TRABAJO FIN DE TÍTULO

MÁSTER EN ACCESO A LA ABOGACÍA

Curso 2015/2017

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LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA

PROBLEMÁTICA PRÁCTICA DE SUS EFECTOS

-SINGULAR REFERENCIA AL REGIMEN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE LA

PROFESIÓN DE ABOGADO-

SILVIA HERNÁNDEZ ROBLES

Tutora: ROSARIO ALONSO HERRERO

Diciembre 2016

TRABAJO FIN DE TÍTULO

MÁSTER EN ACCESO A LA ABOGACÍA

LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA

PROBLEMÁTICA PRÁCTICA DE SUS EFECTOS

-SINGULAR REFERENCIA AL REGIMEN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE LA

PROFESIÓN DE ABOGADO-

THE UNFAIRNESS OF THE DISCIPLINARY DISMISSAL AND THE PRACTIC´S PROBLEM OF

THEIR EFFECTS

-PARTICULAR REFERENCE TO LABOUR SYSTEM AT THE SPECIAL CHARACTER IN

LAWYER´S PROFESSION-

Silvia Hernández Robles silviahernandezrobles@usal.es Tutora: Rosario Alonso Herrero

RESUMEN

El despido implica la extinción de la relación laboral entre empleado y empleador, por decisión del empresario, cuando el trabajador ha incumplido gravemente sus obligaciones contractuales, para ello, debe seguirse el régimen disciplinario específico dispuesto en cada convenio colectivo. Este estudio tiene por objeto analizar ese régimen disciplinario, así como los pasos que han de seguirse para impugnar esa sanción mediante un procedimiento judicial. También se hará referencia a los diferentes medios de prueba de que disponen las partes, y las particularidades de su obtención y posterior aportación al proceso. Así mismo se analizarán, mediante ejemplos prácticos, los efectos que genera el reconocimiento de la improcedencia del despido. Finalmente, se examinará el régimen disciplinario especial de los abogados contratados en régimen laboral, donde se estudiarán las ventajas y desventajas de esta figura, así como la necesidad de una regulación más exhaustiva con la finalidad de superar la inseguridad jurídica que envuelve esta relación.

PALABRASCLAVE:Despido disciplinario, improcedente, indemnización por despido, carta de despido, régimen especial, abogados asalariados.

ABSTRACT

Dismissal involves the extinction of the labour relationship between employee and employer, for an entrepreneur´s decision, when the worker has been severely infringing their contractual obligations. Thus, according to each collective agreement, it should be assumed the specific disciplinary regime. The aim of this study is to analyse both that disciplinary regime and the steps required to refute that decision through a judicial procedure. Furthermore, the different evidences which law parts have and the distinctive features of the achievements gained and the ensuing contribution to the legal process will be highlighted studied. In addition, through practical examples, it will be analysed the effects produced because of unfair dismissal´s acknowledgement. To conclude, this study will focus on special disciplinary regime of lawyers who have been recruited in employment regime, in where it will exanimate the advantages and drawbacks of this figure and the need of a thorough regulation in order to overcome the legal uncertainty wich involves this relation.

KEYWORDS: Disciplinary dismissal, unfair, severance payment, dismissal letter. special regime, salaried lawyer.

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ÍNDICE

LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO Y LA PROBLEMÁTICA PRÁCTICA DE SUS EFECTOS

-SINGULAR REFERENCIA AL REGIMEN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO-

ABREVIATURAS

INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 6 1.- EVOLUCIÓN DE LAS PRINCIPALES NORMAS LABORALES DESDE 1978

..................................................................................................................................... 9

2.- EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO APLICABLE A TRABAJADORES ASALARIADOS CON CARÁCTER GENERAL ................................................... 10

2.1.- EL DESPIDO DISCIPLINARIO .................................................................. 10

2.1.1.- CONCEPTOS GENERALES.................................................................... 10 2.1.2.- LAS CAUSAS DE DESPIDO DISCIPLINARIO ...................................... 12

2.1.2.1.- PRINCIPIO DE CAUSALIDAD ........................................................ 12 2.1.2.2.- LAS CAUSAS DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DESARROLLADAS AL HILO DE ALGUNOS CONVENIOS COLECTIVOS ......................................................................................................................... 13

2.1.3.- LAS CAUSAS DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y SU ESTRECHA VINCULACIÓN CON EL ORDEN JURISDICCIONAL PENAL .. 24

2.2.- REQUISITOS FORMALES PARA LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO ................................................................................................................................ 25

2.2.1.- ESPECIAL REFERENCIA A LA CARTA DE DESPIDO ........................ 26

2.3.- LA IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO. ASPECTOS PROCESALES. ..................................................................................................... 27

2.3.1.- IMPUGNACIÓN EXTRAJUDICIAL ....................................................... 27 2.3.1.1.- PAPELETA DE CONCILIACIÓN ..................................................... 27 2.3.1.2.- EL ACTO DE CONCILIACIÓN ........................................................ 28 2.3.1.3.- ¿QUÉ CONSECUENCIA ACARREA LA INASISTENCIA? ............ 29

2.3.2.- PROCESO JUDICIAL .............................................................................. 30 2.3.2.- DEMANDA POR DESPIDO DISCIPLINARIO ....................................... 30

2.3.2.2.- ¿CABE LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES EN LA DEMANDA? ......................................................................................................................... 31 2.3.2.3.- CONCILIACIÓN JUDICIAL ............................................................. 31

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2.3.3.- EL ACTO DEL JUICIO ORAL ................................................................ 31

2.3.3.1.- LA PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA EN RELACIÓN AL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .................................. 33

2.3.3.1.1.-INTERROGATORIO DE PARTE ............................................. 34 2.3.3.1.2.- LA PRUEBA TESTIFICAL ...................................................... 35 2.3.3.1.3.- LA PRUEBA PERICIAL ........................................................... 35 2.3.3.1.4.- LA IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS TECNOLÓGICOS COMO PRUEBA DOCUMENTAL ........................................................... 36 2.3.3.1.5.- EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL ...................................... 41 2.3.3.1.6.- INFORME DE EXPERTOS ...................................................... 41

2.4.- LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS QUE ACARREA LA CALIFICACIÓN DE IMPROCEDENCIA. ......................................................... 42

2.4.1.- LA SENTENCIA ...................................................................................... 42 2.4.2.- ¿CABE RECURRIR LA DECISIÓN TOMADA EN PRIMERA INSTANCIA? ...................................................................................................... 43 2.4.3.- CALIFICACIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO ................................ 43

3.- LOS EFECTOS QUE ACARREA LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO .. 44

3.1.- ¿QUÉ EFECTOS TIENE QUE EL EMPRESARIO OPTE POR LA READMISIÓN? .................................................................................................... 45

3.2.- ¿Y SI SE OPTA POR LA INDEMNIZACIÓN? .......................................... 45

3.2.1.- ¿QUÉ DATOS SON NECESARIOS PARA CALCULAR ESTA INDEMNIZACIÓN? ........................................................................................... 47 3.2.2.- ¿CÓMO SE CALCULA?. EJEMPLOS PRÁCTICOS ............................... 47

3.3.- ¿QUÉ OCURRE SI EL EMPRESARIO NO PUEDE HACER FRENTE A LA INDEMNIZACIÓN, O A LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN EN CASO DE READMISIÓN? .............................................................................................. 49

4.- LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA QUE RECONOCIÓ IMPROCEDENTE EL DESPIDO ........................................................................... 51

4.1.- CUESTIONES INCIDENTALES ................................................................. 52

5.- SINGULAR REFERENCIA AL REGIMEN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO ................................................. 53

5.1.- EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS ABOGADOS ASALARIADOS ................................................................................................................................ 55

5.1.1.- REQUISITOS FORMALES ..................................................................... 55

3

5.1.2.- LA PARTICULARIDAD DE SUS CAUSAS ........................................... 56 5.1.2.1.- ¿ES LA PÉRDIDA DE CONFIANZA CAUSA DE DESPIDO DISCIPLINARIO? ........................................................................................... 56 5.1.2.2.- LA DILIGENCIA Y BUENA FE DEL ABOGADO ........................... 57

5.2.- ESPECIAL REFERENCIA AL SECRETO PROFESIONAL .................... 58

5.3.- ¿EN BASE A QUÉ SE CALCULA LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE DESPIDO IMPROCEDENTE? ............................................................................ 59

CONCLUSIONES..................................................................................................... 61 ANEXO I ................................................................................................................... 65

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 71

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ABREVIATURAS

CC

Código Civil

CCGA

Convenio Colectivo de Grandes Almacenes

CCOF

Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos

CCPIS

Convenio Colectivo de Piscinas e Instalaciones Deportivas

CDA

Código Deontológico de la Abogacía

CE

Constitución Española

EGA

Estatuto General de la Abogacía

FOGASA

Fondo de Garantía Salarial

LAJ

Letrado de la Administración de Justicia

LET

Ley del Estatuto de los Trabajadores

LOPJ

Ley Orgánica del Poder Judicial

LRJS

Ley Reguladora de la Jurisdicción Social

RD

Real Decreto

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

SMAC

Servicio de Mediación y Arbitraje

SMI

Salario Mínimo Interprofesional

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STCT

Sentencia del Tribunal Central de trabajo

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TC

Tribunal Constitucional

TCT

Tribunal Central de Trabajo

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TS

Tribunal Supremo

TSJ

Tribunal Superior de Justicia

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INTRODUCCIÓN El derecho laboral es una de las ramas que más transformaciones sufre en nuestro

ordenamiento jurídico, pues, tras cada renovación del poder ejecutivo se suceden continuas modificaciones en esta materia. La más trascendental se produjo mediante la aprobación de la Ley 3/2012, de 6 de julio, consecuencia de la crisis económica que atraviesa España desde el año 2008. Esta norma supuso un importante cambio en materia de despidos improcedentes, y concretamente, una disminución considerable respecto de la cuantía indemnizatoria a percibir por el trabajador.

El conjunto de reformas sufridas por el Estatuto de los Trabajadores han

culminado en una nueva Ley del texto refundido, que deja prácticamente inalterables los preceptos relativos el régimen disciplinario, pero que, sin embargo, si produce cambios significativos en los efectos que produce la declaración de improcedencia del despido.

Este trabajo trata de analizar el contenido y los alcances del régimen disciplinario,

recogido de manera general en el Estatuto de los trabajadores, comparándolo con las situaciones concretas que cada Convenio Colectivo ha querido recoger. Se atenderá, de un modo más específico, a los requisitos que ha de revestir el incumplimiento realizado por el trabajador para que pueda acogerse a un régimen disciplinario, así como las formalidades que debe respetar el empresario en aras de lograr la legalidad de este proceso.

Del mismo modo, se tratará de resolver determinados interrogantes que envuelven

la impugnación del despido por parte del trabajador, ¿debe realizar algún trámite previo a la presentación de la demanda por despido?, ¿qué requisitos mínimos debe tener la demanda para que sea admitida?, ¿quién debe probar que los hechos ocurrieron?, ¿de qué medios de prueba pueden valerse ambas partes?, ¿qué requisitos necesitan para que estos sean admitidos por el Juez?, y ¿puede el Juez autorizar al empresario a imponer una sanción inferior al trabajador?.

La vía que se ha seguido para tratar de responder todos estos interrogantes ha

sido, primero de todo, el estudio de la normativa vigente respecto del régimen disciplinario, tanto de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Seguido y complementado con la jurisprudencia más reciente, de la mano del Tribunal Supremo, de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, y de las diferentes Audiencias Provinciales, así como de la doctrina actual más relevante. Simultáneamente, se ha procurado ilustrar, mediante ejemplos prácticos con arreglo a distintos Convenios Colectivos, las cuestiones más controvertidas.

En este sentido, se examinará también quien es competente para reconocer la

improcedencia del despido, el momento adecuado para realizarlo y las consecuencias prácticas que acarrea, incidiendo, de manera detallada, en el cálculo indemnizatorio tras

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el debate jurisprudencial que ha generado la novedad introducida por la Ley 3/2012 respecto de trabajadores con cierta antigüedad.

Finalmente, se ha querido hacer una mención especial a la nueva figura del

abogado como trabajador asalariado, vinculado a las normas del derecho laboral, en tanto supone una posible aspiración profesional de todo estudiante de derecho, y una realidad de muchos abogados vinculados a prestigiosos bufetes. Se ha incidido en el régimen disciplinario aplicable a esta relación especial, tratando de responder, entre otros, a los siguientes interrogantes: ¿pierde el abogado el derecho a actuar profesionalmente bajo los principios de libertad e independencia?, ¿en qué se diferencia o asemeja esta relación especial del régimen general?, ¿le son aplicables al profesional de la abogacía las mismas causas de despido que al resto de trabajadores asalariados?. Todas estas cuestiones se responden con el objetivo de comprender en profundidad este régimen, bajo las notas esenciales del buen hacer que envuelven esta profesión, las consecuencias prácticas de su escasa regulación y la carencia de un convenio colectivo específico, en comparación con otras profesiones que al contrario, sí disfrutan de ello.

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1.- EVOLUCIÓN DE LAS PRINCIPALES NORMAS LABORALES DESDE 1978

En el año 1980, con la finalidad de adecuar las relaciones laborales al nuevo estado social, democrático y de derecho tras la entrada en vigor de la Constitución Española en 1978 -CE- (art. 1), entraron en vigor las dos Leyes mas importantes del ámbito laboral consecuencia del mandato constitucional recogido en el art. 35.2 CE. Este precepto, instaba al legislador a regular, el Estatuto de los Trabajadores, propiciando la aprobación, por un lado, de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores -ET-, y por otro, previa necesidad de adecuar las normas procesales y los preceptos del Estatuto, el Real Decreto Legislativo 1568/1980, de 13 de junio, la Ley de Procedimiento Laboral -LPL-.

Las modificaciones y reformas en este orden jurisdiccional han sido numerosas

desde el principio, así por ello, el Estatuto de los Trabajadores de 1980 pronto quedó derogado por la disposición derogatoria única, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por la que se aprobaba, por primera vez, el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y desde entonces, las modificaciones del texto han ido sucediéndose con cada legislatura. La más importante, tuvo lugar a raíz de la crisis económica de 2008, la cual puso en evidencia la insostenibilidad del modelo laboral español1, haciendo necesaria la adopción de una importante reforma laboral, que se consagró en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral2.

Con la finalidad de recoger en un solo texto todas las alteraciones sufridas en los últimos años se aprobó, el ahora vigente, texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores –LET-, mediante Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, el cual entró en vigor el pasado 13 de noviembre de 2015 desplazando al hasta entonces vigente, RDL 1/1995, dejando prácticamente invariable su contenido respecto al régimen disciplinario.

Por su parte, la normativa procesal aplicable (Ley de Procedimiento Laboral)

tampoco se conserva tal y como se elaboró en los años 80, pues quedó derogada por el Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril, y este a su vez por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, también derogado por la ya actual Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social -LRJS-3.

1 Véase el preámbulo de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. 2 A ella se refiere coloquialmente como “reforma laboral”. 3 La -LRJS- se ha ido modificando de la mano del -ET-, siendo la última la introducida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones al redactar el precepto 103 referido a la presentación de la demanda por despido. Esta Ley entró en vigor el pasado 2 de octubre de 2016.

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2.- EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO APLICABLE A TRABAJADORES ASALARIADOS CON CARÁCTER GENERAL

El conjunto de faltas y normas orientadas a sancionar al trabajador por el incumplimiento de sus deberes laborales quedan recogidas, no sólo en la –LET- (arts. 54 a 56) que, como norma básica recoge esos extremos en términos generales, y la –

LRJS- (arts. 103 a 113), si no también en los Convenios Colectivos propios de cada sector (si los hay), donde se redacta, de manera más detallada, las causas concretas y las formalidades que ha de revestir un procedimiento disciplinario en concreto para considerarlo válido a todos los efectos.

El despido, se configura, por excelencia, como modo de extinción de una relación laboral existente entre un empleado y su empleador, que se diferencia y caracteriza, de otros modelos de extinción contractual en el ámbito laboral por la peculiaridad de que es efectuado, de manera unilateral, por voluntad del empresario.

Nuestro ordenamiento jurídico concibe cuatro modalidades de despido, que aparecen recogidas en la sección IV de la-LET- relativa a la -Extinción del Contrato”.

El art. 51 -LET- detalla dos de ellas, en primer lugar, el despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre y cuando la extinción afecte a un número determinado de trabajadores, seguido, por el despido por fuerza mayor (art. 51.7 -LET-), producido por una situación imprevisible y sobrevenida que impide la continuación de la actividad laboral. Una tercera clase es el despido por causas objetivas (art. 52 y 53 -LET-), ocasionado por la ineptitud del trabajador, sobrevenida o conocida, y la falta de adaptación de este a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo o la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción; y finalmente los artículos 54 y 55 desarrollan el despido disciplinario, objeto de este estudio, el cual se concibe como la mas grave de las sanciones, que puede imponerse a un trabajador, como consecuencia del incumplimiento de los deberes que le son imputables (art. 5 LET), en una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable4.

2.1.- EL DESPIDO DISCIPLINARIO

2.1.1.- CONCEPTOS GENERALES

En aras de la definición proporcionada, podemos extraer los siguientes elementos esenciales, sin los cuales no podríamos encontrarnos ante un despido disciplinario:

- GRAVEDAD: Ni la doctrina ni la jurisprudencia han establecido aún los límites de una conducta para considerar qué es lo suficientemente grave para acordar como sanción disciplinaria la extinción laboral. En palabras de FONT I TERRADES, R.,

4 STSJ de Canarias, sala de lo social de 9 de Diciembre de 2014.

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“gravedad” es un concepto ambiguo, individualizado y subjetivo 5; que implica acudir obligatoriamente a la casuística6, es decir, será el estudio de cada caso en concreto el que determine la gravedad de la falta cometida. Por otra parte, AGUILERA IZQUIERDO, R., agudiza en este aspecto, matizando que el incumplimiento realizado por el trabajador debe ser grave, tanto que, el despido sea la máxima sanción que el empresario deba imponer, pues, dicho incumplimiento, aparte de ser culpable, se le imputa a un trabajador por haber incurrido dolo, culpa o negligencia7.

- CULPABILIDAD: Para que podamos hablar de despido disciplinario es necesario que la conducta del trabajador haya sido, no sólo grave, si no también culpable. La culpabilidad aparece en el 1104 del Código Civil -CC- como “la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar”, es por ello que, en el ámbito

laboral una conducta será culpable siempre y cuando pueda ser achacada al trabajador la voluntariedad, intencionalidad y plena conciencia de su acción u omisión 8 , esto hace que nos preguntemos ¿puede entenderse culpable aquel trabajador que no ha sido consciente de la acción u omisión realizada?. Esta pregunta ha sido respondida por la jurisprudencia que, a modo de eximente, ha manifestado que “... quedan excluidos aquellos supuestos en que falta el conjunto de condiciones psíquicas que constituyen el presupuesto de la imputabilidad, es decir, la capacidad de entendimiento y la libertad de decisión9”, concretamente la STS de 23 de noviembre de 1964 entendió que puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental10.

- IMPUTABILIDAD, entendida como la atribución de la autoría del hecho, hace

que resulte lógica y necesaria la existencia de un nexo causal entre el presunto hecho sancionable realizado y la autoría del mismo. En esta línea, la STS, sala de lo social, de 8 de Julio de 1986 es clave para hacernos entender la imputabilidad como causa-efecto, pues textualmente indicó que "la responsabilidad del actuar es consecuencia indeclinable de la imputabilidad, entendida como la atribución de

5 FONT I TERRADES, R “La regulación del despido en el Estatuto de los Trabajadores y la perturbación

mental , como circunstancia eximente en las causas de despido disciplinario individual” La Ley, Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 1986, pág. 1209. 6 Como destaca, la STS, sala de lo social, de 27 de enero 2004 "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto”. En este

sentido, encontramos también, entre otras, las siguientes Sentencias: de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992. 7 AGUILERA IZQUIERDO R., Las causas del despido disciplinario y su valoración por la jurisprudencia, Aranzadi Editorial, Navarra, 1997, pág. 24 8 FONT I TERRADES, R “La regulación…, óp., cit., pág. 5 9 STS, sala de lo social de 27 de noviembre de 1984, de 21 de mayo de 1896 y de 26 de enero de 1987 10 En esta línea predomina la STS, sala de lo social, de 11 de mayo de 1988 que desestimó el recurso de casación interpuesto por la representación de la empresa al considerar que las justas causas de despido exigen que los hechos imputados no sean solo graves, sino también que resulte culpable de ellos el trabajador y no lo es cuando su conducta estuvo determinada por una esquizofrenia paranoide que en aquel momento, anuló su voluntad, al realizar los hechos dentro de un cuadro de conducta automática

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un efecto dañoso a una persona consciente y libre, la que a su vez está vinculada a la intencionalidad en el propósito -salvo las acciones a título de culpa-, piedras angulares en las que ha de fundamentarse el derecho positivo en todos los órdenes y que elimina por tanto la sanción penal o disciplinaria a una persona por sustitución de otra".

- AFECCIÓN A LA ESFERA LABORAL: Este requisito guarda una estrecha

relación con el derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (recogido en el art. 18 -CE-) al exigirse que los actos del trabajador incidan directamente en su esfera laboral, esto es, no solo en la relación que este tenga con el empresario o empleador, si no también con sus superiores, compañeros de trabajo y terceros relacionados con esta.

Todos estos requisitos aluden en su conjunto a la diligencia y buena fe que deben

protagonizar cualquier relación contractual, cuya trasgresión, como puede apreciarse, se concibe normativamente como causa de despido (art. 54.2.d -LET-), sin olvidar que, para encontrarnos ante un supuesto de despido disciplinario, deben concurrir todos y cada uno de ellos bajo el principio de proporcionalidad o graduación, a los efectos de poder llegar a una "adecuación suficiente" entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer11.

Como complemento del principio anterior, resulta necesario respetar el Principio

de individualización a la hora de valorar si un despido disciplinario es procedente o improcedente, valorando, de manera individualizada “todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece”12.

2.1.2.- LAS CAUSAS DE DESPIDO DISCIPLINARIO

2.1.2.1.- PRINCIPIO DE CAUSALIDAD

Toma especial importancia aludir al Convenio nº 158 de la -OIT-13, relativo a la terminación de trabajo por iniciativa del empleador, el cual recoge indudablemente el principio de causalidad del despido “…a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” (art. 4).

11 STS, sala de lo social, de 6 de abril de 1984 y 24 de mayo de 1989. 12 STS, sala de lo social, de 3 de Julio de 2007, de 8 de junio de 2006, STS de 18 de diciembre de 2007, STS de 15 de enero de 2009, etc. 13 Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982.

13

Este Convenio, enumera, de manera negativa, las causas que de ninguna manera justifican la terminación de la relación contractual, pues al igual que establece la -LET- (art. 55.5), revestiría de nulidad el despido14.

2.1.2.2.- LAS CAUSAS DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DESARROLLADAS AL HILO DE ALGUNOS CONVENIOS COLECTIVOS

Implantado el principio de causalidad en nuestro ordenamiento jurídico15, la -LET- recoge, en una lista aparentemente cerrada, aquellos motivos que podrían justificar la terminación de la relación laboral por parte del empresario. Como decíamos anteriormente, los Convenios Colectivos pueden desarrollar estas causas, siempre y cuando se respete lo dispuesto en la Ley. Para ello, vamos a tomar como referencia, con el fin de profundizar en la materia, a priori, el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes –CCGA- y el Convenio Colectivo para el sector de piscinas e instalaciones deportivas de salamanca –CCPIS- 16 . En este sentido, son causas justificativas, al amparo del art. 54.2 -LET-:

I. LAS FALTAS REPETIDAS E INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA O

PUNTUALIDAD AL TRABAJO.

La generalidad de este enunciado hace que nos preguntemos ¿qué se entiende por asistencia o puntualidad?, ¿cuántas faltas son suficientes para que un despido quede justificado?, y lo que es más importante ¿qué circunstancias justifican una ausencia?. Pues bien, el Estatuto no resuelve ninguna de estas preguntas, por lo que serán los convenios colectivos (propios de cada sector), jurisprudencia y doctrina los que lo concreten.

A priori, ni las faltas de asistencia ni la puntualidad al trabajo operan como causa

de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, estudiando específica e individualmente el caso concreto que se examina y resuelve17, pero lo que es trascendental que concurran los requisitos de reiteración18 y falta de justificación19.

14 Ambos textos reconocen la ineficacia del despido, considerándolo nulo, cuando afecte a alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley. 15 En virtud del art. 96 -CE- los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno 16El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, de ámbito estatal, fue aprobado mediante Resolución de 8 de abril de 2013. Por su parte, el Convenio Colectivo para el sector de piscinas e instalaciones deportivas de salamanca, es provincial, pero ambos tienen una vigencia de cuatro años (2013-2016). Estos convenios seguirán en vigor en tanto en cuando no se adopte otro que lo sustituya. Esto se conoce como ultra-actividad de los convenios colectivos. 17 STS, sala de lo social, de 8 de noviembre de 1977, de 21 de abril de 1983, de 25 de noviembre de 1985. 18 Establece el Alto Tribunal al hilo de la STS, sala de lo social, 20 de Mayo de 1987 y de 25 de Abril de 1984 que es necesario que al menos sean mas de una las faltas cometidas. 19 Una injustificación es una ausencia no autorizada al puesto de trabajo, salvo enfermedad, cargo sindical, etc,, o ausencia de motivación (o, que las explicaciones otorgadas sean inciertas, insuficientes o inadecuadas). Son circunstancias justificativas entre otras, los permisos retribuidos del trabajador, la

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El que en su día fuera Tribunal Central de Trabajo -TCT- 20 , entendió por puntualidad “la entrada y salida en el trabajo realizada a la hora señalada, de lo que no puede decirse haya incurrido quien no asiste al centro de trabajo, ya que quien no va a trabajar, como hecho negativo, implica ausencia y, por tanto, falta de asistencia, actitud que constituye otro ilícito laboral …”21. En este sentido, se concibe susceptible de sanción cuando la falta de puntualidad versa en la hora convenida de entrada y salida al trabajo, así como las ausencias del trabajador a lo largo de su jornada de trabajo, incluso se ha llegado a entender que equivale a falta de asistencia la comparecencia en el lugar de trabajo, sin realizar tarea alguna (salvo que se esté en periodo de huelga)22.

Respecto de las faltas de asistencia, la jurisprudencia exige la necesidad de

diferenciarlas del abandono o dimisión, donde de la voluntad del trabajador se extrae que este tiene el firme propósito de dar por terminada la relación laboral23.

Jurisprudencialmente se ha querido matizar distintos supuestos de inasistencia

producidos por circunstancias externas a esa voluntariedad, por un lado, en supuestos de privación de libertad se entenderá que concurre causa de despido con la existencia de una sentencia firme condenatoria, independientemente de que se comunique o no esa situación, caso distinto es el trabajador que se encuentra en una situación de prisión provisional, el cual tiene la obligación de comunicar esa situación, dejando en suspenso el contrato de trabajo24.

Por otro lado, no concurre causa cuando un trabajador ejerce funciones

representativas, salvo abundantes faltas de asistencia y desobediencia, reiteradas, que no pueden eximirse ni atenuarse por la representatividad sindical la cual está vinculada a deberes concretos25.

Ante la falta de precisión, los Convenios Colectivos han querido incidir en este

punto. Por un lado, el –CCGA- ha sancionado de forma “muy grave” la ausencia de

trabajo sin la debida autorización o causa justificada cuando excede de un día al mes, Por otro lado, el –CCPIS- concreta como causa de despido faltar más de dos días al trabajo (sin autorización o justificación) en un año.

enfermedad justificada mediante parte de baja o la adhesión a una huelga legal. STS, sala de lo social, de 23 de Septiembre de 1982 y de 30 de Mayo de 1988 20 Este Tribunal desapareció el 23 de mayo de 1989, mediante el acuerdo de 10 de mayo de 1989, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se determinó la fecha de supresión y finalización del ejercicio de su competencia. 21STCT, de 3 Mayo de 1978. 22 STS, sala de lo social de 3 de mayo de 1978, de 2 de julio de 1986 y de 29 de septiembre de 1983 23 STS, sala de lo social de 25 de octubre de 1977 24 STS, sala de lo social, de 9 de marzo de 1994, STSJ, sala de lo social, de Castilla y León de 29 de Julio de 2004, de Galicia de 25 de agosto de 1992 y de Madrid de 14 de Mayo de 1992 25 STS, sala de lo social, de 15 de octubre de 1980

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Ninguno de los dos alude a la falta de puntualidad como “falta muy grave”, pero si

como grave, por lo que debemos considerar que constituirán causa de despido cuando se reincida en la conducta “grave”26.

II. LA INDISCIPLINA O DESOBEDIENCIA EN EL TRABAJO

Contemplada en el art. 54.2 b) del ET, la INDISCIPLINA se concibe, en palabras del Tribunal Supremo, como "la inobservancia de las reglas que garantizan la normalidad y eficacia de la actividad laboral en orden a la producción" y la DESOBEDIENCIA como “la falta de cumplimiento de órdenes dictadas por los jefes laborales dentro de sus legales atribuciones para la ejecución de la tarea”27.

Para que se produzca un supuesto de indisciplina o desobediencia ha de existir una

orden emitida por el empresario, denominada por el legislador “ejercicio regular de las facultades directivas”28, la cual, aparte de ser adecuada, goza de una presunción de legitimidad, pues debe ser atacada por el trabajador en virtud de la evidente jerarquía empresarial. Por su parte, el trabajador tiene el deber de cumplir esas órdenes salvo empresario actúe con manifiesta arbitrariedad, abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador (STS, sala de lo social, 28 de noviembre de 1989); si la orden es manifiestamente antijurídica (STS, sala de lo social, 15 de marzo de 1991) o si existe peligro grave e inminente, en cuyo caso el trabajador debería probar su existencia (STSJ, sala de lo social, Madrid 19 de febrero de 1998)29.

En este sentido, podemos incluir como un supuesto de indisciplina, al tenor del –

CCGA- el incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, o las determinadas por el Convenio, o por las empresas en desarrollo y aplicación de ésta, cuando del mismo pueda derivarse riesgo para la salud o la integridad física del trabajador o de otros trabajadores y la desobediencia reiterada al tenor del –CCPIS-30.

26 El –CCGA- tipifica el exceso de treinta minutos en un mes como conducta de especial gravedad y el –CCPIS- la suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de treinta minutos en un mes 27 STS, sala de lo social, de 28 de febrero de 1983 respecto de la indisciplina y de 20 de mayo de 1980 respecto de la desobediencia. 28 Respecto del citado ejercicio regular de las facultades directivas, la STSJ, sala de lo social, de la Comunidad Valenciana de 10 de marzo de 1998 indica que este no se extiende a las órdenes que resulten caprichosas o totalmente extrañas a las obligaciones laborales del trabajador. 29 En este sentido se manifiesta la STS, sala de lo social, de 7 de marzo de 1986. 30 Concretamente, el Convenio indica que será grave la desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave.

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III. LAS OFENSAS VERBALES O FÍSICAS AL EMPRESARIO O A LAS PERSONAS QUE TRABAJAN EN LA EMPRESA O A LOS FAMILIARES QUE CONVIVAN CON ELLOS.

i. OFENSAS VERBALES

Por ofensa verbal, (realizada de palabra o por escrito) entendemos "ofensa moral”

o ataque injusto, que difama a una persona en su honor o dignidad, presuponiendo, en todo caso, "deshonra, descrédito o menosprecio"31; y aunque la Ley no especifica ni el donde ni cuando, estas no tiene por qué suceder en el lugar o durante la jornada laboral, si no que basta con que el incidente esté vinculado al ámbito laboral32.

En este ámbito, es imprescindible y necesario un equilibrio entre el poder de dirección y el derecho de los trabajadores a la expresión de sus propias ideas y opiniones (derecho a la libertad de expresión, consagrado en el art. 20 CE), y el obligado respeto al prestigio de la empresa, y a la dignidad y honor de las personas físicas que la integran, no siendo suficiente la mera alegación del interés empresarial para restringir derechos del trabajador. Todo ello, bajo el principio de buena fe contractual, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un conjunto de derechos y obligaciones para ambas partes, que vertidos en otro contexto pudieran ser legítimos, pero no tienen por qué serlo al marco de una relación laboral33.

De acuerdo a esto, ni toda expresión está permitida, ni toda ofensiva justifica la extinción laboral, pues es requisito indispensable la existencia del animus injuriandi, o dicho de otra manera, la intencionalidad de ofender, vejar o injuriar a la otra persona, pues “una misma palabra, acto o gesto, puede revestir la máxima gravedad en una determinada ocasión y carecer absolutamente de ella en otras...”34.

Así por ello, en relación a expresiones “pelota” o “gilipollas” se ha venido

entendiendo que carecen de gravedad suficiente como para fundamentar una sanción por despido, del mismo modo se han venido admitiendo doctrinal y coloquialmente, de ahí que no se conciba como ofensivo o se le atribuya especial dolo35.

ii. OFENSAS FÍSICAS

¿Qué conductas pueden enmarcarse dentro del término “ofensa física”?, ¿es necesario que se produzca un efectivo contacto físico? o, ¿qué ocurre si una discusión, riña o pelea es mantenida, querida y aceptada por ambas partes de la confrontación?

31 STSJ, sala de lo social, de Andalucía de 8 de Junio de 2001 32 Es importante recalcar una importante Sentencia dictada en el Tribunal de Derechos Humanos, de 14 de marzo de 2002, caso Nafría c. España, donde el tribunal entendió que los ataques vertidos contra la trabajadora no solo resultaban ofensivos, si no que también dañaban gravemente la consideración de esta trabajadora en su entorno de trabajo, a pesar de resultar aparentemente ajenos a la relación laboral. 33 En este sentido se manifiesta la STC 120/1983, de 25 de Diciembre. 34 STSJ, sala de lo social, de Andalucía de 8 de Junio de 2001 35 En esta línea se sostiene la STSJ, sala de lo social, Andalucía 14 Febrero de 1992

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Numerosos pronunciamientos de las Salas de lo Social de los -TSJ- han afirmado uniforme y reiteradamente que, las agresiones físicas en el ámbito laboral, son infracciones graves, y constituyen causa de despido salvo que hubiera mediado provocación, previa discusión (sin necesidad de precisar cual de los dos intervinientes comenzó la agresión o discusión, pues en caso de riña o reyerta entre trabajadores es preciso que el trabajador sancionado sea aquel que la inició)36. 37

Distintos pronunciamientos han entendido, como supuestos de ofensas físicas, aunque no medie contacto físico, gestos o actitudes con carácter amenazador o coactivo, afectando en cierto modo al derecho a la integridad moral, a la libertad o a la seguridad, como la violencia sobre las pertenencias del empresario y amenazas con arma38.

Son consideradas ofensas verbales o físicas tanto en el –CCGA- como en el –

CCSP- los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad, falta de respeto y consideración a los jefes o familiares, así como a los compañeros de trabajo (y subordinaros) y al público en general.

IV. LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL, ASÍ COMO EL ABUSO DE CONFIANZA EN EL DESEMPEÑO DEL TRABAJO.

Tanto la trasgresión de la buena fe, como el abuso de confianza en el trabajo, son

consideradas faltas, que se entienden cometidas aunque no se acredite la existencia de un lucro personal o haber causado daños a la empresa, y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad39. i. CUESTIONES PREVIAS EN RELACIÓN A LA BUENA FE

La trasgresión de la buena fe contractual aparece recogida en el art. 54.2.d -LET-, y

se considera el principio base del cual emanan el resto de incumplimientos contractuales, amparados en el art. 54.2 -ET; en este punto, se concibe sin embargo como una sola, particular y separada causa apartada de las demás (aunque íntimamente vinculada a todas ellas), que engloba una enorme dificultad para establecer los requisitos que la integran.

Para tratar de paliar la falta de información estatutaria de esta causa, acudimos a

precedentes legislativos como el Código de Trabajo de 1926 (RDL de 23 de agosto de 1926), que en su art. 21.2 ya establecía como justa causa a favor del patrono para legitimar la terminación del contrato “la falta de la confianza debida en las gestiones o en la clase de trabajo a que se dedique el obrero”. En plena II República, se aprobó la 36 Al hilo de esta explicación se consideró improcedente el despedido del agresor que previamente había sido insultado por el agredido con expresiones ofensivas, injuriosas y suficientes para provocar en él una alteración en el ánimo (STS, sala de lo social. de 15 de octubre de 1983) 37 SSTSJ, sala de lo social, de Madrid, en 23 marzo 1993, y Galicia en 20 abril 1993 entre otras 38 STS, sala de lo social, de 23 de septiembre de 1982 y STSJ, sala de lo social, de Aragón de 22 de Septiembre de 1993 39 STS, sala de lo social, de 26 de mayo de 1986

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Ley del Contrato de Trabajo estableciendo, en el mismo sentido, en el art. 89.6º como incumplimiento o falta disciplinaria, entre otras, el fraude o abuso de confianza en las gestiones confiadas, sin embargo el Estatuto de los Trabajadores de 1980 no difiere de la regulación actual estableciendo como incumplimiento contractual tanto la transgresión de la buena fe contractual como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. a) LA BUENA FE COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO

Los principios generales del derecho, como fuentes del ordenamiento jurídico (art.

1.4 -CC-) se conciben como normas jurídicas en la medida que significan o encarnan directivas para la actuación de los hombres en sus relaciones recíprocas 40. En este sentido, el art. 7.1 -CC- establece la obligación de ejercitar cualquier derecho conforme a la buena fe.

En vistas de la abstracción de este concepto, ya apuntaba DIEZ-PICAZO, L., que

la buena fe era uno de los “más difíciles de aprehender dentro del derecho civil, y además, uno de los conceptos jurídicos que han dado lugar a una más larga y apasionante polémica”41, por ello, se concibe como un concepto jurídico indeterminado. A pesar de ello, se conforma como el principio jurídico más utilizado por el legislador y los tribunales42, pudiendo ser clasificado, para su mejor comprensión, de tres modos distintos: buena fe como ignorancia (convencimiento de una conducta válida), buena fe como confianza en una apariencia jurídica, y buena fe como honradez en el trato43. Inclusive, se ha llegado a aceptar la buena fe en una esfera objetiva (como el resultado de las reglas de honestidad y lealtad), y en su esfera subjetiva como la situación personal del que cree que está actuando correctamente44. Este principio ha de respetarse, en todos los ordenamientos jurídicos, y así lo establece el art. 11 de la -LOPJ-.

b) La buena fe en el contrato de trabajo

El principio de buena fe se asienta como la base de todos los contratos, así por

ello el Código Civil entiende que “se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley” (art. 1258 CC).

Traducido en honestidad y lealtad, el contrato de trabajo implica la existencia de

un mínimo de confianza y cooperación mutua45, por ello, el art. 5.a) -ET- señala que el 40 CONDE MARIN, E., La buena fe en el contrato de trabajo. Un estudio de la buena fe como elemento de integración del contrato de trabajo , edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, 2007, pág., 114 41 DIEZ-PICAZO, L., La Doctrina de los actos propios, Civitas, Barcelona, 1963, pág., 135 42 Así lo consideran las STSJ, sala de lo social, de Murcia, de 25 de noviembre de 2011 y Asturias, de 28 de junio de 2002 43 DIEZ-PICAZO, L., La Doctrina…, óp. cit., pág.,136 44 En este sentido se manifiesta YZQUIERDO TOLSADA, M., “De nuevo sobre la buena fe”, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, 1988, pág., 637 y ss. 45 STSJ, sala de lo social, País Vasco 9 de mayo de 1994.

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deber básico del trabajador es el de “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe...”, o dicho de otra

manera, es la adecuación de una conducta a lo pactado en el contrato, mediante un actuar diligente en el puesto de trabajo, y un trato cortés y recíproco hacia el empleado46, empleador y compañeros que se traduce en actitud responsable y diligente propia de un profesional, independientemente de cual sea su categoría.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial ha venido señalando, por un lado que

“…la buena fe es consustancial al contrato o relación de trabajo, en cuanto por su

naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos…”, y que ese “... deber

de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegida (y exigible) en el ámbito contractual...”, y por otro lado que la deslealtad “…implica siempre una conducta totalmente contraria a la que

habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad…”47.

¿Es real está exigencia recíproca de buena fe?. Parece presumirse de la normativa vigente que el deber de buena fe debe cumplirlo el trabajador (en relación a los arts. 7 y 1258 -CC- que son también aplicables a las relaciones de trabajo). La jurisprudencia ha considerado que la exigencia es mayor para el trabajador por su posición de inferioridad respecto del empresario48. ii. REFERENCIA AL ABUSO DE CONFIANZA EN EL DESEMPEÑO DEL

TRABAJO

El abuso de confianza parece presentarse como una modalidad agravada de la trasgresión de la buena fe, así pues en palabras de CONDE MARIN., E., se concibe como un comportamiento desleal que daña la relación interpersonal establecida mediante el contrato de trabajo entre las partes y está considerado un caso de deslealtad típica especialmente grave y por ello explícitamente vetada por el ordenamiento jurídico laboral49. Se suele acudir a la figura del abuso de confianza “cuando se quiere enfatizar la gravedad de la conducta del trabajador o cuando se trata de trabajadores que desempeñan puestos de confianza en la empresa, en cuyo caso, la transgresión de la

46 Aparece así configurado como un modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales, y, como ha declarado la STS, sala de lo social, 3 de junio de 1990, 30 de abril de 1991 y 18 de febrero de 1998 , entre otras, junto al deber empresarial, entre otros, de abono puntual y total del salario, al trabajador le incumbe el de la realización de su prestación en el tiempo establecido, de tal modo que al igual que el incumplimiento por el primero supone el derecho del segundo para rescindir la relación con la indemnización correspondiente -artículo 50.1 b) y 2 del Estatuto de los Trabajadores - el de éste implica, cuando de faltas repetidas e injustificadas se trata, el incumplimiento contractual grave y culpable que el aludido artículo 54.2 a) del mismo Estatuto de los Trabajadores valora como causa de despido disciplinario...". 47 STS, sala de lo social, de 10 mayo de 1987, de 24 de julio de 1990 y de 9 de diciembre de 1982 48 En este sentido, DÍAZ RODRÍGUEZ, J.M., “El concepto de buena fe en la causa de despido del artículo 54.2.d «transgresión de la buena fe contractual”, Anales de la Facultad de Derecho, Universidad de La Laguna, 2000, indica que es más fácil encontrar sentencias que hablen de trasgresión de la buena fe por parte del trabajador, y sumamente complicado hallar alguna que trate la mala fe del empresario 49 CONDE MARIN, E., "La buena fe…” óp. cit., La Ley, Madrid 2007, pág., 24

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buena fe va a tener como consecuencia, generalmente, un abuso de confianza en las funciones propias de su cargo”50. La STS, sala de lo social, de 26 de febrero de 1991 indicó que el abuso de confianza consiste en un mal uso o uso desviado por pate del trabajador de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa.

Sin embargo, analizando la doctrina y la jurisprudencia podemos enumerar algunas

de las actividades que han supuesto la procedencia del despido disciplinario, el uso indebido del vehículo de la empresa (STSJ, sala de lo social, de Galicia de 18 de Mayo de 2015), el hecho de no cobrar a una compañera los productos adquiridos (STSJ, sala de lo social, Comunidad Valenciana de 22 de noviembre de 2005), el cierre de la estación de servicio (puesto de trabajo) en horario nocturno, no atendiendo a la clientela (STSJ, sala de lo social, de Navarra de 10 de mayo de 2005), supuestos de competencia desleal, creando sociedades paralelas (STSJ, sala de lo social, de Galicia de 13 de Marzo de 2015), supuestos de falsedad documental, como intentar justificar ausencias mediante justificantes médicos falsos, o solicitar de forma engañosa a la empresa un permiso laboral (STS, sala de lo social, de 12 de febrero de 1991). Otras modalidades de falta de buena fe o abuso de confianza son, el engaño, muy habitual, como la apropiación de bienes muebles o inmuebles de la empresa, las coacciones al empresario o a compañeros, negligencia en las funciones a realizar, etc.

Constituyen supuestos de transgresión de la buena fe, más concretamente, al

amparo de los Convenios elegidos para focalizar estas conductas: Respecto del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes:

Simular la presencia de otro trabajador.

El fraude, aceptación de recompensas o favores de cualquier índole, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar, así como la apropiación indebida de muestras promocionales o cualquier otro tipo de artículo, descuento o beneficio destinado a clientes.

Hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, venderse o cobrarse a sí mismo, sin expresa autorización de la empresa.

Prestación de tarjeta de compra a personas no autorizadas, así como la cesión de los descuentos concedidos al personal, en favor de otras personas.

La transgresión de las normas de seguridad informática o el quebranto de la confidencialidad de los datos.

50 AGUILERA IZQUIERDO, R., Las causas del despido disciplinario...” óp. cit., pág., 41.

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Respecto del Convenio Colectivo provincial para el Sector de las Piscinas:

El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, en sentido amplio, y más concretamente realizar negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.

El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar.

Originar frecuentes riñas y pendencias con los compañeros de trabajo.

La comisión por un superior de un hecho arbitrario que suponga la vulneración de un derecho del trabajador legalmente reconocido.

De manera general, ambos Convenios recogen como variedad de abuso de

confianza o buena fe contractual: la simulación de enfermedad o accidente, la falta de respeto o consideración al público, hacer desaparecer o causar desperfectos en materiales de la empresa y finalmente, la violación del secreto de la correspondencia o documentos reservados de la empresa o revelar a elementos extraños a la misma, datos de reserva obligada.

Íntimamente vinculado a la buena fe contractual, ambos sancionan la continuada

y habitual falta de aseo y limpieza de tal índole que pueda afectar al proceso productivo e imagen de la empresa. Se considera como tal, en la STSJ, sala de lo social, de Madrid de 28 de marzo de 2007 al ser susceptible de generar “un grave malestar a quienes han de compartir el espacio vital en el puesto de trabajo, perjudicando incluso la integridad física y moral de los trabajadores que han de soportar la falta de higiene de un compañero y que tiene una gran importancia en la convivencia social y en el rendimiento”. No hemos de confundir sin embargo, la forma de vestir de una persona, con un descuido de su aspecto exterior y la limpieza/aseo insuficiente exigible de una persona que trabaja y convive con otras personas51. En la página 34 de este trabajo se analizará este aspecto con detalle en relación a los medios de prueba.

V. LA DISMINUCIÓN CONTINUADA Y VOLUNTARIA EN EL

RENDIMIENTO DE TRABAJO NORMAL O PACTADO.

”El bajo rendimiento acreditado y prolongado en el tiempo es causa suficiente para justificar el despido"52, pero ¿qué se entiende por disminución voluntaria del rendimiento trabajo?, y ¿cuál es el rendimiento normal de un trabajador o cuáles son los criterios a tener en cuenta?

51 En este sentido se manifestó en la STCT de 10 de mayo de 1988 52 STSJ, sala de lo social Canarias de 12 Mayo de 2002

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Podríamos entender que el rendimiento de trabajo está íntimamente vinculado a la concreta prestación para la que el trabajador ha sido contratado y a la cual está obligado (art. 20.2 -ET-), y en este sentido, y al fin de clarificar el concepto de rendimiento de trabajo, es importante citar la STS, de 22 de octubre de 1966 que establece que “el rendimiento normal es el que de modo ordinario se alcanza en precedentes períodos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo”, matizando esto, la STCT de 18 de mayo de 1987 indicó que no es susceptible de sanción “la conducta del trabajador que se mantiene en cuanto al rendimiento dentro de los límites contractual mente previstos”.

Jurisprudencia más actualizada indica que “para valorar la existencia de la disminución de rendimiento debe haber un elemento de comparación que aparezca dentro de condiciones homogéneas y que permita objetivamente cuantificarla”.

Son requisitos implícitos en esta causa de despido, por un lado la voluntariedad

referida a la actitud “deliberada o desidiosa del trabajador en la prestación de sus servicios, cambiante respecto a la que anteriormente mantenía”53, y de otro lado la continuidad en la conducta vinculada a una actitud del trabajador persistente y permanente en el tiempo, y no como un caso aislado o puntual.

Respecto de las clausulas de rendimiento mínimo a las que alude el precepto,

indica el Tribunal Supremo que son totalmente válidas, pero que sin embargo cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en art. 1124 CC, la mera disminución del valor pactado no implica por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, si no que esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, y su relevancia54.

La STSJ, sala de lo social, de Canarias, de 31 de enero de 2007, asocia la falta de

rendimiento con los principios de buena fe, diligencia y contribución a la mejora de la productividad.

VI. LA EMBRIAGUEZ HABITUAL O TOXICOMANÍA SI REPERCUTEN

NEGATIVAMENTE EN EL TRABAJO.

Recogido en el art. 54.2.f) se concibe como un supuesto más de trasgresión del deber de buena fe contractual e incluso de indisciplina, pero se califica como un "defecto de conducta derivado de la conculcación de los mínimos deberes de convivencia y comportamiento decoroso dentro de la empresa que obligan a los trabajadores a la no realización de conductas molestas o inadecuadas en el ámbito laboral" 55. El requisito de que la conducta repercuta de manera negativa en el trabajo supone, nuevamente, una protección a la intimidad personal de los trabajadores (art. 18

53 STSJ, sala de lo social, Andalucía, 27 Noviembre de 2002 54 STS, sala de lo social de 14 de diciembre de 2011 55 STS, sala de lo social, de 12 de diciembre de 2000 y STSJ, sala de lo social, Andalucía, 9 Junio 2000

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CE), de manera que si no se acredita esa afección a la esfera laboral, aunque dichas conductas sean habituales, el despido será improcedente56.

Para que la EMBRIAGUEZ implique una causa de despido justa, han de concurrir de manera conjunta, los requisitos de consumo periódico/habitual y repercusión negativa en el trabajo.

¿Podemos entender el alcoholismo como embriaguez habitual?. Ambos

conceptos han sido diferenciados por la jurisprudencia tanto en el ámbito penal como en el laboral, entendiendo que el alcoholismo implica una enfermedad (intoxicación plena) y la embriaguez habitualidad o costumbre (intoxicación aguda). La STS, sala de lo social, de 3 junio 1963 señaló que "no es posible establecer una seria diferencia entre ambas situaciones a los efectos de la resolución justificada de un contrato de trabajo".

¿Qué ocurre sin embargo si un trabajador se embriaga durante su jornada

de trabajo? Es cierto que muchos convenios colectivos lo califican como una falta muy grave, pero si no concurre el requisito de la habitualidad el despido será calificado de improcedente.

Respecto de la TOXICOMANÍA, el hecho de que el precepto no proporcione a la toxicomanía el adjetivo “habitual” no implica que no se requiera, pues el mismo

concepto lleva implícita la adicción a una sustancia tóxica. Si bien el -CCGA- no desarrolla esta causa, si lo hace el -CCPIS- en tanto en

cuanto esta causa debe manifestarse en la jornada laboral y en el puesto de trabajo, constituyendo una falta grave si el estado de embriaguez o la ingesta de drogas se manifiestan una sola vez57.

VII. EL ACOSO POR RAZÓN DE ORIGEN RACIAL O ÉTNICO, RELIGIÓN O CONVICCIONES, DISCAPACIDAD, EDAD U ORIENTACIÓN SEXUAL Y EL ACOSO SEXUAL O POR RAZÓN DE SEXO AL EMPRESARIO O A LAS PERSONAS QUE TRABAJAN EN LA EMPRESA.

El art. 54.2.g) recoge como última causa de incumplimiento contractual el acoso

en todas sus modalidades. Si bien el precepto no alude a la habitualidad en la conducta, del mismo se desprende que ha de ser realizada por un trabajador hacia el empresario, o hacia compañeros independientemente de la categoría o puesto que desempeñen dentro de la misma.

El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,

discapacidad, edad u orientación sexual, fue introducido por el art. 37 de la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Ley 62/2003, de 30 de diciembre) la cual dedica el capítulo III del Titulo II al establecimiento de medidas para 56 STSJ, sala de lo social de Andalucía de 9 Junio de 2000 57 Recordemos que la reincidencia en la falta grave constituye un supuesto agravante, susceptible de despido, siempre que se cometa dentro de los seis meses siguientes de haberse cometido la primera.

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la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación. Esta Ley define el acoso como “toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo”, así como que cualquier

conducta realizada en este sentido implica un acto discriminatorio (art. 28). Del mismo modo, la parte relativa al acoso sexual o por razón de sexo al

empresario o a las personas que trabajan en la empresa fue introducida por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en su disposición adicional décimo primera (punto 13º). Esta Ley también otorga una definición al acoso, en su modalidad sexual, indicando que cualquier comportamiento (verbal o físico) de naturaleza sexual, que tenga como objetivo atentar contra la dignidad de una persona, sobre todo cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo será considerado como acoso sexual.

Será considerado acoso, independientemente de la modalidad establecida en la -LET-: “toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto a la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual o acoso moral. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica, supondrá una circunstancia agravante de aquélla”

2.1.3.- LAS CAUSAS DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y SU ESTRECHA VINCULACIÓN CON EL ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

Que un trabajador cometa un hecho delictivo no implica que vaya a sufrir

consecuencias en su trabajo, salvo que, obviamente, repercuta directamente en él. De este modo, mientras no haya sentencia condenatoria firme, no debe haber sanción de despido, pues prima en todo caso la presunción de inocencia (art. 24 -CE-). En caso de que el delito interfiera en la esfera laboral, o que se haya producido directamente dentro de esta, el empresario está facultado para despedir al trabajador, pues se entiende que la comisión de una falta de estas características reviste suficiente gravedad.

Tras esto nos preguntamos ¿cabe la suspensión de un procedimiento social tras la interposición de una denuncia por parte del empresario para encausar los hechos delictivos cometidos por un trabajador al que acaba de despedir?. La respuesta es no. La -LRJS- establece que en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos, con la única excepción de que fuese alegada por una de las partes la falsedad documental, de notoria influencia en el pleito social (art. 86 -LRJS- sobre prejudicialidad penal y social)

¿Tras haber concurrido el procedimiento laboral, es posible acudir a la vía

penal? En principio nada parece impedirlo, así pues, en el supuesto de que el trabajador despedido obtenga posteriormente una sentencia absolutoria en vía penal, que declare

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probado que los hechos no tuvieron lugar58, podrá solicitar contra la sentencia dictada en el ámbito social la vía de la revisión regulada en los artículos 509 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 86.3 -LRJS-).

¿Afectan de alguna manera estas actuaciones procesales al principio non bis

in ídem? El TSJ de la Comunidad de Madrid se ha manifestado en este sentido en su STSJ, sala de lo social, de 23 de enero de 2012 declarar la total independencia de la jurisdicción penal y laboral ya que “persiguen fines diversos, operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar, en ocasiones la misma conducta”.

2.2.- REQUISITOS FORMALES PARA LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO

El cumplimiento de los requisitos formales tienen una elevada importancia en materia de despido disciplinario, pues el más mínimo defecto derivará la improcedencia del despido.

Si bien no precisa preaviso, es requisito imprescindible del despido disciplinario

realizar la comunicación por escrito59, mediante la comúnmente conocida carta de despido, de los hechos que originan la sanción, así como la fecha en que esta tendrá efectos, con la única exigencia, caso de el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical que se proceda a la apertura de un expediente contradictorio con audiencia al interesado y a otros miembros de la representación, o si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato, deberá darse audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato60. Sin más exigencias formales estatutarias, se deberá acudir al Convenio Colectivo correspondiente para precisar estas garantías.

Finalmente nos preguntamos ¿están sujetas los incumplimientos del trabajador

a algún tipo de prescripción? La -LET-, recoge con carácter general los siguientes plazos de prescripción para sanciones cometidas por trabajadores: las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido61. 58 Hay que tener en cuenta que no todo hecho susceptible de sanción disciplinaria constituye un delito y viceversa, por lo que es trascendental que la Sentencia penal declare inexistentes los hechos imputables a ese trabajador, pues si se considera que los hechos tuvieron lugar, aunque no constituyesen un delito, a todos los efectos, seguirá considerándose la conducta subsumible en la sanción disciplinaria. 59 ¿Qué ocurre si el empresario lo comunica al trabajador verbalmente? La STSJ, sala de lo social, País Vasco 27 de octubre de 1995 indica que en ese caso estaríamos ante una causa improcedencia. 60 El art. 55.2 -ET- faculta al empresario en el plazo de veinte días desde el primer despido, a realizar un nuevo despido en caso de haber omitido alguno de los requisitos del art. 55.1, y ese nuevo despido surtirá efectos desde su fecha. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 61 El CCGA recoge la prescripción en su art. 57 de manera invariable respecto de lo dispuesto en la LET. Por su parte el CCPIS no se manifiesta en este sentido, siéndole aplicable lo dispuesto en el Estatuto con carácter general

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En vistas de lo anterior, no será válido un despido disciplinario con efectos del de diciembre del año 2016, por una falta muy grave cometida por un trabajador de la que tiene conocimiento la empresa el 30 de agosto, o si, por ejemplo, esta falta se cometió en el mes de abril.

2.2.1.- ESPECIAL REFERENCIA A LA CARTA DE DESPIDO

La carta de despido es el arma más importante de la que disponen una y otra parte para hacer valer sus pretensiones, por un lado, es el instrumento mediante el cual el empresario notifica al trabajador la extinción contractual, si esta no es lo suficientemente clara o veraz, el trabajador se apoyará en ella para procurar la improcedencia de su despido.

¿Qué requisitos debe cumplir una carta de despido disciplinario?. Al margen

de la comunicación escrita (art. 55 -LET-) se precisa el siguiente contenido mínimo:

i. Relato de los hechos motivadores de la decisión empresarial. En la carta deben figurar todos los acontecimientos y hechos que han originado el

despido, explicados individualmente de manera pormenorizada con la finalidad de que el trabajador conozca y entienda los hechos que se le imputan, tal y cómo ocurrieron exactamente, explicando el cómo, dónde, cuándo y quién.

También deberá indicarse la infracción que se le atribuye, debiendo ser una de las

causas recogidas en el art. 54 -LET-

Ejemplo de una carta de despido con insuficiencia fáctica:

“Usted ha realizado continuas faltas de puntualidad en los últimos días, incurriendo por ello en una de las causas de despido disciplinario que enmarca la Ley”

Véanse los hechos primero y segundo del anexo I (ejemplo de demanda de

despido disciplinario) como ejemplo de redacción correcta de la carta de despido.

ii. Fecha

Es vital que en la carta aparezca reflejada la fecha a partir de la cual el despido surte efectos, sin importar si este tiene lugar con posterioridad o en el momento inmediato de su recepción, es importante matizar por tanto, a efectos del cómputo del plazo de caducidad (dies a quo), que, cuando la fecha de efectividad es anterior a la notificación del despido será esta última la que comience el cómputo del plazo, sin embargo, si se produce primero la comunicación, será la fecha de efectividad del despido la determinante.

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iii. Notificación Es sumamente importante que el trabajador reciba la comunicación escrita, y es el

empresario quien debe probar que esto ha sido efectivamente así. Esta puede ser entregada en mano, debiendo ser firmada por el trabajador (que no implica que esté de acuerdo), mediante carta certificada (con acuse de recibo), burofax, o cualquier medio que acredite el envío y recepción de la misma.

¿Qué ocurre si el trabajador se niega a recibir la carta de despido? En caso de

que la empresa hubiese intentado comunicar al trabajador su cese, sin éxito por negativa de este, se exime a la empresa de la obligación de entrega por escrito.

Podríamos decir, a la vista de lo anterior, que la carta de despido tiene una importancia grandísima, pues la más mínima duda determina en la gran mayoría de los casos la improcedencia.

2.3.- LA IMPUGNACIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO. ASPECTOS PROCESALES.

Cómo apuntábamos anteriormente la decisión del empresario no es incuestionable, puesto que si el trabajador no está de acuerdo con el contenido de la carta, puede impugnarla. La -LJRS-, en el art. 103 otorga a tal efecto un plazo de caducidad de 20 días, donde se seguirá la regla general de considerar inhábiles los sábados, domingos y festivos62, con la peculiaridad de poder ejercitar cualquier acción laboral en materia de despido durante el mes de agosto (art. 43.4 -LRJS-).

2.3.1.- IMPUGNACIÓN EXTRAJUDICIAL

¿Es necesario realizar un trámite extrajudicial con la finalidad de evitar el proceso? La respuesta es afirmativa, y así lo disponen los arts. 63 y 156.1 -LRJS- y el Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre, por el que el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación asume parte de las funciones que tiene encomendadas en su art. 4º al establecer que “será requisito previo para la tramitación de cualquier procedimiento laboral, el intento de celebración del acto de conciliación ante el instituto de mediación, arbitraje y conciliación”

2.3.1.1.- PAPELETA DE CONCILIACIÓN De ella se vale el trabajador despedido para impugnar - vía extrajudicial - la

extinción contractual disciplinaria con la que no está de acuerdo, con la finalidad de evitar el proceso judicial. Si bien se conforma como un escrito simple, sin requisitos de forma, debe ser dirigido:

62 El Tribunal Supremo en unificación de doctrina en la STS, sala de lo social, de 18 diciembre 1991 señala que en trabajos fijos discontinuos el plazo de caducidad comenzará con la falta de llamamiento en la nueva temporada, aunque en el año anterior el empresario hubiera extinguido el contrato temporal suscrito para aquel otro período o campaña

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- Al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC63) o;

- A la Inspección de Trabajo, si así lo desean las partes (art. 3 Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social)

La presentación de la papeleta deber hacerse dentro del mismo plazo de caducidad

otorgado para presentar la demanda por despido (20 días) interrumpiéndose el mismo64. Este plazo se reanudará de nuevo tras el acto de conciliación o mediación, o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación, sin que se haya celebrado (art. 65.1 -LRJS-)65. El art. 65.2 -LRJS- matiza el apartado anterior indicando que en todo caso, transcurridos treinta días, computados en la forma indicada en el número anterior, sin haberse celebrado el acto de conciliación o sin haberse iniciado mediación o alcanzado acuerdo en la misma se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite.

Si bien como decíamos la papeleta no reviste de especial formalidad es necesario

sin embargo que consten los datos personales del trabajador despedido, así como el del empleador/empresa para la cual prestaba sus servicios66, el lugar y clase de trabajo, categoría profesional u oficio, antigüedad, salario y demás remuneraciones, con especial referencia a la que, en su caso, sea objeto de reclamación. También habrán de incluirse los hechos sobre los que verse la pretensión de improcedencia, y los motivos alegados por la empresa, así como la cuantía económica si es preciso, y la fecha efectiva de despido.

Una vez recibida la papeleta en el órgano competente, se registra y se examina,

devolviendo al compareciente una de las copias sellada y fechada, siendo citado en ese mismo momento el trabajador para la celebración del acto dentro del plazo de 15 días.

2.3.1.2.- EL ACTO DE CONCILIACIÓN La conciliación se celebrará en los órganos del -SMAC- del lugar de la

prestación de los servicios o del domicilio de los interesados, a elección del solicitante, y ante el director, presidente del tribunal arbitral, secretario u otro funcionario del instituto, siempre que reúnan la condición de licenciados en derecho (se 63 Se conoce como -SMAC- en comunidades como Castilla y León, Galicia, Cantabria, -CMAC- Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación en Andalucía y Cataluña y -UMAC- Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación en Asturias y Extremadura, entre otras. 64 También se interrumpirá este plazo con la solicitud de abogado de oficio, reanudándose el cómputo al día siguiente de la notificación de la designación. STSJ, sala de lo social, de Extremadura de 11 de diciembre de 1995 65 La acción dé despido no se encuentra caducada cuando la papeleta de conciliación se formula antes de las 15 horas de vigésimo primer día de su comunicación (día de gracia) y la posterior demanda se interpone al día siguiente hábil de la infructuosa celebración de conciliación (STS, sala de lo social, de 26 mayo 2015) 66 Si hay un error respecto de la persona del empresario y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.

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conoce como letrado conciliador), pudiendo los trabajadores comparecer en este acto por sí mismos o por medio de representante (aunque lo más adecuado es que lo hagan asistidos de un profesional del Derecho).

El acto de conciliación puede finalizar sin acuerdo alguno, en ese caso, se

reflejará en el acta el intento de conciliación “sin avenencia”, no evitando el proceso

judicial y habilitando al trabajador a la presentación de una demanda por despido (donde debe respetar lo pedido en la conciliación al tenor del principio de congruencia). Si la conciliación terminase con la “avenencia” de las partes67, se eludirá el proceso judicial, y lo acordado en esa conciliación constituirá título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación ante el juez o tribunal (art. 68 -LRJS-)

Una vez finalizada la conciliación, el encargado de la misma emitirá el

correspondiente acta, firmada por los presentes, reanudándose los plazos procesales que habían quedado en suspenso.

¿Es susceptible la defensa de abogado o representación de procurador para

este trámite pre-procesal? El Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre ofrece la posibilidad a los interesados de comparecer al acto de conciliación por si mismos o por medio de representante, requiriéndose a los mismos la capacidad exigida a los litigantes en el proceso laboral, si bien la papeleta de conciliación puede ir encabezada y firmada por el propio interesado, este tiene la posibilidad de designar su representación en la misma, la cual puede ser llevada a cabo por abogado, procurador, graduado social colegiado o cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 18.1 -LRJS-).

2.3.1.3.- ¿QUÉ CONSECUENCIA ACARREA LA INASISTENCIA?

De esta cuestión se encarga el art. 66 -LRJS-, destacando, como regla general, la obligatoriedad de la asistencia al acto de conciliación para todos los litigantes.

El apartado 3º indica que si el que no comparece es la representación de la

empresa demandada, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta y se tendrá la conciliación por intentada sin efecto, recayendo sobre sí la condena en costas del juicio al haber comparecido sin causa justificada.

Si al contrario, el que no acude a la conciliación es el trabajador, sin mediar

justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta de conciliación o la solicitud de mediación, archivándose lo actuado.

En el juicio posterior, la -LRJS- habilita al juez o tribunal a que imponga las

costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido, incluidos honorarios, hasta el límite de 600€, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que

hubieren intervenido. 67 Si bien la avenencia puede ser total o parcial, se discutirá en vía judicial aquello en lo que las partes no estuvieron de acuerdo

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Caso de que ninguna de las partes se presente al acto de conciliación, la

papeleta se tendrá por no presentada y se archivarán las actuaciones en el mismo sentido que se establece para la incomparecencia de la parte demandante.

2.3.2.- PROCESO JUDICIAL

Una vez realizada la conciliación “sin avenencia” se reanudará el plazo de caducidad, debiendo presentar el trabajador demanda por despido disciplinario ante el juzgado de lo social competente, que será el del mismo lugar donde debió presentarse la papeleta de conciliación (en caso de que el trabajador prestase servicios en distintas circunscripciones territoriales, podrá elegir entre aquél de ellos en que tenga su domicilio, el del contrato, si hallándose en él el demandado pudiera ser citado, o el del domicilio del demandado)68.

2.3.2.- DEMANDA POR DESPIDO DISCIPLINARIO

La forma y el contenido de la demanda tienen una importancia especial, y es por ello que la -LRJS- le dedica la sección 1ª del capitulo 2º. Toda demanda ante la jurisdicción social se formulará por escrito, debiendo incluir los requisitos generales del art. 80 -ET- así como un segundo grupo de requisitos al tenor del art. 104 -LRJS-. Estos requisitos específicos son:

a) Lugar de trabajo, categoría profesional, características articulares como por ejemplo el tipo de trabajo que se realizaba antes de producirse el despido, salario (a efectos indemnizatorios), tiempo y forma de pagos y antigüedad. b) Fecha de efectividad del despido, forma en que se produjo y hechos alegados por el empresario, acompañando la comunicación recibida, en su caso, o haciendo mención suficiente de su contenido.

c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso.

d) Si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, en el supuesto de que alegue la improcedencia del despido por haberse realizado éste sin la previa audiencia de los delegados sindicales, si los hubiera.

68 Si la localidad o el municipio donde venía prestando servicios el trabajador no dispone de Juzgado de lo Social, habrá que acudir al Juzgado de lo social al que pertenezca ese partido judicial. Por ejemplo, si fuera despedido un empleado de la construcción en la localidad salmantina de Vitigudino, el Juzgado competente para conocer será el de lo Social de la ciudad de Salamanca.

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2.3.2.2.- ¿CABE LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES EN LA DEMANDA?

Sin perjuicio de que se reclamen distintas acciones en distintos procesos, la regla general es que no cabe la acumulación de acciones dentro de un mismo juicio en los casos de despido, ni tan siquiera por vía de la reconvención (art. 26 -LRJS-). Sin embargo, como toda regla general, el precepto recoge una concreta excepción, y es la posibilidad de acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas por el empleador hasta esa fecha69.

2.3.2.3.- CONCILIACIÓN JUDICIAL

Como última ratio, el Letrado de la Administración de Justicia -LAJ- procurará, mediante una labor mediadora, la conciliación en sede judicial, advirtiendo a las partes sus correspondientes derechos y obligaciones. Sin perjuicio de esto, las partes pueden llegar a un acuerdo en cualquier momento antes del juicio, debiendo por ello extenderse el correspondiente acta, llevándose a cabo el acuerdo por los trámites de la ejecución de sentencias (art. 237 y ss -LRJS-), salvo que lo convenido fuera constitutivo de lesión grave para alguna de las partes, de fraude de Ley o de abuso de derecho, en ese caso, el LAJ no aprobará el acuerdo, advirtiendo a las partes que deberán comparecer para la celebración del juicio.

En cualquier caso, cabe la impugnación de la avenencia, ante el mismo juzgado o

tribunal al que hubiera correspondido la demanda en el plazo de 30 días (plazo de caducidad) desde la fecha de su celebración (antes de la reforma el plazo era de quince días). Si el acuerdo perjudicase a terceros, estos la podrán ejercitar, en el mismo plazo, a contar desde que haber conocido el acuerdo. Las partes podrán interponer la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos y la impugnación por los posibles terceros perjudicados podrá fundamentarse en ilegalidad o lesividad (art. 84.6 -LRJS-).

Si tampoco hubiera avenencia, se celebrará acto seguido, la vista del juicio oral.

2.3.3.- EL ACTO DEL JUICIO ORAL

El proceso laboral se regirá por los principios procesales de inmediación, oralidad, concentración y celeridad con el fin de garantizar un proceso justo.

En este proceso, al contrario que en la mayoría de vistas de juicio oral de otras

jurisdicciones, se produce una inversión en el orden de actuación, pues una vez ratificado el demandante en su demanda, será el demandado quien actúe en primer lugar en todas las fases del juicio oral (art. 105 -LRJS-).

69 Si la reclamación de los conceptos reclamados revistiese especial complejidad pudiendo producir demoras excesivas, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante (art. 26.3.2º-LRJS-)

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Con carácter previo se resolverán, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, aquellos recursos o incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia. Del mismo modo deberán exponerse y resolverse las cuestiones prejudiciales que se quieran plantear, sin prejuzgar el fondo del asunto, acto seguido, el demandante ratificará o ampliará su demanda, respetando siempre el principio de congruencia.

En segundo lugar, el demandado contestará afirmando o negando concretamente

los hechos de la demanda, entrando ya en el fondo del asunto con la finalidad de fundamentar la decisión empresarial del despido disciplinario. El demandante por su parte efectuara las alegaciones que estime oportuno en apoyo o refuerzo a la demanda formulada.

Una vez oídas ambas partes tendrá lugar la fase probatoria, ¿sobre quien recae

la carga de probar lo que se alega? Si bien podríamos pensar que debe probar el demandante lo que alega en su demanda, cometeríamos un error, pues será el demandado (el empresario) quien deba probar lo que alega en la carta de despido, por ello, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido (art. 105 -LRJS-). Esto no implica que el demandante no pueda alegar nada, pues este deberá valerse de los medios de prueba admitidos en derecho para defender su posición y reforzar su demanda (art. 90.1 –LRJS-).

En ese momento, el Juez o Tribunal resolverá sobre la pertinencia de la prueba y

diligencias complementarias, en caso de inadmisión de alguna de ellas puede la parte que las propone hacer constar su respetuosa protesta (a efectos de un ulterior recurso). Una vez comenzada la práctica de una prueba admitida, si renunciase a ella la parte que la propuso, podrá acordar el órgano judicial, sin ulterior recurso, que continúe.

Tanto el órgano judicial cómo las partes litigantes podrán hacer, tanto a las partes

como a los peritos y testigos, las preguntas que se estimen necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Si el órgano judicial no se considerase suficientemente ilustrado sobre las

cuestiones objeto del debate, concederá a las partes el tiempo que crea conveniente, para que informen o den explicaciones sobre los particulares que les designe, y si las pruebas practicadas resultasen de extraordinario volumen o complejidad, el juez o tribunal podrá conceder la posibilidad de efectuar sucintas conclusiones, por escrito y preferiblemente por medios telemáticos, dentro de los tres días siguientes. Durante este período, los documentos o pericias estarán a disposición de las partes en la oficina judicial y una vez transcurrido, háyanse presentado o no alegaciones, se iniciará el plazo para dictar sentencia (art. 87 -LRJS-).

Tras la entrada en vigor de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se insta al juez

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o tribunal, tras la fase probatoria y antes de las conclusiones, a suscitar de nuevo la posibilidad de llegar a un acuerdo, de no alcanzarse el mismo, en ese momento proseguirá la celebración del juicio.

Finalmente, el demandado expondrá sus conclusiones, y acto seguido lo hará el

demandante, al tenor de la prueba practicada, de un modo concreto y preciso, sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados.

Durante la celebración del acto del juicio, el -LAJ- extenderá el correspondiente

acta de lo que acontezca en la vista, debiendo reflejar en ella a modo de resumen, las manifestaciones más importantes acaecidas en cada momento y fase, previstas todas ellas en el art. 89. 4 -LRJS-.

2.3.3.1.- LA PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA EN RELACIÓN AL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los problemas en relación a la prueba, en los procesos por despido, radican en un primer momento en el método de obtención de esa prueba, así como su forma de aportación, teniendo en cuenta que para que este medio de prueba sea admitido, deberá incorporarse a través de un soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.70

El art. 90.1 –LRJS- permite a las partes valerse de cualquier medio de prueba

admitido en Derecho, por ello, nos remitimos a lo dispuesto en la LEC (art. 299.1) donde se establece que estos son: el interrogatorio de las partes, documentos públicos o privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos), obtenidos lícitamente71, “incluidos” dice el art. 90.1 -LRJS- “los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos”.

Esto se concibe por la doctrina como una manifestación específica del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 –CE-), apoyada por la STC de 19 de octubre de 2010, al entender que la vulneración de este derecho se traduce en una indefensión material, siempre y cuando esa actividad probatoria sea decisiva en términos de defensa, y que su práctica es de influencia determinante en la resolución del pleito, y así se demuestre.

70 En este sentido se manifiesta NORES TORRES, L.E., “Algunas cuestiones sobre la utilización de las redes sociales como medio de prueba en el proceso laboral”, Actualidad Laboral, Editorial La Ley, 2014, pág., 314. 71 En relación a la teoría del fruto del árbol envenenado la STC 114/84, de 29 de noviembre estableció que “no se admiten pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas”. Esta doctrina fue acogida por la actual Ley Orgánica del Poder Judicial.

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En principio, la -LRJS- establece una pequeña limitación al admitir tan sólo aquellos medios de prueba en relación a los hechos controvertidos, sobre los que no existe conformidad (que en materia de despido disciplinario este hecho se traduce en la existencia o no de causa justificativa de extinción contractual)72.

Si bien este proceso se basa en los principios de inmediación, celeridad, oralidad y concentración, las pruebas deben formularse y practicarse en la vista, pudiendo admitirse también aquellas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia, si se estimasen imprescindible, en este caso, se suspendería el juicio por el tiempo estrictamente necesario (art. 87.1 -LRJS-), así como las pruebas anticipadas al tenor del art. 78 –LRJS-73.

En la práctica, la primera prueba a practicar es el interrogatorio de las partes,

seguida del de los testigos, declaraciones de peritos, finalizando con el reconocimientos en sede judicial de documental, si se considera pertinente, de los medios de reproducción a los que aludiremos mas adelante.

2.3.3.1.1.-INTERROGATORIO DE PARTE

El interrogatorio de parte está destinado a esclarecer los hechos litigiosos, de los que tengan noticia y guarden relación con el pleito. Si el llamado al interrogatorio no comparece, sin justa causa, a la primera citación, rehúsa declarar o persiste en no responder afirmativa o negativamente, pese al apercibimiento que se le haya hecho, se le tendrá por confeso, es decir, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a los que se refieran las preguntas siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultase perjudicial en todo o en parte.

El resultado del interrogatorio de las partes no es una prueba tasada pues se valorará en combinación con las demás. Si bien parece que debe aplicarse la regla del art. 316 LEC, se considerarán como ciertos los hechos reconocidos por una parte, si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, siempre y cuando no queden desvirtuados por otras pruebas, además de ello el Juez valorará conforme a las reglas de la sana crítica el interrogatorio de parte, debiendo fundamentar en la sentencia los extremos a los que con ellas se ha llegado.

72 Este límite decaerá en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda 73 Cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o del estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto o cuya realización presente graves dificultades en dicho momento, incluido el examen de testigos cuando por la edad avanzada de alguno de éstos, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia o estancia en un lugar con el que sean imposibles o difíciles las comunicaciones o cualquier otro motivo grave y justificado, sea presumible que no va a ser posible mantener su derecho por falta de justificación.

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2.3.3.1.2.- LA PRUEBA TESTIFICAL

En virtud del art. 362 -LEC- y ss, al proponer la prueba de testigos debe indicarse su identidad, profesión, domicilio (a efecto de citaciones), su relación con las partes, siempre y cuando tenga noticia de los hechos litigiosos objeto de juicio.

El número de testigos de los que pueden valerse la partes son a priori

indeterminados (art. 363 -LEC-), sin embargo, cuando al menos tres testigos se manifiesten en relación a un mismo hecho el Juez o Tribunal podrá prescindir del resto (referentes al mismo hecho), salvo que no se haya llegado al real esclarecimiento. Estos, responderán de manera oral a las preguntas que les formulen las partes, con claridad y precisión, y a las del propio Juez si se precisa para alguna aclaración, en relación a los hechos de los que tuvo conocimiento.

Son pruebas testificales tanto los testimonios realizados los peritos (testigo-

perito), expertos en una determinada materia, como las de detectives privados (contratados generalmente por la empresa). En este sentido, la STS de 24 de febrero de 1992 califica los informes de detectives privados aportados al proceso como “prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante”. Respecto de estos

últimos, Sentencias como la del TSJ, sala de lo social, de Castilla y León, de 18 de septiembre de 2006 o de Valencia de 18 de octubre de 2005 reconocen que el seguimiento en lugares públicos no se considera lesivo del derecho a la intimidad (art. 18 -CE-), como regla general.

Los testigos no son objeto de tacha, con independencia de las diferentes

conclusiones que quieran manifestar las partes, y al igual que el interrogatorio de parte, serán valorados por el Juez o Tribunal en virtud de las reglas de la sana crítica (art. 316.2 -LEC-).

2.3.3.1.3.- LA PRUEBA PERICIAL Sin especial problemática práctica, la -LEC- en su art. 355, ofrece la posibilidad de

aportar al proceso, por designación de parte o del tribunal, el dictamen de uno o varios peritos, titulados oficialmente en relación a la materia objeto de dictamen, con concretos conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

Al contrario que en el resto de pruebas, el informe pericial debe incorporarse junto

con el escrito de demanda o contestación (art. 336.1 -LEC-), salvo que no fuera posible, en ese caso, deberá expresarse en la demanda. La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo, pudiendo requerirse, si se precisa su informe, la intervención de un médico forense, de oficio o a petición de parte.

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2.3.3.1.4.- LA IMPORTANCIA DE LOS MEDIOS TECNOLÓGICOS COMO PRUEBA DOCUMENTAL

¿Qué tipo de documentos pueden aportarse en el juicio? Conforme a nuestra legislación civil, podemos valernos tanto de documentos públicos (art. 1216 -CC74), como privados (art. 1255 -CC-75). También es posible (y recomendable) aportar de sentencias firmes recaídas sobre los mismos hechos, así como la incorporación de un contrato de trabajo, mediante documento original (pues así lo dicta la -LEC- en su art. 602), documentos en idioma extranjero o comunitario (art. 144 -LEC-) siempre y cuando se acompañe la traducción del mismo, así como otros documentos denominados “análogos” al documento, como son los medios técnicos de reproducción y documentación (art. 90.1 -LRJS-) que sin embargo generan una importante problemática.

¿Pueden aportarse al acto de juicio medios técnicos de reproducción y documentación como grabaciones fonéticas o de videovigilancia, fotografías, mensajes de texto, de whatsapp (o aplicaciones similares de mensajería instantánea), etc,?

Las grabaciones, así como los mensajes, correos electrónicos, etc, son un medio

de prueba documental que llevan consigo una doble problemática, en primer lugar respecto de la licitud de la obtención de tales medios y en segundo lugar, en relación a la colisión de determinados derechos fundamentales (derecho al honor, a la intimidad personal y la propia imagen, art. 18.1 –CE-).

Antes de nada, es conveniente recalcar que hay ciertas actividades que van a

encuadrarse dentro del poder de dirección del empresario, y así lo marca el art. 20.3 -LET- al disponer que este “podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso”. Como se viene diciendo, esta facultad no es absoluta, pues en relación con la Instrucción de la Agencia Española de Protección de Datos 1/2006, de 8 de noviembre, “toda instalación deberá respetar el principio de proporcionalidad, lo que en definitiva supone, siempre que resulte posible, adoptar otros medios menos intrusivos a la intimidad de las personas, con el fin de prevenir interferencias injustificadas en los derechos y libertades fundamentales”. Dentro de

esas facultades de auto-organización, dirección y control correspondientes a cada empresario, la STC 241/2012, de 17 de diciembre, indica que se incluyen “la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del

74 Son documentos públicos los autorizados por un notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley. 75 El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes.

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cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre y cuando se respeten los derechos fundamentales correspondientes”. Así por ello:

¿Es admisible una grabación realizada por el empresario al trabajador?.- El uso de cámaras de video-vigilancia en los centros de trabajo es una cuestión controvertida sujeta a constante debate doctrinal, por lo que los tribunales han tenido que manifestarse en numerosas ocasiones sobre su alcance.

La tesis seguida por el Tribunal Constitucional -TC-, desde su STC 29/2013, de 11 de febrero, se posicionaba a favor de que las empresas pudieran valerse de las grabaciones tomadas por las cámaras de seguridad instaladas con fines de control laboral, siempre y cuando se hubiera informado previamente "en qué casos las grabaciones pueden ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos", añadiendo que, en particular, debe informarse de forma expresa, clara e inequívoca de la posibilidad de utilización para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo, es decir, la aportación de una grabación incorporada para vigilar a los trabajadores. En todo caso, no se admitirán grabaciones sobre lugares de la empresa en que no se presta trabajo (comedores, vestuarios, aseos) 76 , con la finalidad de proteger el derecho a la intimidad de los empleador. En ocasiones, la jurisprudencia ha extendido esta protección a los lugares donde se desarrolla la actividad laboral no siendo preciso el consentimiento del trabajador si esas imágenes “han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad y control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 –LET-“77.

El TC ha ido más allá, con la reciente STC 39/2016 de 3 de marzo,

estableciendo una excepción a la línea jurisprudencial que se venía manteniendo, en tanto que se ampara al empresario a “instalar mecanismos de grabación en determinados espacios en los que se lleve a cabo la prestación laboral ante la existencia de fundadas sospechas sobre la existencia de un comportamiento antijurídico por parte de algún trabajador, y siempre que ello se ajuste estrictamente a las exigencias de proporcionalidad, de manera que venga a ser una medida idónea, necesaria proporcionada y de carácter temporal”78.

76 En este sentido, la STC 29/2013, de 11 de febrero considera mal utilizada una prueba obtenida por una cámara de video en la Universidad de Sevilla, al no haberse informado ni a los trabajadores ni a los representantes de que la cámara pudiese ser utilizada para fines laborales 77 Se entiende que tal consentimiento se encuentra implícito con la aceptación del contrato de trabajo, implicando el reconocimiento del poder de dirección del empresario. 78 Esto implica, que la medida adoptada ha de ser susceptible para conseguir el fin propuesto (juicio de idoneidad), que no exista otra medida más moderada o con igual eficacia que la ejercitada (juicio de necesidad) y que sea efectiva, proporcionado los resultados o beneficios esperados (juicio de proporcionalidad).

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o La STSJ, sala de lo social, de Madrid de 21 de enero de 2016, se manifestó previamente sobre la falta de aseo y limpieza en el trabajo como causa de despido disciplinario (art. 54.8 –CCGA-).

En el asunto litigioso, el trabajador de una gran firma de supermercados, adscrito al -CCGA-, es despedido por la dirección de la empresa por “orinar en las dependencias donde se guardaban los envases de productos de pescadería y carnicería, así como el papel de envolver los productos de charcutería”, siendo fundamental para esclarecer estos hechos, medios de

prueba cómo fotografías y cámaras de video-vigilancia.

Con la única finalidad de esclarecer los hechos, se solicitó a la dirección del centro, ante las sospechas generadas por el mal olor, la instalación de un método de vigilancia, observando y comprobándose estos extremos.

La defensa del trabajador denunció la infracción del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 –CE), la Sala no aceptó tal argumento puesto que "los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar”, aunque con ciertas cautelas.

En este supuesto, se colocó la cámara dentro del recinto o almacén

(donde se guardan las bandejas y el papel en las que se envasan los productos de pescadería y carnicería), con la finalidad de averiguar los hechos, que afectaban a la seguridad e higiene de los envases y papel, utilizados para la preparación y envase de los alimentos que después eran puestos a la venta, por lo que se realizó un juicio de proporcionalidad considerando que tal medida resultaba idónea, justa y proporcional, tras haberse encontrado restos de orina en una dependencia dedicada a almacén de los citados envases, que permanecía ordinariamente cerrada, y, ante la sospecha de la empresa de que algún trabajador de la empresa realizaba dentro de la misma sus necesidades.

La grabación era, argumenta la Sala, “necesaria a efectos de obtener la

prueba precisa para acreditar tan impropia e irregular actuación, cuya autoría era desconocida para la empresa, mucho más teniendo en cuenta la obligación de protección eficaz en materia de seguridad y salud e higiene en el trabajo, impuesta a la empresa por la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales –LPRL-, así como las derivadas de las obligaciones impuestas legalmente a la misma, en materia de seguridad alimentaria y derechos de los consumidores. Por todo ello, no cabe apreciar vulneración del art. 18.1 –CE- , ni del artículo 20.3) del LET”.

Tras quedar acreditados la gravedad de los hechos y su autoría, se

procedió al despido del trabajador al haberse vulnerado la necesaria lealtad y

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confianza que la relación laboral comporta y “haberse roto la fidelidad que es elemento esencial de esta, máxime cuando deben ser tenidos en cuenta, también, otros criterios como la peligrosidad de la conducta para la organización del trabajo y/o de tercero, y, la necesidad estricta de prevenir comportamientos semejantes, sin que por el demandante se haya dado una explicación coherente, respecto de los hechos que han resultado probados, poniendo de manifiesto los mismos, una actitud de total indisciplina y falta de higiene, desconsideración y abuso de confianza, hacia a la empresa y hacia los demás integrantes de la plantilla de la misma, respecto de los cuales, la empresa tiene obligación de protección eficaz en materia de seguridad y salud e higiene en el trabajo, debiendo garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio, en todos los aspectos relacionados con el trabajo (art. 14 –LPRL-), habiendo quedado afectado también el ámbito de responsabilidad de la empresa, derivado de las obligaciones impuestas legalmente a la misma, en materia de seguridad alimentaria y derechos de los consumidores, ya que teniendo en cuenta la actividad que desarrolla, relacionada con la preparación y venta de productos alimenticios, el cuidado de las más elementales normas de higiene y salubridad, tanto del propio personal empleado como de las instalaciones, resulta de la máxima importancia, deduciéndose de los hechos que ha resultado íntegramente acreditados, la realidad y certeza de los hechos imputados en la carta al demandante, habiendo cumplido la empresa demandada de forma idónea, justificada y proporcional, con la carga probatoria que le incumbe”.

Respecto del registro del ordenador de trabajo (y como consecuencia de ello, de los correos electrónicos), la doctrina y jurisprudencia han querido asimilar esta figura al “registro de taquilla”, pues los ordenadores, en una gran mayoría de

oficios, son el instrumento de trabajo, propiedad de la empresa.

La utilización del correo electrónico de la empresa (así como del resto de bienes o medios de producción) por parte del trabajador está orientada a la obtención de beneficios para la empresa y, por lo tanto, debe cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, y las ordenes emitidas por el empleador en virtud de su facultad de dirección.

Esto no quiere decir que la posibilidad de efectuar registros en los terminales de ordenador de los trabajadores sea un derecho absoluto e incondicionado, ya que el art. 18 -LET- recoge que: “solamente podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador, y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del

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centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”79.

En este sentido, la STS, sala de lo social, de 26 de septiembre de 2007 ante el

supuesto planteado de si la empresa puede o no acceder al correo electrónico del trabajador (y luego incorporarlo como medio de prueba) estableció la posibilidad de que el empresario acceda al ordenador (así como al correo electrónico e historial del trabajador) siempre y cuando “la empresa de buena fe haya establecido previamente las reglas de uso de esos medios con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales e informado de que va existir un control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”.

¿Es válida la aportación de un whatsapp o una conversación privada, por cualquiera de las partes? En principio parece ser que sí 80 , sin embargo, la problemática radica en el modo de obtención, el método de aportación, y, nuevamente, en su posible vulneración de derechos fundamentales, en este caso en concreto, sobre el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones (art. 18.1 y 18.3 -CE-).

Por un lado, será posible aportar como medio de prueba las grabaciones de conversaciones, realizadas sin el consentimiento de la otra parte, pues en la gran mayoría de las ocasiones, es la única forma de demostrar la desobediencia, el acoso laboral, o amenazas, entre otras, sin embargo, para ello es necesario que concurran determinados requisitos, exigidos jurisprudencialmente, a raíz de la STS, sala de lo social, de 20 de noviembre de 2014: que el sujeto que graba (generalmente es el trabajador), participe en la conversación81, que verse sobre temas de trabajo y no sobre cuestiones personales, que no se divulgue, y con carácter general, que se realice en el centro de trabajo.

Es evidente que no es necesario ni informar, ni que la otra persona preste su

consentimiento, de lo contrario, no se conseguirá demostrar lo que se pretende, además, si la conversación es simulada o forzada entre las partes plenamente conscientes de su uso y finalidad no serán admitidas por el Juez o Tribunal que las valore.

79 Indica la STSJ, sala de lo social, de Castilla-La Mancha, núm. 980/1999 la improcedencia de un despido disciplinario basado en el hecho del registro del cajón de la mesa del trabajador, en su ausencia, sin la presencia de un representante sindical o unitario de los trabajadores. Del mismo modo consideró que esa conducta empresarial iba en contra del respeto a la inviolabilidad de los efectos particulares del trabajador, pues el hecho de que luego resultara o no el dinero encontrado de procedencia anómala, no descartaba que la actuación no fuera ajustada a derecho. 80 Algunos TSJ ya lo han admitido como prueba, entre otros la STSJ, sala de lo social, de Galicia, de 24 de abril de 2014. 81 En este sentido se manifiesta la STC 11/1984, de 29 de noviembre al entender que: "quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado".

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Por otro lado, respecto de la aportación de whatsapp, o mensajería instantánea no es suficiente la aportación de una captura de pantalla impresa de la conversación mantenida, como es error habitual, dado que es una prueba sumamente manipulable y debe revestir de determinadas garantías que aseguren su validez y la identidad de las partes que han intercambiado esos mensajes. En algunas ocasiones, aunque no muy corriente, se ha admitido la aportación del propio teléfono móvil con la finalidad de que, en sala, se hiciera el correspondiente reconocimiento judicial (art. 353 -LEC-). Es mas aconsejable sin embargo la aportación de un acta notarial, o acta judicial elaborada por el LAJ, que de fe del texto litigioso mediante el correspondiente protocolo82.

Como ocurre en la prueba testifical, está sujeta a la valoración del Tribunal

conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar, dice la STS de 23 de febrero de 1990, por la pericia que a su juicio le ofrezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de los hechos.

2.3.3.1.5.- EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL El reconocimiento judicial implica el traslado del Tribunal y las partes a examinar

una personal, lugar o cosa, cuya inspección ocular resulta necesaria e imprescindible para el esclarecimiento y apreciación de los hechos, suspendiendo el acto del juicio, dice el art. 87.1 -LRJS- por el tiempo estrictamente necesario. Con este, puede concurrir la pericial y la testifical, sobre el mismo objeto, persona o cosa, levantándose el correspondiente acta detallada de lo acontecido por el Letrado de la Administración de Justicia.

2.3.3.1.6.- INFORME DE EXPERTOS Finalmente, las partes pueden valerse de informes de expertos, los cuales se

constituyen como una variante de perito, que por razón de su profesión pueden asesorar al juez en determinados procesos. En este sentido, el art. 95 -LRJS- concreta la utilidad de esta figura en supuestos donde se discuta la interpretación de un convenio colectivo , cuando se suscite una cuestión de discriminación83, e incluso, si el órgano judicial, si lo estima procedente, podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en supuestos de despidos, movilidades y modificaciones contractuales por causas económicas.

82 Así lo señala la STSJ de Galicia, sala de lo social, de 28 de Enero de 2016, al considerar que una conversación de Whatsapp es un documento (en el proceso laboral) y como tal requiere la aportación no sólo de la copia en papel “pantallazo” si no también “una transcripción de la conversación y la

comprobación de que está se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. A y solicitando que, dando fe pública, el LAJ levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondiente; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismo extremos”. 83 Independientemente de cual sea su razón, se podrá recabar el correspondiente dictamen del organismo publico que sea competente.

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2.4.- LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS QUE ACARREA LA CALIFICACIÓN DE IMPROCEDENCIA.

2.4.1.- LA SENTENCIA

De manera obligatoria, el Juez dictará Sentencia en el plazo de cinco días desde la finalización del juicio, publicándose la misma de manera inmediata con la correspondiente notificación a la partes (o sus representantes) dentro de los dos días siguientes. La Sentencia debe ajustarse a las reglas del art. 97 -LRJS- y a lo dispuesto en la -LEC-, debiendo ser motivada y congruente (art. 218.1 y 2 -LEC-) con lo solicitado por las partes84.

Debe expresar el lugar y la fecha en que ha sido adoptada, así como los nombres

de las partes y los profesionales que le asisten, con expresión del Juez o Magistrado que la integran y firman, así como si la misma es o no firme y si es susceptible de recurso85.

La -LRJS- establece que dentro de los antecedentes de hecho, se contendrá un

resumen suficiente de los hechos litigiosos y cualesquiera otros trámites procesales que hubieran sido de interés, así como los hechos que resulten probados (fecha de despido, salario del trabajador, lugar de trabajo, categorial, antigüedad, etc), caso no recoger alguno de estos requisitos esenciales puede dar lugar en un posterior recurso a la nulidad de la sentencia86.

Por su parte, en los fundamentos de derecho deben incluirse los razonamientos

que han llevado al Juez a esa conclusión, debiendo pronunciarse acerca de las cuestiones solicitadas por las partes así como en la condena en costas si esta hubiera sido solicitada.

Por último, el fallo deberá ser claro y preciso, conteniendo, al tenor de lo

dispuesto en el art. 209.4 -LEC- “los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes” señalando si se estiman o no, total o parcialmente los

mismos, así como la condena en costas. En este punto deberá otorgarse al despido la correspondiente calificación, indicando si corresponde la nulidad, procedencia o improcedencia del mismo 87 . Finalmente, se determinará si es preciso “la cantidad

84 La -LEC- indica que las sentencias “se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”,

esto, según la jurisprudencia implica que “el juez debe exteriorizar las razones que justifican su decisión, pues es derecho del justiciable conocerlas para desterrar toda arbitrariedad y poderlas recurrir”. La exigencia de motivación se encuentra implícita en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 -CE-) La sentencia debe ser congruente con lo pedido en las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito 85 En caso de ser susceptible de recurso, se indicará en la sentencia el tipo de recurso que procede así como la competencia del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir (art. 208.4 -LEC-) 86 A ello también alude la STS, sala de lo social, de 15 de enero de 1985 87 No cabe autorizar al empresario a imponer una sanción inferior al despido, a diferencia de lo que ocurre en el proceso por sanciones, ni cuando la falta es muy grave, aplicar otra sanción distinta del despido

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objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia” y si la sentencia es firme o no.

2.4.2.- ¿CABE RECURRIR LA DECISIÓN TOMADA EN PRIMERA INSTANCIA?

Cualquiera de las partes podrá interponer recurso de suplicación, siempre y

cuando se anuncie dentro del plazo de cinco días; transcurrido este, la sentencia deviene firme. Contra este no caben ulteriores recursos, salvo el recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina88.

Si se recurre la Sentencia que había declarado el despido improcedente, el

empresario puede, provisionalmente en tanto se sustancia el recurso, elegir entre readmitir al trabajador o indemnizarle.

Si se acuerda la readmisión, el empresario vendrá obligado, mientras se tramita el recurso, a satisfacer al recurrido con la misma retribución que se venía percibiendo89.

De optar por la indemnización, tanto si recurre el trabajador como el empresario, no procederá la readmisión ni el abono de salarios mientras esté pendiente el recurso. En ese periodo de tiempo, el trabajador se encontrará en situación de desempleo, al tenor del art. 111.1.a) -LRJS- “si la sentencia que resuelva el

recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora”.

A efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo,

el período al que se refiere el párrafo anterior se considerará de ocupación cotizada.

2.4.3.- CALIFICACIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

El despido disciplinario puede adjetivarse con la procedencia, improcedencia o nulidad. acordado por el empresario, sino declarar su improcedencia (STS, sala de lo social, de 11 de octubre de 1993) 88 La STS, sala de lo social, de 15 de enero de 1997 indica la dificultad de encontrar recursos en unificación de doctrina por causas de despido, pues lo relevante suele ser la fijación de los hechos y su valoración, más que es establecimiento de reglas sobre el sentido de la norma. 89 Si incumpliese el trabajador el requerimiento empresarial de readmisión, perderá el derecho a percibir los salarios de tramitación. Art. 299 -LRJS-

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Se calificará como PROCEDENTE aquel despido donde quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario, previo cumplimiento de requisitos de forma. convalidando la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación90.

Un despido, podrá tomar la calificación de IMPROCEDENTE, bien sea por no

haberse ajustado a los requisitos de forma legalmente establecidos, o por que no se hayan logrado probar todos los extremos alegados por el empresario en la carta de despido.

Una novedad importante introducida por la actual -LRJS- ha sido la de permitir al

Juez autorizar al empresario a imponer una sanción adecuada a la falta cometida, si se aprecia que los hechos acreditados no revisten de gravedad suficiente. Esta nueva sanción debe adoptarse en el plazo diez días desde la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador 91 . Esta decisión es susceptible de revisión a través del incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al art. 238 -LRJS-.

Finalmente, el Juzgador puede calificar el despido disciplinario como NULO en base a la vulneración de derechos fundamentales, concretamente si se atenta al principio de no discriminación recogido en el art. 14 CE. A parte de ello, el art. 108.2 -LRJS- recoge en términos generales que un despido será calificado como nulo si afecta a derechos de maternidad y conciliación de la vida familiar. La nulidad de un despido tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir (art. 55.6 -LET-).

3.- LOS EFECTOS QUE ACARREA LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO El empresario puede reconocer la improcedencia del despido en cualquiera de las

fases previas a la vista (en la conciliación ante el SMAC o ante el LAJ), inclusive, si es el Juez el que lo declara, los efectos que acarrea serán los mismos.

Con la declaración de improcedencia, la -LRJS- en su art. 110 y la -LET- en el art.

56 conceden al empresario la facultad de optar por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o por la correspondiente indemnización, de 33 días de año de salario por cada año de servicio (prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año), hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

La decisión puede efectuarse, bien de manera anticipada en el acto del juicio

oral, o tras la declaración de improcedencia en la sentencia en el plazo de 5 días desde la notificación de la misma, antes de que esta adquiera firmeza, no obstante, en caso de que el empresario opte por la readmisión, deberá comunicarlo al trabajador en el plazo de diez días, por escrito, desde la notificación de la sentencia con el fin de que 90 En ese caso la Sentencia confirmará la sanción impuesta. Art. 115.1.a) -LRJS- 91 Así se dispone en el art. 108.1 LJRS, indicando, que el plazo otorgado a tal fin es de caducidad.

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este se incorpore en el plazo de tres días desde la recepción de la comunicación, abonándole los salarios de tramitación. Si por el contrato se optase por la indemnización, la relación laboral quedará extinguida a fecha de cese efectivo en el trabajo.

Una vez firme la Sentencia, si el empresario no se decantase por ninguna de estas opciones, se presume que opta por la readmisión (art. 56. 3 –LET-).

3.1.- ¿QUÉ EFECTOS TIENE QUE EL EMPRESARIO OPTE POR LA READMISIÓN?

Establece el art. 56.2 –LET- que el trabajador readmitido tendrá derecho a percibir por parte del empresario los llamados salarios de tramitación, que son aquellos que se devengan desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la Sentencia que reconoce la improcedencia del mismo92. Del mismo modo, el trabajador cotizará a la Seguridad Social también durante el mismo periodo de tiempo correspondiente para los salarios de tramitación, devolviendo este último las prestaciones por desempleo cobradas, si estas tuvieron lugar.

¿Qué ocurre si el trabajador no quiere ser readmitido? Si bien no se precisa

que preste su consentimiento (salvo que sea representante de trabajadores, en ese caso, es el trabajador quien elegirá entre readmisión o indemnización) es importante que cumpla con lo elegido, pues el incumplimiento injustificado producirá la pérdida del derecho a recibir los salarios de tramitación (art. 299 –LRJS-). Este consentimiento se precisará en caso de producirse alguna modificación en las condiciones sustanciales del contrato (pues es el trabajador el que debe estar de acuerdo con ello). Por ende, si resulte imposible la readmisión (por ejemplo por cierre de la empresa, o fallecimiento del trabajador93), el art. 286 -LRJS- ofrece la posibilidad de acordar la indemnización, quedando extinguida la relación en la propia sentencia.

Es posible, que el empresario readmita al trabajador de manera irregular, en ese

caso, se podrá exigir el cumplimiento forzoso de la Sentencia mediante la ejecución de la misma.

Una vez culminada la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha (art. 110.4 -LRJS-).

3.2.- ¿Y SI SE OPTA POR LA INDEMNIZACIÓN?

La reforma laboral de 2012 ha supuesto, con su entrada en vigor, una importante reducción de la suma indemnizatoria a percibir por el trabajador, suprimiendo, por un lado, el devengo de los salarios de tramitación, y por otro, rebajando la cuantía

92 El precepto otorga la posibilidad de devengar los salarios hasta la fecha de nuevo empleo, si el mismo ha tenido lugar antes de la Sentencia. 93 STS, sala de lo social, de 13 de mayo de 2003

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indemnizatoria de 45 días de salario por año de servicio (con un máximo de 42 mensualidades) a 33 días (con un tope de 24 mensualidades).

La Ley 3/2012 introdujo una nueva norma aplicable a aquellos trabajadora con

una antigüedad anterior al 12 de febrero de 201294, con la finalidad de salvaguardar la máxima cuantía indemnizatoria que resultase hasta esa fecha. Esta norma reza:

“La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con

anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.”

La complejidad de este precepto ha precisado distintos pronunciamientos del

Tribunal Supremo, con el fin de clarificar sus extremos, sentando doctrina finalmente con dos Sentencias de fecha 2 y 18 de febrero del año 201695. En estas resoluciones el Alto Tribunal ha zanjado el debate existente en relación a la cuantía máxima de indemnización correspondiente a trabajadores con una elevada antigüedad, indicando que, en supuestos de despido improcedente, en caso de contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 (la cual tuvo lugar el 12 de febrero de 2012) corresponderá al trabajador una indemnización de 45 días de salario por año de servicio en relación al periodo de tiempo trabajado con anterioridad a la citada reforma, y de 33 días por año por el periodo de tiempo trabajado tras la misma. En estos supuestos, debemos realizar un doble cómputo, siendo el 12 de febrero de 2012 la fecha de inflexión.

Para que a un trabajador se le aplique esta especialidad, la cuantía indemnizatoria

resultante, calculada en días, hasta el 12 de febrero de 2012 no podrá ser superior a 720 (el cual opera como límite máximo) pudiendo devengarse los días sobrantes, hasta ese tope, a razón de 33 días por año. Sin embargo, caso de superar el límite de 720 días antes del 12 de febrero de 2012, será esa la cantidad máxima, que operará como límite, siempre y cuando esta sea inferior a 1260 días (el cual operaba como techo antes de la reforma)96.

94 Disposición transitoria 5ª, párrafo 2º de la Ley 3/2012. 95 Con estas dos Sentencias queda sin efecto el criterio establecido por el Alto Tribunal en la STS, sala de lo social, de 29 de Septiembre de 2014. 96 El límite de 1260 días equivale a las 42 mensualidades que operaban como cuantía máxima antes de la reforma (42 x 30), y el de 720 es el resultante de la rebaja a 24 mensualidades (x 30 días), tras la Ley 3/2012.

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Otra regla importante, a la que alude la reforma, es la del prorrateo de los días que excedan de un mes completo, en ese caso, indica la STS, sala de lo social ,de 20 de julio de 2009 que habrá de computar como si la prestación de servicio se hubiera efectuado durante toda la mensualidad (considerándolo como un mes completo).

3.2.1.- ¿QUÉ DATOS SON NECESARIOS PARA CALCULAR ESTA INDEMNIZACIÓN?

Cómo es lógico, debemos saber con seguridad las fechas en las que el contrato de trabajo estuvo operativo, en aras de hallar la antigüedad del trabajador.

La indemnización se calculará sobre el salario/día del empleado, tomando como

base el salario efectivo percibido a fecha de despido (salario base) 97 , para ello, pediremos al trabajador que venga a nuestro despacho profesional que nos facilite las últimas nóminas.

Para este cálculo, según señala la STS, sala de lo social, de 12 de mayo de 2005,

debemos tener en cuenta el salario del último mes “prorrateado con las pagas

extraordinarias, salvo circunstancias especiales ". La jurisprudencia matiza que será “el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables; siendo adecuado el proceso por despido para analizar y examinar el salario que correspondía percibir al trabajador conforme a la norma legal o al convenio colectivo, lo que incluye la consideración del salario debido al trabajador según el nivel salarial aplicable a sus funciones y la correspondencia a una u otra categoría profesional, grupo o nivel”98.

Finalmente, la indemnización se fija en atención al tiempo efectivo de prestación

de servicios, independientemente de la duración de la jornada99.

3.2.2.- ¿CÓMO SE CALCULA?. EJEMPLOS PRÁCTICOS

Caso 1.- Acude a nuestro despacho un trabajador de -El Corte Inglés SA- que ha sido despedido mediante carta certificada con efectos a partir del 7 de octubre de 2016 por repetidas faltas de puntualidad. Este trabajador fue contratado el 1 de Julio de 2009, a jornada completa, por razón de la apertura de este centro en Salamanca para el puesto de mantenimiento. ¿Qué cuantía indemnizatoria vamos a solicitar?

El CCGA establece un salario base anual asociado a su categoría profesional de:

14.369,65 €100. El número de pagas extraordinarias reconocidas por convenio es de: 4 97 STS, sala de lo socia, de 25 de diciembre de 1993 98 STS, sala de lo social, de 13 mayo 1991 , 25 febrero 1993 y 27 marzo 2000 , entre otras muchas. 99 En este sentido, destaca la STSJ, sala de lo social, de Galicia de 18 de marzo de 1991 ya indicó en relación a los trabajos fijos discontinuos que solo computarían los periodos realmente trabajados. 100 Art. 22 de dicho Convenio.- Se establecen en este precepto los sueldos para los años 2013-2016 respecto de las distintas categorías profesionales. Durante esos años la cuantía permanece invariable debido a la congelación de salarios que sufre este sector.

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(total mensualidades 16).

1º.- Cálculo Salario día 14.369, 65 / 12 = 1.197, 47 € (cada mensualidad) 1.197, 47 x 16 (cuotas) = 19.159, 53 € (salario anual con paga extra) 19.159, 53 / 12 = 1. 596, 62 € (mensualidad con paga prorrateada) 53, 22 € salario/día 2º Cálculo del límite de cuantía indemnizatoria Fecha de inicio: 01/07/2009 Fecha final: 07/10/2016 Total de mensualidades trabajadas: 7 años (84) + 4 meses = 88 meses101. Hasta el 12 de febrero de 2012: 31 mensualidades. A razón de 45 días por año, con un tope de 42 mensualidades

Regla de tres: 45 días - 12 meses X días - 31 meses

X = 116, 25 días Al ser esta cuantía inferior a 720 días, este trabajador podrá computarse los días restantes conforme al nuevo criterio impuesto por la Ley 3/2012.

Desde el 13 de febrero de 2012: 57 mensualidades. A razón de 33 días por año, con un tope de 24 mensualidades

Regla de tres: 33 días - 12 meses X días - 57 meses

X = 156, 75 días

Total de días (116, 25 + 156, 75) = 273 3º Cálculo cuantía total

273 días a razón de 53, 22 € salario/día = 14. 529, 06 €

Caso 2.- Recibimos en nuestro despacho profesional a un trabajador de -A.A.

abogados SLP- el cual realizaba funciones de telefonista, adscrito al convenio colectivo de oficinas y despachos de Salamanca. Fue contratado el 1 de Septiembre de 1990 y despedido a fecha de hoy, por trasgresión de la buena fe contractual. ¿Qué indemnización le corresponde?

101 Recordemos que según el criterio del Tribunal Supremo, los días que exceden del mes completo computan como una mensualidad entera.

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Acudimos al Convenio Colectivo de almacenes y despachos, donde se establece un salario base anual asociado a su categoría profesional (oficial de segunda) de: 1.126,81€. El número de pagas extraordinarias reconocidas por convenio es de: 2 (total mensualidades 14).

1º.- Cálculo Salario día 1.126,81 € / mes 1.126,81 x 14 (cuotas) = 15.775, 34 € (salario anual con paga extra) Plus Convenio: 7,5 % del salario anual = 1.183, 15 €/año Total = 16.958, 50 €/año

16.958, 50 / 12 = 1. 413, 20 € (mensualidad con complementos prorrateados) 47, 10 € salario/día 2º Cálculo del límite de cuantía indemnizatoria Fecha de inicio: 01/09/1990 Hasta el 12 de febrero de 2012: 21 años ( 252 meses) + 7 meses = 259 meses A razón de 45 días por año, con un tope de 42 mensualidades

Regla de tres: 45 días - 12 meses X días - 259 meses

X = 971, 25 días Se superan los 720 días que operaban como límite máximo para trabajadores con contrato anterior a fecha de la Reforma. La ley 3/2012 establece que caso de resultar un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo.

Total de días = 971, 25 3º Cálculo cuantía total

971,25 días a razón de 47, 10 € salario/día = 45.745, 88 €

3.3.- ¿QUÉ OCURRE SI EL EMPRESARIO NO PUEDE HACER FRENTE A LA INDEMNIZACIÓN, O A LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN EN CASO DE READMISIÓN?

En ese caso, actuará el Fondo de Garantía Salarial -FOGASA- (art. 33 -LET-):

Respecto de los salarios de tramitación, el FOGASA abonará al trabajador, como cuantía máxima, la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional -SMI- diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas

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extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.

Por ejemplo, volviendo al caso 1º del apartado anterior donde el trabajador fue despedido a fecha de 1 de julio de 2016. Supongamos que la Sentencia que declara la improcedencia del despido tiene lugar el 15 de septiembre del mismo año. Si el empresario opta por la readmisión, debe abonar al trabajador los salarios correspondientes desde el 1 de julio al 15 de septiembre. Si se venía percibiendo un salario mensual de 1.596,62 €, el

empresario debía abonar, por dos meses y medio un montante total de 3.991,55 €, sin embargo, en caso de encontrarse el empleador en quiebra o

situación de insolvencia, el trabajador podrá solicitar del FOGASA:

Los salarios de tramitación correspondientes a dos meses y medio. Total = 75 días

Por el valor del doble SMI (incluyendo pagas) = (2 x 25,48€ = 50,96 €102) La cuantía total será de 3.822 €

La cuantía restante (169,55 €) deberá abonarla el empleador, sin perjuicio de

que el FOGASA posteriormente se dirija contra él, en calidad de acreedor, tras haberse subrogado en su posición (deudor).

En cuanto a la indemnización, esta se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite de una anualidad, sin que el salario diario pueda exceder del doble del SMI (incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias).

Siguiendo con el mismo ejemplo, recordemos que el trabajador había cotizado desde el 1/07/2009 al 7/10/2016 (un total de 7 años y 4 meses = 88 mensualidades).

Si el FOGASA abonará, 30 días, por el salario/día. Si le correspondía, en base a su salario un total de 53, 22 € salario/día, tan sólo podrá abonársele 50, 96 (doble SMI)

1.526, 80 €

Si el total indemnizatorio, en condiciones normales para este trabajador era de 14. 529, 06 €, si precisa del FOGASA tan sólo percibirá 1.526,80 €.

El derecho a solicitar del FOGASA el pago de estas cantidades prescribe al año de

la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en

102 Véase el cálculo del -SMI- en la página 59 de este trabajo.

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que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones103, reclamando posteriormente al empresario las cantidades satisfechas, en calidad de acreedor.

4.- LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA QUE RECONOCIÓ IMPROCEDENTE EL DESPIDO

Una vez obtenida la Sentencia que declare la improcedencia de un despido

disciplinario, el empresario deberá, cumplir con la condena que esta acarrea, independientemente si anticipó su elección en el acto del juicio o si la realizó tras la notificación de la sentencia. Si no ejercita esta facultad104, o la incumple, el trabajador tiene derecho a solicitar la ejecución forzosa del fallo de la Sentencia (formulada por el Juzgado de lo Social).

La ejecución de la sentencia debe hacerse dentro del plazo de tres meses desde la

firmeza de la misma, respetando los siguientes plazos de prescripción (art. 279 -LRJS):

a) Por un lado, respecto de la readmisión.

Si se acordó en una fecha concreta y no ha tenido lugar, hay que respetar el transcurso de 20 días desde esa fecha.

Si se acordó la readmisión, pero el empresario aún no ha comunicado la fecha exacta de reincorporación, el trabajador debe esperar a que expire el plazo de 10 días, fijados en el art. 278 -LRJS- para que el empresario haga la comunicación al trabajador, más 20 días estipulados como regla general.

Si esta se produce, pero deviene irregular, se podrá solicitar la ejecución una vez hayan transcurrido 20 días desde la fecha de readmisión.

Instada la ejecución del fallo en este sentido, se dictará auto despachando la ejecución por la vía de incidente de no readmisión (art. 280 -LRJS-) y seguidamente, el -LAJ- señalará la vista del incidente dentro de los cinco días siguientes, previa citación a los interesados para comparecer.105

b) Por otra parte, si se acordó resarcir al trabajador con una indemnización, la sentencia se conformará como título ejecutivo, judicial si han sido concretadas por medio de sentencia, auto o convenio, o no judiciales, si tuvieron lugar en una conciliación previa a la vista.

103 Esto se expone en el art. 33.7 -LET-, así como que cabe la interrupción del plazo en caso de acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción. 104 Recordemos que la -LET- establece que en caso de no optar por la indemnización o al readmisión se entiende que procede esta última (art. 56. 3 –LET-). 105 El día de la comparecencia, si los interesados hubieran sido citados en forma y no asistiese el trabajador o persona que lo represente, se le tendrá por desistido de su solicitud; si no compareciese el empresario o su representante, se celebrará el acto sin su presencia.

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Para iniciar el despacho de ejecución de una resolución judicial o una conciliación judicial, deberá respetarse también el plazo de espera de 20 días (art. 237 y ss -LRJS-).

¿La ejecución forzosa de la Sentencia está sujeta a plazo? El art. 243 -LRJS- indica que el plazo para pedir la ejecución forzosa será de prescripción. Para solicita la readmisión del trabajador, habrá que estar a las reglas del art. 279 -LRJS-, sin embargo para reclamar tanto salarios de tramitación, como indemnizaciones, el plazo será de un año. Una vez iniciada la ejecución, esta podrá reiniciarse en cualquier momento en tanto no se cumpla íntegramente.

4.1.- CUESTIONES INCIDENTALES

Es posible, en el trámite de ejecución de sentencias, tal y como apunta el art. 238 -LRJS-, resolver distintas discrepancias respecto de circunstancias personales como antigüedad, salario, jornada, etc., del trabajador despedido improcedentemente, que son importantes para determinar tanto los salarios de tramitación devengados hasta la fecha, como la indemnización por despido. Asimismo, se revisará por esta vía que la nueva sanción impuesta al trabajador, previa autorización judicial, es adecuada a la gravedad de la falta (108.1 -LRJS-).

Para resolver estas cuestiones se citará a las partes en el plazo de 5 días para que

puedan alegar y probar lo que estimen necesario. Este trámite se resolverá mediante auto y podrá ser recurrido tanto en suplicación como en casación.

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5.- SINGULAR REFERENCIA AL REGIMEN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO

Esta nueva figura del ejercicio profesional del abogado, entró en vigor en el año 2006 de la mano del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos.

Mediante esta normativa se quiso reforzar la figura del abogado asalariado,

otorgándole un carácter especial, que por sus principales características requieren una regulación específica, bajo la tutela de la jurisdicción social106.

Por ello, es lógico que nos preguntemos también ¿por qué se le otorga este

tratamiento especial? Pues bien, a priori, y sin afán dilatorio, a efectos de comprender mejor la posición

de esta figura en el panorama laboral español, debemos tener en cuenta el Estatuto General de la Abogacía Española -EGA-, donde se recogen las líneas maestras de la actividad profesional del abogado, la cual se regirá bajo los principios de libertad e independencia, cooperando con la Administración de Justicia, asesorando, conciliando y defendiendo los intereses que le sean confiados, con la máxima diligencia en aras de la buena fe en cumplimiento de las normas legales, estatutarias y deontológicas107.

Con motivo de este Real Decreto108, la actividad del abogado se desmarca de las líneas generales impuestas en la -LET-, previendo peculiaridades, que justifican su regulación específica y separada de la relación laboral común como, por un lado, la existencia de una relación triangular entre el titular del despacho, el cliente y el abogado, y por otro lado, la sujeción de estos profesionales a las normas que rigen la profesión. Entre otras especialidades, encontramos que la forma del contrato debe realizarse obligatoriamente por escrito (recordemos que la -LET- recoge la posibilidad de celebrar el contrato de trabajo por escrito o de palabra). A pesar de ello, se mantienen las características propias de las relaciones de trabajo por cuenta ajena -

106 Se entiende por relación laboral de carácter especial aquella en la que concurren las notas características de una relación laboral común ex artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores 2015, pero que por razón de su especialidad cuentan con un régimen legal especial (se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la LET, art. 2.i) 107 Dispone el art. 6 del -EGA- que tendrán la consideración de abogados aquellos licenciados en derecho que ejerzan profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. El ejercicio profesional de la abogacía exige actualmente, no solo una licenciatura/grado en derecho, también la realización de un curso formativo (máster de acceso a la profesión o escuela de práctica jurídica (Real Decreto 775/2011, de 3 de junio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales) 108 El RD 1331/2006 excluye del ámbito de aplicación de la relación laboral especial, como resulta lógico, a los abogados autónomos y también a los que operan en régimen de colaboración. Así mismo, el art. 1.2 de esta norma exceptúa, entre otras, el ejercicio como socio a través de sociedades profesionales, los abogados de empresas (régimen laboral general), las relaciones entre abogados que se limiten a compartir locales, instalaciones, etc., siempre que se mantenga la independencia entre ellos, etc.

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voluntariedad, ajenidad, retribución e inclusión en el ámbito de organización y dirección de otra persona que hace suyos los frutos del trabajo- (art. 1.1 -LET-).

En esta línea, el Tribunal Supremo otorga a la relación contractual del abogado la presunción iuris tantum de laboralidad del art. 8.1 LET, en tanto que son indicios de los que cabe deducir la ajenidad “el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo» y de la dependencia el sometimiento a horario y derecho a vacaciones, y, sobre todo, del «llevar a cabo su labor en las dependencias de la propia empleadora, y utilizando los medios de la misma, como era el ordenador; nada de todo esto es

imaginable si los servicios prestados a la empresa fueran los propios de un profesional liberal (abogado en ejercicio)” (STS, sala de lo social, de 3 de mayo de 2005)109.

Los abogados, en el ejercicio de su actividad profesional, asumen respecto de los

despachos profesionales en los que se integran determinados deberes, que el art. 5.3 del RD 1331/2006 se pueden clasificar en:

Cumplir las obligaciones inherentes a los servicios profesionales contratados

correspondientes a la profesión de abogado, de conformidad con las reglas de la buena fe y con la diligencia exigida.

Cumplir las obligaciones impuestas a los trabajadores en la normativa de prevención de riesgos laborales y observar las medidas de prevención que se adopten para proteger su seguridad y salud en el trabajo.

Cumplir las órdenes e instrucciones del titular del despacho, salvo que

contravengan los principios y valores de la abogacía o las obligaciones que imponen a los abogados las normas que rigen la profesión.

No concurrir profesionalmente con la actividad del despacho.

Contribuir a la mejora del funcionamiento del despacho mediante la mejora de la calidad de los servicios prestados por el mismo.

Completar y perfeccionar su formación y capacitación profesional siguiendo las directrices del titular del despacho.

A priori, este texto legal nos indica el sistema de fuentes reguladora de la relación

laboral especial (art. 2), de acuerdo a esta, los derechos y obligaciones de esta relación quedarán regulados:

109 Al mismo tiempo que se ha ido normalizando y regulando esta figura, han ido apareciendo otras como “el falso autónomo”, modalidad que genera gran polémica, protagonizando una realidad de numerosos despachos profesionales, pues se constituye como una relación laboral encubierta bajo la apariencia de un contrato de colaboración (contrato mercantil) entre abogados autónomos (independientes o colectivos), evitando con ello la aplicación del régimen laboral y el correspondiente pago de las cuotas de la Seguridad Social.

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En primer lugar en las disposiciones propias del Real Decreto; debiendo acudir, en segundo lugar, en caso de omisión o laguna, a los convenios colectivos específicos y de aplicación exclusiva a los despachos de abogados. En tercer lugar, se acudirá a la voluntad de las partes reflejada en el contrato de trabajo. Finalmente, se acudirá a los usos y costumbres profesionales.

Del mismo modo, indica la disposición adicional 4ª, que lo no regulado en el real decreto será de aplicación lo dispuesto en la -LET- y las demás normas laborales de general aplicación en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza y características especiales que concurren en esta relación laboral.

El art. 21 RD 1331/2006, relativo a la extinción del contrato de trabajo, remite a lo dispuesto en los artículos 49 a 56 de la -LET-, ya que, a pesar de la aprobación de esta normativa hace casi diez años no existe todavía ningún convenio específico al que acudir subsidiariamente. Sin embargo, la jurisprudencia ofrece la posibilidad, aunque no ajena a polémica, de que las partes acuerden libremente acudir al Convenio Colectivo de oficinas y despachos -CCOF- (provincial) para regular una relación laboral especial de abogado en despacho profesional110, aunque este no sea exclusivo y específico para abogados en despachos profesionales.

5.1.- EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS ABOGADOS ASALARIADOS

5.1.1.- REQUISITOS FORMALES

Los abogados “asalariados” están sometidos al régimen disciplinario dispuesto en

el mencionado, e insuficiente, Real Decreto 1331/2006, correspondiendo, a los titulares de los despachos profesionales la facultad de sancionar los incumplimientos del profesional, atendiendo, dice el art. 25, “a la graduación de las faltas y sanciones que se establezcan en el convenio”.

Es requisito para la validez del procedimiento sancionador que la comunicación se

haga por escrito, constando en ella la fecha y los hechos que motivan su cese, previo trámite de audiencia al profesional que se pretende sancionar, si bien no se establece un plazo legal para este trámite, la doctrina entiende que este debe ser razonable, y se disponga del tiempo suficiente para articular la defensa que se estime oportuna.

En todo caso, indica el tercer párrafo del art. 25, la valoración de las faltas y de las

correspondientes sanciones impuestas por el titular del despacho serán recurribles ante la jurisdicción social.

110 STSJ, sala de lo social, de Valencia de 12 de enero de 2016.

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5.1.2.- LA PARTICULARIDAD DE SUS CAUSAS

El contrato de trabajo individual, debe suplir, provisionalmente, y hasta la vigencia de un convenio específico, la carencia de su procedimiento sancionador y recoger expresamente en su caso, como anexo al contrato, un régimen mínimo de graduación de faltas y sanciones, que incluya las conductas más evidentes de incumplimientos y los tipifique como leves, graves, o muy graves, recogiendo igualmente los efectos de amonestación, suspensión de empleo y sueldo o despido que correspondan.

Al igual que en cualquier relación laboral, se exige que el incumplimiento cometido

por el abogado revista una trascendente gravedad, así como que de los hechos que se le imputan afecten a su esfera laboral, siendo el sancionado el culpable de tales hechos. Si bien es susceptible de ser despedido de manera disciplinaria por las causas del art. 54 -LET-, el Real Decreto, de manera especial, ha querido incidir algunas conductas, las cuales son la máxima expresión de la diligencia y buen hacer del profesional de la abogacía:

El incumplimiento de los deberes de confidencialidad, secreto profesional y fidelidad (también sancionado deontológicamente).

La negativa infundada a asumir los asuntos encomendados por el titular del despacho.

La negativa a informar al titular del despacho de la situación de los asuntos que le hubiera encomendado (no solo al cliente, sino también al titular del despacho, que le contrató para ciertas tareas)..

Girar minutas de honorarios u otros gastos a los clientes por los asuntos en que hubieran intervenido. Este hecho está íntimamente vinculada al régimen de dedicación exclusiva, que opera como presunción en el art. 11, que reza “los abogados prestarán sus servicios a los despachos en régimen de dedicación exclusiva, salvo que el contrato de trabajo concertado lo sea a tiempo parcial o establezca lo contrario”.

La insuficiencia de la regulación de esta relación hace necesaria una remisión casi

continúa a la -LET- con la finalidad de completar este listado, así por ello, lógicamente también constituirán causa de despido disciplinario las causas generales del art. 54.2 -LET-.

5.1.2.1.- ¿ES LA PÉRDIDA DE CONFIANZA CAUSA DE DESPIDO DISCIPLINARIO?

El titular del despacho puede, al tenor del art. 23 del RD 1331/2006, extinguir esta

relación, con las condiciones previstas en el art. 53 -LET- (extinción por causas objetivas) cuando exista una manifiesta y grave quiebra de la confianza entre el

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abogado y el titular del despacho que tenga su origen en la actuación profesional del abogado o en su relación con los clientes y así se acredite por el titular del despacho

Si bien a priori no debemos confundir la pérdida de confianza con el manifiesto abuso de la misma, es cierto que la STSJ Madrid, sala de lo social, de 22 de septiembre de 2014 (en análisis del RD 1331/2006) ha indicado que es necesario que la pérdida de confianza que justifica el despido tenga su origen en la actuación profesional del abogado o en su relación con los clientes y así se acredite por el titular del despacho.

Si bien en principio ambos conceptos parecen estar íntimamente relacionados,

nada tiene que ver el abuso de confianza con la pérdida de la misma (cuya actividad probatoria resulta muy complicada), donde lo que ocurre es una descreencia grave de criterios entre el abogado titular del despacho y el abogado asalariado; a pesar de que, al igual que lo entiende DEL REY GUANTER, S111., aún cuando el incumplimiento no alcance una cota de gravedad o culpabilidad importante, puede llevar la pérdida de confianza en la relación, y el consiguiente deseo del titular del despacho a extinguir esa relación laboral, sin ser precisa la imposición de una sanción.

Por analogía, respecto de los altos directos, la pérdida de confianza, justificará el desistimiento empresarial (objetivo), pero no el despido basado en un incumplimiento grave y culpable del personal directivo (STS, sala de lo social, 22 de enero de 1991).

5.1.2.2.- LA DILIGENCIA Y BUENA FE DEL ABOGADO

La verdadera causa de despido por la que se fundamenta la extinción del contrato de trabajo del abogado será la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo –artículo 54.2.d) LET–.

Si bien la buena fe es elemento integrador de toda relación contractual –art.

1258 -CC–, su relevancia es significativamente destacada cuando la relación laboral de que se trata está matizada y caracterizada por la confianza que, recíprocamente, cada una de las partes deposita en la otra. Por la propia naturaleza de esta relación, tanto la diligencia como la buena fe requieren una mayor minucia.

La diligencia exigida a un abogado se conoce como LEX ARTIS, pero ¿qué implica?.

Esto lo responde la STS, sala de lo social, de 4 de febrero de 1992 al establecer que

la diligencia exigida al abogado es mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto, debido, sobre todo, a la confianza depositada en este tipo de relaciones contractuales 112 . En palabras de SEMPERE 111 DEL REY GUANTER, S., La relación laboral de los abogados en despachos individuales y colectivos. Comentarios al Real Decreto 1331/2006, La Ley, Madrid, 2007, pág., 239 112 En este sentido, se manifestó la SAP Valencia, sala de lo social, 28 de septiembre de 1994, al indicar que al abogado se le requiere un mayor grado de diligencia que a un simple padre de familia (1104 CC,) en la evitación del daño.

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NAVARRO, A113., “la diligencia debida en el ejercicio de la profesión es la propia de la lex artis, que exige un grado de pericia. Además, el sometimiento de los abogados a la normativa de la profesión les obliga a mayores exigencias en el cumplimiento de los deberes de diligencia y confidencialidad”.

5.2.- ESPECIAL REFERENCIA AL SECRETO PROFESIONAL Resulta interesante tratar en este punto, estrechamente vinculado a la diligencia, el

deber de guardar secreto profesional en relación con el llamamiento como testigos a compañeros abogados, integrantes del despacho (independientemente de la parte que los proponga), los cuales están obligados a mantener y respetar el secreto profesional.

Tanto el -EGA- como el Código Deontológico -CDA- establecen los límites de su

operatividad, concibiendo el secreto profesional, como el derecho y deber primordial de la Abogacía, a mantener en secreto los hechos o noticias que conozcan (independientemente de cual sea la modalidad profesional), no pudiendo ser obligado a declarar114.

El secreto profesional nace de la confianza y confidencialidad depositada por el

cliente, y que ampara todos los hechos, comunicaciones, datos, informaciones, documentos y propuestas que, como Abogado, haya conocido, emitido o recibido en su ejercicio profesional, extendiéndose a todos los componentes de la sociedad o del colectivo, y a todos los empleados y colaboradores (independientemente de que sean o no abogados)115.

¿Puede el obligado a guardar secreto saltarse este deber? En principio parece que no, salvo, como indica el art. 5.8 -CDA-, “casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias”, en esos supuestos, el Decano del Colegio

aconsejará al Abogado con “la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento por sí solo no excusa al Abogado de la preservación del mismo”.

Este deber deontológico opera, como ya se ha dicho, respecto de todos los hechos

o noticias que conozca por razón de su actuación, por lo que cabe decir que, para el resto de situaciones, el abogado no está impedido, esto es, si por ejemplo un compañero

113 SEMPERE NAVARRO, A “Sobre el trabajo de abogados por cuenta de otros abogados”, Editorial Aranzadi, SA Pamplona, 2008. 114 A ello se refiere también el art. 542.3 -LOPJ-, y la STS, sala de lo social, de 16 de diciembre de 2004 define al secreto profesional como “el derecho y obligación fundamental y primordial del abogado que le obliga a guardar secreto de cualquier información confidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional“. 115 El art. 23.5 -EGA- insta al abogado (titular del despacho) a que haga respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional.

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tiene la constancia de que otro llega tarde, o que su actitud con el resto de compañeros (ajenos a la actuación profesional) no es la adecuada, no estaría amparada su declaración por el secreto profesional.

¿Pueden negarse a declarar? En su actuación ante los juzgados y tribunales, los

abogados siguen manteniendo su libertad e independencia, y así lo reconoce el art. 542.2 -LOPJ-, pudiendo por ello, negarse a declarar, siempre y cuando razonen ante el Tribunal los motivos que argumentarían esa decisión116, y el Tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en derecho. Si el testigo quedare liberado de responder, se hará constar así en el acta. Del mismo modo, si ese profesional se viera obligado a declarar, por imperativo judicial, solicitará al Letrado de la Administración de Justicia que lo recoja en la misma.

Si generalmente es complicado para el trabajador despedido que sus compañeros

acudan en calidad de testigos y testifiquen en su favor, en grandes firmas de abogados resulta prácticamente imposible que esto ocurra, especialmente en supuesto de abuso de confianza y trasgresión de la buena fe, sin sufrir las consecuencias deontológicas propias de la profesión.

5.3.- ¿EN BASE A QUÉ SE CALCULA LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE DESPIDO IMPROCEDENTE?

Si bien como decíamos anteriormente, puede que las partes convengan adherirse al Convenio Colectivo de oficinas y despachos, conforme al marco legal vigente. A falta de una remisión expresa a un convenio, habrá que estar al salario concertado por ambas partes en el contrato, y en defecto de esta, primará lo dispuesto en el RD 1171/2015, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2016 (o el que se encuentre en vigor según el año en que tenga lugar el despido).

A modo ilustrativo, con independencia de lo que se pueda acordar en materia

retributiva en el futuro Convenio Colectivo de ámbito nacional para la abogacía, con la finalidad de observar la libertad que posee el empresario para fijar el salario, se va a calcular el salario mínimo interprofesional, que a falta de pacto, correspondería al trabajador, así como el que se devengaría de remitirse al convenio colectivo de oficinas y despachos.

El Salario Mínimo Interprofesional -SMI- se fija actualmente en 21,84 €/día o

655,20 €/mes, con dos gratificaciones extraordinarias, por lo que el salario base a

efectos del cálculo de la indemnización de improcedencia será:

655,20 € (por 14 mensualidades = 9.172,80 €) = 764, 40 €/mes El salario base/día será de 25, 48 €

116 El Tribunal, comprobado el fundamento de la alegación del carácter reservado o secreto, mandará unir el documento a los autos, dejando constancia de las preguntas afectadas por el secreto oficial (art. 371.2 -LEC-)

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Partiendo de ese salario base, el cálculo se realizará de la misma manera que se especificó en la pág., 48 de este trabajo.

Supongamos, sin embargo, que la actividad profesional se desarrolla en un

despacho de abogados, de esta ciudad de Salamanca, y ambas partes del contrato acuerdan regirse por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Salamanca, aprobado para los años 2015-2017.

La categoría profesional del abogado no aparece directamente identificada en esta norma pero el salario para una persona titulada (universitaria) en el año 2016 será de 1.531,17 €. Así mismo, se prevén dos gratificaciones extraordinarias, así como un plus

de convenio, que se fija en un 7,5 % del salario anual y se recibirá prorrateado.

En tal caso: - 1.531,17 x 14 mensualidades = 21.436,38 € - Más el plus de convenio = (7,5 % sobre 18.374,04€ correspondientes a 12

mensualidades) = 1.378,053 - Mensualidad total = (21.436,38 + 1.378,053 = 22.814,44€) = 1.901,20 €

El salario base/día = 63,37€

Por ende, de no haberse negociado un convenio específico, el empleador goza de una enorme discrecionalidad a la hora de elegir la norma por la que se regirá el contrato de trabajo, si bien siempre debe respetarse el salario mínimo, nada le impide imponer una retribución por debajo de lo que le correspondería si estuvieran vinculados a un convenio colectivo especial, inclusive, si se adhirieran al de oficinas y despachos, el salario seguirá siendo inferior a lo que resultaría de regularse esta relación.

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CONCLUSIONES

PRIMERA.-. A la hora de rescindir la relación laboral, consecuencia de un incumplimiento contractual del trabajador, el empresario debe tener en cuenta que el despido es la sanción más grave que debe imponerse, por ello, es necesario que la conducta realizada quede subsumida, obligatoriamente, dentro de alguna de las causas recogidas en la Ley, y que al mismo tiempo cumpla con los requisitos de gravedad, culpabilidad, imputabilidad y afección a la esfera laboral.

A mayores, la validez de esta rescisión se encuentra fuertemente vinculada al cumplimiento de determinadas exigencias formales, tanto en la notificación del despido, como en el procedimiento posterior, que resultan esenciales para obtener una resolución favorable a nuestros intereses.

SEGUNDA.- Una vez que el trabajador decide impugnar esa decisión empresarial las partes litigantes pueden llegar a un acuerdo en cualquier momento, bien sea en el procedimiento obligatorio de mediación -previo a la vía judicial-, antes de la vista, o durante la misma, pudiendo además acumular, a la acción de despido, la acción de reclamación de cantidad.

TERCERA.- La falta de precisión, o generalidad, al respecto de las causas de

despido contenidas en el art. 54.2 -LET- hace imprescindible una remisión directa al Convenio Colectivo que vincule a cada trabajador.

Entendiendo así que, en el supuesto de faltas repetidas e injustificadas de

asistencia o puntualidad, la reiteración de la conducta es un imperativo para su sanción, variando el número de faltas requeridas por convenio; al igual que ocurre para la embriaguez habitual y toxicomanía. Por su parte, las conductas que se tipifiquen como indisciplina o desobediencia tienen que resultar de la falta de acatamiento por el trabajador de una orden directa emitida por el empresario al seno de su poder de dirección.

Algunas de estas causas son susceptibles de provocar una colisión de derechos

fundamentales: por un lado, las ofensas verbales enfrentan la libertad de expresión respecto de la dignidad y el honor, y por otro, la vulneración del principio de no discriminación, acogido por el art. 14 -CE-, producido dentro del ámbito laboral, desencadena un régimen disciplinario, donde se ha querido reforzar la tutela del derecho a la igualdad para combatir el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. En estas situaciones habrá de ponderar de manera individualizada cual de estos derechos prima.

CUARTA.- La dificultad probatoria se agrava en supuestos de trasgresión de la

buena fe contractual y abuso de confianza, fruto de la abstracción de ambos conceptos, que, estrechamente vinculados a la diligencia debida en la relación laboral. Con el fin de precisar su alcance, los convenios colectivos han incluido dentro del ámbito de

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aplicación del art. 54.2.d –LET- la simulación de accidentes o enfermedades, o el robo o hurto de material de la empresa, entre otros.

Esta complicación se extiende también a aquellos casos de disminución del

rendimiento de trabajo, necesitando hacer una comparación real respecto del rendimiento anterior o aquel exigido en condiciones homogéneas.

QUINTA.- Esta actividad probatoria juega un papel crucial, puesto que las partes

deben ser capaces de demostrar aquello que alegan, especialmente el empresario, sobre quien recae la carga de la prueba, teniendo que acreditar la veracidad de los incumplimientos contractuales que recogió en la carta y que fundamentaron el despido.

En el ámbito social, la obtención e incorporación de las pruebas al procedimiento

adquiere una especial dificultad, si bien, a priori, las partes pueden valerse de cualquiera de los medios admitidos en derecho, el ordenamiento laboral va más allá, permitiendo la aportación de grabaciones de video-vigilancia, conversaciones telefónicas y transcripciones de mensajes instantáneos, sin necesidad de informar sobre este hecho.

Esto, que pone en duda la salvaguarda de algunos derechos fundamentales, debe

respetar ciertos límites impuestos por la jurisprudencia, así como por ejemplo no se admitirán imágenes de cámaras de video-vigilancia que hayan sido tomadas en los vestuarios o aseos, o aquellas capturadas sin el consentimiento de los trabajadores, a no ser que estos dispositivos hayan sido instalados a los meros efectos de seguridad. Del mismo modo, las conversaciones telefónicas entre trabajador y empresario sólo serán admisibles en juicio si ambos protagonizan dicho diálogo y este versa estrictamente sobre cuestiones que afecten al ámbito laboral.

SEXTA.- A pesar de las diferentes reformas realizadas sobre el ordenamiento

laboral, la figura del despido disciplinario ha quedado prácticamente inalterada, sin embargo, un cambio significativo ha sido el introducido por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, al permitir al Juez, en caso de despido improcedente, autorizar al empresario a imponer una sanción inferior a la de despido , mas adecuada a la gravedad de los hechos protagonizados por el trabajador.

Así mismo, la reforma laboral de 2012, ha dado lugar a algunos cambios que

afectan negativamente a los efectos generados por la improcedencia del despido. Por un lado, han quedado suprimidos los salarios de tramitación cuando el empresario opta a favor de otorgar una indemnización al trabajador, y por otro, se ha reducido la cuantía indemnizatoria de 45 días por año trabajado, con el límite máximo de 42 mensualidades, a 33 días por año, con el límite de 24 mensualidades.

No obstante, se ha querido mantener, para aquellos trabajadores contratados con

anterioridad al 2012, la cuantía que les hubiera correspondido con la norma anterior, sin perjuicio de que queden afectados por la nueva en los años que excedan desde esa

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fecha, con una limitación de hasta 1260 días. Este límite será de 720 días para todos los contratos celebrados tras la reforma.

SÉPTIMA.- La profesión del abogado, como trabajador asalariado, se ha ido

abriendo poco a poco paso en el ámbito laboral, empero, la falta de una profunda regulación y de un Convenio Colectivo especifico, ha obligado a este sector a remitirse a normas genéricas como las contenidas en el estatuto de los trabajadores, o afines, como el convenio colectivo de oficinas y despachos para suplir determinadas lagunas legales que rodean a esta figura.

OCTAVA.- El régimen disciplinario específico de los abogados que ejercen por

cuenta ajena no difiere, en términos generales, del régimen contenido en el Estatuto, pero sí se precisan determinadas formalidades, como la exigencia de comunicar por escrito, previo trámite de audiencia al trabajador, la carta de despido. Además de ello, se mantiene lo dispuesto como regla general en la Ley respecto del cómputo de plazos y exigencias formales para la impugnación del despido.

A estos efectos, el Real Decreto 1331/2006 de 17 de noviembre, por el que se

regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, profundiza sobre los motivos específicos que generan incumplimientos contractuales, donde la buena fe y la confianza en el desempeño del trabajo adquieren una considerable importancia, al exigirse ambas con mayor cautela en esta profesión.

De esta manera quedan penalizados: el incumplimiento de los deberes de

confidencialidad, secreto profesional y fidelidad, la negativa a asumir, sin justificación, asuntos directamente encomendados por el titular del despacho, la oposición a informar al titular o al cliente del estado de las tareas encomendadas y finalmente, girar minutas de manera personal a los clientes.

NOVENA.- Los efectos que genera la improcedencia del despido de un abogado

son igualmente, a opción del empresario, indemnización o readmisión. Si bien la readmisión no plantea ninguna controversia, si lo hace el optar por la indemnización, pues como decíamos, la escasa regulación de este sector y la remisión a otras normas supletorias genera una profunda inestabilidad salarial, que precisa con urgencia, la negociación de un convenio colectivo especifico que equilibre, en este sentido, la situación de este conjunto de profesionales.

Como puede comprobarse, la aprobación del Real Decreto 1331/2006 ha supuesto

un gran avance en la “laboralización” de esta figura, sin embargo, aún queda un largo y arduo camino por recorrer hasta su correcta adaptación legislativa.

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ANEXO I

EJEMPLO DE DEMANDA POR DESPIDO DISCIPLINARIO

Supongamos que acude a nuestro despacho profesional una trabajadora, que venía prestando servicios como socorrista en la piscina municipal de Garrido, en Salamanca. Se celebró entre ambas partes contratantes un contrato fijo discontinuo, que preveía una duración de jornada de 8 horas (40 horas semanales), desde el 15 de junio al 15 de septiembre de cada año desde el 2010, sometiéndose ambos a lo dispuesto por el Convenio Colectivo de Piscinas e Instalaciones Deportivas de Salamanca.

El 10 de octubre de 2016 recibe, mediante carta certificada, una comunicación

escrita por la empresa, que implica la resolución del contrato de manera unilateral por parte del empresario por haber incurrido en determinados incumplimientos contractuales calificados como muy graves en el Convenio Colectivo, procediendo por ello la imposición del correspondiente régimen disciplinario.

Esta trabajadora desea impugnar su despido, por no estar de acuerdo con los

extremos recogidos en la carta al considerarlos inciertos y arbitrarios.

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AL JUZGADO DE LO SOCIAL QUE POR

TURNO CORRESPONDA DE SALAMANCA

Doña N.B.A, mayor de edad, vecina de Salamanca, con DNI 12121212 A, con domicilio a efectos de notificaciones en Calle Mayor nº 2, 1ºB, CP 37001 Salamanca, ante este Ilmo. Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, respetuosamente DIGO

Que dentro del plazo legal conferido por el art. 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social –LRJS- vengo a interponer

DEMANDA DE DESPIDO IMPROCEDENTE Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Contra la empresa AGUASAL S.L, CIF B- 3700000, con domicilio a los efectos en Calle Fuentesana nº 23, 3ºB, CP 37002 de Salamanca.

En base a los siguientes:

HECHOS

PREVIO.- Vengo prestando mis servicios como técnico de salvamento acuático para la empresa demandada desde el año 2010 en las piscinas municipales de Garrido (Salamanca). El contrato celebrado entre ambas partes (Documento 1), vinculado al Convenio Colectivo de Piscinas e Instalaciones Deportivas de Salamanca tenía una duración indefinida y se configuraba como fijo-discontinuo para todas las temporadas de verano (del 15 de junio al 15 de septiembre).

La duración del contrato quedó entonces fijada en 40 horas semanales, siendo esta la jornada máxima establecida en el art. 16 del Convenio.

El pasado 10 de octubre recibí, mediante correo certificado, la carta de despido disciplinario en la que se le comunicó el cese de su actividad laboral por haber incurrido en determinados incumplimientos graves, con los que esta parte se manifiesta rotundamente en desacuerdo, sin derecho a percibir indemnización alguna.

PRIMERO.- La carta de despido se motiva conforme los siguientes incumplimientos contractuales, presuntamente realizados por esta trabajadora:

“En primer lugar, ha incurrido en un incumplimiento grave calificado como tal en el art. 32 del convenio colectivo por haber hecho desparecer materiales, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa, consistentes en dos paquetes tiritas , un after bite, dos cajas de analgésicos

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(paracetamol) del botiquín de primeros auxilios. El valor de estos materiales oscila entre los 20 y 30 €”

Disconforme con el correlativo de la carta en este sentido, en cuanto que en ningún momento se ha hecho desaparecer estos materiales, si no que se agotaron por su propio uso, y así se comunicó a la empresa por escrito y de palabra con la finalidad de que se repusieran, ya que son materiales que se usan prácticamente a diario para atender cortes y picaduras que sufren los bañistas, y así se probará en el acto del juicio.

SEGUNDO.- Disconformes con el correlativo de la carta en cuanto que se expresa lo siguiente:

“También ha incurrido usted, gravemente, en continuas faltas de puntualidad incorporándose a su puesto de trabajo en cuanto supone una conducta reiterada respecto del incumplimiento grave de falta de puntualidad cuando excede de treinta minutos en un mes:

- El día 20 de junio usted se incorporó a su puesto de trabajo a las 12:20 minutos conforme a nuestro sistema de fichaje, siendo su hora de entrada a las 12:00.

- El día 31 de junio, usted se incorporó a su puesto de trabajo a las 12:15 minutos conforme a nuestro sistema de fichaje, siendo su hora de entrada a las 12:00.

- El día 15 de agosto, usted se incorporó a su puesto de trabajo a las 12:07 minutos conforme a nuestro sistema de fichaje, siendo su hora de entrada a las 12:00”.

- El día 22 de agosto, usted se incorporó a su puesto de trabajo a las 12:15 minutos conforme a nuestro sistema de fichaje, siendo su hora de entrada a las 12:00”.

Esta parte entiende que tales hechos no implican la consideración de una falta muy grave, en primer lugar, al haber prescrito las dos primeras falta de puntualidad alegadas, tras el transcurso de más de sesenta días desde su conocimiento (art. 60.2 –

LET-). Respecto de las faltas de puntualidad del mes de agosto, no revisten de entidad suficiente para generar un despido disciplinario, en todo caso, se incluirían dentro del ámbito de aplicación del art. 32, respecto de las faltas leves cuando exceden de quince minutos en un mes.

Una conducta que, realizada por el trabajador, implique un incumplimiento de contrato debe ser grave, culpable, imputable al trabajador y ha de afectar de manera directa en la esfera laboral. En este supuesto, las conductas descritas no son lo suficientemente graves como para que se rescinda la relación laboral.

En este sentido, la reciente sentencia de fecha 2 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, en autos sobre Despido y Cantidad, condena a la empresa al pago de la indemnización por despido improcedente, entre otros motivos,

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por entender que no ha quedado acreditado que la actora hubiera cometido una conducta grave y culpable […] tampoco sería la conducta de la trabajadora merecedora de la sanción máxima de despido.

TERCERO.- El salario fijado por convenio es el de 961,75 € para el año 2016,

con cuatro pagas extraordinarias reconocidas por convenio, por lo que, proporcionalmente a esta trabajadora sólo le correspondería una. En caso de resultar improcedente el despido el empresario deberá abonar a este trabajador una indemnización total de: 866,77 €.

El salario base de este trabajador al día resulta de 44,45 €

-Hasta el año 2012 le corresponden 11,25 días/año = 500,06€ -A partir del 2012, le corresponde una indemnización de 366,71, a razón de 8,25 días por año trabajado.

TOTAL = 866,77 €

CUARTO.- La empresa demandada me adeuda las siguientes cantidades en cuanto que no ha satisfecho aún la retribución por las horas extraordinarias realizadas este año 2016 durante la vigencia del contrato.

Si bien el convenio colectivo entiende que “se considerarán horas extraordinarias las que rebasen los 40 horas de jornada semanal. Las horas extraordinarias de voluntaria realización, se compensarán con tiempo de descanso a razón de 1,50 horas ordinarias por coda hora extraordinaria trabajada”.

No se han descansado tales periodos.

3 horas en el mes de Julio 3 horas en el mes de agosto:

Si la trabajadora cobra 8,34 €/hora le corresponderán 75,06 € en concepto de

horas extraordinarias no descansadas.

QUINTO.- No ostento la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.- Que se celebró el correspondiente acto de conciliación ante el SMAC, el pasado 21 de octubre de 2016, el cual se calificó de INTENTADO SIN AVENENCIA (Documentos dos y tres).

En mérito a cuanto antecede,

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos acompañados y sus copias, se digne admitirlo con las manifestaciones que en el mismo se contienen y, en su mérito, tenga por formulada la demanda que contiene contra AGUASAL S.L, dándole el trámite que proceda para que, en definitiva, se dicte en su día Sentencia en la que se declare y califique como improcedente el despido disciplinario, y en su consecuencia, se condene a la empresa demandada a que

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readmita a la trabajadora, en las condiciones legalmente previstas, o, a su elección, le abone la indemnización correspondiente en conformidad con lo previsto en el art. 56 –LET-, que ascendería a 866,77 €, junto con la condena a abonar las horas extraordinarias no satisfechas y adeudadas a la trabajadora por valor de 75,06, con condena en costas de contrario.

Es Justicia que se pide en Salamanca a 23 de octubre de 2016

OTROSÍ DIGO. Que compareceré al acto de juicio oral con Abogado que me represente y me defienda, designando al efecto a la letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Salamanca, Doña Silvia Hernández Robles, que puede ser citado en el domicilio que ya consta.

SUPLICO AL JUZGADO tenga por hecha y admita la anterior manifestación

Es Justicia que se pide en lugar y fecha ut supra

Fdo. Doña N.B.A

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