5.- Reseña sobre la evolución del derecho concursal: en roma antigua, la responsabilidad era personal; el deudor moroso era considerado delincuente; el acreedor tenia derecho a detener a su deudor y adjudicarlo para venderlo como esclavo; el acreedor tenia derecho inclusive de matar a su deudor; en el año 300 a.c. (antes de cristo), empieza el sistema de ejecución patrimonial; se facilita al deudor ofrecer todos sus bienes al acreedor; los mecanismo de pago se van humanizando; la quiebra nace en la edad media debido a la gran actividad comercial.

6.- Evolución del marco legal peruano: ley procesal de quiebra (año 1932 a 1993); proceso a cargo de una autoridad judicial; el objetivo era realizar un proceso con los bienes del deudor, para pagar su deuda; se privilegiaba al acreedor individual en iniciar un proceso en quiebra; la quiebra era una opción para resolver la insolvencia; ley de reestructuración empresarial 1993-1996; ley de reestructuración patrimonial 1996-2002; ley general del sistema concursal 2002 a la fecha; tramita a cargo de una autoridad administrativa en el Perú es INDECOPI; la decisión sobre el destino del patrimonio del deudor la adopta la junta de acreedores.

La legislación peruana en materia concursal.

Aspectos conceptuales.

El tema concursal ha sido de tratamiento del Derecho desde el mundo antiguo, primero a través de los Estatutos en las denominadas culturas antiguas, luego los concordatos en las Corporaciones medioevales, para ingresar a la codificación con Napoleón y contemporáneamente adquirir una vigencia inusitada.

La legislación peruana, conforme se glosará en los siguientes temas, si bien no ha sido prolífica al respecto, pero ha mantenido una línea con más o menos coherencia, pasando del enfoque tuitivo de la Empresa hacia la defensa de los acreedores de la empresa debido a la reciente significación ha adquirido este aspecto, sobre todo considerando los efectos den diversos agentes, dada la intervinculación y concatenación del tema concursal.

Entre nosotros, no sólo en lo fundamental sino también en toda la perspectiva de los rocedimientos, este tópico se ha redactado siempre de manera integral, deviniendo de un enfoque orientado a salvar las unidades productivas y/o de comercialización hacia otro en el que de lo que se trata es más bien de proteger a los acreedores, dado que la finalidad principal del tema concursal es esta última a tenor de la reciente doctrina internacional.

Antecedentes del Sistema Concursal en el Perú desde el año 1992

En el Perú, la evolución de legislación en materia concursal, presenta la siguiente dinámica:

- La Ley Procesal de Quiebras, Ley N° 7566, emitida en el año de 1932 a 1933, que establece que el proceso concursal está a cargo de la autoridad judicial, siendo su objetivo realizar un proceso a cargo de una autoridad judicial, con los bienes del deudor, para pagar su deuda; se privilegiaba al acreedor individual en iniciar un proceso de quiebra.

Las normas del Sistema Concursal, vigentes en el Perú desde el año de 1992, es una alternativa para que las empresas viables que enfrentan problemas económicos de diverso origen tengan la posibilidad de seguir en el mercado, vía reestructuración.

En los más de diez años de vigencia del sistema han pasado por él más de 3 000 empresas, con cerca de 500 000 trabajadores involucrados y deudas de más de 2.5 mil millones dólares; empresas de todos los sectores económicos y de diferente tamaño, desde empresas unipersonales a sociedades anónimas; de variados niveles de endeudamiento y de razones diversas de orden coyuntural o estructural.

Los procedimientos de insolvencia han sido diseñados para fortalecer el patrimonio de las empresas que se encuentran frente a un difícil panorama económico, debido a la reducción de la demanda de sus productos o servicios, o al aumento de su cartera pesada por falta de pago de sus clientes; lo que las conduce a enfrentar problemas de liquidez para cumplir con las obligaciones asumidas frente a sus proveedores y trabajadores.

Para estos efectos en la actualidad, los empresarios tienen la opción de acogerse a alguno de los procedimientos establecidos en la Ley, Procedimiento Concursal Preventivo o Procedimiento Concursal Ordinario, según las dimensiones de la crisis por la que esté atravesando.

En estos procesos, las principales decisiones son tomadas y promovidas por los propios acreedores en coordinación con las empresas, asumiendo el Estado, a través del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), un rol supervisor de la legalidad de los procesos.

2. LA LEY DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL. DECRETO LEY N.° 26116

La Ley Reestructuración Patrimonial N.° 26116, promulgada el 28/12/92, no sólo derogó la antigua Ley Procesal de Quiebras N.° 7566, vigente desde el año 19321, sino que transformó la visión que hasta entonces se tenía del Sistema Concursal en el Perú; adecuándolo a las necesidades de nuestra economía nacional y a los cambios producidos en el contexto internacional. En ese sentido, dicha Ley no sólo trajo consigo el concepto insolvencia, dejando de lado la institución de la quiebra, sino que, principalmente introdujo las siguientes innovaciones:

"Desjudicializó" los procedimientos concursales.Puso la decisión sobre el destino de la empresa en manos de una junta de Acreedores.Incentivó la reestructuración económica y financiera de las empresas viables.Definió que la liquidación ordenada del patrimonio insolvente es un procedimiento extrajudicial.

De esta manera, se privilegió la acción colectiva de los acreedores frente a la acción individual, procurando otorgar dentro de esta nueva concepción de derecho concursal, los instrumentos legales y financieros tendientes a una reestructuración, en tanto exista viabilidad económica del patrimonio insolvente de la empresa.

En ese sentido, se pasa de la intervención estatal traducida en las acciones de los jueces y síndicos de quiebras, en el procedimiento regulado por la Ley N.° 7566, a la participación privada de los agentes económicos vía las Juntas de acreedores.

No obstante, estas nuevas orientaciones establecidas en la Ley de Reestructuración Empresarial, en la práctica no tuvo los resultados esperados.

3. LA LEY DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL. DECRETO LEGISLATIVO N.° 845

El Decreto Legislativo N.° 845, promulgado el 21 de septiembre de 1996, estuvo orientado a fortalecer los avances desarrollados con la aplicación del Decreto Ley N.° 26116, abordando importantes objetivos en el Sistema Concursal; tales como:

La reducción de las dificultades de negociación y costos de transacción con la finalidad de arribar a acuerdos plurilaterales.

Evitar la depreciación del patrimonio de los deudos insolvente con las acciones ejecutivas de cobro, para lo cual se otorga una "coraza protectora" bastante eficaz a dicho patrimonio. La conservación de empresas viables o la salida ordenada y equitativa para los acreedores de aquellas que no lo son.El respeto del derecho de los acreedores a través de sus acciones colectivas en las Juntas de Acreedores y la facultad del control ex ante y ex post otorgadas a la autoridad concursal. 

Y el reordenamiento del mercado y de sus propios agentes a través de las decisiones tomadas dentro del concurso.

En esta norma, el procedimiento de insolvencia no es visto como una sanción a la empresa insolvente, sino como una apertura a un marco de negociación que permita corregir la crisis de las empresas entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas 2.

En ese sentido, el procedimiento de insolvencia no es más un sinónimo de bancarrota o de quiebra, es diametralmente distinta a estas nociones, por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial en procura de la conservación viable y, con ello, la más eficiente protección del crédito.

A estos objetivos delimitados en la ley de Reestructuración Patrimonial se unió otro no menos importante, relativo a la prevención de la crisis y a los mecanismos y beneficios posibles de ser utilizados en hipótesis distintas al ya mencionado estado de insolvencia, dado a través del Procedimiento Simplificado y del Concurso Preventivo.

No obstante lo anterior, la demanda y complejidad de los casos presentados ante el INDECOPI hizo necesaria la promulgación de la Ley de Fortalecimiento de Reestructuración Patrimonial, Ley N.° 27146, la misma que siguió los objetivos contemplados en la Ley de Reestructuración Patrimonial, pero adicionalmente intentó reforzar las facultades de fiscalización de la autoridad concursal e impulsar la utilización de los procedimientos preventivos.

4. EL PROCEDIMIENTO TRANSITORIO. DECRETO DE URGENCIA N.° 064-99

Las modificaciones de la normativa concursal no quedaron allí, con el Decreto de Urgencia N.° 064?99 se establecieron normas transitorias para el desarrollo de programas de saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas, creándose a tales efectos el denominado Procedimiento Transitorio 3.

Lo precisado, en el párrafo anterior, obedeció a la saturación y demora de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y sus nueve Comisiones delegadas en el ámbito Nacional (ODIS) en la tramitación de los procedimientos de insolvencia presentados; adicionalmente se buscó facilitar el acceso a los beneficios que otorga un régimen concursal, descentralizando a los agentes aplicadores del procedimiento transitorio y flexibilizando o simplificando los requisitos para ingresar en él.

Entonces el Procedimiento Transitorio se crea para:

a. Descentralizar las funciones del INDECOPI.b. Reducir y flexibilizar los requisitos para gozar de los beneficios del Sistema Concursal.c. Agilizar el reconocimiento de los créditos.d. Controlar mejor la asunción de nuevas deudas por parte de la empresa concursada.e. Propiciar reuniones, y con ello, decisiones más rápidas de las Juntas de Acreedores, entre otras razones.

5. LA NUEVA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL. LEY N.° 27809

Con la intención de querer modernizar nuestras instituciones concursales y brindar todas las facilidades posibles a las empresas y personas en crisis financieras para solucionar sus problemas, se fueron dictando un considerable número de leyes y normas de rango menor que provocaron cambios constantes, algunos sustanciales, en nuestro sistema concursal que trajeron yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los usuarios como de la propia autoridad administrativa, tales como:

a. Falta de celeridad de los procedimientos concursales.b. Uso indisciplinado y confuso de los procedimientos.c. Elevados costos de uso y administración del sistema.d. Capacidad de fiscalización y control limitada de acreedores y de la autoridad concursal.e. Uso inadecuado del sistema por parte de administradores y liquidadores de insolventes.f. Inequidades en tratamiento de la acreencia laboral.g. Falta de predictibilidad del Sistema Concursal como consecuencia de las intervenciones del Poder judicial en el procedimiento concursal.

Éstas, entre otras consideraciones, llevaron a INDECOPI a plantear la necesidad de una reforma integral para perfeccionar el sistema concursal vigente, que si bien logró algunos avances era indispensable fortalecerlo para ser mejor entendido. En ese sentido, se promulgó la Nueva Ley General de Sistema Concursal, Ley N.° 27809 (publicada el 8 de agosto del 2001 y puesta en vigencia desde el 8 de octubre del mismo año), la misma que, en su Artículo I del Título Preliminar, precisa que "el objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva y la protección del crédito y el patrimonio de la empresa", señalando además en su Artículo II del mismo Título que la finalidad de los procedimientos concursales: "La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada".

En efecto, la Nueva Ley General del Sistema Concursal, a diferencia de las anteriores normas, contiene un Título Preliminar que regula los lineamientos y principios rectores de la aplicación de la norma concursal para la consecución de estos objetivos, para estos efectos la evaluación de la viabilidad del concursado está a cargo de los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales. El Estado tiene en estos procedimientos un rol promotor de la negociación entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto a las decisiones que tomen.

Por otro lado, se ha mejorado sustantivamente el diseño del Procedimiento Concursal Preventivo, el mismo que permite que la junta de Acreedores que desea realizar cambios en el plan de pagos, se vuelva a reunir para esos efectos. Ello es positivo, pues si partimos de la premisa que los acreedores deciden, ellos pueden muy bien reunirse nuevamente para ajustar la reestructuración y mantener a flote el negocio. Con la antigua Ley de Reestructuración Patrimonial no se podían aprobar dichos ajustes.

También se puede destacar que prevé expresamente la posibilidad de que el incumplimiento de un plan de reestructuración o el incumplimiento de un plan de liquidación, sea conocido y resuelto por un árbitro del Tribunal Arbitral.

Además, introduce las siguientes modificaciones:

a. Se elimina el Procedimiento Simplificado y queda el Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal Preventivo.b. Se conceden mayores atribuciones a INDECOPI para fiscalizar a las liquidadoras (se exige carta fianza a quienes quieran ser liquidadores y se exige el respeto de los procedimientos para liquidar, etc.).c. Si los acreedores se demoran en tomar decisión, INDECOPI decide la liquidación en forma irreversible.d. Los acreedores que inicien un proceso judicial de ejecución frente al deudor y no sean pagados, pueden hacer valer el apercibimiento de liquidación del deudor que prevé el nuevo Artículo 703° del Código Procesal Civil.e. Se establece que INDECOPI sólo puede participar en la junta de Acreedores donde se decide el destino del deudor y se aprueba la forma de pago de los créditos.

- La Ley N° 26116, Ley de Restructuración Empresarial promulgada en 1992, que tenía como característica fundamental la privatización de los acuerdos empresariales y la desjudicialización de los procedimientos concursales. Se consideró importante la participación de los acreedores, quienes deben tomar las decisiones sobre el reordenamiento o salida del mercado de la empresa en concurso, todo ello bajo la supervisión de una entidad administrativa, INDECOPI.

- En 1996 se promulgó el Decreto Legislativo N° 845, Ley de Restructuración Patrimonial, que reguló nuevas alternativas como el procedimiento simplificado y el concurso preventivo.

- Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, la misma que se encuentra vigente hasta la actualidad. Desarrolla como objetivo central la protección del crédito, definiendo la posición que deben ocupar los privados y el Estado en el procedimiento en materia concursal.

- La última modificación data del 2008, en el que se dictó el Decreto Legislativo N° 1050, estableciéndose un nuevo objetivo del sistema concursal, nuevas relaciones entre el deudor y los acreedores, nueva forma de iniciar el procedimiento concursal ordinario y nuevos efectos en la aprobación del Plan de Restructuración.

La Nueva Ley General del Sistema Concursal.

La Ley N° 27809, ley vigente que regula el sistema concursal fue promulgado el 05 de Agosto del 2002 y ha empezado a regir desde el 09.10.2002. En el texto que recientemente fue modificado, señalaba que la finalidad de la ley era “la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa”, lo cual ha sido criticado severamente señalando que en muchos casos se trata de propósitos incompatibles.

El Artículo II del Título Preliminar señala que “Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción”.

Por su parte, el artículo III del Título Preliminar dispone que “la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada”.

Entonces, si la Ley General del Sistema Concursal pretende constituirse en un instrumento efectivo para reducir los costos de transacción existentes cuando el deudor deviene en crisis, y pretende que una vez reducidos tales costos de transacción, la decisión sobre si la empresa se mantiene en marcha o se liquida, sea una decisión de los acreedores y no del deudor ni del Estado.

La determinación de la competencia en materia concursal es de orden público. Ello quiere decir que cuando la legislación determina la regla para la determinación de competencia que deberá aplicarse, deberá pensar en cuál es aquella regla que mejor contribuye a reducir costos de transacción existentes entre los acreedores.

Dicho de otra forma, el legislador debe procurar identificar aquella regla que simula la decisión a la que habrían llegado los acreedores si hubieran estado en la posibilidad de celebrar un contrato a este respecto. Y la regla que finalmente establezca la legislación, deberá ser una que no admita una modificación unilateral del deudor ni un pacto en contrario celebrado entre el deudor y algún o algunos acreedores, pues ello como hemos explicado, se prestaría a comportamientos estratégicos que perjudicarían el objetivo del sistema como instrumento de reducción de costos de transacción.

La ley, si bien ha atribuido un rol importante a INDECOPI, sin embargo no lo ha hecho en la detección de irregularidades en la empresa deudora, tampoco en la detección del fraude y no ha establecido sanciones para el deudor y/o el acreedor, aparte de la simple ineficacia o multa, por lo que se establece que no hemos avanzado mucho realmente en materia de protección del patrimonio de una empresa concursada y, el gran perdedor con ello, nuevamente, es el crédito.

Respecto al Procedimiento Concursal Ordinario, la nueva Ley ha eliminado el Procedimiento Simplificado de la anterior Ley de Reestructuración Patrimonial, y mantiene solamente dos procedimientos concursales: El Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal Preventivo.

El Procedimiento Concursal Ordinario es lo que en la anterior Ley de Reestructuración Patrimonial era el procedimiento de insolvencia. Sin embargo, como explicaremos a continuación, los cambios son sustanciales. Por un lado, el procedimiento concursal ordinario podrá ser iniciado a pedido del deudor y a pedido de acreedores. Cuando el procedimiento se inicia a pedido del deudor, de acuerdo al artículo 24 de la LGSC, el deudor deberá acreditar:

a) que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a treinta días calendario; o

b) que tiene pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

A este respecto, el artículo 24.2 de la Ley General del Sistema Concursal señala que al presentar su pedido, el deudor deberá expresar si buscará una reestructuración patrimonial o una disolución y liquidación. De ser el caso que el deudor quiera intentar una reestructuración patrimonial, deberá acreditar que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. Y de haber pedido la reestructuración patrimonial, pero no haber podido acreditar no encontrarse en la situación anterior, la solicitud será declarada improcedente, conforme dispone el artículo 24.3 de la Ley.

Las entidades excluidas de los alcances de la Ley N° 27809.

Por mandato de la Ley General del Sistema Concursal, se encuentran excluidas de su alcance:

- Las AFP.

- Las Empresas del Sistema Financieras y de Seguros.

- Las entidades autorizadas por la CONASEV,

- Los patrimonios autónomos de seguros de créditos.

- Las sucursales, con autonomía de gestión y de capital pero no total.

- La sucesión mortis causa.

EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL EN EL PERU.

El Procedimiento Concursal Ordinario.

En este procedimiento se busca revertir una situación de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos evidente del deudor.

Se caracteriza por ser un procedimiento administrativo. Tiene un carácter reparador y no preventivo, presentándose alternativamente: la restructuración del patrimonio o la disolución y liquidación de la empresa.

Los acreedores asumen la dirección del negocio y la quiebra judicial se presenta como un proceso excepcional.

El procedimiento concursal ordinario se inicia a solicitud del deudor cuando más de un tercio de sus obligaciones se encuentren vencidas o impagas por un período mayor a 30 días calendarios; ó que tenga perdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.

Se inicia igualmente a solicitud de los acreedores impagos, cuyos créditos exigibles se encuentran vencidos, no hayan sido pagados dentro de los 30 días siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a 50 UIT vigentes a la fecha de presentación. Se puede iniciar igualmente el procedimiento como una tercera forma, cuando al expedirse sentencia en primera instancia, el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, por lo que solicitando el requerimiento para que el deudor señale bienes libres de gravamen, éste no lo hace.

Una vez que se ha verificado la existencia de los créditos invocados, la Comisión requerirá al emplazado para que dentro de los 20 días de notificado, se apersone al procedimiento optando por cualquiera de las siguientes alternativas: pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento, en cuyo caso la obligación se extinguirá; ofrecer pagar el íntegro de los créditos objeto del emplazamiento, debiendo el acreedor en el plazo de 10 días dar su conformidad; oponerse a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos objeto del emplazamiento, lo que permitirá resolver a la Comisión, previo traslado al acreedor; y, allanarse a la solicitud. Seguidamente, la Comisión declarará la situación de concurso, bajo los siguientes supuestos:

- cuando el acreedor rechace el ofrecimiento de pago formulado por el emplazado; - cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada o improcedente;- cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos y se allana a la solicitud

presentada; y, - cuando el emplazado no se pronuncia sobre ninguna de estas alternativas, dentro de

los 20 días de notificado su emplazamiento como deudor.

En el procedimiento se constituye la Junta de Acreedores, como un órgano que representa al deudor insolvente encargándose de la toma de decisiones en el proceso concursal. Participan en la referida Junta:

- los acreedores que obtuvieron el reconocimiento de sus créditos;- los acreedores con créditos declarados contingentes;- el representante de la autoridad concursal; y,- el deudor, quien tiene derecho de asistir a las reuniones de la Junta en forma personal

o representado, pudiendo sólo manifestar su posición respecto del procedimiento.

Las Juntas de Acreedores constituyen el máximo órgano del deudor concursado; son de carácter deliberante y decisorio; y, es un mecanismo por el cual los acreedores intervienen en el concurso manifestando su voluntad mediante la adopción de acuerdos. Las Juntas igualmente pueden constituir su Comité de Acreedores, como un órgano de apoyo de la Junta, a la que se puede delegar, en todo o en parte, las atribuciones que la ley le confiere a la Junta.

Entre las funciones del Comité de la Junta de Acreedores se pueden señalar:

- Informar a la Junta los acuerdos que se adopten y las acciones que se realice;- el monitoreo de la marcha de la empresa; y, - dar cumplimiento a los acuerdos de la Junta.

El Comité debe representar los intereses variados que conforman la masa concursal. Estará integrado por 4 miembros: un Presidente (Que también será presidente de la Junta), mientras que los otros 3 deberán ser acreedores reconocidos, de distinto origen.