LA JLIRISPRLIDENCIA Y EL ESTILO DE LOSTRISLINALES MLISLILMANES DE ESPANA

Pasa para muchos como coca definitivamente comprobadael anquilosami,ento de la ciencia juridica tmisulmana a partirde la tercera o, cuarta gencracion posterior a la de los fundado-res de las escuelas ; se supone que el taclid, el seguimiento deuna direction escolastica determinada, hobo de matar cualquier,genero de iniciativa cientifica personal ; se toman al pie de laletra las ~categorias esquemiticas de mochtakidin, investigado-res, de que hablan los juristas musulmanes, los alfaquies, dan-doles tin valor historico. Y no pudiendo, por otra parte, desco-nocerse el hecho de la evolution de la vida juridica, en el Islamcoma en cualduier otro sistema o cultura, se concluye que lasobras cle Derecho musulman de fit, sobre todo las mas recien-tes, son tan solo una trama de discquisiciones teoricas, represen-tativas a to sttm;o de tin ideal de islamissmo, en Layas posibilida-des de realization no llegan a creer del to-do sus mismos autores.

Un gran investigador, a quien principal:mente se debe el qttelos estudios sobre e1 Derecho mttsuflman se hayan encauzadocientificarnente, Snouck Hurgronje, ha popularizado en el mun-do culto la idea del divorcio entre la teoria de lo:s alfaquics y lapractica juridica de los paises islamicos' . Segun 6l, la ciencia

t Expuesta esta idea mpetidas veces por S . H., por ejemplo, en el ar-tict lo Le Droit Alusulmali, pulJlicado en la Revue de PI-Iistoire des Reli-gions y lue o en l'erspreide Gescdtriften, 11, Bonn u. Leipzig, 192,3, pagi-nas 3o2 y sibs., o en stis confermcias sobre Politiq2tie musulmane de laLlollaude, publicadas en Rmitc du 1L-lmzde 11usubrzatl-, -VOL XIV, PAP. 424.-

''T-4 Jose Lope-- Orii_- .

juridica musulmana tiene un mero valor pedagdgico en la granmayoria de las materias que abarca ; el valor practico le perdie-ron pace macho tiempo, si es que alguna vez le tuvieron ; "sesenseignements sont, oznniuna consensu, inaplicables, ils n'aurai.entpu 1'etre que pendant les annees 632 a 661 de notre ere, ou nopourront 1'etre qu'au temps du Mahdi futur" =.

Estas palabras transcritas, seguramente no reflejan fielmen-te el pensarniento de Snouck Hurgronje ; el momento, of estilode la conferencia en que fueron pronunciadas y aun la cons-truccidn de la clausula, no aconsejan tomarlas excesivaxnente alpie de la letra. El gran conocimiento del 'mundo oriental queposee el insigne investigador holandes le facultaba para hacerdestacar con los colores mas vivos el hecho de quo en 61, yen rnuchas znaterias, los libros de Derecho son letra muer-ta ;pero ciertamente la afirmaci6n de que en todo el decurso de lahistoria ha ocurrido to mismo, no es de las quo acostumbra ahater Snouck Hurgronje sin documentarla sobreabundante-mente.

Esto no obstante, en tales palabias se plantea, sea cual sea laopinion personal de su autor, un problerna cuya solucidn es deinnegahle interes. Las obras juridicas musulmanas se asemejana las fuentes legales occidentales, en que, como ellas, aspiran a sernorma de conducta juridica ; debe, pues, respecto a estas, como sehate respecto a aquellas, cuando see las hate objeto de tin estu-dio histdrico, tratarse de averiguar en que medida han consegui-do esta finalidad. El problema adquiere una mayor significa-cidn en paises en los que, como en el nuestro, se ha vivido dti-rante siglos en una cultura juridica musulmana, cuyas posiblesinfluencias en la otra, en la que reputamos desde nuestro puntode vista como la genuinamente espanola, son aiin tema por es-tudiar . zHasta qtue punto el material de obras juridicas musul-mauias, aun redactadas en nuestra patria, es documento utiliza-hle, no ya para a.preciar influencias cientificas -no may proba-

32 ; ha, sido. aceptad., on el Ihaidhuch tics islainisclten Gesetrcs, de '1'h .W. fuynholl, okra devotam,ente ceiii(la wi todo su clesarrollo al pensaniien-to (Tel maestro . Vcase, ed . x9xo, heiden u. Leipzig, 1)Igs . 62-6 .

2 Verspreidde Geschrifteiti, II, -ct2 . -

Los tributazles nrusabnanes de Espaita. 215

:files en has epocas en qtte, en hip6tesis, hubieron de producirse-sino las mas zerosimiles y- siempre mas fecundas, de roce ycontacto de usos y practicas?

A priori esta pregunta pttede tener una contestaci6n, al me-

nos parcial : las mismas obras juridical, sobre todo las posterio-xes, no se desdenan de recoger este derecho vivido, contrastan-dole con los principios de que es desarrollo o a los que, nvas omcnos, se opone 3. No nos encontramos, pees, tan faltos de hilosconductores en esta posible investigaci6n, ni tenemos por qtt~relegar este material de okras cientifcal a los dominios de laniera curiosidad literaria. Para nucAra historia juridica cons-titttyen tin material de valor inapreciable estas abundantes refe-rencias a ttsos locales o territoriales y a otras manifestacionesde to que fue el fi.c en la prActica, como son los dic61menes de'1)s jurisconsultos fetuas- y las sentencias judiciales 4. El tra-'bajo de depttraci6n critica, y aun, provisionalmente, el de rnerarecopilaci6n de estos d.atos ~dispersos, es de los que ttrgen inapla-zablemente a nuestra ins estigaci6n nacional . Pero no solamentea la n.uestra ; la valoracicSn de las referencias alttdidas a usos,judiciales o no, dentro de tin sistema como el mustilman, susci-ta una cttestion, no circttnscrita al interes de la historia juridica,espanola : el uso, la jurisprudencia, las fetuas, zpueden, en bue-na doctrina juridica musulmana, considerarse como ttna fuente

3 Este hecho . es reconocido por Santillana .en su obra Istituaionidi Diritto Musubnano Malichita, I, Roma, 1926, pags . 62-3 . Por otraparte, el que esto ocurra en la escuela malequi, sobre todo, nada tienede particular, ante el precedente de la Alanoata, inspirada mas, quiza, queen, el material tradicional, en los usos de la ciudad de Medina. Al revisareste trabajo compruebo, con agrado, que coincido en apreciar las pos,i-bilidades de -evoluci6u del Derecho musulman con O. Pesle . Vease suobra Ze Contrat de Safqa au Maroc. Rabat, 1932, gags . 147 y 8.

4 Omito de prop6sito los formularios, cuya redacci6n erudita sus-cita a primera vista un complejo problema, de cuyo planteamiento meocupe de pasada en el trabajo Algznzos capitulos a'el Pornaidario notarialde Auensalanim- de Granada, en AVt-Attzo, IV, 32517 . Por resolver atinla cuesti6n, aunque algtin dato aportanm esta~s paginas quo siguen parairlo haciendo, utilizare alguno de ellos en este trabajo, considerandolos,provisionalmtente, mientras del contexto no se deduzea otra cusa, comaolaras juridical corrientes .

216 Josc Lope.- Orti.- .

juridica, distinta de las clasicamente reconocidas por tales? Ysi no dentro de la doctrina musulmana, ~1o han sido de hecho?'Oueda aun el problema historico del ambito cronologico y es-pacial en que e1 fenomeno se ha producido.

En las paginas que siguen no acometo la cuestion en toda:su amplitud ; son mas bien tun avance yy al par una insinuacion.Aspiran a legitimar tin punto de vista provisional del problemav al mismo tiempo a dar una muestra de las posibilidades fectmdas~de su estudio a fondo `. -Ale limito, ademas a la costumbre de lostribunales, considerada en su doble aspecto : de use propiamentetal -estilo de la curia- y al de la sentencia, como norma de ca-sos similares que puedan producirse -jurisprudencia- amboselegidos entre los atribuidos a nuestros tribunales espatioles .

Cabe figurarse a priori el camino recorrido por la sentencia,,hasta llegar a conquistar el valor normativo, qtue acabo de sena-lar, en casos distintos del por eila resuelto ; se le abria la misma.estructuraci6n tradicional del fic, con su fundamental concepto,de la simvca; las sentencias judiciales del Profeta no podian me-nos de considerarse :como fuente genuina de revelacion ; las desus discipulos inmediatos, como documento precioso para inter-pretar to rev+elado '. Las que emanaron de los grandes doctoregdebieron go,zar del mismo prestigio doctrinal que sus escritosteoricos, de 1os qtte habia derecho a sttponer eran corporeiza-cion tangible, o rectificacion, de no, minor interes, en otro caso_

No es preciso avanzar rnucho en nuestra historic musulma-na para empezar a encontrar sentencias alegadas en el foro ycon exito : VIoavia ben Salih, seguramente antes de ser norn-brado juez, hubo de defenderse en juicio contra Jusuf el Fihri,et ftltimo de los valies, que intentaba reivindicar ttna esclava,de la que ya Moavia habia tenido un hijo ; hizo su defensa ale-

5 Se trata de una comunicacion elaborada rapidamiente para la Se-mana de Historia del llereclho, con las indispensables co-recciones yampliaciones . El,estudin alixdido en el texto. ba de reqtnerir afro bastantetiempo .

6 La Almoata, en su caracteristica inczcla de datos tradicionales yde usos modineses, contiene una al7undante ~enumcraci6n de sentencias de,esta clase o e1 desordenadisinio libro dedierulo a los jnieios . Vease ed ..Cairo, Y343-'x924, 11, 199 y si S.

Los t,ribrrazalcs nutseurrzaraes de Espaiiia . 2171

gando el precedente de una sentencia de Abuzahiria ; por cierto,forzando la analogia de su caso con el resuelto por el venera-ble cacti .

Inserta en su Cr6arica 2~lj-oxani la narraci6n de este litigio,,garantida por el recuerdo del mismo y de las personas que en 6lintervinieron, que se conservaba en Cordoba, `- coil tal genero .de detalles, qtte parece no debe haber ningu'n escrupulo en admi-tirla, pese a to clue de inseguro hay en otros puntos de-la bio-grafia de Afuavia. Hay clue fechar este dato ciertamente antesde 157-773, fecha de la inuerte de IToavia, yaun antes de 138-755,en. clue proba.blementc murio I'usuf '. Con anterioridad, desdzltiego, a dos primeros tanteos de la escuela malenui en Es:paiia .z Formci, efectivamente, jurisprudencia en Fspana esta sentenciaEl texto no es to suficienteniente claro para clue se pueda con-cluir sin vacilaciones en tal sentido.

No es este el i1nico texto de Aljoxani clue nos revela la im-portancia doctrinal de las sentencias -en el qtte se va a expo-ner no se trata ya de sentencias -extranjeras, comp en el ante-rior, sino de espanolas-- : halhabib ?.hmed bell Mollarned bellZiyad, no:inbrado cacti de Cordoba en 29,1-903, empezb a co-leccionar providencias y sentencias para formar con ellas tomoso voKtmenes, clue pudieran servir de informacion a los clue qui-sieran estudiarlas' . Comprueba este segundo dato tin valor cien--tifico de las sentencias no despreciable, aparte de clue explicacomo fueron introduciendose estas sentencias en las obras teci-ricas, y garantiza, en tesis general, la atitenticidad de las referen- .cias a las mismas.

IJ,el valor te6rico de la sentencia es ejemplo una famosa deAverroes, dictada en Cordoba en 56;1-1122, y clue, segim elGuarixarisi, clue es el clue nos la ha conservado, ca,tiso la mayor,emocion en todo e1 mun.do musulman, por apartarse de!l sentir tra-dicional maleqtii, atribuyendo la `enganza del homicidio, y enconsecuencia la aportacion de la prueba de cojuradores y la--,-

7 Historia de los jucces de C6-rdoba, por Aljoxara2, ed. y trail . J . Ri-bera, Madrid . 19r4, pag . 46 de la trail . y 37 del texto. Sobre Moavia bellSalih, vease tni estudio .La recepciclra de la esciiela inalcpi est Espara,en AN ARTO, VIT, 36-9 .

8 Aljoxani-Ribera, 2r;-$ .

218, Jose Lopez Ortiz .

articipaciones posibles en la ind-emnizacion pecuniaria, que pot'via de composition puede ser impuesta, no al tutor de los here-,deros menores de la victima, sino suspendiendo el fallo del asun-to pasta que estos, llegados a la mayor edad, puedan por si mis-mos ejercitar estos derechos 9 .

Pero no es solo el interes doctrinal to que acredito las sen-tencias ; la realidad de cada dia iba presentando a los tribunalescasos nuevos no previstos por la sutileza de los constructores des7stemas ; 1a solution de Jos mismos fue recogida en. :los trata-dos de fig con el mist-no, esmero que la de otros en que se diri-mian discordias teoricas entre los maestros -de las escuelas . Ante1-os cadies de Toledo se presentaron repetidas demandas contralos explotadores de hornos, que rehusaban prestar sits serviciosa a1gunos de sits convecinos ; el principio del libre acuerdo, niotros con-plementarios en rnateria d:e contrato~s de arrendaniien-to, no bas,taban para sum~inistrar la soluciun equitativa de estosconflictos y los cadies toledanos no tuvieron inconveniente enobligar al hornero a admitir a cocer el pan de cualquier vecinoclue to solicitase, mediante el precio que habitualmente recibiarcle los demas. Esta sentencia, comentada por Abensalinitn deGranada, sirvio en Espana de precedente para casos anLogos lo .

Va des,a,pareciendo la autoridad especulativa del doctor queredacto la sentencia ; csta se comenta comp jurisprudencia irn-personal de tail oiudad, de tal comarca. La autenticidad hi,storicade la atrilnicion a determinada persona o lugar de una orienta-cion juris:prud.,encial no podra ciertamen:te garantizarsc en todocaso ; pero el hecho de la introduction en las obras juridicas denuevos clementos y soluciones es de toda evidencia, com:o tam-bien sit origen judicial .

Un, nuevo Paso en iesre camino es la discusi6n de la juris-prudencia ; llega tin momento en que la sentenci.a corrientemente

'9 La Pierre de toache des fetwas de Ahmad Al-Wayischarisi, trad .1J . Amar ., en Archives Marocairues, vol. XII, Paris, x908, pag. 284. E1cadi aludido, por lfi fecha de 9a sezitcncia, es Averroes el Wsofo. La posi-ci6n. ziormal de la esetiela pmede c>erse eii ralil, 1l Muhfasar o somario deDiridto sitalicl7ita, trad. Saritillana, vol . TT, Milazm, zc~ig, pigs. <c97-8-

So Trataclo iiotarial, ed . .Cairo : en mar ca a la Tabsira de A17en-farj~ia, r302-188,5, T, 2c96. a

Los ftibvttales musulszva;zes de Espaaia. 2T9

alegada no satisface doctrinalmente al expositor ; este no la re-chaza, no la excluye cle su obra : la d'iscute . En A'benfarjun seencuentra tin caso tipico : ante el juzgado de Cordoba presentodemanda una mujer contra un hombre que habia secuestrado aun bijo de esta ; comparecio el demandado y deolaro que el mu-chacho sectiestrado era hijo de 6l tambien y que la demandanteera su mujer ; ella no negb esto, pero tatnpoco pudieron pro-bar sttticientemente et matrimonio ; el juez ostimo el hecho comodelictivo ; consult6 a los mufties y mando encarcelar al deman-dado. Y abenxalhl, de cuya obra toma eel dato Abenfarji~n, sepregunta, verdaderawente extranado, cromo seria posible quejuzgara asi aquel cacti y que sus asesores to consintieran. Debiohater insistido en la prueba del matrimonio, 5-a que, si no se pro-baba, lhabiendo ambos confesado qtte el hijo era de ellos, no setrataria de un delito de usurpacion violenta, por el que el var6ndebiera ser encarcelado, sino de tun ca-,o evidente de fornicacion,por el que ambos debieron haber sido sometidos a la pena legalestablecida para este delito ".

Abenmoguit, en su Forznidario notarial, recuerda una sen-

tencia erg; un litigio, al que parece no- haber sido del todo extra-

no -tal vez fue el cacti sentenciador- : la huerfana, virgen, esrequerida para manifestar su aonsent:imicnto matrimonial, in-terpretandose por tal su silencio . Pero y si, ademas de no ma-nifestarle exprlesamente, llora? En Toledo se decidio en unplcito de nulidad de matrimonio, en e1 que se alegaba este llantocomo indicio de tin defeoto do consentimiento, y conforme a au-toridades teoricas respetables, que no habia de interpretarse este

llanto en tal sentido, "pues el llanto pttdiera venir -dice Aben-

moguit- de que piense : De vivir mi padre tratariamos mas ve-ladamente estas cosas" . Sin embargo, el buen Abenmoguit nose da por completamente convencido de su interpretacion, nimenos de la justicia de la sentencia".

hero no es preciso, aunque no este demas, buscar compro-

i z Tabsira, ed . citada en nota anterior, 11, 125-6.x2 Abeninotiuit, ForNtisdario anotarial ; capfiitlo ciel ry3iatri.jjtioiiio, tract .

c . Vila, en ANL7ARro, VTIT, $-2 . 14.l original se conserva in6dito en el Ms.de la Acad . de la TIist ., XLIV bin, colecc. Cayangos . Vease fol. 1o a .

220 Jose Lope-- Orbs.

bacion detallada al hecho de la inelusi6n de la jurisprudencia en:las obras de fic. Abenfarjun se preocupa de 6l desde un ptmto<de vista de casttistica interpretativa : -Quid, se pregunta, de esasreferencias tan frecuentes, en los atttores notariales y en generalen todos los modernos, a los usos, a la practica judicial y a lasfetuas?'3. La respuesta no interesa ya directamente a nttestroasunto ; admite tan solo estos datoas como supl.emento a las re-glas de interpretaci6n, a base del taclid, en,los casos en que eYis-tan dos opiniones teoricas i"ualmente venerables. De la etacti-tud de stt apreciacicrn respecto a1 use que los atttores notarialeshacen de la jurisprudencia son testirnonio elocuente dos de ellos.Nbenrnoguit de Toledo y Ali ben Yahya ben Alcasim de Alge-ciras, al hac;er resaltar en el mismo prodogo de sus tratados, lapreferencia caue lean de conceder a las soluciones consagradaspor la jurisprudencia 14.

En la referencia incidental qtie hace Santillana" a estos ntte-vos e-lementos viv~ificadores de la ciencia juridica musttlmana,insinua, aden-iltis, una delilnitacion terminologica : "consttetudine(urf) pratica del foro (avtal)" . ~Ciertamente no es dificil com-probar el trio de la palabra aural en el sentido que le asigna el in-vestigaclor italiano 1" . Con-to cosy distinta de esta practica curial

13 Tabsira, I, 45-7 "14 Respecto a Abeninoguit, ANUARIO, VIII, 50. Ms . i a. Que lo~

anunciado en el prologo corresponde al contenido salta a la vista ; soloen el capitulo del niatrimonio, que es to traducido por Vila, alega en 25lugares la jurisprudencia : gags . 5a, 65, 7o (dos veces), 71, 72, 89, 92,95, 102, I07, II1, II4, II6, 117 (dos veces), 122, I25, I28, 136, 137, 145,I5r y I68.

Abulhasan Ali ben Yahya ben Alcasirn, es el autor del tratado no-tarial conservado en el Ms. V de la Junta para Ainpliacion de Estudios ;el lui;ar citado en el fol . i h . Este jurisconsulto, de origen africano, re-sidib luego en Espana, en Algeciras, donde murif5 en 585-118g- VcaseMarnrscritos cirabcs y aljasniados de la J2tnta, por J . Ribera y 1\"T . Asin,Madrid, 1912, pit ; . 2,, . Por no salir del periodo espanol omito referen-cias a obras hoy usuales en el Is1am, tituladas bencricaniente atinal oainaliya, colecciones do sentencias y usos judiciales .

15 Istihirioni, 1, Ci2-:j .t6 dada meno;s que con lbenalcasirn poxlria clecirse cIttc; se inicia e1

use do. la palabra aural en el sentido iudicado, si la vita de Abensalmun-4f, --,oo-- so toma canto literal y autctltica, y no se desvirtuara con

Los tribimales qnmyuhm.awes do Espai2a. 221

se podrian anotar las alegaeiones a la jurisprudencia, desigYZa-das con diversos circunloquios : "en este sentido se ha sentencia-do en tal lupr" o "conforme a to que corrientemente se senten-cia" 1' . Pero la precision de matices no es tanta como podria pa-recer ; encontramos calificado de aural no solo el use de los tri-bunales sino cualesquiera otros ; en contraposici6n con ellos sea.djetiva de judicial a algunos de estos ttsos, nlientras en otroslugares no se emplea la palabra aural para referirse a ellos, sinootra, ada, reputada conio la mas expresiva para calificar el Dere-cho consuetudinario en general ; y aun en otros se opone el anzala la jurispru,dencia 1s .

Dentro de tales fluctuaciones, zcabria interpretar la relati-va fijeza del termino antal, en contraposicicin a otros, wino in-,iicio de que el Derecho musuln7a,n conocid, aunqtie borrosamen-

,el empleo de la misma palabra en otros sentidos, refiriendo,se a usos noprocesales, como se ha de ver en las notas siguientes .

Como mero ejemplo, comprobatorio de to que en el teuto se dice, ya~que las referencias podrian aumentarse indefinidam~ente, basten las si-guientes : Tabsira, I, 293-5 y 7 . Abenasim de Granada : La Tohfat d'ebnAcena, ed. y trad. Houdas y Martell, Alger, z3&-2, gags . 35 Y 57. Aben-salmtin, II, 2o&. Tasuli, Comentario a la Tohfa, ed . Cairo 1344-192'5, I,ioo y las Glosas a la misma del Tagudi, editadas al margen del anteriorcomentario, I, 52, 99, etc .

17 Ejemplo de la primera formula, Abensalmtin, 1, 296 y 3oo, lasegunda es la usual en Abenmoguit, apuntada ya en el pr61ogo, trad .Vila, ANUARIO, VIII, So, ms., fol . r a.

18 En tits rubricas de la Almoata se emplea la paIabra aural inva-riablemente en el sentido do uso, sin distinguir los generates de los cu-riales, por ejemplo : 1, 39, 6o, 62, 65, 76, etc . (edic . Cairo, 1343-=924) .Pero cabe preguntar : z a quien han de atribuirse estas Hibricas ? Eltexto, que parece revc4ar cl mo-do de expresarse de Malic, utiliza para ex-presar la misma idea, bien la palabra suima, o bien el circunloquio "lacosa entre nosotros es asi'° . L Seran las r2ilbricas del redactor de esta re-censi6n, el espaflol Yahya ben Yahya? jTal vez posteriores?

Asnal, comp derecho consugtudinario en general, se encuentra contanta frecuencia como en el sentido expTesado en nota 16 ; por ejemplo,Tabsira, I, 46-7, adjetivado de judicial ; ibid ., 45 .

Ada, adjetivado de judicial, tambien en Tabsira, I, 297 . Sobre el-valor y usos de este termino vease Juynboll, Z-latidbisch des islamischeiiGesetws, 62-5 .

Anal, opuesto a jurisprudeneia en Tabsira, If, 255 .

222 Jose Lopez Orti,.

te, una diferencia entre las sentencias, que pawn en autoridadde jurisprudencia y los estilos curiales ? Aun desde nuestro pun-to de vista es esto pogo factible, dada la frecuencia con que elinstrume"ito de fijacion de la pra.ctica ctzrial son las sentencias ;insinuacibn evidente de ello es nuestra frondosa jurisprudenciaprocesal, suponiendola trasplantada a tin sistema carente derito legislado. Dejare come, mera posibilidad, por de pronto, esteaspecto, no ezento de interes, aceptando come, usos judiciales,stle 'los, aqttellas normas, introducidas tan s6lo, por la prictica, o,

bien confirmadas par sentencias -cosy no muy factible en unproceso de irnica instancia y sin reeursos, a to inenos ordina-rios- de .contenido directa o indirectamente procesal, y pres-cindiendo de has insinuaciones del tecnicismo, no ciertainentedespreciable, pero de tun valor limitadisimo de orientacion.

Claro es qua la linea divisoria entre to procesal y to no pro-cesal no es de tal manera precisa tampoco clue el criterio sen-tado resulte en absoluto definitive, . La discusi6n no canceladahoy desde el punto de vista tedrico, ni aun desde at practice,, so-bre ciertas instituciones : accion, prueba, por ejemplo, sugiere ladificultad que para estas precisaciones ofrecera un sistema mu-cho menos elaborado que los que hoy son presupuesto de lasditiersas posiciones . Esto aparte de 1a repercusaon que siernprepuede tener una forma procesal en el Derccho por ella especial-mente garantido; macho inayor en la tecnica musulmana, unode cuyos objetivos mas salientes en casi todas sus institucioneses la regulacion de la carga de la prueba .

Veanlos algunas de estas situaciones intermediasIIasta qtte punto la bueua fe precisa para que se consolide

la posesi6n y tenga lugar la prescrip6on adquisitiva de propie-dad puede prestunirse, es cuestion resuelta por la escuela ma-lequi con gran amplittid 19 ; la lntena fe ha de presumirse, salvoprue-ba en contrario. Pero en E;spaiia se introduce el use proce-sal de obligar al poseedor a confirmar la existencia de su buenafe mediante juramento 20 .

La responsabilidad del depositario por el deposito no llega,

zg Veasc SaiiCillana, Zstituioai, 7, 273.2o 1bid ., 278, colt los textos utilizados

Los tribimales musulmanes de Espaiaa . 223

ciertamente, a los casos en que este se pierde sin culpa suya . ldf-gando que la coca se perdio por caso fortuito, zbastara que jureque habia procedido con la debida diligencia? En Espar"Ia se exi--gia prueba del caso fortuito y de que en 6l precisamente pereci&la oosa ".

Solucion semejante se adopto respecto a la responsabilidad delartesano por los inateriales a e1 encomendados para transfor-marlos, en el contrato de arrendam.iento de obra . El caso es pre-visto por Abensalmun como consecuencia de otro corrientemen-te tratado por los juristas musuhnanes 12 . Cuaivdo tun artesanotoma a jormul un obrero y se pierde la cosa a ellos confada y enla que habian de trabajar, zcontrae alguna respo-nsabilidad elobrero ? No, ciertamente, conforme a la buena doctrina malequi.

Pero respecto al artesano, a quien propiamente se encargo el tra-bajo, la cosa no es tan -clara : se planteo en Cordoba la cuestion;en tiempos de Abenaiman, m. 330-491 ", en un caso en el que atin artesano se le duemo- e1 taller . Abenaiman condicionaba taxisolo su exencion -de responsabilidad a que jurara qtte las mercan-cias se encontraban en su taller cuando se quemo. La resolucior,judicial se apoyo en otros fundamentos : era preciso suministrarprueba fehaciente de que se duemaron precisamente los materia-les que tenia en su poder el artesano 24 .

Dentro de las posibilidades de actuacion del use curial, siainvadir directamente la esfera del derecho substantivo, aunqtuedandole las maximas.garantias de actuacion, se puede considerar-un caso de desplazamiento de una actuacion judicial ; se tratadel taachi_-, solemnidad preclusiva, mediante la coal el cadi pone.fin a la practica de la prueba de cada una de las partes, concedien-doles tin ultinjo y definitivo plazo para alegar la que puedarestar " ; de adelantar esta diligencia puede surgir tin procedi-

2I Guanxarisi-Amar, Archives Maroc., XII, 498 . La teoria co-rriente de la responsabilidad en Jalil-Santillana, II, qo7, sobre todo lanota 4 .

22 For ejemplo : Jalil-Santillana, II, 517 .23 Sabre este personaje, vease Reception de la escuela malequi .

ANUARIO, VII, II5-6 .24 Abensalmim, 1, 300.25 Considero como complementarios los dos ritos del idar, o pre-

224 Jose Lope-- Ortiz.

:n-liento surnario aptisimo para llenar un fin de urgencia, como elale la dernanda de obra nueva. Abenlobaba le describe de la si-guiente manera : "La pr~'tctica, de C6rdoba, cuando alguno em-prende una obra de la que pueda derivar dano para otro, porejemplo, un horno, en que e1 actor presente detnanda, ltevanclo.ante el juez al mis.mo tiempo testigos id6neos ; si entre ellos haypor to rnenos dos acreditados de tales ante el juez -adides-,se concede till, plazo al detnandado para alegar en contestacidn yprobar to que sea oportuno ; si no lo pace satisfactoriamente, que-da obligado a hater desaparecer e1 daiio, aun demoliendo la obra,

si es preciso ".La extensi6n de este procedimiento hubo de ser grande,

dado el concepto espanol de los daiios, germen de la doctrina delas servidttmbres prediales. Una especial jurisprudencia, origi-nada en Toledo y difundida luego por toda Esparia, reputacomo perjudiciales, perturbadoras de 1a pacifiea posesic5n de los,dtte tengan en cierto radio propiedades, las industrias ruidosas~(fragtias, carpinterias, etc.), atribuyendo a estos propietarios e1,derecho a evitar que se establezean tales talleres 2" .

Se conservan en estas referencias a usos judiciales datos taninteresantes corno el clue recuerda el Guanxarisi, tomandole deAbenabirrabihi .

En C6rdoba, en las demandas entre judios, cuando uno delos litigantes acudia a los tribunales musulmanes, pretendiendo

gunta solemne, sobre la prueha que pueda quedar por realizar, y= esteAel taachi,s, propiamente tail ; sobre ambos puede verse Jalil-Santillana,11, 604 . Luego se very c6mo alrededor de la oportunidad del idar endeterminadas clases de litigios, se resuelven tambien cuestiones de im-portancia, al parecer aj enas a la instituci6n .

26 Santillana, Istititiwioni, 1, 268.27 Ibid., 267. No obstante, se di6 en C6rdoba, respecto a los hornos,

'un precedente sentado por el juez Soleimean ben Asuad, hombre amigoclel istihsatc -enuidad- (Aljoxani, ed . Ribera, pag. 137 del texto), con-sistente en obligar al homero a elevar la chimenea de suerte que eQ hu-mo no niolestara a los vecinos . Aljoxani reputa esta decisi6n como uno,(to los casos car<acteristicos dc; istilzsaic . 'case ibid ., pags . r37-8 del tcx-.I.o y x69-7o de la traducei6n .

Los tr~bzmales vatsidwames de Espaiia. 225

,;.1 otro que fueran los de su confesion los que decidiesen, se op-taba por remitir el proceso a los tribunales judios 2' .

Otro use judicial, alegado por Abenrnoguit ", nos instruyeacerca de ciertos criterios de valoracion de prueba . En el caso declue diversas personas se crean con derecho a ejercer el valiaz-go -tutela matrimonial- de la mujer, si el de parentesco maslejano concluve el matrimonio, y los ma.s proximos, despues deconsumado este, pretenden anulaxle, alegando que el marido conquien cash a su lxtpila no se encuentra en ]as condiciones de pa-ridad con e-sta -social, religiosa y economica- que la lei- requie-

° re : presentada la prueba porambas partes, si es de mas valor poruna que por otra, conforme a clla se decidira ; pero si se equili-bran, el juez resolvera libremente . 1\o es, pues, valido en esta ma-teria el principio. die actore non probante . . . ; aunque en el fondo1o que puede ocurrir es que la situation posesoria que supone elderecho musulinan como protegible, salvo argumentos que la des-virttien, no se da aqui claramente, ya que parece por tin lado evi-dente el mejor derecho de los valies preteridos, mientras que por,p1 otro la consumacion del matrimonio da a este una especial fir-meza ; el litigio se plantea evidentemente sobre tin terra secun-dario, clue no obstante puede ser decisivo, si aparece claramenteprobado ; de no ser asi queda el juez ante la complejidad del pri-mer problema, agravada por rla desigualdad ; en, tal caso se de-jaha en Espana al juez en e'1 caso de buscar en su sentido de toequitativo el camino de la solution.

En casos tiene el use judicial alegado basta el valor preciso.local, contraptiesto a otros. A'benxahl " confronta los usos queha visto en Cordoba y en Sevilla ; en la primera de estas curiasbus testigos -notarios- al autenticar, mediante un acta, testi-monios, orales o escritos, mas bien esto ultimo, anteriores en bas-tante tiempo, no solian poner la fecha de esta daciori de fe . Encambio si fechaban loos sevillanos .

28 tiVanscharisi-Amar, Archives Marocaines, XII, 482 . El Abenab-2derrabihi parece que no es e1 autor del famoso .L,ibro dcl Collar sino-Ain jurista cordobcs que murio hacia Cl q.3a-ta38 .

29 Trad . Vila : ANUARro, VIII, p<L° . 70-,3o El iexto de Abenxahl, reproducido, al parecer literalmente, en

'.'Tabsira, I, 293.

15

226 Jose Lopeu Ortis.

Este uso, en el que se supone como ambiente un extraordina-rio desarrollo de la documentation procesal, ya que los testimo--nios parecen en absoluto significar actas, requiere como ezpli-cacion to que es objeto, si no principal, al menos muy importante,,de este estudio. Me han parecido, en efecto, tener particular in-teres, entre 1o :s numerosisimos usos judiciales espanoles que seencuentran aducidos en las obras de fic, los relativos a la formaescrita, que el proceso mu .ulman va adoptando poco a poco .Por otra parte, concretado ti=a el estudio a este tema en particular, a mas de poder servir de comprobacion al aserto quele sirve de tesis, podra contribuir a esclarecer este interesanteaspecto de nuestro proceso, ` aun remediarA parcialmente la.fatiga de la alegaci©n de datos, de que no es facil prescindir.

A1 hablar de forma escrita no intento plantear c1 problema desi e1 proceso en el Islam ha sido o llegado a ser tun proceso es-crito en el sentido tecnico de la palabra ; de si en e1, principal-mente en nuestra. epoca espanola, llegaron a constituir los es-critos de las partes y la docuinentaci6n judicial los materialessobre los que etclusivamente habia de recaer la sentencia --"quoelnon est in aetis non est in mundo"-, al modo -como ocurri6, porejernplo, en el proceso romano-canonico al, eelosamente conser-Lvado por nuestra ley de F:njuiciamiento civil. A pesar de la pre-ponderancia de los escritos en e1 actual proceso norteafricano, noexento ciertamente de influencias europeas, sobre todo en los te--rritorios poseidos o protegidos por Francia, no seria prudentepronunciarse en un senticlo resueltamente clecidido sobre el parti-cular 32. Mucho menos to seria respecto a nuestra epoca espanola,de Ia que si lien no faltan datos, no 1legan, comp es de suponer,a los que-del proceso marroqui, por ejemplo, se pueden manejar.,

3,z Vease Salvioli : Storia delta procediira civile e criniinale en la,

Storia del Diritto Italiano de del Giudice, Milano, 1927, vol. III, par-

te 2.a, AP. 232-5.32 Acerca del proceso marroqui, Vasel, Uber niarokkanische Pro-

.oesspraxis, en Mitt . des Soya . fiir orient. Sprachen --2{ Berlin, tqo2 . Res�pecto al mismo tema sugiere observaciones concordantes con el trabajode Vasel la lectura de los forniularios usuales de redacci6n curopeizantc,..par ejeniplo, el de Giraud, Airisprttdence at Procedure ncusubnaities, Ca--sablancE', xc925,

Los tribal-tales nutsulmanes de Espafa . 227

Con todo, tampoco intento presentar el problema como insoluble,ni macho menos, y aun he de hacer, de pasada, alguna insinua-ci6n titilizable para, si con rnas datos, fuera viable ahordarle.

Punto de partida, no s61o de oralidad como sistema sinocorno practica exclusiva, ofrece la justicia patriarcal, del Profetacomo de los primeros califas 33 . Aitn conserva esta impresi6n lasupuesta carta de Omar a tin cadi, doctunento de gran antigiiedad,ciertamente, aunque to preciso del tecnicismo no autorice a supo-nerla tanta como le atril3uyeron los que le aceptaron como au-tentico 34 .

En la primera literatura malequi se va notando la transicidn.La Alntoata, prescindiendo de su aspecto de coleccinn de jadices,en el que es documen.to de la justicia patriarcal ; aun en to querefleja el use inedines, nos nlttestra tin proceso de extraordina-ria sencillez. La sistenTAtica es adem.as rudimentaria en extrema ;en el libro de los juicios estudia conjuntamente las diversas solu-ciones que a las distintas clases de litigios ha de dar el juez 3', sin

33 Este caracter de patriarcalidad, extendido a la administraci6n dejusticia, se detalla con colorido, a base de narraciones de buena anti-guedad, en Kremer : Geschichte der Herrsckeraden Ideen des Islams, Leip-zig, 1868, pigs . 318 y siguientes.

34 Editada y traducida por Margoliouth : Omar's Instructions tothe kadi, en Journal of the Roy . Asiat. Socyety, 1910, pigs 307-26. Esraro el tratado procesal en que no se la incluye. En la Tabsira, 1, 2a,al hacer su enconvio nos da un dato A,benfarjtin, mediante el cual po-demos adelantar tin poco e1 termino ad quern, que para su redacci6n fijaMargoliouth -255-869, ya que, segun tal referencia, habia sido esta fa-mosa carta utilizada en sus escritos por nuestro Abenhabib, m., 238-852_Vease Recepci6n de la Escuela malequi, A_xuAmo, VII, 86 .

35 A1 hablar de la Almoata, -me refiero a la recensi6n Yahya benYahya, fechable como obra de Malic antes de su muerte, 179-795, y enaspecto de mera redacci6n, mny pr6ximarnente antes de esta fecha, si sonverdaderos los datos de los historiadores que nos relatan los viajes deYahya a confrontar sus manuscritos con Malic ; en cualquier caso, antes.de ~1a muerte de Yahya mismo, 234-849 . Pcro dada la existencia de la.multitud de recensiones de la Alsnvata, que se conservan o a to menosque se mencionan, es de suponer la existencia de un fondo com;un, oralal parecer, pero suficientemente fijo, atribuible a Malic ; debe, en conse-cuencia, considerarse esta obra, y un examen interno de la misma to co-rrobora, como indice de la tnentalidad juridica medinense en la mitad,del siglo u. Vease Recepci6n . . . en ANuAxzo, VI1, 7o y sigs ., y el ar-

228 Jose Lope. Ortiz.

omitir por ello, en alg-unos otros tratados, un capitulo final tra-tando de los litigios quo sobre el asunto se pueden presentar 3e.

En carribio 1a Alinodagzcana ", en to que por ahora nos inte-resa, insinua ya la existencia de un divan o registro judicial ; ad-mite como prueba el acto escrito en quo consta 1a confesion deuna de las partes, `- se preocupa de las comisiones rogatorias docacti a cacti, suponiendolas hechas por escrito 3" . Aunque no seplantean todavia problemas comp los quo pronto apasionaron anuestros malecluies espailoles . Por otra parte, se ve suficiente-mente claro cl caracter oral del testinionio, aun on el caso, antescomentado, tie clue tin testimonio anterior haya de ser utilizadoen juicio por referencia de n.uevos testigos's" .

Tae esta epoca, afortutiadamente, empezanios a tener datos,espafoles, en la Cykica de Aljoxani, inucho rnas elocuentes quolas alusiones o citas de las obras doctrinales ; estos datos se hande colocar entre inediados d'el siglo ii y principios del iv, sin gran-d-es precisiones dentro de tales lirnites '}° . Ciertamente en algunoscasos da Aljoxani, para fechar la iniciacion de alguna nueva pric-tica, tuna data concreta ; en otros puede servir de orientaci6n lapersona del cacti a que se atribuye ; pero en muchos cabe la sos-pecha de que el autor refleja mas biers su concepto juridi.co, o la,mentalidad de su irpoca, que los quo pudieron dominar en el mo-

ticulo de Schacht : Malic ben Amas en Encyclopedie de l'Islam, III,200-21 .

En el libro aludido en el texto la materia procesal propiam~ente se limi-taria a II, 200-2, exposicion del uses medines sobre prueba testifical y ju-ram.entos, totalmente oral, sin que aparezca rastro ninguno que deje sos-pechar documentacibn .

36 Por ejemplo, II, 179 ; II, 132.37 Redaccion definitiva de las ensenanzas de Abenalcasim, m. z9,-

-8o6, por Sahnun, m. 240-858 . Esta obra, redactada en la forma defini-tiva despues de la muerte de Abenalcasim, recoge la interpretacion deAbenalcasim a las enseiianzas de Malic, sin excluir las apreciaciones delmismo Sahnun y encuadra perfectamente en el pensamiento juridico de la,escuela en los principios del siglo iii . Vease Brockelmann : Geschichtc der,arabischen Litteratur, I . Weimar, r898, 177.

38 Almodaguana, ed . Cairo, 1323-x9'05, vol. XIII, 098. z45-6.39 Almodaguana, XIII, 9-11 .40 Concretamente entre el cadiazgo de Tarif el Yahsohi, m . antes

,del TT 5i-773 . Vciase Recepcion de la Escitcla nzaleqavi, ANUAxo, VIi, plti-gina 40, y e1 de Ahmed ben Baqui, in . 32q.-935 ; ibid ., x17 .

Los tribmzales nulsulmaires de Esfaiia. 22 29

mentos de los hechos que refiere ; aun retrotrayendo la infor-macion al momento en qtte se redacto la obra, cuando Alha-quern II era aitn principe heredero, nos encontramos aun a pri-meros del siglo iv, antigiiedad nada despreciable.

Lo lejos clue estaba ya de la epoca patriarcal naestro juzga-do cordobes se comprueba en la mera descripcidn de la rnanerade it al juzgado Amer ben Abdala, algo despues del 25o-864.,acompafiado de quien le llevara los documentos 41. Ya antes serecuerda de Mohamed ben Baxir m. 198-813 42, qtte acostum-braba a escribir de su propia mano "la mayor parte de to cluetenia clue escribirse", al parecer no poco.

Procesos totalmente escritos Bran aquellos cuya sentencia sereservaba al Principe como los entablados contra los jueces -es-pecie de juicio de residencia- y los de herejia. En ellos se recogiapor un juez instructor la inforx-nacion de testigos, cuyas declara-ciones constaban en las correspondientes actas, y luego el sumarioconcluso, se clet-aba al soberano, clue requeria dicta.menes, tam-bien escritos, a los nnifties (consejeros oficiales de los cadies), yterminaban con sentencia, de la coal el misrno soberano dictabala minuta 43

El informe -fetua- escrito parece se hizo oNigatorio en to-o caso, y precisamente de puno y letra del nwfti, desde --19-903,

y no -comp tal vez sticediera antes- por relac16n del mismojuez o secretario ".

La sentencia se menciona si-empre como acto escrito, autenti-cado con la firma de testigos, y al parecer registrado en el di-van o protocolo judicial ". Alhaquem I, contrariado por una sen-tencia dictada contra sus recomendaciones por eel cadi Almosabben Imran, se lamenta de s.u miserable condici6n al terier que to-lerar que "la plzanuz del juez le pegue en el rostro "".

41 Aljoxani-Ribera 147. Las paginas se refieren a la traducci6n,cuando excepcionalmente me refiero al texto to hago constar expre-samente .

42 Recepci6n de la Escitela nialeqvi, ANLrario, VII, 6o . El textode Al j oxani, pig. 67 .

43 Aljoxani-Ribera, 103, 128 y 163-4.44 Ibid., 217-45 Ihid., 53, 54, 66 y 146.46 Ibid ., 6o .

230 Tose L6Pe_- Ortiti .

A base del doctunento escrito se lleva. a ejecuci6n, despues denmcho tiempo pasado, una sentencia ".

Dc otras actuaciones judiciales de menos monta llevadas tam-bien por escrito conservamos asimismo recuerdo por Aljoxani.El turno de los negocios se hacia por sorteo, mediante papeletas,en ]as que se escribia el nombre de los litigantes y que se extraiande una bolsa, en que previamente se habian insaculado 4s y estopor to menos desde Nfohamed ben Baxir. Este mismo juez haciaque el secretario tomara nota de las personas a duienes se entre-gaba e1 sello judicial para, mediante 6l, hacer comparecer al de-mandado, asi com,o de los datos personales y domicilio de estesegundo 4° .

De estas actuaciones judiciales, conio ya se ha insinuado, seformaba tin divan o protocolo, y andando el ti.empo architio, cu-ya entrega siznbolizaba la tom.a de posesi6n del cargo de cacti ydel que se incautaba la autoridad cuando el Juzgado quedaba va-cante ". En estos registros no dejaron de hacerse falsificaciones,que acarrealyan: no laequetios trastornos, indicio de la importan-cia que esta documentacion tenia. Atznque, frecuentementc, a 1oque se .alude al hablar de estos fraudcs es, no al architio judicial,sino a los que los jueces llevaban, en su calidad de administradoresde habuses -fundaciones piadosas- o de bienes de huerfanos,en tutela del cacti .

De actuaciones tipicamente orales clue insensiblemente se Vizmtransformando en orales, como d spues 1o demuestran los fo-r-mularios notariales, no faltan datos en Aljoxani. ; asi vemos clueel juramento, por el clue se garantiza la honorabilidad de las per-sonas clue pueden ser admitidas como testigos, se hate medianteacta, redactada por el secretario ; ante Mohamed ben Baxir sehacia una� de .estas informaciones, mostrandose un tanto reacios

47 Aljoxani-Ribera, i.o6.48 Ibid., 68, 117, 147. Abenalcasim de Algeciras, en su Pormiilario

aaotarial, Ms . V de la junta para Ampliaci6n de Estudios, fol . j18 a ., en-tre las obligaciones (let juez tiara ordenar las audiencias, le impone lade ton7ar nota de los nombres de los litigantes clue comparecen ante 6l,pero deja a sti fibre elecci6n e1 designar el orden en el clue ban de ac-War. :11 tnmo por sorteo se mcomieada en Jalti1-Santillana, :1l, 60o .

<1.c> Aljoxani-hibera, texto rirabe, 55 .o Aljoxani-Ribcra, 139, T43, 174, 176, 178 Y ==s5 .

Los tribunales inltsuhnanes de Espaiza. 231

_Jos garantes del testigo a prestar juramento. "No escribas hasta.-clue realmente juren", ordena el cadi a su secretario 51 .

El despues tan debatido asunto de la demanda escrita 5- tras-,lado de su copia al demandado parece que se resolvia en Cdr-dobacon un criterio de obligatoriedad normal, que luego hernos dever alegar como use en apoyo de determinada opinion tedrica. Unpersonaje a quien e1 juez Mohamed ben Ziyad (m. despues del240-854) transmiti6 oralmente noticia de una demanda, presen-tada contra 6l, se crey6 en el caaso -de quejarse al Emir porquese habia quebrantado respecto a 6l la practices de notificarsela en-viandole copies de la misma. El Emir orden6 al juez que to hi-ciera asi, S- este hubo de alegar pares exculparse ante el soberanoy mantener su criterio less graves razones eon que se apoyaba" .

Otra cuesti6n discutida, aunqtite desde el particular punto devista que luego se ha de exponer, es la, de la prueba escTita ; enla discusi6n se aducen precedentes espanoles, que~ entronican conlo que recuerda Aljoxani . Son concretamente dos los lugares enque a esto se refiere nuestra Cr6nica : el primero fechable pocodespues &l 25o-864 53 y el segundo alein tiempo despues ". Enambos lugares pareee que se contiene la narraci6n de un solo he-eho, atribuido POT diversos transizisores a dos distintas perso-nas ; ambas narraciones se aducen como ejemplos de la rnanse-dumbre de los respectivos jueces, que toleran a un litigante, re-quericlo para que presente tin documento, que to arroje violen-tamente al rostro al magistrado . Lo singular es que en less dosaparece 6ste obligando al litigante a exhibir el documento, resis-tiendose a hacerlo el tal litigante ; use trataria de documentos, degue a 6l le viniera perjuicio, POT ejemplo, acta de oonfesi6n ex-tr'ajudicial o algun otro por el estilo? Esto parece to verosin-ffl,aunque nada dice sobre el particular Aljoxani.

Qu,iza, de mess peso que estos -o este- datos es ila insinua-cion de la dilatadisima practices notarial de estos tiempos que

51 Aljoxani-Ribera, 77 .° 52 Ibid ., z2, . Sobre Mohained ben Ziyad, Recepcion de la Escaceldwalepi, ANU<axro, 79"

5, Aljolani-Ribera, 15o.

54 Ibid ., Zoo .

?32 Jose Lopez Ortiv.

ofrece nuestra Cr6nica y confirman los diccionarios biografi~-cos. Alfaradi, por ejemplo, con la abundantisima lista de alfa-quies, que conserva, que desempenaron cargo notarial, o que eran-peritos en estas rnaterias ".

Aljoxani, ademas de dar como cosa natural la existencia &notarios, suministra detalles de interes acerca de las relacionesde estos con el cadi . Antes de 260-873, el juez Soleim~m benAsuad reputa conic, deber s,uyo ineludible castigar a Abenelnlo-16n, notario tramposo y enredadorque florecia por aquellos tiem-pos y que, al saber que el juez se habia percatado de sus artes,se apresura a buscar la protecci6n de los personajes mils influ-yentes en la Corte ". La inspecci6n judicial pes.ando sobre los.notarios se deja ver en otros lugares ", ya ejercida en personapor el juez, i-a delegada en otras persona's de su confianza. E11onada tiene de particular, teniendo en cuenta que la habilitaci6moficial de los notarios no era en of fondo otra cosy que su re-conocimiento como personas honorables -ad.ules- cuyo testi-monio era aceptable en juicio ".

De singular interes es la narraci6n de Ahmed ben Abdala elRoaini, recogida directamente por Aljoxani, en la que se deta,-lla la actividad notarial del cadi, a la clue, coma se ha de ver, no .faltan lue:go alusiones.

Se aduce para justificar una apreciacion generail previamentesentada : "Ahmed ben Baqui era hombre uue poseia instinto, cri-tic.o y sagacidad especial en materia de redacci6n de contratos .

No Ponia su firma para autorisar ningain documento a menos.clue to leyera integramente" 'a . Por to clue cuenta el Roaini, 6l

55 H'istoria virorum, doctorlnn Andahtsiae, ed. Codera, tomos VIIy VIII de su Bibliotheca Arabico- Hispana, biografias, por ejemplo, 714,.718, 723, 745, 1229, 1231, 1248, 1250, 1281, 1338, 1341, 1343, 1345, 1346,1348, 1350, 1356, 1377, etc .

56 Aljoxani-Ribera, 166-7. Vcase tambien 175 para el limite cro-nol6gico apuntado. De notarios poco honora%les habla tambicn Alfa-radi, por ejemplo, biografia, 673 .

57 Aljoxani-Ribera, 1.96, 245 .58 Veanse al'gnnos datos acorca del notariado mtisulnian en mi tra-

bajo Alqmrtios cafr'fdos dcl Pormidario notarial de Abensalsrvain de Gra-szada, ANTTAnro, IV, 3T9-a3 .

59 Aljoxani-Ribera, 245-

Los tribimales musulmmzes de Espaiza. 233)

habia redactado una escritura en la que se contenia, al parecer,una confesion de deuda a su favor ; en ella -es e1 interes anec-ddtico de la n.arracion para Aljoxani- habia una clausula quepodia originar dificultades . Presentada la escritura al juez, ypresente el deudor, el juez lee y tropieza con la clausula escabro--sa ; reflexiona tin rato y da con la formula de soluci6n. ".De toqtte tengo que dar fe -pregunta al dendor- es de clue tii tie-nes tat cantidad, que es propiedad de fulano, y que has de de-ti-olverla en tal plazo?" Ante la confesibn clel deticdor, "escribiosti testimonio solyre estas palabras, no sohne las demas" Ro .

De los textos, que luego he de comenta.r, acerca de esta mate-ria, ninguno tiene la precision y claridad que este ; sin 6l, confie-so que dificilmente ine hubiera orientado en este tan interesantecuanto inexplorado rincdn de nuestros usos curiales . Fviden--temente nos muestra al cacti, en funciones de tal, preparando unverdadero testinnonio judicial sobre un doctimento, que ha deadquirir por este medio un valor especialisimo. Sin duda porello lose E.mires cuidaban de haeer autorizar sus documentos ju--dicialmente ".

El procedimiento de atitenticacion, corm se ve, tiene analo-

P<r viene anotar para formarse del mismo una ideaas -qtic conIlo mAs clara posible- con el longobardo para obtener testimo-nic> judicial y con e'l franco para confirmacian de escrituras, es-tudiados por Brunner °2, productos todos de la aspiracion naturalde los litigantes a disponer de prueba preconstituida, en estos mo-mentos, paralelos, de transfo.rmacion de procesos primitivos,

6o Aljoxani, texto, 197-8 . Traduccibn 246 .61 Aljoxani-Ribera, 17r-2 . , Que clase de documentos eran estos?

El texto, pag. 138, tampoco to esclarece ; usa la palabra general ',_'X-', nootras, que en sentido imas tecnico designan los documentos de contenidode orden privado . Cabria que se tratara de documentos administrativos,Aunque en estos casos eran autorizados, con toda solem,nidad, por laCancilleria . La conservacion de la pnictica de la autenticacidn judi-cial ~en Marruecos se consigna en Vasel, Uber marokkast.iscltie Pro,.ress-proxis, 177 .

62 Brunner, Das Gerichis;.,eucltzis toed die frcinkiscl2c Koraiysurlnmdc,en Festgabc fitr Heffter., 1873, pigs . r42 y silts ., y Dcntscl2e Rechtsges-chichte, vol . 11, 2 .," ed ., por Schwerin, zc)28, pigs . 531-2 y 6813-9 .

-;4 Jose Lopez Ortiz .

~13roducida en tin ambiente de economia que empiezan a sentirl. necesidad de bases de seguridad juridica.

En este marco; dibujado tal vez con alguna mayor amplitudque la cjue to que va a encuadrar exige, se pueden ahora it ex-poniendo los datos que, en forma de alegaciones al use judicial,van acumulando los juristas posteriores en sus contiendas sobredetalles dudosos del rito procesal . Servira, ademas, de compro-bacion de esta especial argumentacion y sobre todo de base cro-nolngica firme, atin cuando no sea rnas que extreinandola hastaprincipios del siglo iv . -NT~o es ello poco teniendo que rnaneja.r tinmaterial en el clue el sentido ahistcrrico de los alfaquies bara.jahombres y sticesos separados por siglos, enfrentandolos en ttndiAlogo de actualidad intemporal .

Ante to impreciso de la referencia, mas aun ante la insegu-ridad de la atribucion de los datos a personas o epocas deterrni-nadas, y faltando en algunos periodos jalones seguros de obrasen ellos redactadas, sera preciso laor ahora renunciar a buscarla, linea de la evolucion de una institucion determinada. Aun cu.an-do sea factible colocar cronologicamente una serie de datos, hayBlue advertir previamente que en los pocos casos en que a estose llegue tampoco hay que tomar muy a1 pie de la letra la orde-nacion, ni aventurarse a construcciones historicas sin mas quecsta base .

Fuera de esta serie inconcreta merece colocarse, coma otro,de los puntos solidos de ferencia, la formula de sentencia en unlitigio matrimonial que incluye'Abennxoguit en su Tratado nota-rial. Tste singular docttmento se encuentra tin tanto desplazado,sin relacion con el cont-exto, constituyendo, cony stts comentarios,un a modo de apendice al libro del matrimonio, antes de em-pezar el del reptudio °3 . Mas que formula general aplicable acttalcluier litigio parecie un caso real ; en e1, el demandante clueha aportado prueba insuficiente del pretendido matrimonio, no,obstante la inactividad de la demandada,, y sin llegar a exigir a es-ta jurainento e1 cadi, ve rechazada su demanda. Parece como si

Teniiina este capitulo adici4).nal en 0l Ms., fol . 25 11, cOil el eO-.IoMn, que hirn pudievt hal>cr silo el (111c separa e1 capi1;1t;10 anterior, del3ibro, care a chutinuaci6n enipieza : "Tex,inina el Iibro del Matrinmnio .Sea tl.lalz alahaclo, y eml>ieza el del Rehuclio."

Los tribunales mus-uhnanes de Espaia. 235

se tratara de un documento copiado del archivo judicial y quepor su valor didactico inserts Abenmoguit, sin preocuparse mu-cho de hacerle tin hueco apropiado en la sistematica de su tra-tado . Puede considerarsele, pues, mas que como farmula, comauna sentencia propiamente tal, datable antes cle 43q-io66, fechade la muerte de Abenmoguit ".

La sentencia contiene, en calidad de antecedentes, la relaciondetallada de to ocurrido en el proceso : la comparecencia de de-mar_dante y demandada, sus afirmaciones, las pruebas que apor-taron, los plazos que les fueron concedidos, con el aditamento dequc para el vencimiento de los mismos se suministraba fianza decomparecer, etc.

La particularidad rnas saliente de la formula o sentencia esque deja ver que respecto a cada diligencia, coincidente al pa-recer con cada dia de sesion (let tribunal, se hace constar expre-saneente su dorurnentacion, con dacion de fe y el concepto ju-ridico que to actuado ha rnerecido del juez F5 .A continuacion de este resumen de to actuado -algo asi

corno riuestros resultandos- hace constar el cadi que ha pedidosu dictamen -fetua--z, :a los za.24fties ", fetua que incluye lite-ralmente en la sentencia ; finaln-~ente, acogiendo colno buenala doctrina en ella contenida, falla con arreglo a la misma.

El valor de este documento, como testimonio de to clue real-mente se practicaba en los Tribunales, parece, ademas, s6lidarnen-te comprobado par los comentarios con qu.e le explica Abenmo-

64. S . Vila, Abeunaoguit, ANUARIO, VIII, pag. 6 ; el texto comen-tado, pigs . 128-3I, en el Ms . 2q. a, 25 a .

65 "Que ambas afirmaciones estan debidamente garantidas ante eljuez por los testigos . . ." ; "el testigo fulano recluiere testimonia de to-dos ellos, teniendo lugar la prestaci6n del suyo en tal fecha" . . . . °`E1cacti acepta el testimonio . . .", pag . 128 a.

66 Nbtese clue, comb insiniza Aljoxani -trad. Ribera, pag. ioi-,las fehfas son efectivamente pedidas por el cacti ; el mufti es un auxi-liar tecnico del juez . Aun se esta a distancia considerable de la de-formaei6n de las fetims exn alegatos de abogado, adtucidas por los li-tigantes para atraer al juez a su punto de vista juridico, como acon-tece en el proceso marrodui . Wase Vasel, P1arolakaiiische Pro,-esspra-xis, 193-¢, y atin mas plasticamente en el horntiulario de Giraad Juris-prvdemce et Procedure musid-manes, pits . 238 y 24x, en que tillo de lo';litigantes pres-etita trece fetuas, y el otro, en contra doce, prtig. 2q.3 .

236 Josi Lope-- Orti-- .

quit . que tienen, por otra parte, el interes de avanzarle a una bas-tante mayor antigiiedad.Ya los antiguos cadies de Cordoba hacian constar en sus

sentencias la regularidad procesal de las afirmaciones de laapartes y la firmeza que a las rnismas atribuian, dandoles por,vinculadas por las mismas '- ; pero la formula empleada, si-gue diciendo Abenmogtlit, era tin tanto imprecisa en un prin-cipio, ya que no especificaba quien fuera el afirmante ni quicnel que negaba ; esto ocurri6 hasta clue fue nombrado cactiAhmed ben Baqui, el cual di ferenci6 ya debidamente, en laf6rlnula judicial de documentaci6n., las posiciones de las dospartes ; en conformidad con este proceder siguieron luego los

sucesores de Ahmed y tal es el use ahora". Pero no limita aesta olyservaci6n, de importancia doctrinal suficiente para jus-tificar que se detenga en ella, sus comentarios. ; el estilo de sen-teneia debia de estar de tal manera fijado, clue pasta eree deberrecordar que partes de la sentencia Bran escritas por el secretariesy cuales se reservaba para estamparlas de su puno y letra elmis~mo cadi ; el pasaje clue en tiempos de A'benmoguit, siguien-do la tradicidn cordobesa iniciada por Almondir ben Said, re-

queria ser escrito por el mismo juez, era la autenticaci6n final e°',La continuidad del formulario senalado no es dificil luego de

comprobar en tratados notarial-es y procesales posteriores ; parsu mayor co,incidencia baste senalar el Formulario de Abenal-casim de Algecira.s 'o.

67 Extremo este de importancia en Espafia, segiin Abuishac deGranada . Vease Reception de la Escucla inaleqzci, ANUARIO, VII, 166.Abensalnnin se refiere tambien, tratando de la cuesti6n, a la Escuela cor-dobesa, Formulario, II, 196 .

68 S . Vila, Abeninoguit, ANUARIO, VIII, I3o . Vease, sobre Ahmed'bcn Baqui, mess arriba, notes 40.

69 El mismo dato que comenta Ahenmoguit -lugar citado en notaanterior- es tambien recogido y comentado por el Tasuli, II, 4I, aun-que atribnyendole distima transmisi6n a la referencia . Sobre Almon-dir ben Said, primer cacti dahiri de C6rddba, m. 355-966, vcase Receb-cioya do la Escuela malequi, A.NUARIO, VII, 1I5-6 .

70 Ms . V de la Colecci6n de la junta para Ampliaci6n de Estu-dios, fols . zig b, i2o b y x22 a. E1 Formulario judicial, abundaute enesta y atras obras requiere tin estudio mess detenido, clue cslaero poderfoxier preparado sin tardar mucho .

Los tribunales musalmanes de Espaha. ?37

Lno de los problemas que por efecto de la invasion de losescritos en el proceso tienen que plantearse pronto los teoricos,del Derecho musulman es el de la demanda, cuando se presenta,no ya como mera alegacian oral ante el cadi, comp en la epocapatriarcal, sino por ekrito . El demandado no debe ser constre-Eido a contestar intnediatam,ente, sin estudiar la alegacion deldemandante ; ~tendra derecho a que se le conceda un plazo paraello ? ~ PodrA exigir una copia del escrito ? La admisibilidad dela demanda escrita noes objeto de discusion, es tin hecho consu-mado ; Abenasim recomienda incluso presentarla en esta formaen astlntos de cierta complicaci6n o de cuantia elevada 'l . Lasdificultades surgen solo respecto a las dos preguntas inas arribafonmuladas, que suelen resolverse conjuntamente, atendida la.grab ed'ad del asttnto o la extension deal,escrito . Respecto a asun-tos graves o dificiles o escritos Jargos, existe cierta unaninni-,dad -en conceder el plazo 5- ell derecho a la copia. Respecto a 1osdermas casols las opiniones se dividen '2 .

La alcgacian rnas antigua, si es- que es autentica, al use espa-nol, para resolver el asunto, es la de Abenalhindi, m. 399-roo8 ;~en sus ti.empos la obligacion de dar copia se imponia y el plazose concedia aun cuando ni la extension de la demanda ni la im-portancia del asunto to requirieran en manera especial '3.

Ahenxahl, In . 4.8G-zo93, no recoge este uso, que senalaria -Abc-nalhindi ; se limita a pacer Constar que en sus tiempos la practicaestaba de acuerdo ,con la opinion dominante, en to de dar plazoy obligar a cop,ia en los asuntos importantes, segtun to que de suokra recoge Hixem de Cordoba '4. Segun 1a referenda de Aben-salmtin, 6l personalmente dudaba respecto a las, demandas es-sritas, en asttntos de pequena importancia ".

71 Tohfa, ed. g trad . Houdas y Mar.tell, pag . 28 .72 Ibid ., 27 y silts .73 Encuentro el texto que utilizo de Abenalhindi citado en las

Crlosas del Tagudi, ed . Cairo, de 1344-192.5, en margen al comentariodel Tasuli, I, 52 . Sobre Abenalhindi, puede verse Pons, En.sayo biobiblio-Jrcifico sobre los historiadores y geografos ardbigo-espanoles, Ma--4rid, 1898, pAag. 6'5 .

74 Ms . escurialense, ntiin. io6G, fol . 6 a. Sobre Abenxahl, Dibach,de Abenfarjun, ed . Cairo, 1329-1.911, pAg. 18x .

75 I' ornntlario, ed . Cairo, 1302-1885, 1.1, 196.

238 Jose Lope-- Ort%z .

En los tiempos de Hixem de Cordoba, m. 6o6-I209 's y enlos de Abensalmun de Granada, m. X67-1365 '7, la pna.cti.ca delos Tribunales es la que indica Abenxahl .

Abenasim no toma partido por ninguna de las dos opiniones,ni alega use ninguno en pro ni en contra 's .

Es que reacciono la teoria contra la prictica de los tiemposde Abenalhindi -que parece ser la de los antiguos jueces cor-dobeses, en los de lleohamed ben Ziyad '°-, logrando deste-rrar este use y sustitttyendole por el que era mas frectientemen-te defendido par los alfaquies? Seria curioso poder seiialar contoda certidumbre este proceso regresivo, en que a una practicaexcesivamente avanzada se iinpone el puritanismo de la doctri-na ; pero la poca seguridad de la referencia, tan tardia, del Tasttli-al que luego heinos de ver trastrocando otro pasaje de estostiempos- no da gran base para garantir esta construction . Eldato de Aljoxani tampoco resulta to suficientemente claro. Elas,ttnto acerca del coal se origino el conflicto -en que se vio Moha-med ben Ziyad zpodrfa incluirse dentro de los qua los alfaquiesconsideran de importancia suficiente para justificar el cam~bio deescritos entre las partes ? En tal caso la reclamation del deman-dado se fundaria en que, atendida esta importancia, tenia de-recho a copia. Hay que resignarse, mientras no vayan siendcraccesibles a la investigation obras de epocas mas antiguas, adejar en el terreno de la hip6tesis, todo to probable clue se quiera,to que es facil que, andando el tiempo, ptteda ser suficientemen-te contrastado.

Ya he indicado mas arriba que el problerna de la prtteba es-crita suscit6 grandees controversias entre los juristas musulma-

76 Acerca de Hixem de Cordoba, Bull. de Corr . Afr., 18&45, pa-gina 4!72 ; que el use en sus tiempos era el indicado se deduce de la lec-tura del pasaje antes aludido, Ms. escurialense, io66, fol . 6 a .

77 Sobre Abensalm~in de Granada, veas,e Algvnos capit-ulos delFormulario notarial de Abensalmun, ArrtrARZO, IV, 332 . Expone con-cretam.ente el use de sus tienvpos conforme al cual cinitian sus fetvaslos mufties y actuaban los jueces, en su Formulario, 11, 196 .

78 Tohfa, ecl. y tract. IIoudas y Martell, pigs. 27 y sigs .79, V1;ase Aljoxani-Ribera, 125, y leis observaciones hechas antes

sobre este pasaie .

Los tribioiales inusudsnaues de Espaila. 239

nes ; ante ellos y ante el Islam en general hubo de plantearsaen modo semejante al en que se present6 a los germanos alirse arraigandoa en hs territorios del Imperio Romano `° . _N&llega el Islam a una concepcion de la fe notarial, como la queselaboraron los glosadores y comentaristas italianos ¢l y ho`- nases familiar ; el Derecho musulman no reconoce propiamente lasescrituras pitblicas si no es con is limitacion que ma,s a]Xljohe de exponer. De aqui la desorientacidn de a1gtmos exposito-res del Derecho musttlman, coo NTarneur'"2 y su propensisia quitar importancia a la prueba escrita. Las dos cuestiones ptze-den separarse ; cierto que mayor importancia parece que ha detener el documento si su valor es deoisivo, como ocurre conlos nuestros notariables ; pero aun careciendo de e1 puede tei-nerle grandisimo y ser su use todo to frecuente que se quiera.A falta de esta firmeza preconstituida es preciso buscar otra ;,

en el caso de que la escritura no sea aceptada, sin mAs, por aquela quien se opone. La doctrines musuhnana distingue a este efec-to tres categorias de escrituras -division a primera vista utztanto artifi-ciosa $3- : escrituras que contienen una confesi6n ; es-crituras cuyo actor -notario- reconoce la letra, pero no re-cuerda el contenido, y escrituras cuyo actor -notario- o hamuerto o esta ausente. Fundamentaln7ente estas categories s~!reducen a dos : less del notario que puede testificar personalmen-te sombre el contenido de la escritura y less del -que, por cualquierrazdn, no puede hacerlo. Si se habla separadamente de less deconfesisn es por causes d-el valor especial que este modo de obli-garse tiene en el Islam, en consecuencia del cual sin discusi6nninguna se admite que, presentada ttna de estas escrituras, si el

8o Vease Brunner-von Schwerin, Deutsche Rechtsgeschichte, II;2 .° ed., 56o y sigs .

81 Salvioli, Storia della Procedures civile e crimintale, II, 442, enStoria del Dir. It . de del Giudice, Milano, 1927, vol . III, parte 2.a .

,82 Essai star la Theoris de la Preuve en T'roit iaiusidinan, Paris,1916, pegs 296-305 . Por to dem,as, esta obra relativamente voluminosa,basada en un estudio rapido del material traducido a lenguas europeasies bastante superficial .

83 Abenfarjfin, Tabsira, I, 295-302. Jali1-Santillana, vol. II, 632-3,Corneitario del Harxi a Jalil, ed . Cairo, r3r7-1899, vol. VII, peg. 2o60. .

?4o JosJ Lopez Ortis .

confesante no la reconoce, basta con qtue testimonien dos per-sonas fidedignas sobre la autenticidad del documento para que,este resulte prueba plena `4.

En las escrituras en las que el notario reconoce que 6l es elque las ha autorizado, ha de testificar ante el juez acerca del con-tenido de las misruas, y si su honorabilidad es de mayor excep-ci6n, la escritura pace tambien prueba plena 55. Si no recuerda elasunto de que trata con algim detalle, aunque reconozca como,escrito por el mismo el documento, las soluciones se dividen den-tro de la escuela malequi, no faltando quiene.s, atzn en este caso,1as concedan pleno valor ".

El caso mis discutido es el de la escritura de notario queno pttede confirmarla ante el tribunal ; esta, como las de confe-siipn, para ser eficaz en juicio necesita ser confirmada por dos-testigos, que han de testimoniar precisamente acerca de que es-tan redactadas efectiiTamente por el notario qtte aparece cornoatttorizandolas, y que este pertenecia a la categoria de .1os adule.s,cuando las redact6 y sigui6 perteneciendo hasta su muerte s' .

z Pero se puede admitir s,iempre este testimonio ? Las soltt-ciones varian desde los due le rechazan en todo caso, exceptuan-do, sin discusiones, e1 de eonfesidn, hasta los que le dan paradmisible en toda clase de asuntos, sin excepci6n, pasando porlos que 4imitan su admisibilidad a los as.untos patrimoniales, odentro de estos tan s61o a confirmar la existencia de un habus,en relacion con su tabla fundacional.

Si se lntdiera aceptar sin mas la referencia de los dos comen-tadores de la Toh_fa, el Tasuli y el Tagudi, el use espanol ha-bria aceptado el confirmar toda suerte de escrituras 3- en todaclase de asuntos, dusde los tiempos de AAbenharit, m. 361-97r,

84 Obras y lunares citados en nota anterior, concretamente de laTabsira, 2g'8-3o1.

85 Tohfa, Ifoudas y XTartelb 59 .86 Tabsira, 1, 301-87 Tabsira, 1, 298 . Esta habilitaci6n como adul -hombre cuya tie-

raddad hace que su testimonio sca aceptable en juicio, hecha por (ljuez, es el fundarnento de la insititucibn notarial isl<lmica- . V6ase .lil-gzm.os eapiiulos del 1+ormulario uotarial de Abetitisabrniai de Granada, en.ANrtTAxtso, IV, 320-3 .

Los tribunales inusulmanes de. Espaha . 241

pasta los de Abenasim, m. 829-1426, o sea, poco ma,s o nlenos,toda nuestra epoca espanola sg . Pero esta noticia, que podria re-trotraerse a epoca mas antigun, la de Mohamed ben Abiisa, juez,de Cordoba, m. 339-950, no parece del todo exacta s9 . En fuen-tes mas cercanas y de mejores posibilidades de informacion seencttentra una versi6n distinta ; to que referia Abenharit de-este cadi cordobes es qtue admiti6 el testimonio atitenticador deescrituras en litigios sobre las dotes de las mujeres casadas, 9°.

Por otra parte no faltan testiinonios, bastante prdximos ala epoca de que se trata, de los que se deduce que el use no erade tanta extension ; Abenzarb, m, 3SI-99I ", recoge la practica,de su epoca, que era adrnitir la confirmaci6n de testigos de quese viene hablando tan solo en lo referente a habuses, nun cuan-

88 Tasuli, I, 99-ioo . Tagudi, Ibid. Abenharit es Mohamed ben Ha-rit Aljoxani, el autor de Los faeces de Cordoba ; ;sobre 6l vease, a mas delnr6logo a la edici6n de esta obra por J . Ribera, pags . VII-VIII, la obra,do Pons Historiadores y Geografos, pigs . 76-8o.

89 Sobre Mohamed been Abiisa, vease Aljoxani-Ribera, 2p-6, yAddabi, Desiderium quaerentis . . ., ed. Codera, y Ribera, en Bibliotheca.Arabico Hispana, III, Madrid, 1885, biogr . 218. Que se trata de Aben-abiisa, a pesar de que, Canto en .este lugar comp en los que voy a citar acontinuaci6n, se le llama sencillamente Abenisa, me parece claro porlas siguientes razones : No he encontrado ningiun personaje de este nom-bre que haya desempenado el cadiazgo en C6rdoba, to cual, siendo el,origen de la referencia nada menos que el historiador de los jueces deesta ciudad, seria extranisimo. Atin en otro caso, z como explicar que labiografia de un cadi, que por otros conceptos iha merecido pasar a lahistoric, se pasase a la diligencia de los bi6grafos ! Existi6 ciertamentetin Mohamed ben Isa en C'6rdoba, de no pequefio renombre, pero no'llego a ejercer el cadiazgo -dc et me he ocupado en Recepci6n de laEscuela vialequf, ANT-ARio, VII, io2-. Por otra parte, ya para sus pri-meros bi6grafos, arrib'a aludidos, el Abiisa empieza a oscurecer su nom-bre comploto, que era Mohamed ben Abdala ben Abiisa ; z que de particu-Iar tiene que en epocas posteriores se deformara este denominativo?Ademas, no resulta improbable la mayor atenci6n quo este cacti conce-diera a la prueba rscrita, procediendo de la carrera administrativa, de1os divines de Hacienda, entre cuyos registros y expedientes habia gas-'1cado gran parte de su vida .

9o Abensalmiu1, Formulario, II, 208. Hixen de C6rdoba, en Ms.,,cscurialense, 1o66, fol . T4 b-

9x Alfaradi, biogr. 1361 .

16

242 Jose Ldpez Ortiz.

do reconociendo que la escuela rnalequi antigua la extendia a-toda suerte de asuntos 92.

Ahenabizamanim, m. 388-99,8 3', tambikn atestigua que eltestimonio confirmatorio de eserituras, conforme a los usos de-sus tiempos, s61o era admisible en asuntos de habirs ".

Abenalhindi, m. 399-1008", no era personalmente partida-rio de estas limitaciones . O se admitia en todo caso este generode testimonies -argumentaba- o en ninguno, ya que todoslos derechos son iguales ante Alah " ; pero en cuanto a1 use desu tiempo reconoce que era limitar 1a admisibilidad a asuntos dehabus y a los demas patrimoniales''.

La . cuesti6n hubo de apasionar en Espana . Abenmoguit, m. .459-io66, alude a las discusiones de los maestros cordobesessobre el asunto '.

Abenxahl, m. 486-1093 ", era partidario decidido de la no :

admisi6n en absoluto del testimondo confirmatorio ; peso tam--bien reconoce que, dada la practica constante, no hay mas re-niedio que admitirle en to referente a habus "° .

La hr'Actica parece qtte seguia orientada en el mismo senti-do en tiempos de Hixem de C6rdoba, m. 6o6-z2o91°i.

Abuisha~c de Granada, m. antes del 708-13o8102, senala coma

92 Se.-un la referencia de Abensalmun, II, 208.93 Pons, Historiadores y gebgrafos, 98-9 .94 Hixem de C6rdoba, Ms. y fol. citados en nota go, y Tabtsira,,

I, 297.95 Vease, sobre Abenalhindi, nota 73.96 Tabsira, I, 296.97 Ibid . ; Tasuli, I, Zoo, y Tagudi, ibid.98 Hixem de C6rdoba, que es quien nos da la referencia, parece que°

utiliza una obra distinta del Formulario de Abenmoguit . De ella tam-poco se encuentran datos en los bi6grafos. Vease 5 . Vila : Abozmoguit, .en ANU4RT0, VIII, 67 . El pasaje citado de Hixorn, en el Ms. de El Es-corial, zo66, fol . 14 b.

99 Vease, sobre Abenxahl, nota 94.roe Tabsira, I, 297-ioi Vease Vls . io66, de El Escorial, lugar repetidamente citado ;

se deduce de todo e1 contexto que los usos judiciales seguian de acucrdocon la doctrina que 6l. expone y comen.ta . Sobre el actor de esta obra se :clan referencias en nota 76.

102 Rccepcion de la Escuela male(p.2, ANUARZ<a, VII, r6i .

Los tribunales musulnzanes de Espaila. 243

una de las partictlaridades de la escuela malequi espanola la li-mitacion del testirnonio canfirmatorio de esta clase de escriturasal habus io3.

En tiempas de Abensalmim, m. 76'7-I3d5, en Granada 104, seadmitia en todo to referente a asuntos patrimoniales, no en losde repudio ni en los de emancipacion de esolavo.s, ni en generalen acluellas materias en que no se admite el testimonio de unsolo testigo, confirmado por juramento, o el de mujeres (posi-cifin tambi,en muy frecuentemente sostenida por la teoria).

Finalmente, Abenasim, m. 829-14.26, nos ensena que en laspostrimerias del Islam espanol habia triunfado el use de admi-tir que en toda clase de asuntos se pudiera confirmar en juieiael documento de notario mtterto o ausente, por dos testigos 1°' .

En estas discusiones no aluden los juristas musulmanes a una

clase distinta y no menos interesante de escrituras, que podianvalor en juicio ; 1as confirmadas previamente ante el juez : selimitan a las quo necesitaban ser garantizadas en juicio al que-rerlas utilizar como medio de prueba, y estas evidentemente no-ne-cesitan tal requisito ; pero no dejan de ocuparse de ellas en

otros lugares. Es posible seguir la trayectoria de la doctrina ju-ridica para conseguir el resultado, quo ya en el pasaje de la Crd-nica de Aljoxani, quo mAs arriba he comentado, aparece comaperfectamente logrado 1°~.

He hecho notar tambien, en la formula de sentencia de Aben--moguit 1°7, como respecto a cada una de las actuaciones judi-ciales, sobre todo las afirm,arciones de las partes, hacia constarel juez quo qucdaban debidamente acreditadas ante 61 ; la frasequo usa el texto tiene una precision tecnica quo no conviene

ios Recepci611 . . . . 167 .10q. Fornjulario, 11, 208.105 Tohfa, ed . y trad. Houclas y Martell, pig . 61 . La frase "c'est

1'opinion qui prevaut aujourd'houi" no es suficienteTnente precisa ; li-teralmente traducida suena : "es el use hoy" . Vease acerca de 1lbenasim,Brocleelrnann, Geschichte der arabischen Litteratur, II, 264 . Veanse asi-Bnisino los com.entarios del Tasuli y e1 Tagudi sobre este lugar de laToh. f cc., 1, Too .

xo6 A.ljoxani-Ribera, 246.107 S. Vila, Abennvoguit, Axvnrrzo, V1T1, 128-9.

Joss; L6pes° Orti--.

echar en olvido "queda firme ante eijuez . . ."

"s.

Veamos como se hacia esto, aun con mas claridad que en la.sentencia de Abentnoguit. En el Formulario de Abenalcasim deAlgeciras se describe de la siguiente manera el modo de actuarel cadi "9 . "Hace tomar asiento con 6l a dos adales, uno de 1oscuales puede actuar de secretario . . . y pregunta al demandado toque tiene que responder al demandante . Si 61 confiesa, hate elcadi docttmentar la confesion _t- testificar acerca de ella a los dosadides; no debe contentarse (el cadi) meramente con oir (lasafinnaciones de las partes) . . ." Supuesto esto, se plantea Aben-alcasim el problenza juridico : zProcede, ante esta confesi6n, asifirme, pacer a la parte confesante la pregunta ritual, idar moo, desi la resta algun medio de prueba?

No debe contar, para resolver esta cuestion, 1a opinion fa-vorable a qtze el jtiez sea creido por su sola afirmaci6n respectoa to que pueda ocurrir en su audiencia, que registry Abenasin~ "' ;nos encontramos ante un documento autenticado por los adules ye1 cadi mismo.

Abenalatar, In . 390-1008"'2 v desptt& do 6l Abenxahl, seoponen a que en tal caso se haga la pregunta ritual, alegandoen confirmacion de su mod,o de ver el use de su epoca 11a. Es,

rob' Ms., fol . a4 a.zo9 Ms . V de la Junta para Ampliaci6n do Estudios, fo1 . irg a. El

derecho do la parte, a cuyo favor confiesa el adversario, a documentarfehacientemente esta confesi6n, se reconoce tambien en Jalil-Santi-Ilana, II, 602 . Ademas se im~pone al juez la obligacion de advertir a laparte do este dereclho .

zro Vease sobre el idar, Halil-Santillana, II, 604 .iii Tohfa, ed. y trad. Houdas y Martell, gags . 23 y 61 . Vease el

-comentario del Tasuli, I, q.o-2 ; donde se acentua la oposicion a que eljuez proceda por su conocimiento personal, punto al que atribuyen granimportancia los te6ricos posteriores, quizA por imposici6n del valor queiba conquistando la documentation autenticada . Asi to insimia el Ma-aari, citado en Tabsira, I, 28 .

1-.12 Dibach, pag. 269.is 13 Los testimonios do ambos se recogen, en coincidencia casi 1i-

leral, en Tabsira, I, 134, y en el Formulario do Abensalmain, II, 200. E1texto, tin tanto impreciso d~ Abenalcasim do Algeciras, Ms. V do la jun-ta, Eol. x cc) a, quoda, con estos datos, convenientemente eselarocido .

Los tribuwales musulma.mes de Espafa . 245

en consecuencia, una prueba decisiva ; no cabe, respecto a to porella establecido, otro cualquier intento de argumentacion -encontra., se supone, ya que seria el confesante el que en hipotesishabria de utilizarla-. Se puede objetar que esto que se exponese limita a sentar el principio de que to actuado ante el juez l--sirve directamente de informacion, si se quiere exigiendo el re-quisito de documentarlo fehacientemente. O bien, siendo el ob-jeto del documento una confesion, to itnico que se deduciria cla-ratnente es la vinculatoriedad de la misma, clue excluve como in-util cualquier otro medio de prueba, al estilo de nuestra ley deEnjuiciamiento .

Pero no par6 en esto, ciertamente, la practica ; los mismosalfaquies, clue se pronuneian por la no admisibili-dad del idar enestos casos, se plantean a renglon segui,do el problema de otrosdocumentos similares, redactados por los adules, pero fuera de1a audiencia judicial, en los que recogen tambien confesiones ;respecto a ellos exigen con todo rigor el idar 114 .

j,-Quid de estos documentos, si adeinas de estar redactadospor los adules estan confirmados por el cadi?

Cabe esta confirmacion . Aparece al fin la palabra tecnica,antes apuntada L~3 . Tales confirtnaciones merecen una consi-deracion especial en la Tabsira 116, en la que les consagra Aben-farjun dos largos capittilos, en el segundo de los cuales intentatan solo distinguirlas debidamente de las, sentencias propiamen-te tales. Aqui ya no se limita a confesiones, se refiere a toda cla-se de negocios juridicos.

Asi se justifica la actividad notarial de los cadfes, de que contanta frecuencia se encuentran ejemplos . Averroes la da por su-puesta al hablar, comp de cosa conocida, de los,contratos que re-dactan los cadies, acerca de los cuales propone -cuestiones quepor ahora no interesan al objeto de que se viene tratando,l~° .

Un formulario, mera coleccion de formulas, a diferencia delos corrientes, sin comentario ninguno juridico a las mismas,que se contiene en e1 ms. 1077 del Fscorial, inelttye abtindantes

114 Formulario (le Abensalmun, lugar filtinlamente citado ; de laTabsira merecen tenerse en cuenta tambien las paginas siguientes a lasaludidas en la nota anterior .

1-15 1, 86-9a.116 Citado eu el Formulario de Abensalm6n, 11, 2oz .

246 Jose Lopez Ortiz.

modelos de tales confirmaciones117, que no suelen faltar en losdemAs 1's .

Se conserva hasta el recuerdo de habilidades notariales delos cadies cordobeses . En la controversia acerca de si es prefe-rente el derecho dal tutor testamentario a actuar de tutor ma-trimonial, sobre el de los parientes proximos de la desposada,y para evitar la posible nulidad del matrimonio, introdujeronuna fbrinula eclectica, apareciendo corno otorgante de la escri-tura el proximo pariente, "en nombre v con consentimiento deltutor testamentario. . ." 119 .

Las funciones de contratar -o redactar contratos de matri-monio-, que como propias del cadi senala Averroes, parece quedeben interpretarse en este segundo sentido y explicarse por lafrectiencia con clue tan trascendentales contratos se llevarian aautenticar por el juez'2°. Asi se explicaria tambien la instituciondel cadi de los matrirnonios, ercrivtuzo principal, provisor deobispo, segun A.lcali, "", cotno especializaci6n, en que bubo de

IIq Fols.4a,5by6a,7a-8 a,iobviia.II8 Por ejemplo, Abensalmtin, 1, 87 ; 11, 223, 239 . Incidenta.lmente

en Tabsira, 11, 4. En I, 140, se estudian 1<as posibilidades del formulariopara estos casos. Tambien pueden acercarse a este tipo las formulas deAbcmalmsim de .Mgeciras . DTs . V de 'la Junta, fols . 122 b a 125 b . Aunquemas biers se trata de verdaderos expedientes de jurisdiccion voluntaria .

II9 Abensalmun, Formulario, I, 48. Vease tambien Abcmiaogzsif,trad. Vila, ANLTARIO, VIII, 71 y Vs., fol . 7 a .

120 :Bidaya, ed. Cairo, 1365-iqa6, II, 278 y trad. Lai~meche :Averroes La Bidaya . Des donations, des testaments, des succesions, desjugements, Alger, 1928, pAg. 89. Las palabras que emplea el ~texto ,mixii---~.K3 N pueden traducirse, como to bate Laimeche : "il conclut lesunions matrimoniales", y se referirian al caso en que, por carecer lamujer de tutor matrimonial, hubiera de actuar e1 cadi en tal concepto,o mas biers, dada la generalidad de la expresi6n, a sus funcioues cuasi-notariales de redactar el documento .

121 Wase Dozi : Suplenieist aux dictionnaires arabes, II, 2 .a ed. .Leide, Paris, 1927, pa" . 363, con los numerosos textos alegados enconfirmacicSn de la interpretation propuesta. Pueden aiiadirse aiin rnhs ;pos ejemp:lo, Wanselharisi : La Pierre do toirchc des Fetwas, en Archi-

ves 1Vlarocaines, XII, 297. Sin concretarse a la significaeiun tecnica delos tcrnlinos con clue se dosigna a esta espeeie de cadies pero much<~m<Ls clocuczite en cuanto a sus funcimes y a la frecuencia con clue lasej.ercitaban, cstfi el liecbo de quo en las Mil y zmi.a nocbes no se celebre

Los tribunales mustdniaties de Espaiza. Zrlj

desdoblarse la actividad judicial, dada la frecuencia, poco me-nos que universalidad, del use de procurarse el acta matrimo-,nial autorizada por el cadi .

No estaria de mas para terminar, recoger algun otro dato amas de este tan elocuente del cadi de los matrimonios, reveladordel use extensisimo que se hizo en nuestra Espafia musulmanade la prueba escrita.

Respecto a to matrimonial, en un caso que he comentado,-al principio de este trabajo, de jurisprudencia controvertida, deje,de aludir a un detalle de la cz itica que de la sentencia estudia-,da hace Abenxahl : habiendose celebrado el matrimonio en Cor-doba -era el lugar donde se celebraba, el juicio-, dice, zcomoera posible que no tuvieran como prueba para demostrar su.existencia la escritara, o a to menos el testimonio del vali ma-trimonial y los testigos instrtunentales? X22.

Si en caso de matrimonio era usada la prueba escrita, no toera menos en otras mate-rias. . Para el etito de la accion reivin-ed-icatoria era exigencia corriente de la escuela malequi que eldemandante confirmara su pretension mediante juramento ; pero~en Fspafia, cua~ndo se trataba de innrtiebles, no se exigia tal ju-ramento ; se le reputaba innecesario, ya clue en tales casos soliasiempre haber prueba es'crita"' .

De especies de contratos en los que se empleaba corriente-mente y aun el use llego a requerir la forma escrita, habla tam-bien 1lbenasian "4.

Pero no hay por que insistir en este extremo ; basta conside-rar la abundancia de la literature notarial y la extension de lainstitucion del Notariado en toda nuestra epoca espanola para fi-gurarse, sin necesidad de otro argumento, to que habia de signi-ficar la escritura en la vida juridica . Hay formularios que es-pecialmente to revelan ; el ejemplar de Abenmoguit que conservela Biblioteca Nacional .. . acusa un use dilatadisimo y un cuida-

ni un solo matrimonio sin requerir la presencia del cacti . Vease, por~ejemplo, la retraduccion Blasco de Mardrtis, vol . VI, 229 y VII, 59.

12'2 Tdbsira, 11, 126.123 Santillana : Istitizsioni, I, 34a, con los textos alegados .124 Wase Tolafa, ecl . 1=Totidas y 1fartell, ptig:s . 431, 745 Y 759"1935 El .LTV bis do la colocci6n Gayangos, base de la traduccibn

de S. Vila, y frecttentenzente ntilizado a to largo de este trabajo.

Jose Lope, 07-ti- .

do exquisito en su conservacion ; se deterioro a fuerza de mane-jarle ; pero su poseedor le restauro meticulosamente ; varias ge-neraciones de notarios que le utilizaron fueron adentias anotan-do al znargen variantes de formulas, con que mas fa,cilmente sa-tisfacer las demandas de los contratantes . El 1077 del Escorialcontiene en tin solo ejemplar y copiados de una misma mano, amas del Tratado de Abensalmun, otros dos formularios inns13reves, uno de ellos el rnas arriba aludido, ya sin comentariosjuridicos, autentico Tiber usualis de notarios, poco picados de cu--riosidad teorica.

De la significaci6n de esta literatura y practica notarial dantuna muestra mas a1gunas alegaciones de jurisprudencia, inter-pretanclo frases o clfiusulas notariales, clue se encuentran ya en,A.bem-noguit 126.

(due esta especial jurisprudencia, corno otros generos de ella,.tamlaien aludidos de pasada, y atin todo el dema.s material deusos judiciales exige tin mas detallado examen, base para unasistematizacion rnas amplia y fundada, s.oy el primero en reco-nocerlo. La; indole de este trabajo y lo limitado de las fuentesque he podido manejar escasamente me han. permitido otra coca .Tampoco seria justo echar toda la culpa a esta escasez de me-dios de informacion ; posiblemente se podra obtener de ellosbastante mas fruto que el que yo he logrado.

Hay que ser siempre tolerantes con los que se arriesgan enesta clase de sondeos por regiones inexploradas, consintiendo-les que echen por delante, con modestia o~b+ligada, teconocimien-to de limitaciones y deficiencias, preparativo ale excuipacionespara cuando scene :la hora de retiTsar . A esta tolerancia me aco-jo en ultimo termino.

josf LOPE.z ORTIZ.

126 En los tratados de matrimonio y repudiacion, que es to tradu-cido por S . Vila, Aivunitso, VIII, veanse como ejemplo las pigs . 92,1,02 y 137 . I'odrian ciertainente cstos casos suponerse mera interpreta-ci,n de t6rlniuos tecnicas escritos, o birn pronunciadas o.ralaneate ;en este sentido aparecen en otros okras te6ricas -o a to mienos puerlenasi interpretarse--. Aqui el contexto parece apoyar la interpretaci6nfate doy ell ccl tesxto : eii las dctn{ts oblas habria que examinar si 110,scr ;i, oil definitiva, la misma solucian. 1a qne haya de prevalecer .