LA LEGTIMA DEFENSA Y SU APLICACIN EN LA INVESTIGACIN FISCALMARA ELENA SANTANA ANTEZANAA raz de los ltimos casos presentados sobre legtima defensa, nos referimos a los casos del empresario Luis Miguel Llanos y el universitario Gastn Mansilla Yupanqui, se requiere poner en claro lo que es la legtima defensa y cmo se encuentra legislado en nuestro pas.

La legtima defensa es la reaccin necesaria que se lleva a cabo para alejar de s o de otro el peligro actual de una defensa injusta. La legtima defensa no se funda en la defensa general que el sujeto asume por no poderle tutelar el Estado, sino en motivaciones que se invocan para todas las causas de justificacin o para un grupo de ellas.

Existen varias definiciones de esta figura, sin embargo la mayora de ellas se caracterizan por no alejarse de lo citado en el Cdigo penal, por nuestra parte podemos conceptualizar a la legtima defensa como la conducta adecuada a derecho dirigida a proteger bienes jurdicos amenazados por una agresin ilcita. Esta nocin es preferible a las que aluden a todos los elementos de la justificante que gozan de muy poca acogida pues las codificaciones se encargan de hacerlo. La legtima defensa justifica la realizacin de una conducta tpica por parte de quien obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros ante una agresin ilegtima. Esta causa de justificacin supone dos actos de organizacin. Por un lado, el acto de organizacin del agresor y, por el otro, el acto de organizacin de defensa. Este ltimo acto de organizacin constituye una actio dplex, en la medida que puede verse como una afectacin al agresor, pero tambin, y fundamentalmente, como un acto de defensa de intereses penalmente relevantes. (Garca, 2008)

La Legtima Defensa es un proceso dinmico, en el que se enfrentan dos conductas potencialmente lesivas a intereses jurdicos: un acto de agresin, frente a un acto de defensa. Alguien que ataca y crea el peligro a un bien, y alguien que se opone al peligro y busca apartarlo; agresin y defensa son los extremos del fenmeno legtima defensa extremos que ante todo constituyen conductas humanas producidas en un marco social y ante valores socialmente determinados por un orden preestablecido. La agresin pretende la negacin del derecho; la defensa, la afirmacin del bien puesto en peligro; de all su valor intrnseco de acto cualitativamente justo. La defensa constituye la destruccin del injusto concreto, y de all su funcin social; se erige as mismo con la proteccin del bien y de all su funcin individual.Fundamento de la legtima defensa

Son diversas las opiniones que se han dado para explicar el fundamento de la legtima defensa.Si bien en otros tiempos se consider que, la legtima defensa fundaba la impunidad en la afirmacin de que "la necesidad no conoce ley"', lo que no le haca surtir otro efecto jurdico que la eliminacin de la pena, y otros la consideraron simplemente como causa de inimputabilidad40, hoy nadie niega prcticamente, que se trata de una causa de justificacin es decir, que elimina la contrariedad de la conducta tpica con el orden jurdico. Si bien esta naturaleza de causa de justificacin est unnimemente aceptada, queda por ver cul es su fundamento que, como anota Zaffaroni (1980), no resulta sencillo, particularmente si consideramos que de l se derivan consecuencias para su mbito y condiciones.

Bastante se ha discutido sobre la esencia o fundamento de esta institucin: simplificando demasiado, podemos sealar posturas que la basan en la perturbacin del nimo que llega a excluir la imputabilidad del autor (S. Pufendorf); inculpabilidad por conflicto de motivaciones (A. Uttelbach); la idea de la retribucin (A. Geyer); el carcter parcialmente penal de la misma (H. Mayer). Otras que se basan en un derecho innato y tan antiguo como el hombre (A. Quintano Ripolls); la falta de proteccin estatal (A. Graf Zu Dohna); el impulso o instinto de conservacin (J. F. Pacheco); el enfrentamiento de derecho e injusto, pues el derecho no debe ceder ante este ltimo (A. Lffler, F. Oetker, R. Maurach). Incluso, se conocen teoras que la aglutinan al lado de las dems justificantes a partir de posturas como la de la colisin de intereses (P. Noll, L. Jimnez de Asa); o la del fin, para la que todas las causales se explican a partir del principio de la adecuacin del medio al fin (A. Graf Zu Dohna, F. Von Liszt/E. Schmidt), etcSe cita la opinin de Puffendorf, seguida en Italia por Carmignani, segn la cual el fundamento de la legtima defensa hay que buscarlo en el constreimiento. Hay quienes objetan que esta idea debe descartarse, porque muchas veces el agente elige salvar su vida o sacrificar la del otro. Los que revela que conserva su libertad moral.

Ya Hegel, con su reconocido mtodo dialctico, fija el fundamento de la legtima defensa en la falta de injusticia, la agresin es la negacin del derecho, la defensa es la negacin de esta negacin, es decir, la afirmacin del derecho.

Para Mayer, el fundamento se encuentra en la necesidad de retribuir el mal con el mal: es una compensacin anticipada debida a la injusticia de la agresin.

Para Von Buri en la defensa legtima hay una coalicin de derechos y se debe sacrificar al menos valioso que es el agresor, disminuido precisamente por la agresin.

Los comentaristas de los tiempos de Rousseau resumieron la legtima defensa extrada de el contrato social como la necesidad que restablece al hombre, el derecho de defenderse que haba cedido al entrar en sociedad, de modo que cada uno tiene derecho hacerse justicia por s mismo. Esta frase fue acogida por Grotuis, Montesquieu, Beccaria y Feuerbach.Los positivistas entienden que la defensa legtima no es ms que una reaccin normal de la persona y el carcter antisocial del acto dirigido contra ella, lo cual denota la peligrosidad del agente, es suficiente para indicar que la persona atacada no es peligrosa y por tanto no debe ser objeto de sancin penal.

Garraud estima, que la defensa individual es legtima, porque concurre a los mismos fines que la defensa social, es decir, a la salvaguarda de los intereses jurdicamente protegidos, y es que, en las condiciones en que ocurren los hechos que la justifican no est presente el poder social, en tal virtud, la defensa individual suple la falta de la defensa social.

Ihering llego a afirmar que la legtima defensa es, no solamente un derecho, sino un deber.

Segn Jimnez De Asa, afirmo que ya nadie crea en fundamentos subjetivos para tan importante institucin jurdica, la legtima defensa tiene su base en la preponderancia de intereses, puesto que es preferible el bien jurdico del agredido que el inters bastardo del agresor.

Fundamento en nuestro pas

La Constitucin Poltica reconoce el Derecho de toda persona a la legtima defensa (artculo 2, inciso 23), pero es el Cdigo penal quien se encarga de hacer una previsin pormenorizada de los elementos que deben concurrir para que una conducta pueda ser amparada por esta causa de justificacin, as en su artculo 20, inciso 3 regula a la legtima defensa de la siguiente manera:

Artculo 20.- Est exento de responsabilidad penal:

()

El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

a) Agresin ilegtima.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.

c) Falta de provocacin suficiente de parte del que se defiende. Por otro lado, la agresin ilegtima, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa tienen que ser concurrentes segn la normativa penal peruana. A consecuencia del notorio incremento de los ndices de criminalidad, el Estado se encontr en la necesidad de promulgar en el Diario Oficial El Peruano, el 12 de febrero del ao en curso, un conjunto de normas, referentes a la Seguridad Ciudadana; encontrando entre ellas, la Ley N27936 que modifica el artculo 20, inciso 3 numeral b), relacionada a la Figura de la Legtima Defensa; norma que, adems, establece las condiciones para el ejercicio de la misma. Sin embargo, es conveniente sealar que la Legtima Defensa (prevista en el artculo 20 inciso 3 del Cdigo Penal) es una causal eximente o Atenuante de responsabilidad penal, destinada a proteger a la persona que obra en defensa de cualquier bien jurdico protegido propio o de propiedad de terceros, estableciendo adems como requisitos concurrentes la agresin ilegtima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla y (hasta el 11 de febrero del 2003) que exista falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa; de lo que se desprende que se entiende por legtima defensa como la "facultad excepcional, para el caso que la persona sea atacada en un lugar donde no hayan rganos de la fuerza pblica del Estado, y mientras stos no acudan; ya que el Estado tiene el monopolio de la coaccin; o, en su defecto, el permiso de lesionar un bien jurdico en virtud de que otro se ve amenazado o lesionado por una agresin inminente o actual; en donde existe una situacin conflictiva, que exige primero una agresin inicial que origina una agresin final de defensa.Ahora es conveniente analizar cada requisito de la figura jurdica en cuestin, as tenemos, la Agresin Ilegtima, entendiendo que la agresin debe de ser ilegtima, real, actual e inminente y dirigida a que quien comete la agresin ilegtima inicial, no admitindose como legtima defensa, si la agresin efectuada se ejecuta luego de ya terminada sta, toda vez, que en ese caso, no tendra propsito defensivo.

Encontramos como segundo requisito la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, sobre l cual la doctrina, seala las entre las acciones verificadas (impedir - repeler) exista proporcionalidad, ello significa que quien acta en legtima defensa debe escoger el medio menos lesivo, pero idneo para impedir o repeler el ataque. As mismo se debe de verificar la ponderacin del bien jurdico defendido y del bien jurdico lesionado, el cual nos proporcionar un indicio de la racionalidad de la defensa.

Por ltimo lafalta de provocacin suficiente de quien hace la defensa, requisito que guarda relacin con el carcter ilcito de la agresin, toda vez, que la accin de la provocacin podra considerarse por s mismo un ataque, ergo una agresin ilegtima; en consecuencia, la conducta agresora, supondra un carcter defensivo. Ahora bien, la aludida modificacin a la figura de legtima defensa, ha sido efectuada por el legislador al inciso referente a la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, agregndosele a dicho inciso que "se excluye para la valorizacin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios que se disponga para la defensa".

Modificacin que deviene en necesaria y conveniente, toda vez, que en la doctrina penal hallamos generalmente, la proporcionalidad dentro de la figura de estado de necesidad, la cual que exige no slo la proporcionalidad de los bienes jurdicos, del defendido, sino tambin con los del sacrificado; adems encontramos la proporcionalidad, dentro de la legtima defensa, a fin que de delimitar en el actor, a que ste escoja el medio menos lesivo, pero idneo para impedir o repeler el ataque; de lo expuesto, es conveniente poner un ejemplo, a fin de graficar ms claramente la modificacin: es prudente sealar, que una persona que repele un ataque, de un delincuente que a fin de sustraerle su billetera, le sujeta la mano, y el agredido, creyendo hallarse bajo la figura de la legtima defensa, repele el ataque con un arma de guerra; podramos decir entonces que resulta en innecesario, establecer la proporcin en el medio de defensa empleado; o, que la modificacin en anlisis tiene que ser aplicada muy celosamente por los magistrados, quienes con su criterio de conciencia, debern aplicarla para cada caso en concreto.Elementos objetivos de la legtima defensa Agresin La agresin consiste en un comportamiento humano que pone en peligro o lesiona un legtimo inters ajeno protegido por el ordenamiento jurdico (bien jurdico del autor de la legtima defesa o de un tercero). (Roxin, 2002). O, lo que viene a ser lo mismo, todo aquel comportamiento humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena. Y, en particular, para los intereses legtimos adscritos a una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar su desarrollo. (Soler, 1983) Del concepto esbozado se desprende que no califica como agresin el ataque de animales, por lo que ante una situacin de esta naturaleza no se le puede hacer frente mediante la legtima defensa, sino conforme a un estado de necesidad. Sin embargo, la situacin es distinta cuando un hombre se sirve de un animal para una agresin, azuzando v. gr. a un perro contra otra persona; en tal caso el perro es slo el instrumento del hombre agresor, y matarlo si es necesario para la defensa estar justificado por legtima defensa exactamente igual que la destruccin de otros medios agresivos. En este supuesto no es que se considere agresin los movimientos del animal, sino que, al ser un medio del que se vale el agresor, puede ser lesionado, si no hay otra manera de evitar el ataque a un bien jurdico importante64, y es que la accin de defensa puede recaer sobre el agresor o sobre los medios de que se sirve. (Armaza, 20004)

La doctrina penal, que podramos llamar dominante, le niega a las personas jurdicas la calidad de agresores y autoriza solamente una defensa necesaria ante los actos de sus rganos65, sin embargo, un sector de la doctrina asume que las personas jurdicas son titulares de una esfera de organizacin y, por tanto, los actos de defensa pueden ejercerse contra toda su organizacin en la medida de lo necesario. (Garxa, 2008)Por otro lado la agresin debe entenderse no solo como una conducta que implique violencia o fuerza, sino cualquier comportamiento que amenace afectar un inters jurdicamente protegido. El trmino agresin se debe entender no en sentido natural, sino normativo social. De modo que con este criterio quedan incluidos dentro de agresin tanto la comisin como la omisin, y dentro de esta tanto la propia como la impropia67, de modo que debe catalogarse tambin como agresin a los efectos de la legtima defensa la conducta del garante que no interrumpe el curso de riesgo que est emplazado a controlar. Por ejemplo si una madre no da de comer a su hijo por un tiempo prolongado obrar en legtima defensa quien la obligue a alimentarlo mediante violencia o grave amenaza. Asimismo, si se contrata a un gua de montaa, y ste trata de irse del lugar, dejando librados a los alpinistas a su suerte, con serio peligro para sus vidas, stos podrn actuar para evitar el alejamiento, con lo cual, como mnimo, la conducta de quienes se defienden ser de privacin de libertad.

Asimismo, si bien algunos autores consideran que la omisin propia no puede calificar como agresin y por tanto ante una situacin as no podra haber legtima defensa, el sentido normativo social en que debe ser entendida la expresin agresin permite afirmar que una omisin propia si puede revestir las caractersticas de una agresin, adems de ello, las dudas respecto a la omisin propia no se justifican cuando la ley, mediante los diversos elementos del tipo legal, impone el deber de ejecutar la accin esperada. Por ejemplo, en el caso del conductor de un automvil que no auxilia al peatn que ha atropellado y que est grave e inminente peligro de muerte (art. 126), se plantea la cuestin de saber si se le puede obligar a hacerlo mediante violencia o privrsele de su vehculo para auxiliar a la vctima. Segn nuestro derecho, la respuesta debe ser afirmativa, pues la omisin propia representa la violacin de un deber sancionado jurdicamente. Sin embargo se debe tener en cuenta como indica el mismo autor- el tipo legal especfico. As, en relacin con el previsto en el art. 159, el inquilino que permanece en el bien inmueble al vencimiento del contrato de alquiler no comete violacin de domicilio. Por lo tanto, el propietario no puede desalojarlo por la fuerza alegando legtima defensa. Adems, el orden jurdico le ofrece medios legales para logar la desocupacin del bien. (Hurtado, 2005)

Tampoco puede admitirse legtima defensa contra quien acta compelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito: por ejemplo a un automvil se le quiebra la barra de direccin y asciende a la acera; un vehculo comienza a desplazarse solo por una pendiente y obliga a quien est a su paso a saltar bruscamente y golpear a otro; etc. Todos estos casos podrn dar lugar a conductas defensivas por parte de quienes ven amenazadas sus bienes jurdicos, pero en los lmites de la necesidad justificante o exculpante, segn las circunstancias.

A nuestro entender la agresin ilegtima puede ser dolosa o imprudente, pues la ley no exige una forma de ilcito especial o calificado, procediendo en ambos casos la legtima defensa. No hay agresin ilegtima en los casos de tentativa inidnea o tentativa irreal porque no pone en peligro el bien jurdico. As, quien sabe que el aparente agresor va a disparar; no contra un enfermo en la unidad de cuidados intensivos de un hospital, sino contra un cadver; pues tal enfermo acaba de fallecer; no puede a su vez abatir al primero de un disparo. Sin embargo, debe diferenciarse escrupulosamente los supuestos en los que, por ejemplo, desde una perspectiva ex ante un observador objetivo no puede advertir que el peligro que se cierne sobre sus bienes o los de un tercero es inexistente o mnimo; de tal modo que para l hay un peligro inminente, v. gr. robo o secuestro con revlver descargado. Aqu habr la accin legtima defensa. (Castillo, 2005)

Ilegitimidad de la agresin La ilegitimidad de la agresin, entendida como antijurdica o ilcita se determina por cualquier sector del ordenamiento jurdico, en lo civil, administrativo, laboral, etc. El comportamiento agresivo por ms peligroso o lesivo que resulte para los bienes jurdicos, no fundamenta la legtima defensa si es que no es antijurdico. Por lo que no proceder actuar en legtima defensa frente a un acto tpico cometido al amparo de una causa de justificacin, en tal sentido no habr legtima defensa contra legtima defensa (el ladrn que es repelido por el dueo para evitar que huya con las cosas que sustrae, no puede invocar legtima defensa cuando a su vez repele a aqul) estado de necesidad justificante, etc.; pero s respecto al ejercicio abusivo del derecho a defenderse.

Lo dicho conlleva la imposibilidad de que se configure la legtima defensa en los casos de ria recproca, toda vez que los participantes consienten los posibles daos a su salud y se atacan mutuamente y desproporcionadamente; de modo que no hay legtima defensa en el caso del que est llevando la peor parte y toma un cuchillo y mata al contendor ms fuerte o ms hbil. (Jakobs, 1997) La regla reseada tiene sus excepciones: si uno de los alborotadores manifiesta en forma en forma reconocible su voluntad de concluir la lucha, y es atacado por el otro, la persona interviene para separar, asimismo, puede invocar esta causal quien se ve sometido a una ria imprevista, esto es, no buscada por l, inesperada o fortuita.

El carcter ilcito est dado porque el actuar del agresor como el riesgo creado respecto del bien jurdico no es valioso. Resulta, entonces indispensable que, adems del posible resultado, la accin sea contraria al ordenamiento jurdico. Aqu podemos mencionar el ejemplo propuesto por la doctrina del peatn imprudente que crea el riesgo de ser atropellado (resultado negativo) por un conductor respetuoso de las reglas de trnsito (accin lcita), no puede alegar la legtima defensa si salva su integridad corporal daando al conductor del vehculo. Sin embargo podra alegar haber obrado en estado de necesidad, ya que tampoco est obligado a dejarse atropellar (situacin de peligro). La agresin debe infringir normas jurdicas generales y no meros actos jurdicos de naturaleza privada, en tal sentido no basta un acto ilcito consistente en la simple violacin de un deber contractual y contra el cual el ordenamiento jurdico ofrece otras vas legales (demanda civil). As, contra el deudor que no paga, el acreedor no puede reaccionar hacindose justicia propia y aleando actuar en legtima defensa de su patrimonio. Lo mismo cabe en el caso del propietario respecto a su inquilino moroso. Ambos deber recurrir a la va civil para lograr el reconocimiento o restablecimiento de sus derechos. (Castillo, 2005)

En la agresin ilegtima se contempla nicamente la presencia de una accin humana antijurdica. No se requiere que dicha conducta se subsuma dentro de un tipo penal, en tanto la legtima defensa acta contra cualquier inters jurdicamente protegido. Al respecto Villavicencio Terreros asevera que: Esta es una solucin poltico-criminal preferible, pues, por ejemplo: sera insatisfactorio negarla frente a un hurto, aunque solo constituya falta o, frente a quien desea perjudicar a otro agrediendo derechos reconocidos por la ley civil o la ley laboral. Es cierto que en estas agresiones menos graves, los lmites de la legtima defensa deben ser ms estrictos de manera que, por ejemplo, agresiones de la vida social consideradas socialmente tolerables o que constituyan riesgos permitidos quedan excluidas de la legtima defensa.Tampoco es necesario que dicha conducta antijurdica se encuadre dentro de la culpabilidad. Esto se explica porque mediante la legtima defensa se busca reafirmar el orden jurdico ante el acto ilcito y no solo cuando se trate de un comportamiento culpable. Tambin los comportamientos no culpables perturban el orden jurdico y la legtima defensa debe ser admitida porque su objetivo es, precisamente, el descartar esta perturbacin. En esta perspectiva puede haber legtima defensa contra agresiones de inimputables, aunque teniendo en cuenta el requisito de la racionalidad, as pues el agredido consiente de la circunstancia debe actuar con una mayor mesura. (Hurtado, 2005).

Este parecer es compartido por Roxin, cuando manifiesta que: En efecto, es cierto que frente a agresiones no culpables o con culpabilidad disminuida la necesidad de afirmacin del Derecho es considerablemente menor que de lo contrario; y, por eso una defensa en tales casos, () no est requerida en la misma medida que en los otros y ha de procurar tener mayores consideraciones. Pero el prevalecimiento del Derecho no se queda sin objeto: la legtima defensa debe afirmar el Derecho frente al injusto y no slo frente a la culpabilidad; y debe dejar claro quin est del lado del Derecho y quin en el del injusto. Si una persona es agredida por unos adolescentes pendencieros, est indicado a efectos preventivo generales reconocer su defensa como legtima defensa; el agredido no puede saber si posteriormente en el proceso penal se les reconocer o no a los jvenes la madurez moral y espiritual precisa para su responsabilidad, y por tanto eso a de ser indiferente para su derecho de legtima defensa.

Por otro lado no procede la legtima defensa, por no existir agresin antijurdica, de quien se puso en una condicin tal que a su propia conducta se debe el hallarse en peligro. As que quien se arroja a un vehculo en marcha no es atacado por su conductor, o quien se esconde en la biblioteca a la hora de cerrar no es atacado por el conserje que lo deja encerrado; puesto que en estos casos es la propia vctima potencial la que ha convertido en peligroso el curso causal no peligroso, de modo que debe soportar el gravamen de la solucin del conflicto. (Jakobs, 1997)Agresin y su actualidadSe considera que una agresin es actual cuando esta se est desarrollando, o cuando existe por parte del agresor una decisin irrevocable de dar comienzo a aqulla (inminencia de la agresin), esto se desprende tcitamente del texto legal cuando autoriza la legtima defensa para impedir o repeler el ataque. La conducta defensiva realizada una vez consumada la agresin, ya no cabe concebirla como legtima defensa sino como mera venganza retributiva.

Al estimarse suficiente la inminencia de la agresin, esto es, que haya indicios suficientemente claros de su proximidad y que una mayor espera frustre las posibilidades de una defensa, no es necesario que haya tentativa. Basta con que la agresin est pronta a desencadenarse, existe una agresin inminente desde que se est ante los actos preparatorios prximos a la tentativa o los actos que se encuentren vinculados directamente con ella, pero que no es propiamente una tentativa. En este sentido Hurtado Pozo refiere que: La defensa supone que un bien jurdico est en peligro, en una situacin de peligro concreto; pero no es indispensable que la accin del agresor alcance una intensidad que permita calificarla de tentativa de delito. As, puede tratarse de actos que podran ser considerados preparatorios, a condicin que denoten con nitidez la inminencia del perjuicio. En tal perspectiva procede la legtima defensa contra el agresor que coge el arma para disparar inmediatamente, o bien es posible interrumpirla, o acaba de tener lugar de un modo reversible (cuando el ladrn trata de huir con el botn). As pues, el agredido no tiene por qu esperar a recibir el primer golpe, ni renunciar a arrebatar el botn del agresor; lo nico que hace falta es que sus acciones supongan reacciones inmediatas a la accin de lesin del bien. Cuando contina el alejamiento del botn en unidad de accin en sentido jurdico, todo el ataque sigue siendo actual hasta el ltimo acto parcial. Conforme a lo dicho ser actual la agresin que an perdura, es decir la que ha dado comienzo, pero que todava no ha terminado, entonces puede suceder que la infraccin se haya consumado pero la agresin no se ha agotado, pues aun persiste el peligro o la afeccin para el bien jurdico, por lo que el agredido puede actuar en legtima defensa. Por ejemplo en el delito de secuestro la vctima puede defenderse mientras dure el estado de privacin de la libertad. Igualmente la violacin de domicilio se consuma con la perpetracin o permanencia en la morada ajena, pero la agresin subsiste, hasta que agente se retire. (Soler, 1983)Bajo este razonamiento la accin de defensa se extiende desde que hay una amenaza inmediata al bien jurdico, correctamente apreciada por el agredido, hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos. Defiende pues legtimamente su patrimonio el propietario de un automvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurt dos das antes, si lo halla causalmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo. Ello obedece a que la legtima defensa no persigue evitar delitos sino proteger derechos y bienes, siendo obvio que la agresin subsiste cuando a pesar de haber afectado ya bienes jurdicos, una accin contraria puede aun neutralizar en todo o en parte los efectos de la conducta lesiva. (Zaffaroni, 2002)Por otro lado la mera intencin de atacar o agredir expresada verbalmente, pero que no lleva a realizar actos prximos que configuren una inminente agresin, no da lugar una legtima defensa. Lo miso ocurre cuando solo se planea, se prepara la agresin o cuando no se ha puesto en prctica ni se ha manifestado la voluntad de lesionar. As resultara prematura, por falta de actualidad de la agresin, la defensa del sujeto que, tras acudir al domicilio del sujeto que le haba anunciado que al da siguiente le pegara una paliza, lo mata a este de un disparo. Cuando la agresin ya se encuentra terminada y no prosigue (es decir, est agotada), y por lo tanto el peligro para el bien jurdico ha cesado, se pierde la posibilidad de la legtima defensa en la medida que la agresin ya no es actual ni inminente. Esto es lo que sucede con quien responde al insulto con una bofetada, o con la vctima de violacin que dispara y mata al violador cuando que est huyendo tras la consumacin de su delito. Cuestin distinta en estos casos es la de que, no que la conducta del que reacciona sea justa (jurdica), sino la de que siendo antijurdica pueda disculparse en todo o en parte por la agresin o la provocacin previa. La agresin: hechos concretosEs necesario mencionar que debe tratarse de una agresin que tenga existencia en el mundo objetivo, porque se dan casos en que el ataque al Derecho no se presente realmente, pero el sujeto acta en la creencia errnea de que si existe dicha agresin, con lo que se podr hablar de una agresin aparente, que llevar a la consideracin de que en tal caso se produce una defensa putativa. Ahora bien, en estos casos al faltar la agresin, que es el presupuesto que da cabida a los dems requisitos de la legtima defensa (necesidad e ilegitimidad de la agresin) no pueden ser tratados conforme al artculo 21 del Cdigo penal (es decir como si fuera una legtima defensa incompleta) sino que se resolver conforme a la teora del error en el Derecho penal. Entonces la pregunta a formularse ser Se tratar de un error de tipo o de un error de prohibicin?. La respuesta no es sencilla, pues la doctrina se halla totalmente dividida al respecto. Sin embargo, por nuestra parte, creemos se debe tratarse conforme al error de tipo. Expliquemos esto: aqu se produce un error, al igual que en el error de tipo, sobre los hechos (el autor percibe una agresin que en realidad es inexistente). El autor no yerra primariamente en cuanto a la prohibicin, sino no ve la realidad correctamente. Se puede hablar de un "error de tipo permisivo" porque el autor, si bien no se equivoca sobre el tipo en el sentido de "tipo delictivo", s lo hace en cuanto al "tipo" de una proposicin permisiva en este caso de la legtima defensa. Ahora bien, dado que el injusto penal se compone de la realizacin del tipo delictivo y de la falta de circunstancias justificantes como dos componentes de igual rango, resulta razonable tratar la suposicin errnea de circunstancias justificantes de igual manera que el desconocimiento de circunstancias que constituyen el tipo delictivo. En ambos casos, el autor se equivoca, en igual medida, sobre los presupuestos del injusto y queda sometido a una falsa evaluacin de la situacin. Por ello es razonable tratar ambos errores de igual forma como excluyentes del dolo.Adems de ello tambin debe considerarse como excluyente del dolo la suposicin errnea de circunstancias justificantes porque las representaciones del autor sobre lo justo y lo injusto, en tal caso, son plenamente conformes a derecho. Lo que se puede reprochar al autor, en todo caso, es una falta de atencin, un desconocimiento de los hechos. Pero ste es un tpico reproche de imprudencia. (Roxin, 2004)Racionalidad de la defensa El segundo elemento objetivo de la legtima defensa se halla recogido en el prrafo b), del inc. 3 del art. 20 de nuestro Cdigo penal, en los siguientes trminos: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. () (a la agresin ilegtima se entiende). Redaccin que defectuosa pues puede hacer pensar que est slo relacionado con el medio empleado, cuando en realidad se refiere a la defensa contra la agresin ilcita, es decir a toda forma de comportamiento al que incurre quien se defiende y no solo el objeto, instrumento o arma que puede utilizar para hacerlo mejor. El vocablo medio debe ser comprendido en su acepcin de accin conveniente para conseguir un objetivo (en este caso, la proteccin del bien jurdico). Se puede afirmar, pues, que el medio constituye, segn el texto legal, el comportamiento defensivo de quien acta en legtima defensa. (Hurtado, 2005)

Esta conducta defensiva puede ser una defensa pasiva o de proteccin pura, por ejemplo, parar un golpe con fractura de la mano al agresor; o puede tratarse de una defensa ofensiva o de contraataque, por ejemplo se dispara contra quien acomete agresivamente. Ambas formas de defensa pueden coincidir en el caso concreto, por ejemplo: cuando el agresor se arroja sobre la vctima, sta le presenta un cuchillo, legtima defensa de proteccin, en tanto que se trata de una defensa mediante la amenaza de herir; defensa ofensiva, en tanto que se pretende actuar repeliendo la lesin actual.

Necesidad de la defensa Necesaria es la defensa idnea y no excesiva para evitar o neutralizar la agresin; es decir de las varias clases de defensa elegibles, debe optarse por aquella eficaz para acabar con el peligro y que cause el menor dao al agresor y que no est unida al riesgo inmediato de sufrir un dao. Por lo tanto la conducta concreta desplegada no podr considerarse necesaria cuando el agredido, o quien defiende a este, poda disponer de otra conducta menos lesiva, y le era exigible la realizacin esa conducta (por no representar un riesgo para l ni para el agredido cuando se trate de un tercero defensor) en lugar de la conducta tpica en cuestin. Conforme a lo expuesto: si alguien me agrede fsicamente y, yo en pago le reviento los neumticos de su automvil, ello no estar amparado por la legtima defensa, pues la conducta que realice no es la idnea. Asimismo si la persona puede neutralizar el peligro reduciendo a su agresor o amenazndolo con un arma, no debe optar por acuchillar o disparar directamente el arma de fuego; o si para defenderse de los puetazos inciertos de un borracho el agredido lo golpea fracturndole varios huesos, cuando solo bastaba para repeler el ataque el haberle dado un empelln. En estos dos ltimos casos, tampoco se puede hablar de legtima defensa, pues la conducta efectivamente realizada no era la necesaria para neutralizar la agresin, en la medida que poda optarse por otra medida igualmente eficaz para conjurar el peligro pero menos lesiva para el agresor.

Ahora bien, este principio de la menor lesividad para el agresor debe armonizarse con la necesidad de que llegado el caso, la defensa ser segura y podr neutralizar oportunamente el peligro que se cierne contra el bien jurdico. En tal sentido, si el uso del medio menos lesivo no genera un xito adecuado de la defensa, puede optarse por el medio ms seguro e idneo, capaz de sofocar el riesgo contra el bien jurdico, pese a que sea un medio ms daino. Podemos considerar el siguiente caso: A es agredido ilegtimamente por B, quien tiene en sus manos un cuchillo, que pretende incrustarle a A; circunstancialmente, a algunos metros de distancia, aparece C, quien al ver la agresin, saca su arma de fuego y advierte a B que se detenga, si B no hace caso a la advertencia y se abalanza contra A, entonces C podr dispararle directamente, aunque no haya hecho algn disparo al aire, pues en ese momento, el disparo al aire hubiera sido intil para proteger la integridad de A. En otro caso: quien es agredido por tres hombres que dicen que va a correr sangre tambin puede, una vez que ha sido intil un disparo de advertencia, efectuar disparos mortales a los agresores sin tener que intentar primero un disparo a las piernas de dudosa eficacia. (Roxin, 2002) La necesidad de la defensa debe ser valorada desde una perspectiva objetiva ex ante, tal como hubiera ponderado las circunstancias un espectador objetivo colocado en la situacin del agredido. Debe tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, la rapidez e intensidad del ataque, el carcter inesperado o no del mismo, las caractersticas del agresor, los medios que tena el agredido, as como su estado de nimo. (Cerezo, 2004) No es de recibo partir de una consideracin subjetiva del agente, ni de la posicin fra, absolutamente reflexiva y analtica de una persona, pues en una situacin de agresin ilegtima, la persona normalmente acta con agitacin de nimo y turbado emocionalmente.

Racionalidad de la defensa necesariaUna defensa puede ser necesaria, pero no siempre ser racional; cuando no lo sea no podremos decir que se trate de un defensa legtima. Por ejemplo el clebre caso de laboratorio del empleo (disparo) de una escopeta por parte de un paraltico que tiene solo esta arma al alcance de su mano, no disponiendo de ningn otro recurso para impedir que un nio se apodere de una manzana; en este y otros casos anlogos, la accin de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no cumple el requisito de la racionalidad. El que dispara al que hurta una cartera con una pequea suma de dinero no se defiende legtimamente, porque la defensa es tan inslitamente desproporcionada que genera un conflicto de mayor magnitud, que excluye su legitimidad aunque el medio fuese el nico disponible. La necesidad racional no predica sobre medios defensivos en concreto sino que se atiene a que la magnitud de la respuesta en relacin con la lesin que trata de evitarse no sea jurdicamente disparatada. La simple razn jurdica es que no constituye ejercicio de un derecho la accin que lesiona los derechos de otro. Este fundamento del requisito de racionalidad excluye la posibilidad de considerar a la defensa irracional como una forma de ejercicio abusivo o como un exceso en la legtima defensa: el paraltico que mata al nio no abusa del derecho ni se excede en el ejercicio del derecho de legtima defensa sino que acta antijurdicamente, fuera del campo de su derecho, por falta de un requisito esencial de este.

Ahora bien, no se debe confundir la relacin que debe haber entre agresin y defensa y la proporcin entre el dao que hubiera causado la agresin y el causado por la defensa. La racionalidad de la necesidad de la defensa slo se vincula con la primera cuestin. As pues, quien slo puede escapar de una paliza apualando al agresor, ejerce la defensa necesaria y est justificado por legtima defensa aunque la lesin del bien jurdico causada con el homicidio sea mucho ms grave que la que se hubiera producido con la paliza. O por ejemplo, tambin, cuando la vctima de agresin sexual, mata a su agresor, para evitar ser ultrajada sexualmente. Con estos ejemplos tambin queda sealado que la legitimidad de la defensa no se determina, en principio, por el valor atacado, sino por la intensidad y la peligrosidad de la agresin. La ley no exige una equiparacin ni proporcionalidad de instrumentos, as pues la racionalidad habr que relacionarla y medirla con la necesidad en el caso concreto y no en el medio a utilizar. En tal sentido refiere Pea Cabrera Freyre (2011): Es unvoco pensar, obligar a la vctima a utilizar un objeto anlogo al que emplea el agresor, si en el caso concreto no le es alcanzable. El atracador que utiliza una navaja filuda y es muy diestro en su utilizacin y el agredido solo tiene en su poder un arma de fuego, no podr obviar este y pedir al agresor que lo espere hasta conseguir una navaja, lo coherente ser que utilice el arma, pero solo de la manera necesaria para conjurar el peligro.

La necesidad racional del medio empleado y la necesidad de la defensa han de surgir en concreto, en cada caso particular, y no en abstracto, por lo que debe analizarse una serie de circunstancias como la fuerza y la peligrosidad del agresor, sus caractersticas, la intensidad, forma y medios de ataque (por ejemplo si el ataque es o no inesperado), los medios de defensa, el tiempo y el lugar del mismo como la condicin personal del beneficiado de la legtima defensa. Todo lo cual debe ser valorado desde una perspectiva ex ante, como ya se ha dicho. Elemento subjetivo de la legtima defensaTal como se ha sostenido al momento de referirnos al aspecto subjetivo del autor una causa de justificacin en general, se tiene que el elemento a ser tomado en cuenta debe ser el conocimiento de dicho autor, dejando de lado la finalidad subjetiva de este, pues el estado psquico del autor es irrelevante para la imputacin penal. Como sostiene Roxin (2002): () para que el defensor est justificado ha de actuar con conocimiento de la situacin de legtima defensa; pero en cambio, no es necesaria una ulterior voluntad de defensa en el sentido de que el sujeto tenga que estar motivado por su inters en la defensa (y no, por ej., por clera o por la intencin de daar al agresor).Carece de sentido exigir una voluntad, cuya "completa desaparicin" no puede probarse prcticamente nunca y, por otro lado, el castigar a quien produce dolosamente una situacin conforme a Derecho slo porque no hace lo permitido con la actitud interior "correcta" conduce a una pena, prohibida, por la actitud interna.Ahora bien, si falta el elemento subjetivo en la legtima defensa, la accin realizada deber ser calificada como una tentativa imposible del delito que se buscaba consumar. Veamos este aspecto:En la parte subjetiva se tiene la intencin, o al menos la representacin de cul es el dao que se espera ocasionar (ej. Disparar apuntando el arma hacia el pecho del agresor, quien tena escondida un arma debajo de la casaca, con la cual apuntaba a su vctima). No hay desistimiento, ya que el sujeto prosigue en la realizacin de sus actos hasta llegar al objetivo deseado (ejemplo: que luego del disparo, el agresor reciba efectivamente el disparo en el pecho) Sin embargo no concurre el elemento objetivo ya que falta la consumacin del delito, toda vez que, entendiendo que un delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable, este (el delito) no puede configurarse si es que la accin realizada no es antijurdica, ya que en el plano objetivo- se ha lesionado un bien jurdico bajo un supuesto permitido por el ordenamiento jurdico. Se configura una tentativa imposible ya que la situacin en la que se encontraba la vctima al atacar a su agresor nunca va a llegar a consumarse, ya que por ms que falta la representacin de la situacin de peligro, dicha agresin fue realizada en una situacin en la que objetivamente se estaba protegiendo un bien jurdico al amparo de los elementos una causa de justificacin. Esto es, existe una imposibilidad de la finalidad de la accin (ausencia de desvalor de resultado), ya que la situacin en la que objetivamente se produjo el ataque por parte de la vctima a su agresor, es permitida por el ordenamiento jurdico debido a que en el plano objetivo, la accin desplegada se recubri de una legtima defensa. (Yon, 2008)

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