos Nº 24, Caracas, Venezuela, 2007, p. 237.

25 LJATSJDF“Art.21.Seránobligacionesdelmediadorpúblico,luegoderealizadalapre-mediaciòn: I. Efectuar en forma clara, ordenada y transparente las actuaciones que les impone la mediación, a partir

de sus principios rectores; […] III. Abstenerse de divulgar y utilizar la información que obtengan en el ejercicio de su función y cumplir

con el deber del secreto profesional; […] VI. Conducir la mediación estimulando la creatividad de los mediados durante la negociación; VII. Asegurarse de que los acuerdos a los que lleguen los mediados, estén apegados a la legalidad y

sobre la base de la buena fe; VIII.Evitarinfluirenlosmediadosparaacudir,permaneceroretirarsedelamediaciòn;[…] XI. Solicitar el consentimiento de los mediados para la participación de co-mediadores, peritos u otros

especialistasexternosalamediaciòn,cuandoresulteevidentequeporlascaracterísticasdelconflicto,se requiere su intervención;

XII.Darporconcluidalamediaciònencualquieradelossiguientessupuestos: Cuandoexistafaltaderespetoalasreglasparaconducirseenlamediaciòn,porpartedeunooambos

mediados; Cuando exista falta de colaboración en uno o ambos mediados: Cuandounoaambosmediadosfaltenadossesionesconsecutivassinjustificacióno,unodeellosatres

sesionessucesivassincausajustificada; Cuandolamediaciònsevuelvainútiloinfructuosaparalafinalidadperseguida;y Cuando alguno de los mediados o ambos lo soliciten. XIII.Dar aviso alDirectorGeneral cuando, en el desempeñode sus funciones, tenga indicios de

amenaza para la vida o la integridad física o psíquica de alguno de los mediados o cuando conozca de laconcrecióndehechosdelictivosperseguiblesdeoficio,tantoparaorientarlosycanalizarlosalasinstituciones especializadas pertinentes o para, en su caso, hacerlo del conocimiento de las autoridades correspondientes;

XIV. Rendir al Director General informe, cuando así se lo solicite; y XV. Someterse a los programas de capacitación continua y de actualización.” 26 LPEMPFNNA “Artículo 10. […] 2.Inculcaralaspersonasqueparticipanenlaconciliaciónymediaciònfamiliarlanecesidaddevelar

porlosderechoshumanosygarantíasdelosniños,niñasyadolescentesenlasolucióndelosconflictosfamiliares.

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de pié de página se transcriben sólo las obligaciones o deberes en las que no existe semejanza alguna entre los mencionados artículos. Es necesario advertir que, lo dispuesto en los números XI al XV del artículo 21 de la LJATSJDF es imposible que correspondan de manera alguna con lo previsto en el artículo 10 de la LPEMPFNNA, dadas las limitaciones de la mediación realizada conforme al procedimiento judicial previsto en la LOPNNA, por una parte y por la otra, por la naturaleza administrativa de la mediación que se realiza en el Centro de justicia Alternativa.

13) Supuestos de excusa, inhibición y recusación de quienes dirigen la mediación o prestan el servicio de mediación

Debido al interés que tienen las leyes objeto de la presente comparación porasegurarquelamediaciònseconduzcaconapegoalosprincipiosquelarigen, entre los que se encuentran el de neutralidad, imparcialidad y equidad, ambas incorporan previsiones que contienen los supuestos de excusa, inhibi-ción y recusación que deben tener presentes los funcionarios administrativos o judicialesqueasistenalaspersonasinvolucradasenelconflicto.Sinembargo,eltratamientodadoporcadaunadelasleyesaesteaspectodifiere,porcuantolosprestadoresdelserviciodemediaciòn,deacuerdoalaLJATSJDF, pueden ser tanto mediadores públicos como privados, mientras que, conforme a la LPEMPFNNA,sonlosjuecesdemediaciònysustanciacióndelosTribunalesdeProteccióndeNiños,NiñasyAdolescentesquienesasistenalaspartes.Comoconsecuencia de lo anterior, los mediadores privados no pueden ser recusados, pero deben excusarse, al igual que los públicos, en todos aquellos casos en que se encuentren en uno de los supuestos contenidos en el artículo 1927 de la

3.Cerciorarsequelaspersonascomprendanelprocesoylosalcancesdelaconciliaciónymediaciònfamiliar, desde su inicio hasta su conclusión. […]

7.Excusarsedeconocerdelaconciliaciónymediaciònfamiliarcuandoseencuentrenincursosenlascausales de inhibición o recusación previstas en la Ley.

8. Las demás establecidas en la ley, reglamentos y directrices generales adoptadas por el órgano rector delSistemadeProtecciónIntegraldeNiños,NiñasyAdolescentes.”

27 LJATSJDF “Art. 19. Los mediadores deberán excusarse para conocer de un asunto cuando se actualice alguno de los siguientes supuestos:

I.Tenerinterésdirectooindirectoenelresultadodelconflicto; II. Ser cónyuge, concubina o concubinario, socio de convivencia, pariente dentro del cuarto grado por

consanguinidad,porafinidadocivildealgunodelosmediados; III.Estarenlamismasituaciónaqueserefierelafracciónanteriorrespectodelosmiembrosdelos

órganos de administración cuando los mediados o alguno de ellos sea una persona moral o, en su caso, de los socios ilimitadamente responsables;

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LJATSJDF, que son los mismos que se aplican para recusar a los mediadores públicos, conforme lo dispone el artículo 2028 de la citada Ley. En el caso de los jueces, el artículo 3729 de la LPEMPFNNA establece las causales de inhibición y recusación que les son aplicables. No obstante existir cierta similitud entre algunos de los supuestos de excusa y de inhibición y recusación previstos en las mencionadas leyes, como por ejemplo, el parentesco entre los mediadores y los mediados, el grado de dicho parentesco que constituye uno de dichos supuestos varía entre una ley y otra, constituyéndose en diferencia entre ambas.

V. Mantener o haber mantenido, durante los seis meses inmediatos anteriores a su designación, relación laboral con alguno de los mediados, o prestarle o haberle prestado, durante el mismo periodo, servicios profesionales independientes;

VI. Ser socio, arrendador o inquilino de alguno de los mediados; VII. Cuando exista un vínculo de afecto o desafecto con alguno de los mediados, sus parientes dentro

delcuartogradoporconsanguinidad,porafinidadocivil; VIII.Habersidooserabogado,personadeconfianza,apoderadoopersonaautorizadadecualquierade

los mediados en algún juicio anterior o presente; y IX. Cuando por la especial naturaleza o complejidad de la controversia planteada reconozcan que la

limitación de sus capacidades puede afectar el procedimiento. Losmediadorestambiéndeberánexcusarsecuandodurantelamediaciònllegaraaactualizarsecualquiera

de los supuestos antes mencionados. Los mediadores que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo anterior y no se

excusen, quedarán sujetos a las sanciones administrativas previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal o a las sanciones administrativas que prevé esta Ley, según sean públicos adscritos al Centro o privados.”

28 LJATSJDF “Art. 20. Los mediados que sean atendidos en el Centro, podrán recusar al mediador o co-mediador designado y solicitar al Director General del Centro la sustitución de los mismos, mediante petición expresa por escrito y cuando se actualice alguno de los supuestos previstos en el artículo anterior.”

29 LPEMPFNNA “Art. 37. Los jueces y juezas de mediación y sustanciación, pueden inhibirse o ser objeto de recusación por alguna de las causales siguientes:

1. Por parentesco de consanguinidad con alguna de las partes o sus apoderados, en cualquier grado, enlínearectaoen lacolateralhastacuartogrado, inclusive,odeafinidadhastaelsegundogrado,inclusive. Procederá también, la inhibición o recusación por ser cónyuge del inhibido o del recusado, del apoderado o del asistente de cualquiera de las partes.

2. Por tener el inhibido, inhibida, recusado o recusada, su cónyuge o algunos de sus consanguíneos o afines,dentrodelosgradosindicados,interésdirectoenelpleito.

3. Por haber dado, el inhibido, inhibida, recusado o recusada recomendación, o prestado su patrocinio a favor de alguno de los litigantes, sobre el pleito en que se le recusa.

4. Por tener, el inhibido, inhibida, recusado o recusada, sociedad de interés o amistad íntima con alguno de los litigantes.

5. Por enemistad entre el inhibido, inhibida, recusado o recusada y cualquiera de los litigantes, demos-trada por los hechos que, sanamente apreciados, hagan sospechable la imparcialidad del inhibido o del recusado.

6. Por haber recibido el inhibido, inhibida, recusado o recusada, dádiva de alguno o algunos de los litigantes, después de iniciado el juicio.

Los jueces o juezas de mediación y sustanciación no podrán ser objeto de recusación por haber emitido opinión sobre lo debatido en el proceso cuando esta actuación forme parte del ejercicio de la mediación. Tampoco podrán ser objeto de ella por haber decretado diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación.”

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14) Co-mediación

El número V del artículo 2 de la LJATSJDFdefineporco-mediación:

“procedimiento complementario de la mediación, con el cual se enriquece ésta, a partir de la intervención de otro u otros mediadores.”

Y según el número VI del mismo artículo 2 se entiende por co-mediador:

“mediador autorizado por el Centro para asistir al mediador asignado a la atención de una determinada controversia, aportando sus experiencias, conocimientos y habilidades.”

Como mencionamos en el punto anterior, el artículo 20 de la misma Ley prevé la posibilidad de recusar al co-mediador designado para asistir en un determinado caso, si se actualiza cualquiera de los supuestos de excusa previstos en el artículo 19, pudiendo ser sustituido por el Director del Centro de Justicia Alternativa, si así lo solicitan por escrito los respectivos mediados.

En la LPEMPFNNA no existe la co-mediación, ya que la misma no está prevista en la LOPNNA. Dado que quienes dirigen la mediación regulada en estasdosleyessonfuncionariosjudiciales,laco-mediaciònsupondríaeltrabajoconjunto de dos jueces o la constitución de tribunales colegiados de primera instancia. Hipótesis ambas difíciles de llevar a la práctica.

15) Pre-mediación

Conforme al número XIII del artículo 2 de la LJATSJDF,lapre-mediaciònes:

“sesión informativa previa en la que las personas interesadas son orienta-dassobrelasventajas,principiosycaracterísticasdelamediaciònyparavalorar si la controversia que se plantea es susceptible de ser solucionada mediante este procedimiento o, en caso contrario, sugerir las instancias pertinentes.”

La LPEMPFNNAnoprevélapre-mediaciòn,puesenlamediaciònjudicialqueellaregula,unavezadmitidalademandasedainicioalafasedemediaciònindependientemente de la voluntad de las partes, excepto en aquellos casos en

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quenoprocedalamediaciònfamiliar.Sinembargolosjuecesdemediaciònysustanciaciónal iniciodeesta fasedemediaciòndebenexplicarlesa laspersonaslafinalidadyconvenienciadelamediaciòn,asícomolasreglasqueregirán su desarrollo (numeral 1 Art. 41).

B. Del procedimiento de mediación

1) Etapas

La LJATSJDF prevé en su artículo 30 cinco etapas en el procedimiento de mediación, a saber: I. Inicial;30 II. Análisis del caso y construcción de la agenda;31 III. Construcción de soluciones;32 y IV. Final.33 Las actuaciones indispensables que deben cumplirse en cada etapa están mencionadas de manera sucinta en la misma norma y, para su desarrollo, se tendrá presente el principiodeflexibilidadaplicableenlamateria.LaLPEMPFNNA prevé dos grandes etapas en las que se desenvuelve la mediación: el inicio, previsto en su artículo 41 y, el desarrollo, previsto en su artículo 42. El contenido de estas dos disposiciones desarrolla lo dispuesto en los artículos 46934 y 470 de la LOPNNA. Tal y como se prevé al comienzo del segundo párrafo del artículo 470 “[…]El juez o jueza tiene la mayor autonomía en la dirección y desarrollo delamediación,debiendoactuarconimparcialidadyconfidencialidad[…].”Podría considerarse que lo previsto en el artículo 41 de la LPEMPFNNA, para el iniciodelamediaciònes,aproximadamente,elcontenidodelaprimeraetapa del artículo 30 de la LJATSJDF,pueseljuezdemediaciònysustancia-cióndebeexplicarlesuficientementealasparteslorelativoa:1.finalidad,convenienciadelamediaciònylasreglasquelarigen;2)respetomutuoyante el juez, imparcialidad y neutralidad del juez, confidencialidad de las

30 Etapainicial:a)encuentroentreelmediadorylosmediados;b)recordatorioyfirmadelasreglasdelamediaciònydelconveniodeconfidencialidad;c)indicacióndelasformasysupuestosdeterminación;d)Firmadelconveniodeconfidencialidad;ye)narracióndelconflicto.

31 Etapadeanálisisdelcasoyconstruccióndelaagenda:a)identificacióndelospuntosenconflicto;b)reconocimientodelacorresponsabilidad;c)identificacióndelosinteresescontrovertidosydelasnecesidadesrealesgeneradorasdelconflicto;d)atencióndelaspectoemocionaldelosmediados;e)listadodelostemasmateriadelamediaciòn;yf)atencióndelostemasdelaagenda.

32 Etapa de construcción de soluciones: a) aportación de alternativas; b) evaluación y selección de alter-nativas de solución; y c) construcción de acuerdos.

33 Etapafinal:a)revisiónyconsensodeacuerdos;yb)elaboracióndelconvenioy,ensucaso,firmadelque adopte la forma escrita.

34 Al artículo 469 nos referimos detalladamente en el punto 2) letra A de la parte II de este trabajo.

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reunionesyqueladecisióndefinitivanoseveráafectadaporloactuadoenlamediaciòn;3)responsabilidad,funcionesylímitesdelaintervencióndelosabogados presentes; 4) potestad del juez para realizar reuniones unilaterales con alguna de las partes; 5) razones por las cuales el juez puede emitir opinio-nes orientadoras y pedagógicas sobre el tema debatido, siempre enfocadas a clarificarladiscusiónyfacilitarelacuerdo;y6)razonesparasuspenderodarporfinalizadalafasedemediaciònylassancionesaderivarsedelaconductairrespetuosa. Las actuaciones previstas en el artículo 42 para el desarrollo de lamediaciònestándirigidasaescucharypreguntaralaspartes,paradelimitarelconflicto,susobjetivoseintereses,aclararaspectosdudososoinexactos;puedeampliarseelproblemainicialsiesbeneficiosoalinteréssuperiordelniño,niñaoadolescentey,unavezescuchadoéste,el juez tienedenuevooportunidad para realizar contribuciones y brindar opciones de solución que permitan construir un acuerdo que satisfaga los mutuos intereses. En ningún caso puede el juez imponer o presionar para que se opte por una determinada solución. Como puede observarse, las facultades otorgadas al juez por esta normasonincompatiblesconlaesenciadelamediaciòn,encuantoapermitirquelospropiosmediadosalcancenporsimismoslasoluciónasuconflicto,acercándola más a la conciliación que a la mediación.

2) Sesiones: duración y tipo

La LJATSJDF dispone en su artículo 31 la realización de sesiones tanto grupales como individuales, sin delimitar su duración. La LPEMPFNNA regula este aspecto en su artículo 43 y establece una duración de sesenta minutos para cada sesión y, en casos excepcionales, se podrá extender por cuarenta y cincominutosmás.Comoseinfieredelcontenidodelartículo42,lassesionespuedensergrupaleseindividuales.Lanormaañadequeeljuez,deacuerdoala complejidad del caso, puede determinar el número de sesiones necesarias, acordando de ser posible, con las partes, fechas y horas de las mismas, pre-viéndoseunmínimodetressesionesparacadafasedemediaciòn.

3) Participación de los abogados en la mediaciòn

La LPEMPFNNA dispone expresamente en su artículo 38 la participación delosabogadosenlafasedemediaciòn,enlostérminossiguientes:

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“Las partes tienen derecho a estar asistidas o representadas por abogados y abogadas en la fase de mediación de la audiencia preliminar. Los abogados yabogadasdebenfavorecerlasoluciónpacíficadelosconflictosfamiliaresa través de la mediación, actuando siempre con lealtad y probidad procesal. Los abogados y abogadas que intervengan en la fase de mediación podrán brindar asesoría a sus representados o representadas sobre los derechos y obligaciones que se derivaran de los acuerdos a ser alcanzados, velando de que el mismo sea suscrito de forma voluntaria y sin coacciones de ninguna naturaleza. En ningún caso las abogadas y abogados pueden intervenir para interrumpir u obstaculizar el desarrollo de una sesión o los acuerdos que se alcancen dentro de la esfera de responsabilidades y derechos de los padres y madres respectoasushijosehijas,salvoquesetratedeaclararoclarificarlaspro-puestas hechas por su representado o representada”

Si bien la LJATSJDF no contiene disposición alguna que regule la participa-ción de los abogados en la mediación, tampoco prohíbe dicha participación. En laprácticadependerámuchodelanaturalezadelamateriaalacualserefieraelconflictoexistenteentrelaspersonas,puescuandosetratademateriacivilomercantil, puede haber interés no sólo en la participación de los abogados, sino incluso en que sean los representantes legales quienes soliciten la mediación cumpliendo instrucciones de sus representados. Por el contrario, en materia familiarsonlaspropiaspersonasquevivenelconflictoquienesusualmentesolicitan información sobre la mediación y se someten a ella, en procura de asistencia para su solución.

4) Participación o apoyo de otros profesionales en la mediación

La LOPNNA,enlapartefinaldelsegundopárrafodelartículo470permiteal juez, en la fase de mediación, solicitar los servicios auxiliares del equipo multidisciplinario del Tribunal, para el mejor desarrollo de la mediación. Esta norma es desarrollada en el artículo 36 de la LPEMPFNNA,dondeseñalaalgunos de los supuestos excepcionales en que puede requerirse este apoyo, a saber:

“1.Problemasgravesdecomunicacióndelniño,niñaoadolescente. 2. Cuando las y los adolescentes deban participar en cualidad de parte durante el proceso de mediación y sea imprescindibles sus servicios auxiliares.3. Constatación de posibles casos de violencia familiar durante el desarrollo de la mediación.

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4. Percepción de la existencia de un posible problema psicológico o psiquiá-trico de alguna de las personas que participa e interviene en la mediación familiar.5. Otras situaciones que requieran los conocimientos especializados de quienes integran los equipos multidisciplinarios en aquellas materias que les son propias.En ningún caso, los y las integrantes del equipo multidisciplinario, suplen o sustituyen la función mediadora del juez o jueza, quien debe estar presente en todas las fases del proceso de mediación.”

En cuanto a la LJATSJDF, ya hemos visto la previsión contenida en el número XI del artículo 21 referido a las obligaciones del mediador público, en la cual éste debe solicitar el consentimiento de los mediados para que par-ticipenperitosootrosespecialistasexternosalamediaciòn,cuandoporlascaracterísticas del caso resulte evidente que se requiere su intervención.

5) Duración de la mediación

La LJATSJDFserefiereaesteaspecto,demanerabastantegeneral,ensuartículo33,elcualdisponequedichaduración“serálaqueresultesuficiente,en atención a la complejidad de la controversia y de cómo se organizó”. La LPEMPFNNA prevé en el segundo párrafo del artículo 43, que “la fase de me-diación no podrá exceder de un mes, salvo acuerdo expreso de las partes.”

6) Terminación de la mediación

El artículo 34 de la LJATSJDF prevé cinco supuestos de terminación, a saber:

“I. Por convenio en el que se haya resuelto la totalidad o parte de los puntos litigiosos, de la controversia;II. Por el comportamiento irrespetuoso o agresivo de alguna de las partes hacia la otra, el mediador o persona autorizada para intervenir en la media-ción, cuya gravedad impida cualquier intento de diálogo posterior;III. Por decisión conjunta o separada de las partes;IV.Porinasistenciainjustificadadeambaspartesadossesionesconsecuti-vas,oporinasistencia,sincausajustificada,dealgunadelaspartesatressesiones consecutivas;

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V. Por decisión del mediador, cuando de la conducta de alguna o de ambas partes, de desprenda indudablemente que no hay voluntad para llegar a un acuerdo.”

La LPEMPFNNAserefieresuartículo44alossiguientessupuestosdeterminación de la mediación: acuerdo total o parcial, transcurso del tiempo máximo para ella o antes, si a criterio del juez resulta imposible. En el último supuesto se exige la realización de, al menos tres sesiones, para que pueda determinarse la existencia de tal imposibilidad.

7) Convenio celebrado entre las partes. Efectos

Conforme lo dispone el número I del artículo 34 de la LJATSJDF, la mediaciónpuedeconcluirporconvenioqueseelaboraenlaetapafinaldelrespectivo procedimiento. A este efecto, reviste especial interés lo previsto en los artículos 35 y 38 de dicha Ley. En el primero de ellos se mencionan las formalidades, requisitos y número de ejemplares de los acuerdos en cuya elaboración participan los mediados, con asistencia del mediador y/o de sus abogados, si aquellos así lo desean. En el segundo se prevén los efectos legales que se atribuyen al convenio, en los términos siguientes:

“El convenio celebrado entre los mediados ante la fe pública del Director GeneraloDirectordeMediación,conlasformalidadesqueseñalaestaley,será válido y exigible en sus términos.El convenio traerá aparejada ejecución para su exigibilidad en vía de apremio ante los juzgados. La negativa del órgano jurisdiccional para su ejecución será causa de responsabilidad administrativa, excepto cuando el convenioadolezcadealgunodelosrequisitosseñaladosenelartículo35de la presente ley.En el supuesto del incumplimiento del convenio en materia penal, quedarán a salvo los derechos del afectado para que los haga valer en la vía y formas correspondientes.”

En esta materia, las previsiones de la LPEMPFNNAdifierenconsidera-blemente de lo anterior, debido a que la fase de mediación es dirigida por un juez. Debemos tener presente que, en este caso, el primer párrafo del artículo 44 de dicha Ley reproduce, casi literalmente, el contenido del tercer párrafo del artículo 470 de la LOPNNA,exceptounamenciónreferidaaniños,niñasy adolescentes, que si aparece en el 470, cuyo texto es el siguiente:

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Artículo 470. […] ” La mediación puede concluir con un acuerdo total o parcial que homologará el juez o jueza de mediación y sustanciación, el cual sedebereducirenunactaytendráefectodesentenciafirmeejecutoriada.Encasodeacuerdototalseponefinalproceso.Encasodeacuerdoparcial,sedebedejarconstanciadetalhechoenunacta,especificandolosasuntosen los cuales no hubo acuerdo y continuar el proceso en relación con éstos. Eninterésdelosniños,niñasoadolescentes,elacuerdopuedeversarsobreasuntos distintos a los contenidos en la demanda. El juez o jueza no homo-logaráelacuerdodemediacióncuandovulnerelosderechosdelosniñosniñasoadolescentes,tratesobreasuntossobreloscualesnoesposiblelamediación o por estar referido a materias no disponibles[…]”.

8) Re-mediación.

El número XV del artículo 2 de la LJATSJDF define la re-mediacióncomo:

“procedimiento posterior a la mediación, que se utiliza cuando el convenio alcanzado en ésta se ha incumplido parcial o totalmente, o cuando surgen nuevas circunstancias que hacen necesario someter el asunto nuevamente a mediación.”

Como puede observarse, la re-mediación equivale a realizar una nueva mediación,sobreelmismoconflicto(encasodeincumplimientoparcialdeloconvenidoporlosmediados)o,sobrenuevosaspectossurgidosenunconflictoresuelto con anterioridad. La principal ventaja que parece proporcionar la re-mediación es la mayor economía de tiempo y recursos, tanto humanos como materiales, que pueden obtener los mediados y el mediador de su aplicación. Dentro del procedimiento judicial en que tiene lugar la fase de mediación, a cargodelosjuecesdeproteccióndeniños,niñasyadolescentescompetentes,no hay cabida para la re-mediación, ya que, frente al incumplimiento parcial de lo convenido, la parte interesada podrá solicitar la ejecución de la sentencia quehomologóelrespectivoacuerdo,debidoasucondicióndesentenciafirmeejecutoriada. En caso de nuevas circunstancias sobrevenidas, procederá inter-poner nueva demanda, especialmente si se trata de materias como: obligación de alimentos, custodia y régimen de visitas o de convivencia, que permiten, por su esencia, ser revisadas.

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III. SEMEJANZAS EN MATERIA DE MEDIACIÓN ENTRE LA REGULACIÓN CONTENIDA EN LA LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PARA EL DISTRITO fEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Y EN LA LEY SOBRE PROCEDIMIENTOS ESPECIALES EN MATERIA DE PROTECCIÓN fAMILIAR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Vistas las notables diferencias existentes entre las previsiones conteni-das en materia de mediación en la LJATSJDF y en la LPEMPFNNA, resulta improcedente referirnos a las semejanzas entre dichos textos legales, pues ni siquieraenlosprincipiosquelarigenpuedeencontrarsesimilitudessignifi-cativas entre ellos. Ejemplos de ello los constituyen las siguientes considera-ciones: 1. la voluntariedad entendida en la LJATSJDF como la participación libre y auténtica de las personas en la mediación, no existe en la LPEMPFNNA ya que la asistencia a la mediación le es impuesta a las partes dentro de un procedimiento judicial regulado por la LOPNNA, que prevé consecuencias porsu inasistencia.2.Laflexibilidadentendidaen laLJATSJDFcomoelcarecer la mediación de formas rígidas, ya que dichas formas dependen de la voluntad de los mediados, tampoco existe en la LPEMPFNNA, porque la mediación que regula es una fase de un procedimiento previsto en la ley, que no puede ser alterado por las partes. 3. La neutralidad entendida en la LJATSJDF como el mantener a la mediación exenta de juicios y opiniones delosmediadoresrespectodelosmediados,quepuedaninfluirenlatomade decisiones, tampoco existe en la LPEMPFNNA la cual faculta a los jueces de mediación a ”emitir opiniones orientadoras y pedagógicas sobre el tema debatido, a las partes y sus abogados o abogadas frente a ambas las cuales siempreestaránenfocadasenclarificarladiscusiónyfacilitarelacuerdo”y “realizar contribuciones y brindar opciones de solución que permitan la construcción de un acuerdo desde una perspectiva de mutua satisfacción de intereses.” Los anteriores ejemplos permiten constatar que los diferentes objetos,concepcionesyfinalidadesdelosmediosalternativosdesolucióndeconflictos,aloscualesaludenlasleyesanalizadasenelpresenteescrito,dificultahallarsemejanzassignificativasensuregulación,sinqueellocon-lleve valoración alguna de sus contenidos.

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IV. CONCLUSIONES

Desdehacerelativamentepocosaños,enalgunospaíses,comoeselcasode los Estados Unidos Mexicanos y Venezuela, se vienen adelantando im-portantes iniciativas legales en materia de medios alternativos de solución de conflictosy,especialmente,enloreferentealamediación.Unodelosmayoresimpulsos que ha tenido la consideración de dicha materia, ha sido su incorpo-ración a los textos constitucionales de estos países, donde ya se la menciona expresamente,juntoalarbitrajeylaconciliación,sibienestasdosfiguranlellevan a la mediación un enorme trecho de ventaja, que puede apreciarse, en cuanto al arbitraje por su relevancia en el ámbito comercial, las numerosas regulaciones nacionales e internacional que abordan su tratamiento, la abun-dantísima literatura de la cual es objeto y su incorporación, desde hace muchos años,enlospensadeestudiosdepreypostgradodelacarreradeabogadode las universidades públicas y privadas. La conciliación ha recibido también merecido interés, sobre todo en el ámbito laboral, con proyección nacional e internacional y, desde hace ya mucho tiempo, forma parte indispensable de los textos legales que rigen la materia.

Distinto es el caso de la mediación, cuya importancia se pone cada vez másdemanifiesto,porsuvinculaciónconlaculturadelapazyelcrecienteprotagonismode las personas en la solución de sus conflictos como con-secuencia del frustrante anquilosamiento de los órganos administrativos y judiciales,incapacesdeproporcionarunajusticiaoportunayeficaz.Porestasy otras numerosas razones, debe concedérsele importancia a las iniciativas legislativas que regulan la mediación, en el entendido que sólo su difusión y aplicación permitirá que se corrijan errores y se aclaren las considerables dudas que provoca su utilización. Por ello, espero que el presente trabajo más que para criticar, contribuya a dar a conocer y a meditar sobre las soluciones contenidas en la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos y en la Ley de Proce-dimientosEspecialesenmateriadeProtecciónFamiliardeNiños,NiñasyAdolescentes de la República Bolivariana de Venezuela.

México D.F. 30 de junio de 2011.

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RESUMEN

Estudio comparado sobre la mediación como medio alternativo de solu-cióndeconflictos,entrelaLeydejusticiaalternativadelTribunalSuperiordeJusticia para el Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos, y la Ley sobreprocedimientosespecialesenmateriadeprotecciónfamiliardeniños,niñasyadolescentesdelaRepúblicaBolivarianadeVenezuela.

PALABRAS CLAVE:

MediaciónConflictos

Medio alternativoProtección familiar

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