Revista de Estudios Sociales 14 | Febrero 2003Guerra I

La justificación constitucional de la desobedienciacivilOscar Mejía Quintana

Edición electrónicaURL: https://journals.openedition.org/revestudsoc/26613ISSN: 1900-5180

EditorUniversidad de los Andes

Edición impresaFecha de publicación: 1 febrero 2003Paginación: 76-87ISSN: 0123-885X

Referencia electrónicaOscar Mejía Quintana, «La justificación constitucional de la desobediencia civil», Revista de EstudiosSociales [En línea], 14 | Febrero 2003, Publicado el 01 febrero 2003, consultado el 04 mayo 2021. URL:http://journals.openedition.org/revestudsoc/26613

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LA JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA DESOBEDIENCIA CIVIL

Resumen

Este ensayo intenta acercarse a la problematicidad del concepto de

desobediencia civil frente a otras versiones de resistencia ciudadana y

explorar una definición integral partiendo de autores que, como Rawls,

Dworkin y Habermas, le han apostado a una versión institucional de la

misma. A partir de ello, el escrito quiere defender la tesis de una

justificación constitucional de la desobediencia civil como un mecanismo

no solo necesario, sino legítimo de las democracias contemporáneas, en

procura de garantizar tanto la actualización permanente del texto

constitucional como la incorporación de las formas de vida alternativas y

los actores políticos disidentes.

Abstract

This essay tries to approach the problematic nature of the concept of

civil disobedience, as compared to other versions of citizen resistance.

It looks for a rich definition, based in authors like Rawls, Dworkin and

Habermas, who have proposed an institutional version of civil

disobedience. Form that point, the text defends the thesis of a

constitutional justification of civil disobedience as a mechanism that

is not only necessary but legitimate in contemporary democracies. It

tries to guarantee both the permanent update of the constitutional

text and the incorporation of alternative ways of life and of dissident

political actors.

Palabras clave:Desobediencia civil, resistencia, objeción de conciencia, democracia,

constitución.

Keywords:Civil disobedience, resistance, conscience objection, democracy,

constitution.

1. Un concepto problemático

En la actualidad, el concepto de desobediencia civil seha constituido en uno de los más utilizados y citados endiversos tipos de discursos y debates. Todo el mundopretende justificar una amplia gama de acciones,argumentando que pueden interpretarse como un actode desobediencia civil. Esta situación lo único quemuestra es la existencia de una ambigüedad en la ideaque se tiene de desobediencia civil. En nuestro medio sepuede apreciar con claridad la existencia de un profundodesconocimiento de esta categoría que ha podido serpuesta en conexión con el más diverso tipo de accionesy la más variada gama de resultados y expectativas.Cuando se habla de desobediencia civil se debe tener encuenta que esta categoría forma parte de unacomplicada tipología de formas de resistencia, en donderesulta complicado establecer diferencias entre unas yotras. Dentro de un considerable número de autores queanalizan el tema en lengua castellana, es Jorge Malem1

quien mejor se acerca a una adecuada caracterizaciónde la tipología de las formas de resistencia. Este ensayoparte de esa caracterización en la perspectiva deproporcionar un marco de referencia adecuado para lacomprensión de la desobediencia civil.La desobediencia civil hace parte de una categoría másamplia denominada Resistencia ciudadana2, donde seencuentran agrupadas variadas formas de desobedienciay disidencia. La Resistencia ciudadana está fuertementerelacionada con la resistencia civil que, a su vez, sejustifica en el derecho a la resistencia, debidamentetipificado en gran parte de las constitucionesoccidentales. La resistencia civil a su vez presenta unadoble división. Por un lado se encuentra laDesobediencia, que tiene varias subdivisiones: en primerlugar se encuentra la Desobediencia revolucionaria, quepretende implementar un cambio radical en todo elsistema social y jurídico a través de la implementaciónde métodos “ilegales”. También existe un tipo dedesobediencia armada que comparte presupuestos yfines con la revolucionaria. Entre las formas dedesobediencia también se cuentan la eclesiástica, la

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Oscar Mejía Quintana*

* Filósofo – Universidad Nacional de Colombia. Magíster y Ph. D. enFilosofía Política y Filosofía del Derecho - Pacific University, LosAngeles. Profesor Asociado y Director del Departamento de CienciaPolítica de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales -Universidad Nacional de Colombia. Profesor Asociado de la Facultadde Derecho - Universidad de Los Andes. Este ensayo contó con laasistencia de José Pablo Tobar, estudiante del Departamento deFilosofía de la Universidad Nacional. Correo electrónico:omejia@uniandes.edu.co.

1 Jorge Malen, Concepto y justificación de la desobediencia civil,Barcelona, Ariel, 1988.

2 Pese a tener como modelo la tipología desarrollada por Malem, estetexto tiene puntos de divergencia con él; para mayor claridad sobreeste punto confróntese con el texto de Malem págs. 44-92.

criminal, la administrativa y la civil, de la que se ocuparáeste escrito más adelante.La otra subdivisión de la resistencia civil es ladisidencia, que se diferencia de la desobediencia,debido a que posee un grado de reconocimientosuperior puesto que se constituye en un derecho y elEstado habilita vías que permiten el ejercicio de lamisma, contrario a la desobediencia que muchas vecesse ejerce contra la ley. La disidencia también se divideen una serie de subconceptos que la vuelven compleja:puede ir desde una disidencia pacífica, que semanifiesta cuando el o los ciudadanos queexperimentan algún desacuerdo con el sistema utilizande manera legal los medios que el Estado y la ley lebrindan para expresar su descontento. Esta forma dedisidencia se caracteriza por llevarse a cabo de maneraordenada y no violenta. Sin embargo, también existenformas de disidencia que se caracterizan por suconfrontación directa con el orden establecido, quepueden llegar a extremos violentos.Dentro de esta categoría se encuentran tres tipos dedisidencia bastante utilizadas. En primer lugar se hallala disidencia extrema, que fue utilizada por los sectoresafro americanos en su lucha por la igualdad durante lasdécadas del cincuenta y el sesenta. Este tipo dedesobediencia se caracteriza por buscar el cambio dedeterminado sistema legal, por considerar que en él seestán violentando los derechos del grupo que protesta.De esta manera este grupo acuerda desobedecer la leycon el argumento de la imposibilidad de obedecer algoque los está lesionando y perjudicando. Unaradicalización de esto se halla en la disidenciaanarquista, donde no sólo se desconoce la ley, sino quetambién es puesto en cuestión el mismo Estado. Eldisidente anarquista busca la supresión de todo elsistema legal por cualquier medio, así tenga que recurrira medios violentos. El extremo más fuerte que puedeencontrarse en la disidencia está en la disidenciaterrorista, que concibe los métodos y procederesarmados como la única solución posible.Existe otro tipo de manifestaciones que no pueden serencasilladas dentro de alguna de las dos divisionesanteriores, como son los llamados movimientos de no-cooperación, que buscan generar el colapso o cambiodel sistema, debido a que las personas encargadas deponerlo en funcionamiento y darle apoyo se niegan acumplir ese papel. Pese a la aparente sencillez de estetipo de protesta es difícil clasificarlo, pues no se sabe sidebe ser tomado como una forma de desobediencia

pasiva o como una forma de disidencia que encubre laviolencia. El movimiento de no cooperación másimportante ha sido el Satyagraha, por medio del cualGandhi logró la liberación de la India, a través de laparálisis de todo el sistema de administración colonialinglés. La característica primordial del Satyagraha es laforma en que su actuar político se encuentrafuertemente vinculado a una convicción religiosa yespiritual que subyace a todas sus acciones. Otro tipo demanifestación de desacuerdo difícil de clasificar es elreformador moral, que busca implantar un cambio en elsistema a través de la reivindicación de un tipo diferentede moral y concepción ética.De esta descripción queda claro que la desobediencia civilno es un concepto llano y de fácil comprensión. Toda estatipología muestra que existe una amplia gama de maticesque deben ser tenidos en cuenta a la hora de entender ladesobediencia civil. El ensayo pretende dar claridad acercade dicho concepto por medio del acercamiento a tresplanteamientos filosófico-políticos que han prestadoespecial detenimiento al problema de la desobedienciacivil, la violación de la ley y la respuesta que el Estadodebe tener frente a estos hechos.En un primer momento, el ensayo se centrará en elestudio del planteamiento de John Rawls (2), quiendesde el contexto norteamericano elabora unapropuesta sobre la desobediencia civil (2.1) y logradotar de gran radicalidad al sistema con la implantaciónde una nueva figura, el equilibro reflexivo (2.2). Despuésse entrará a analizar el pensamiento que desde lafilosofía jurídica plantea Ronald Dworkin (3), autor querealiza una lectura de la desobediencia civil desde otrafigura muy importante en el ámbito de la desobedienciaa la ley: la objeción de conciencia. El tercer autor poranalizar es Jürgen Habermas (4) que incursiona en estapropuesta desde un paradigma discursivo. Enseguida sereconstruirá la argumentación de Malem (5) acerca de laimposibilidad de dar una justificación jurídica a ladesobediencia civil, para culminar contraponiendo a estaconcepción la perspectiva de una justificaciónconstitucional de la desobediencia civil, entendido ellocomo un acto razonado, público y no violento, pormedio del cual una parte de los integrantes de lasociedad presentan una serie de razones y argumentospara desobedecer una ley que perjudica sus interesesgrupales y que tiene como objetivo último generar unasdinámicas de cambio en el interior del ordeninstitucional para que se corrijan una serie de fallaspresentes en el mismo.

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2. La Teoría de la justicia de John Rawls

2.1. La desobediencia civil

En la Teoría de la justicia, el concepto de desobedienciacivil aparece como la parte final de las instituciones de lajusticia, después de todo el proceso de fundamentaciónque Rawls había venido adelantando en los capítulosanteriores. De esto puede deducirse que Rawls delimita suteoría de la desobediencia civil a un marco políticoespecífico. Efectivamente, para Rawls, la desobediencia civilencuentra el ambiente propicio para su desarrollo en unasociedad casi justa, en su mayor parte bien ordenada, y porconsiguiente, en una sociedad democrática, pero que noestá exenta de cometer injusticias contra una parte de susintegrantes.Rawls define la desobediencia civil como un “acto público,no violento, consciente y político, contrario a la ley,cometido habitualmente con el propósito de ocasionar uncambio en la ley o en los programas de gobierno”.3 Ladesobediencia civil es un mecanismo de excepción con elque cuentan las minorías para defenderse de una mayoríaque promulga leyes que están perjudicándolas y que noquiere hacer caso a sus reclamos y exigencias. A través dela desobediencia civil se está apelando al sentido dejusticia de la comunidad, argumentando la violación delacuerdo entre personas libres e iguales. Para este autor,también vale la pena tener en cuenta que “ladesobediencia civil es un acto político, no sólo en elsentido que va dirigido a la mayoría que ejerce el poderpolítico, sino también porque es un acto guiado yjustificado por principios políticos, es decir, por losprincipios de justicia que regulan la constitución y engeneral las instituciones sociales”.4

El manejo de la desobediencia civil resulta ser algo muydelicado, por lo cual Rawls impone una serie decondiciones para su correcto ejercicio: en primer lugar, seaplica a casos claramente injustos como aquellos quesuponen un óbice cuando se trata de evitar otrasinjusticias. Se trata de restringir la desobediencia a lasviolaciones de los dos principios de justicia rawlsianos y demanera más especifica a la violación del principio delibertad. Por otro lado, la desobediencia civil se concibecomo el último recurso a ser utilizado, una vez han sidoagotadas todas las vías legales, debido a la falta de

atención e indiferencia de las mayorías. Finalmente, ladesobediencia civil debe darse dentro de un marco deabsoluto respeto a la ley, porque ella “expresa ladesobediencia a la ley dentro de los límites de la fidelidada la ley, aunque está en el límite extremo de la misma”5.Con ella “se viola la ley, pero la fidelidad a la ley quedaexpresada por la naturaleza pública y no violenta del acto,por la voluntad de aceptar las consecuencias legales de lapropia conducta”.6

Para Rawls esta última condición resulta ser muyimportante, pues permite probar a las mayorías que el actodel desobediente es político, sincero y legitimo, Lo queapoya el llamado que se hace a la concepción de justiciade la comunidad. Para que la desobediencia civil déresultados favorables, el autor también señala una serie derestricciones o precauciones que deben tener en cuenta losdesobedientes: no se debe pretender colapsar odesestabilizar el sistema, se debe estar seguro de laimposibilidad de recurrir a los medios legales y se deberealizar un estudio concienzudo de la situación paraexaminar la conveniencia del acto de desobediencia y, deser necesario, recurrir a formas alternativas de protesta.Pese a todo, Rawls reconoce la posibilidad de unaradicalización de la desobediencia civil hasta llegar aadquirir formas violentas en caso de no ser debidamenteatendidas las demandas de los desobedientes. Puesto que“quienes utilizan la desobediencia civil para protestarcontra leyes injustas no están dispuestos a desistir de suprotesta en caso que los tribunales no estén de acuerdocon ellos”,7 esta situación no deslegitima el acto dedesobediencia. En este punto surge la pregunta ¿cuál esla última instancia posible para evaluar las razones y losactos de los desobedientes? El último tribunal deapelación, sostiene Rawls, es la opinión pública, engeneral. No hay peligro de anarquía en tanto haya ciertoacuerdo entre las concepciones de justicia que detentanlos ciudadanos. Aunque la desobediencia civil estájustificada, lo cierto es que parece amenazar la concordiaciudadana. En ese caso, la responsabilidad no recae enaquellos que protestan, sino en aquellos cuyo abuso depoder y de autoridad justifica tal oposición, porque usarel aparato coercitivo para mantener instituciones injustases una forma de fuerza ilegítima a la que los hombrestienen derecho a resistirse.

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3 John Rawls, Teoría de la Justicia, México, F.C.E., 1979, pág. 332.4 Ibid, pág. 333.

5 Ibid, pág. 334.6 Ibid, pág. 334.7 Ibid, pág. 333.

2.2. El equilibrio reflexivo

Sin embargo, en el planteamiento ralwsiano existe unconstructo aún más radical que la misma desobedienciacivil, el equilibrio reflexivo, con el cual la plausibilidadde los principios se irá comprobando paulatinamente alcontraponerlos con las propias convicciones ycontrastarlos con orientaciones concretas en situacionesparticulares. Esta figura admite dos lecturas, la primeraes metodológica, y consiste en buscar argumentosconvincentes que permitan aceptar como válidos elprocedimiento y los principios derivados. Este momentose denomina equilibrio porque “... finalmente, nuestrosprincipios y juicios coinciden; y es reflexivo puesto quesabemos a qué principios se ajustan nuestros juiciosreflexivos y conocemos las premisas de su derivación”8.Este equilibrio no se concibe como algo estable opermanente, sino que se encuentra sujeto atransformaciones por exámenes ulteriores que puedenhacer variar la situación contractual inicial.No basta justificar una determinada decisión racional,deben justificarse también las condicionantes ycircunstancias procedimentales. En este sentido, sebusca confrontar las ideas intuitivas sobre la justicia,que todos poseemos, con los principios asumidos, paralograr un proceso de ajuste y reajuste continuo hastaalcanzar una perfecta concordancia. En este procesotienen cabida tanto los juicios éticos como lasconcepciones morales de los individuos. Para estalectura, el equilibrio reflexivo se constituye en unaespecie de auditaje subjetivo desde el cual el individuoasume e interioriza los principios concertados comopropios, pero con la posibilidad permanente decuestionarlos y replantearlos de acuerdo con las nuevascircunstancias.Ello se convierte en un recurso individual que garantizaque el ciudadano, en tanto persona moral, pueda tomardistancia frente a las decisiones mayoritarias queconsidere arbitrarias e inconvenientes; de esta manera,la “exigencia de unanimidad... deja de ser unacoacción”.9 La voluntad general no puede ser impuestacon el argumento de ser moralmente legítima por sermayoritaria: tiene que ser subsumida libremente por elindividuo, en todo tiempo y lugar. El equilibrio reflexivoes la polea que permite articular la dimensión política

con la individual, dándole al ciudadano, como personamoral, la posibilidad de replantear los principios dejusticia y la estructura social que se deriva de elloscuando sus convicciones así se lo sugieran. De estamanera, Rawls pretende resolver la contradicción quehabía quedado pendiente en el contractualismo clásicoentre la voluntad general y la autonomía individual queKant había intentado resolver sin mucha fortuna.La segunda lectura del equilibrio reflexivo es política y,sin duda, más prospectiva. Aquí, los principios deben serrefrendados por la cotidianidad misma de lascomunidades en tres dimensiones contextualesespecíficas: la de la familia, la del trabajo y la de lacomunidad, en general. Sólo cuando desde tales ámbitoslos principios universales pueden ser subsumidosefectivamente, se completa el proceso. En este puntopueden darse varias alternativas: la primera es laaceptación de los principios, y del ordenamientojurídico-político derivado de ellos, por su congruenciacon nuestro sentido vital de justicia. La segunda es lamarginación del pacto, pero reconociendo que losdemás sí pueden convivir con ellos y que es una minoríala que se aparta de sus parámetros, reclamando tanto elrespeto para su decisión como las mismas garantías quecualquiera puede exigir dentro del ordenamiento. Latercera es el rechazo a los principios y la exigencia derecomenzar el contrato social, es decir, el reclamo porque el disenso radical sea tenido en cuenta pararectificar los términos iniciales del mismo.Normativamente significa que el pacto nunca se cierra yque siempre tiene que quedar abierta la posibilidad dereplantearlo.Este constructo coloca al pensamiento de Rawls dentrode las teorías del contrato social permanente, debido aque el equilibrio reflexivo evita que se clausure el pacto.Por el contrario, éste está siendo corregido y refrendadopermanentemente, por lo que jamás puede considerarseel proceso constituyente como cerrado. El contrato socialtiene que tener la posibilidad de ser legitimadopermanentemente, no sólo desde el impulso delconsenso mayoritario, sino, antes que todo, desde ladisidencia ciudadana que busca del orden jurídicopolítico existente10 a su realidad y expectativas con ellaexpandir y ajustar.

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8 Rawls, 1979, op. cit., pág. 38.9 Ibid, pág. 623.

10 Ver Johannes Schmidt, “La Original Position y el Equilibrio Reflexivo”,en L. Kern & H.P. Muller, La Justicia: ¿Discurso o Mercado?, Barcelona,Gedisa, 1992, págs. 82-115.

3. Dworkin y la desobediencia civil

Dworkin hace la lectura de la desobediencia civil a partir dela figura de la objeción de conciencia;11 con respecto alasunto, Dworkin comienza preguntándose sobre el tratoque ha de dar el gobierno a quienes desobedecen las leyespor motivos de conciencia. Muchos creen que el gobiernodebe procesar a los objetores y castigarlos. Esto se sostieneen la simple opinión de que la desobediencia por motivosde conciencia es lo mismo que el simple desacato a la ley,y se considera anarquistas a los objetores. Sin embargo,algunos juristas reconocen que la desobediencia al derechopuede estar moralmente justificada, pero insisten en queno se la puede justificar jurídicamente y piensan que deello se deduce que la ley debe cumplirse12.Empero, el argumento según el cual si el gobierno cree queun hombre ha cometido un delito, debe procesarlo, esmucho más débil de lo que parece. Del supuesto de que lasociedad ‘no puede mantenerse si se permite ladesobediencia’ no se sigue que ésta se desmoronaría si setolera alguna. Por lo menos en los Estados Unidos losfiscales deben determinar discrecionalmente los casos enque se ha de hacer cumplir las leyes, es decir, un fiscalpuede no insistir en los cargos. Sin que esto sea unalicencia: hay prima facie buenas razones para no procesar aquienes desobedecen las leyes. Una sería que los objetoresactúan por mejores motivos que quienes infringen la leypor codicia. Otra razón sería práctica y consiste en que lasociedad sufre una pérdida, si castiga a algunos de susciudadanos leales y respetuosos.Esta polémica acerca del trato que se debe dar al objetorde conciencia se convierte en una discusión sobre elcarácter de la ley, ¿cómo puede determinarse si una ley esválida o no?, ¿cómo debe actuarse frente a una ley que seconsidera inválida? Esto, puesto que puede verse unconflicto de interpretaciones, debido a que las personasque consideran inadmisible la objeción de conciencia

sostienen que los objetores están violando de maneraconsciente y premeditada una ley válida; mientras que losobjetores de conciencia alegan que esta ley es inválida ylesiona su fuero interno, de manera que, si son obligados acumplirla, se les está ocasionando un daño moralirreparable;13 el gran problema que surge en este caso sepresenta cuando ambas partes tienen argumentosplausibles para justificar su posición.Estos casos son más frecuentes de lo que parece, debidoa que en todo sistema jurídico existe un cierto grado deincertidumbre con respecto a la norma, que sólo puedeser superado por medio del ejercicio práctico de lajurisprudencia y la discrecionalidad del juez. Entonces,para Dworkin la pregunta se transforma en ¿qué debehacer un ciudadano cuando la ley no es clara y él piensaque permite algo que no está permitido en opinión deotros?; o en otros términos ¿cómo debe actuar elciudadano frente a una ley dudosa que lo estáafectando? Dworkin quiere auscultar cuál es la actitudadecuada en cuanto al ciudadano. Para ello no hay unarespuesta obvia con la cual coincida la mayoría de losciudadanos.Dworkin presenta tres respuestas posibles: primero, si laley es dudosa, el ciudadano debe suponer lo peor yactuar sobre la base de que no se lo permite y, por tanto,obedecer a las autoridades ejecutivas aun cuando creaque se equivocan y ha de valerse del proceso políticopara cambiar la ley. Segundo, si la ley es dudosa, él puedeseguir su propio juicio; puede hacer lo que quiera, si creeque es más defendible la afirmación de que la ley se lopermite que la afirmación de que se lo prohíbe, pero sólopuede seguir su juicio hasta que una institución (porejemplo, un tribunal) decida lo contrario. Una vez que seha llegado a una decisión institucional, el ciudadano debeseguir tal decisión, aun cuando la considere equivocada.Tercero, si la ley es dudosa, el ciudadano puede seguir supropio juicio aun después de una decisión en contra de lasuprema instancia competente. La pregunta que seplantea Dworkin es cuál de estos tres modelos se adecúamejor a las prácticas sociales y jurídicas.A juicio de Dworkin, no debe seguirse el primero de estosmodelos, esto es, no se debe esperar a que los ciudadanos

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11 Sobre la objeción de conciencia ver, en general, Marina Gazcon,Obediencia al Derecho y Objeción de Conciencia, Madrid, C.E.C.,1990; José Gordillo, La Objeción de Conciencia, Barcelona, Paidós,1993; Pedro Ibarra, Objeción e Insumisión, Madrid, Fundamentos,1992; Antonio Millán, Objeción de Conciencia y Prestación Social,Madrid, Trivium, 1992; Xavier Rius, La Objeción de Conciencia,Barcelona, Integral, 1988; Rodrigo Sánchez, La Objeción deConciencia, Madrid, Instituto Nacional de Prospectiva, 1980.

12 Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1989, pág.304-327.

13 Ver también Guillermo Landrove, Objeción de Conciencia, Insumisión yDerecho Penal, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1992; Gerardo CamaraVillar, La Objeción de Conciencia al Servicio Militar, Madrid, Civitas,1991; Gerardo Muñiz, Los Objetores de Conciencia, Delincuentes óMártires, Madrid, Speiro, 1974.

supongan lo peor. Si ningún tribunal se ha pronunciado sobreel problema y un hombre piensa que la ley está de su parte,es perfectamente correcto que siga su propio juicio. Cuandola ley es incierta, la razón reside generalmente en que hayuna colisión entre diferentes directrices políticas y principiosjurídicos y no está clara la forma de resolver el conflicto. Elderecho se resentiría, especialmente si se aplicara estemodelo a problemas constitucionales, se perdería el principalvehículo del que se dispone para cuestionar la ley pormotivos morales y con el tiempo los ciudadanos se veríanregidos por un derecho cada vez menos equitativo y justo, yla libertad de éstos quedaría disminuida.Para Dworkin, también cabe rechazar el segundo modelo,según el cual el ciudadano puede seguir su juicio mientrasque el tribunal supremo no haya fallado que se equivoca.Este modelo no llega a tener en cuenta el hecho de quecualquier tribunal, incluso la Suprema Corte, puededesestimar sus propias decisiones y cambiar su propiajurisprudencia; por otro lado, si los objetores obedecen laley mientras esperan el momento propicio, sufrirían elagravio irreparable de hacer aquello que su conciencia lesprohibía que hiciesen. Además, como el tribunal puedearrepentirse, las razones para rechazar el primer modeloson igualmente válidas para el segundo.Por tanto, para Dworkin, el tercer modelo constituye laexpresión más equitativa de cuál es el deber social de unciudadano en la comunidad14. Este debe lealtad al derechoy no a la opinión que cualquier particular tenga de lo quees el derecho, y su comportamiento no será injustomientras se guíe por su propia opinión, considerada yrazonable, de lo que exige la ley. Empero, esto no es lomismo que decir que un individuo puede desatender lo quehayan dicho los tribunales. Según Dworkin, mediante lacláusula del proceso debido, la igual protección, la Primeraenmienda y otras disposiciones, la Constitución introducegran cantidad de elementos de la moralidad política en elproblema de la validez de una ley. Por lo tanto, losobjetores tienen creencias que dan firme apoyo a laopinión de que el derecho está de parte de ellos aunqueno tienen conocimientos jurídicos suficientes para concluirque la ley es inválida, es decir, no hay mayor diferenciaentre ellos y sus colegas más informados.A la luz de lo anteriormente expuesto, Dworkin extraealgunas conclusiones. Cuando la ley es incierta se puededar una defensa plausible de ambas posiciones y un

ciudadano que siga su propio juicio no está incurriendo enun comportamiento injusto. En casos así, las prácticas lepermiten seguir su propio juicio y lo estimulan a que lohaga, el gobierno tiene la responsabilidad de tratar deprotegerlo y de aliviar su situación, siempre que puedahacerlo sin causar daño a otros. De ahí no se sigue que elgobierno pueda garantizarle la inmunidad, pues no puedeadoptar como norma la de enjuiciar a nadie que discrepepor motivos de conciencia, ni condenar a nadie a quediscrepe razonablemente de los tribunales. La consecuenciaque se saca es que cuando las razones prácticas paraenjuiciar son relativamente débiles, la senda de la equidadpasa por la tolerancia. La opinión popular de que ‘la ley esla ley’ se niega a distinguir entre el ciudadano que actúasegún su juicio de una ley dudosa y el delincuente común.Dworkin cree que es importante señalar que un tribunalno debe condenar, por lo menos en algunascircunstancias, incluso cuando respalde las leyesexistentes y encuentre que los hechos son los que sedenuncian. Cuando hay razones muy válidas por las queun tribunal absuelva en razón de que antes de sudecisión la validez de la ley era dudosa, sería injustocastigar a un hombre por desobedecerla. Así pues,condenar a un ciudadano en virtud de una ley penalcuyos términos no sean vagos, pero cuya validez seadudosa, vulnera la cláusula de la Constitución americanadel proceso debido, pues lo obliga a suponer lo peor o aactuar por su cuenta y riesgo15.A modo de conclusión provisional puede decirse que losjuristas tienen una responsabilidad hacia quienesdesobedecen las leyes por motivos de conciencia y quepuede exigirse que no se los enjuicie, sino más bien que secambien las leyes o se adapten los procedimientosjudiciales para darles cabida, “Las proposiciones simples ydraconianas, según las cuales el crimen debe ser castigadoy quien entiende mal la ley debe atenerse a lasconsecuencias, tiene extraordinario arraigo en laimaginación tanto profesional como popular. Pero la normade derecho es más compleja y más inteligente y esimportante que sobreviva”16.

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14 Ver como complemento, Guillermo Escobar, La Objeción de Concienciaen la Constitución Española, Madrid, C.E.C., 1993.

15 Ver, además, Ronald Dworkin, Ética Privada e Igualitarismo Político,Barcelona, Paidos, 1993; El Imperio de la Justicia, Barcelona, Gedisa,1992; así como D. Bonilla e I. C. Jaramillo, “El igualitarismo liberalde Dworkin” (Estudio Preliminar), en Ronald Dworkin, La ComunidadLiberal, Bogotá, Universidad de Los Andes-Siglo del Hombre Editores,1996.

16 Dworkin, 1989, Op.Cit., pág. 326.

4. Desobediencia civil en Habermas

Según Habermas, la sociedad se debe construir sobre unmodelo de esferas concéntricas que se comunican através de un sistema de esclusas que permite que lapresión que se da en las esferas más alejadas del centrose pueda transmitir a éste. De igual manera, lasreacciones y respuestas que el centro produce secomunican a la periferia. Este modelo de esclusas,llamado por Habermas metáfora hidráulica, coloca alEstado en el centro para ser rodeado por sucesivoscírculos que comprenden a la sociedad civil burguesa(periferia interna), con toda la formalización que posee, ya la sociedad civil (en sentido hegeliano) compuesta porlas diferentes formas de vida (periferia externa), dondetienen cabida todas las particularidades propias de lossujetos colectivos particulares.Basado en este constructo, Habermas plantea un modelode política deliberativa de doble vía en donde se inscribeuna estrategia de iniciativa exterior en la toma dedecisiones con respecto a lo político. Esta estrategia deiniciativa del exterior se aplica cuando un grupo estáfuera de la estructura del gobierno y, articulando lo queconsidera una vulneración de los intereses, trata deextender el asunto a otros grupos para introducir el temaen la agenda pública, y crear una presión sobre quienestoman las decisiones17.La sociedad civil periférica tiene la ventaja de poseer mayorsensibilidad ante los problemas porque está imbuida enellos. Quienes actúan en el escenario político deben suinfluencia al público que ocupa las gradas. Los temascobran la oportunidad de ser discutidos sólo cuando losmedios de comunicación los propagan al público. Empero,a menudo son necesarias acciones como protestas masivaspara que los temas se introduzcan en el ámbito político. Yaunque los temas pueden seguir otros cursos, tambiénpueden provocar en la periferia la conciencia de crisis. Laautoridad de las tomas de postura del público se refuerzaen el curso de la controversia, pues en una movilizaciónvinculada a una conciencia de crisis la comunicaciónpública informal se mueve por unas vías que impiden laformación de masas adoctrinadas lo cual refuerza los

potenciales críticos del público. Cuando las condiciones decomunicación no son respetadas y se encuentranmanipuladas, el último medio con el que cuentan las capasperiféricas para expresar sus argumentos es ladesobediencia civil.Para Habermas, estos actos se encuentransuficientemente justificados y consisten en unatrasgresión simbólica de las normas exenta de violencia yse entienden como protesta contra las decisionesvinculantes que, si bien son ‘legales’, son ilegítimassegún los principios constitucionales. Aquello que ladesobediencia implica y defiende es la conexiónretroalimentativa de la formación de la voluntad políticacon los procesos informales de comunicación en elespacio público. Mediante ello la desobediencia se remitea una sociedad civil que en los casos de crisis actualizalos contenidos normativos del estado democrático y loshace valer contra la inercia sistémica del Estado.La desobediencia civil implica actos ilegales, pero públicospor parte de los autores que hacen referencia a principios yque son esencialmente simbólicos, actos que implicanmedios no violentos y que apelan al sentido de justicia dela población. Los actores reivindican principios utópicos delas democracias constitucionales apelando a la idea de losderechos fundamentales o de la legitimidad democrática.Se manifiesta aquí la autoconciencia de una sociedad quese arroga la potestad de reforzar de tal modo la presiónque la opinión pública ejerce sobre el sistema político queéste sólo puede optar por neutralizar la circulación nooficial del poder.Habermas considera que la justificación de ladesobediencia civil se encuentra en una comprensión dela constitución como proyecto inacabado. El estado dederecho se presenta, pues, como una empresa débil ynecesitada de revisión. Así las cosas, ésta es laperspectiva de los ciudadanos que se implicanactivamente en la realización de derechos, que tratan desuperar desde la práctica la tensión entre facticidad yvalidez.18 Por otra parte, Habermas cree que esta forma

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17 Jürgen Habermas, “La sociedad civil y sus actores, la opinión pública yel poder comunicativo”, en Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1997,págs. 460-466; Escritos Políticos (cap. III), Barcelona, Península, 1997;Jorge F. Malem, Concepto y Justificación de la Desobediencia civil,Barcelona: Ariel, 1990, págs. 145-154.

18 Sobre la filosofía política de J. Habermas ver, también, JürgenHabermas, Ciencia y Técnica como Ideologia, Madrid, Técnos, 1984;Teoría de la Acción Comunicativa, Madrid, Técnos, 1987; Teoría yPráxis, Madrid, Técnos, 1990; Conciencia Moral y AcciónComunicativa, Barcelona, Península, 1991; Escritos sobre Moralidad yEticidad, Barcelona, Paidos, 1991; Autonomy and Solidarity, Londres,Verso, 1992; “Three Normative Models of Democracy”, enConstellations, Oxford, Blackwell, Volumen 1, No. 1, 1994; y,finalmente, Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 1998.

de disidencia es un indicador de la madurez alcanzadapor una democracia. De manera que la desobedienciacivil tiene su lugar en un sistema democrático, en lamedida en que se mantiene cierta lealtad constitucional,expresada en el carácter simbólico y pacífico de laprotesta19.La desobediencia civil no puede ser separada de la crisisde los sistemas democráticos, es decir, su práctica ha deser entendida como una crítica en clave democrático-radical de los procedimientos representativostradicionales. Un argumento a favor de la desobedienciacivil sería su adecuación al principio básico de cualquierestado democrático, esto es, la participación ciudadanaen la toma de decisiones públicas. La acción políticacada vez discurre más en las sociedades avanzadas porcauces menos institucionalizados, lejos de las opcionesde partido. En última instancia, si la insatisfacciónpersiste, lo más apropiado sería corregir algunasdisfuncionalidades y de ahí la búsqueda de nuevasformas de participación que no pasen por el tamizburocratizado de los partidos políticos.Los desobedientes invocan principios morales que sirvende marco normativo a la democracia. En la justificaciónpor parte de quienes desobedecen se entrecruzanrazones jurídicas y político-morales. El desobedientebusca otras vías de participación no convencionales yello no significa que sea antidemócrata, sino más bien undemócrata radical. De modo que una interpretaciónadecuada de la desobediencia civil sería considerarlacomo un complemento de la democracia, indispensablepara la creación y sostenimiento de una cultura políticaparticipativa. El disenso es tan esencial como elconsenso. La disidencia tiene una función creativa con unsignificado propio en el proceso político. Y en estecontexto, la desobediencia civil puede ser un instrumentoimprescindible para proteger los derechos de las minoríassin violentar por ello la regla de la mayoría, dosprincipios constitutivos de la democracia. La nuevacultura emergente que representan los movimientos

sociales exige, para profundizar en el componenteparticipativo, una mayor valoración de la disidenciapolítica.Para un paradigma discursivo, como el que defiendeHabermas, la desobediencia civil se constituye en unelemento primordial para garantizar la esenciacomunicativa de la sociedad, y logra mantener siempreabiertos los canales participativos; aún en el caso de quelas mayorías o los grupos de intereses poderosos seapropien de las instancias de comunicación y pretendanponerlas a su servicio; en conclusión, la disidencia es uncomponente necesario para la conservación de la buenasalud democrática, y debe ser respetada, tolerada eincluso alentada, claro está, con base en un análisis serioy responsable de la situación particular.

5. Constitución y desobediencia civil

Uno de los problemas centrales de la teoría de ladesobediencia civil radica en la pregunta por laexistencia de una justificación, jurídica o legal para esteacto. Los tres autores que han sido analizados hasta elmomento toman partido por la justificación de ladesobediencia civil, pero ¿los argumentos por ellosesgrimidos constituyen una justificación jurídica? Si bien,la desobediencia civil se concibe como una parteimportante del ordenamiento legal, siempre aparececomo un mecanismo de excepción que se halla en ellímite de la legalidad, incluso fuera de ella. En Rawlspuede verse la predisposición de los disidentes a aceptarel castigo al que se hagan acreedores por la ejecucióndel acto de desobediencia.Malem retoma este problema y con base en él desarrollauna reflexión acerca de la posibilidad de la justificaciónjurídica de la desobediencia civil20. La pregunta que guíatoda la reflexión de Malem es si quienes desobedecencivilmente, aunque hayan violado la ley, invocanargumentos que les permitan ser eximidos de la pena.Según este autor, en orden a dar respuesta a dichointerrogante, es preciso considerar la moderna teoríaconstitucional, que hace remontar hasta Locke y toda ladisputa del parlamentarismo contra la monarquía. En suopinión, esta teoría tenía una doble preocupación: poruna parte, subrayar la necesidad de que los ciudadanos

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19 Véase José Rubio-Carracedo, Paradigmas de la Política, Barcelona,Anthropos, 1990; Maria Pía Lara, La Democracia como Proyecto deIdentidad Ética, Barcelona, Anthropos, 1992; José Gonzalez y FernandoQuesada (Coords.), Teorías de la Democracia, Barcelona, Anthropos,1992; José A. Estevez, La Constitución como Proceso y laDesobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994; Norberto Bobbio, El Futurode la Democracia, México F.C.E., 1994; y Oscar Mejía y Arlene Tickner,Cultura y Democracia en América Latina, Bogotá, M&T Editores, 1992.

20 Jorge Malem, Concepto y justificación de la desobediencia civil,Barcelona, Ariel, 1990.

respeten las leyes fundamentales del Estado, comogarantía para el ejercicio de las libertades y, por otra, lalimitación de la actuación de los órganos estatales.A Malem le salta a la vista la pregunta sobre qué quieredecir que la violación de una ley está jurídicamentejustificada y cuándo es ello posible. Para algunasposiciones en el ámbito de la teoría del derecho escontradictorio pensar que esto pueda ser posible puesparecería implicar la existencia de una ley que permitiríala violación de la ley. Es más, la desobediencia civil nopodría ser considerada como un caso de excepción deley. En definitiva, el hecho de que quienes cometen actosde este tipo estén protestando contra leyes que ellosconsideren injustas no crea ningún tipo de circunstanciasexcepcionales21.Contra la justificación de la desobediencia civil se esgrimenvarias críticas. Una primera afirma que la corrección de lasinjusticias por intimidación, por medios extralegales oinspirada en el miedo a la violencia no puede justificarse.Una segunda consiste en el problema de la validez jurídicaen cuanto las inobservancias legales cometidas con elpropósito de instar la declaración de inconstitucionalidadde la ley violada no constituyen realmente ningún acto dedesobediencia civil. Y, finalmente, en una línea diferente, elque la desobediencia civil reúne, bajo un mismo techo,acciones legales e ilegales y por ello resulta peligrosoproponerla como mecanismo para probar lainconstitucionalidad de la ley.Malem concluye que violar civilmente normas vigentes enun momento determinado es, a menudo, el único mediopara solicitar la nulidad radical de una de éstas y, por lotanto, es un medio congruente con el sistema jurídico ensu conjunto. Pese a ello, se considera que jurídicamenteno existe una justificación, pues la desobediencia civilsigue apareciendo al margen de la legalidad y no lograser incluida adecuadamente dentro del sistema jurídico.Todavía el debate acerca de castigar o no al desobedienteestá centrado fuera del terreno legal y las instanciasmeramente jurídicas se ven en problemas para tomardecisiones al respecto.Contra la tesis de Malem, otras posiciones consideran laexistencia de una justificación constitucional de ladesobediencia civil22, que garantiza la legitimidad de este

acto, dentro del ordenamiento jurídico político. Esta es latesis defendida, en el contexto iberoamericano, por J. A.Estévez23, quien sostiene que la pérdida de precisión delas normas jurídicas determina un aumento del poder dedecisión de los órganos administrativos. En este sentido,la transformación de las normas de derecho fundamentalen principios supone una materialización del derechoconstitucional, por tanto, el intérprete debe determinarqué peso atribuye a los diferentes principios en funciónde las circunstancias.Una de las líneas de solución ha sido la introducción demecanismos participativos en el propio proceso deaplicación del derecho. Esto ha sido denominadoprocedimentalización del derecho para que aquellosllenen el déficit de legitimidad del procedimiento,superando la idea de que la legitimidad se genera por elprocedimiento mismo. En este sentido, según Estévez, lalegitimidad de los procedimientos depende de que seanútiles como mecanismos de control: los procedimientosparticipativos deben servir para asegurar la derogación dela legislación infraconstitucional no deseada. De maneraque los mecanismos representativos han de hacer posibleel control de los representados sobre las decisiones quelos representantes adopten. Además, los procedimientosdeben servir para que todos los puntos de vista esténrepresentados.En este orden, autores como J. H. Ely y P. Häberleconsideran que los procedimientos deben garantizar quetodas las opiniones sean tenidas en cuenta a la hora detomar decisiones. La legitimidad del procedimientodepende de que puedan realizar esta función. A su vez,para cumplirla, es menester que todas las opinionestengan posibilidades de manifestarse, y para ello hay quetener en cuenta los procesos sociales de formación de laopinión pública: para que una determinada propuesta seconvierta en alternativa ha de ser posible la discusiónpública de la misma. En definitiva, para que laprocedimentalización sea capaz de reducir el déficit delegitimidad generado por la materialización del derecho,es preciso que los procedimientos que se establezcanestén vinculados a procesos abiertos de formación yvoluntad de la opinión pública.La defensa de la Constitución, a juicio de Estévez, es unámbito de decisión estatal insuficientementeprocedimentalizado. El problema es que los

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21 Ibid, págs. 195-200.22 Véase también Oscar Mejía Quintana, La Problemática Iusfilosófica de

la Obediencia al Derecho y la Justificación Constitucional de laDesobediencia civil, Bogota, Unibiblos, 2000, págs. 262-268. 23 Estévez, op.cit., págs. 139-150.

procedimientos no establecen canales de participacióndemocrática. Cabe anotar que una procedimentalizaciónsuficiente significaría el establecimiento de mecanismosde participación de los ciudadanos. Estos mecanismospodrían consistir en el reconocimiento de los ciudadanosde la posibilidad de cuestionar directamente laconstitucionalidad de las leyes, en un incremento de lasposibilidades de apersonarse de alegaciones, en elestablecimiento de mecanismos que permitierancuestionar al tribunal constitucional y el establecimientode mecanismos de responsabilidad política para losmiembros de este último. Todo este planteamientoconsidera la Constitución como un texto abierto a laopinión pública, de tal suerte que los puntos de vistaexistentes en la esfera pública se convierten en criteriosrelevantes para la interpretación de la Constitución.Dicho todo esto, el problema de la desobediencia civil seinscribe en la crisis de legitimidad de los procedimientosde defensa de la Constitución. La desobediencia civildebe ser entendida, pues, como un mecanismo informale indirecto de participación en un ámbito de toma dedecisiones que no cuenta con suficientes canalesparticipativos. En este caso se abren dos formas deentender la desobediencia civil: en primer lugar, como untest de constitucionalidad; debido al carácter de públicay no violenta. Por otro lado, también se puede entendercomo el ejercicio de un derecho, cuando las personasafectadas consideren que en la situación especifica ladecisión de la autoridad supone una restricción abusivay, por tanto, opta por desobedecerla. Lo que eldesobediente quiere señalar es que en la decisióntomada por la autoridad no se dio importancia a ciertosintereses, valores y perspectivas, o no se tuvieron encuenta.Según Estévez, la tesis de la imposible justificaciónjurídica de la desobediencia civil presupone que lasinstituciones estatales detentan el monopolio de lainterpretación de la constitución. Así, los ciudadanos quetienen dudas acerca de la constitucionalidad de una leydeben seguir obedeciéndola mientras una decisión nodeclare la inconstitucionalidad y si la autoridad restringeel ejercicio de derechos, se debe acatar su decisión y usarlos recursos legales. Sin embargo, este planteamiento queniega toda posible justificación jurídica de ladesobediencia sólo puede sustentarse desde lospresupuestos de un positivismo estricto o un decisionismode corte autoritario.Desde la concepción descrita, la desobediencia civilaparece como un mecanismo legítimo de participación en

la formación de opinión pública, por lo tanto, debe seraceptada y respetada por las instituciones. Para aspirar atener justificación, la desobediencia civil debe cumplir conuna serie de condiciones, que dan fuerza a losargumentos de los desobedientes y garantizan lalegitimidad del acto24. Estos actos deben ser públicos, noviolentos, y sobre los cuales los desobedientes estándispuestos a recibir el castigo que la ley impone por elacto de desobediencia. Deben, además, esgrimirargumentos serios, apoyados en uno o varios principiosaplicables a la situación particular, reconociendo lacomplementariedad de las esferas pública y privada, sinpretender sacrificar una en virtud de la otra. Finalmente,tiene que existir una evaluación del carácterproporcionado de la protesta25, con lo que se pretendedeterminar, si en un contexto particular la desobedienciacivil opera como el medio adecuado para defender losderechos. En líneas generales, el recurso a ladesobediencia civil se considera proporcionado, si losdesobedientes no cuentan con otro medio para expresarsu opinión.Si el acto de desobediencia civil cumple con estascondiciones y no existía otra opción menos dañina paraefectuar el reclamo, se considera que es legítima y estásuficientemente justificada, por lo que el Estado y lasinstituciones deben respetar la protesta y dejar que sedesarrolle de la mejor manera. Entendida en esta forma,la desobediencia civil resulta ser una condición legítimade la democracia26, pues se encuentra en concordanciacon el ideal deliberativo democrático. Cuando escorrectamente ejercida, permite el cumplimiento de lasmetas y objetivos que promueven las democracias y evitaque el Estado y las instituciones se desvíen de suobjetivo primario: garantizar la concordia socialrespetando la libertad y los derechos individuales ypolíticos. Por todo esto resultan absurdas las tesis quesostienen que la desobediencia civil no puede serjustificada. El que esté justificada, más que una opción,es una necesidad de los modernos sistemasdemocráticos.

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24 Véase Robert Alexy, Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid,C.E.C., 1989; El Concepto de Validez del Derecho, Barcelona, Gedisa,1994; Teoría del Discurso y Derechos Humanos, Universidad Externadode Colombia, 1995.

25 Véase Ralf Dreier, Derecho y Justicia, Bogotá, Temis, 1994.26 Véase Rubio-Carracedo, op. cit.; Lara, op. cit.; Gonzáles y Quesada, op.

cit.; Estévez, op. cit.; Bobbio, op. cit.; Mejía y Tickner, op. cit.

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