La Idea de Fin en El Derecho Penal Von Liszt

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FRANZ VON LISZT

LA IDEA DE FINEN EL DERECHO

PENAL

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LA IDEA DE FIN EN EL DERECHO PENAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie 1. Enseñanza del derecho y material didáctico, núm. 15

FRANZ VON LISZT

LA IDEA DE FINEN EL DERECHO

PENAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOUNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO DE CHILE

México, 1994

Primera edición ÉDEVAL; Valparaíso (dile): 1984PárnetareimPresión: 1994

DR e 1994. Universidad Nacional Autónoma de MéxicoCiudad Universitaria, 04510, México, D.F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

ISBN 968:36-3485-0

PRESENTACIÓN

La relación amistosa entre México y Chile ha sidouna constante en la historia contemporánea de Amé-rica Latina. Por ello este esfuerzo editorial conjuntoentre el Instituto de Investigaciones jurídicas de laUniversidad Nacional Autónoma de México y1i Fa-cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universi-dad de Valparaíso y su sello editorial EDEVAL, vieneoportunamente a ratificar los lazos de colaboraciónentre ambas instituciones académicas.

El Instituto de Investigaciones Jurídicas ya ha te-nido entre sus autores a distinguidos académicos chi-lenos, como Agustín Squella y Aldo Topasio, precedentesque facilitan esta coedición sobre un clásico del derechode un valor indiscutible.

Para iniciar La colaboración se ha escogido, comono podría ser menos a un insigne del derecho, Franzvon Liszt (1851-1919), y dentro de su vastísima pro-ducción un texto característico, El programa de Mar-burgo (1882), que, a pesar de su importancia y

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significación, y de poderse leer hace tiempo en todoslos idiomas cultos, no se habla vertido al castellanohasta que se tradujo y se publicó por iniciativa y conel sello de EDEVAL en 1984. Agotada su edición, pa-rece oportuno ponerlo de nuevo al alcance de los in-teresados en esta materia, con un designio y unatirada ahora más dilatadas. Sin embargo, se conservacon fidelidad el estudio preliminar del maestro Jimé-nez de Asúa y el amplio y documentado prefacio delprofesor Manuel de Rivacoba con que apareció dichaedición y que sin duda enriquecen también ésta.

Todo ello nos colma de satisfacción y de opti-mismo.

México, D. F., Valparaíso, 1994.

Dr. José Luis Soberanes Balo Paohnelli MontiDirector Decano

Instituto de Investigaciones Facultad de DerechoJurídicas y Ciencias Sociales

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INDICE

PáginasPrólogo: Franz von Liszt y el "Programa de

Marburgo", por MANUEL DE RIVACOBAY RIVACOBA 7

"Corsi e ricorsi": La vuelta de von Liszt, porLUIS JIMÉNEZ DE ASÚA

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La idea de fin en el Derecho pcnai 531. El punto de partida 55II. La pena Como acción instintiva 65

La objetivación de la pena 83IV. El principio de medida de la pena 93V. La pena corno protección jurídica

consciente de su finalidad 111VI. Objetivos puntuales 127

indice 135

fNota editoriarl 137

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La colección

JURISTAS PERENNES

pretende poner al alcance del lector de temasjurídicos una serie de obras, por lo común breves,que han constituido, sin embargo, momentos deci-sivos en la evolución del pensamiento jurídico yque conservan, por lo mismo, un valor perdura-ble para la comprensión adecuada y profunda delDerecho. Abarcará obras fundamentales para elestudio del Derecho en general, y también aque-llas que pueden considerarse hitos relevantes enlas distintas ramas o disciplinas jurídicas particu-lares. Sus autores pertenecerán la mayoría de lasveces al pasado, pero pueden ser asimismo con-temporáneos consagrados por la opinión jurídicade nuestro tiempo. Cuando hayan sido escritas enotro idioma, se ofrecerán versiones castellanas Taclásicas de ellas, o bien traducciones preparadasespecialmente para nuestra colección; y, en loscasos en que se revele útil o necesario, se presen-tarán debidamente prologadas y anotadas, Así,entregamos hoy al público especializado un volu-men de indudable imporlancia para el Derechopenal, traducido y prologado para esta colección.

EDEV AL

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La idea de fin en el derecho penal, editado por elInstituto de Investigaciones Jurídicas, se termi-nó de imprimir el 31 de enero de 1994, en elInstituto. En esta edición se empleó papel Bondde 50 Kg. para los interiores y cartulina CouchéCubierta de 162 Kg. para los forros y consta de1000 ejemplares.

PRÓLOGO

FRANZ VON LISZT Y EL "PROGRAMA

DE MARBURGO"

1.—De una familia de origen ',zíngaro y cierta-mente numerosa, de' veinticinco hermanos, el segundofue padre, en Raiding, el 22 de octubre de 1811, delcélebre músico Franz Liszt (+31-V1I-1886), y el pen-último, en Viena, el 2 de marzo de 1851, de quien,con el mismo nombre, habría de ser, andando los años,una de las figuras más representativas del Derechopenal en el período que abarca los últimos lustrosdel siglo XIX y los primeros del XX.

Este, que es el que más nos interesa aquí, vivióplenamente, desde. antes de llegar a este mundo y aundespués de haber partido de él, en un ambiente jurí-dico. Su padre fue procurador ante la Corte imperialde Casación, y el hijo, más allá de los naturales senti-mientos filiales, abrigó hacia él una especial admira-ción, bien puesta de manifiesto llamándole Maestroal dedicarle una de sus primeras obras, Die falscheAussage voz Gerioht oder oeffentliche Behoerde nachdeutschein und oesterreichischem Recht (La declara-

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ción falsa ante tribunal o autoridad pública según elDerecho común alemán y el austríaco), que publicóen Graz el año 1877. Entre 1869 y 1873 el joven vonLiszt estudió Derecho en la Universidad de Viena, enuna Facultad de la que eran profesores, entre otros,.

von Stein (1815 - 1S90), von lhering (1818 - 1892),Glaser (1831 - 1885) y illerkel (1836- 1896), y dondesu profesor de Derecho penal fue Emil lrfahlberg(1831-1885). En 1875 obtiene la habilitación y es libre-docente en Graz, y luego deja Austria y pasa a Ale-mania como catedrático de Derecho penal en Giessen(1879-1832), Atarburgo (1882-1889), Halle (18$9:1899) y Berlín, donde enseña Derecho penal y Pro-cedimiento criminal en el semestre de invierno y Filo-sofía del Derecho constitucional y Derecho interna-cional público en el de vewno, desde 1899 basta su jubi-ladón en 1916, y donde fallece el 21 de junio de 1919.

Aplicando al concepto una conocida expresión deTerencio, leVC111 ente modificada, tenemos dicho quesólo es en verdad jurista aquel hombre para quienningiín problema del Derecho resulta ajeno; y, en tal'sentido, no cabe duda de que von Liszt lo fue engrado eminente. Con todo, la rama del árbol jurídicoen que sobresalió, en que hizo aportaciones más origi-nales r fecundas, en la que signó una época, pero conello también alcanzó una cinta y dejó una huella deperennidad, es el Derecho penal.

Se formó, y en gran parte discurrió su vida depenalista, en los tiempos de la lucha de las escuelas,de /a cual no dejó de recibir influencias que se incor-poraron como rasgos perdurables a su pensamiento.Así, en particular, su concepción de la ciencia del De-

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techo penal conjunta (die gesamte Strafrechtswis-senschaft), constituida, al lado de la dogmática, decarácter propiamente sistemático y designios eminen-temente prácticos, por la Criminología y la Penolo-gía, que explican, la una, la naturaleza y las causasdel delito, y, la otra, la naturaleza y los efectos de laspenas, y, basada en los materiales enzpíricos que estosúltimos saberes le suministran, por la Política crimi-nal, de sentido crítico del Derecho que es y prospec-tivo del que será. Hoy es común observar con aciertolos elementos poco compatibles entre sí que contienetal concepción y que en definitiva la hacen heterogé-nea y contradictoria; sin embargo, esto no era tanfácil de percibir bajo el prejuicio milenario de quelas ciencias naturales eran el prototipo del conoci-miento científico y el deslumbramiento cegador, quesu avance Y sus logros venían a la sazón produciendo,sin percatarse aún de la existencia dentro del corpusscientiarum de otras regiones no menos científicas,pero de índole diferente. Y, por otra parte, manifiestauna apertura evidente y promisoria, en ademán colabo-rador y coi, significación y valor permanentes, a lasinvestigaciones de distinta -estirpe y orientación sobrelos propios objetos, divisándose ya, por lo demás, enella el espíritu amplio y conciliador del mismo von

Ahora bien, a lo que éste se aplica con prefe-rencia y donde ejerce una labor constructiva más acu-sada es la dogmática, cabiendo aseverar que es quienmás vigorosa y sistemáticamente afirma su existencialuego de las especulaciones y los devaneos escolaresy mejor perfila la .etapa que en ella podríamos deno-

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minar clásica. Como no podía dejar de ocurrir, tam-bién en este cometido gravita sobre él la preocupa-ción naturalista y sociológica anterior al neokantismoy su recepción en el Derecho, pero en general semantiene dentro de estrictos límites jurídicos. Paraél, el delito es, ante todo, un acto, o sea, una mani-festación de voluntad, un causar o no impedir cons-ciente, espontánea y motivadamente un resultado, conindependencia de que el contenido de la voluntadcoincida o no con el resultado. Tal acto tiene queser antijurídico, es decir, contrario en sí, objetivamenteconsiderado yirin estimación de momento subjetivo algu-no, al Derecho; además, culpable, esto es, vinculado psi-'cológicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en últi-mo término, también punible (sancionado con unapena). Con su distinción, por inconsistente que sea,entre antijuridicidad formal y material —ésta, de deci-dido sentido social—, apunta hasta donde le es po-sible el camino para la determinación del contenidoesencial de lo injusto; y con su teoría del fin reco-nocido por el Estado, corolario de la noción de anti-juridicidad material, abre la ruta para llegar a la jus-tificación supralegal. Que, después de sostener el rigu-roso carácter objetivo de la antijuridicidad, con sulógica consecuencia de la imposibilidad de codelin-cuencia punible en un acto justificado, y de excluirla ilegalidad del ejecutado en virtud de orden obli-gatoria del superior, admita que éste puede ser cas-tigado como autor mediato o indirecto, o que noadvierta la inexistencia de relación psíquica entre elrehdtado y el agente en su concepto de culpa, sonincongruencias, en la perspectiva del tiempo y en la

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magnitud de su obra, irrelevantes. En cambio, poseesignificado más profundo que el que suele recono-cérsele su afirmación de la punibilidád como carácterespecífico del delito.

El peso de las cuestiones y las disputas escolares,y no menos su decisión de superarlas o esquivarlaspara elaborar la dogmática, así como, por otro lado,cierto influjo o resonancia más o menos lejana y di-recta de sus puntos de partida sociológicos, se revelanbien, dentro del pensamiento de von Liszt, y, más enconcreto, dentro de su teoría del delito, en la doctri-na de la imputabilidad, que, soslayando las posicionesy los antagonismos metafísicos sobre el tema, la defi-ne, en términos mucho más modestos, como "la capa-cidad de conducirse socialmente", es decir, de obrarconforme a las exigencias de la vida humana en co-mún, y la hace consistir en "la facultad de determi-nación normal", o sea, en que el sujeto disponga deun contenido normal de representaciones y que éstasposean una fuerza motivadora también normal. Conella inicia asimismo una dirección fecunda para laciencia jurídico punitiva, en la que ésta ha ido logran-do sucesivas y más depuradas formulaciones.

Sin negarle un fondo retributivo, la pena es, ensu concepción, esencialmente finalista, teniendo porobjeto la protección de bienes jurídicos, esto es, deintereses de la vida humana individual o social queel Derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales abienes jurídicos; protección de bienes jurídicos que serealiza mediante la afectación, sólo aparentementeparadójica, de bienes jurídicos, los del delincuente,produciendo efecto, de una parte, sobre el conjunto

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de los sujetos de Derecho como prevención general,y, por otra, sobre el propio delincuente como pre-vención especial, sea, según la índole de aquél y lacategoría a que en consecuencia pertenezca, por suintimidación, su resocialización o su inocuización (neu-tralización). Los efectos de prevención general debenservir de criterio para el establecimiento y la configu-ración de los supuestos delictivos y de las respectivasamenazas penales, mientras que el efecto concreto quehaya de surtir la pena en el criminal, o sea, la pre-vención especial, determinará, a su vez, la especie yla extensión de aquélla en cada caso particular. •

Los intereses protegidos pueden pertenecer a losmás variados dominios jurídicos. Por tanto, la esenciadel Derecho penal no la deciden ellos, sino la natu-raleza de la protección; y de ahí, que las prescripcio-nes punitivas posean naturaleza secundaria, sanciona-toria, complementaria.

Con von Liszt entran definitivamente en el pa-sado las proyecciones en el Derecho penal, tanto dela filosofía idealista, y, con más precisión, del hege-lianismo, cuanto de la jurisprudencia de los concep-tos, con Binding (1841-1920), e irrumpe el influjode la jurisprudencia de los intereses, que, recibiendoluego raudal de otras corrientes, dará lugar en dejen-vol vimientos progresivos a la jurisprudencia Ideoló-gica y la de los valores.

Mas su concepción penal, no sólo guarda armoníacon, sino que, para tina :comprensión correcta, exigeun conocimiento de su pensamiento político. VonLiszt no fue, 'como se ha dicho, socialista, sino libe-ral, "liberal de izquierda" —en palabras de Calvi—,

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o. sea, liberal .aVanzado, auténtico, de arraigada res:.peto por el individuo y -su libertad, imbuido .depoderoso sentido social, o, viceversa, de un poderososentido social, contenido por su arraigado respeto alindividuo y su libertad. Parece que en su juventud,impresionado por la decadencia. del Imperio y atraídopor la poderosa personalidad y la arrolladora políticade.Bismarck (1815-1898), militó en organizaciones es-tudiantiles inspiradas en la idea de la unidad germá-nica, y se ha querido ver un reflejo de estas conviccio-nes en su marcha de Austria a-Alemania en 1879; y,sin duda, en sus escritos postreros, durante la primeraGran guerra, asoma un acusado germanismo. Pero sutemple y su actividad política quedan caracterizadospor los principios liberales, no por estos extremos. Enefecto, afiliado al Partido democrático-progresista, en1908 fue elegido diputado de la Dieta prusiana y en1912 diputado del Reichstag. Y, en definitiva, es suliberalismo el que, pese a contemplar el Derecho pe-nal como protección de intereses sociales y aun comodefensa de la misma sociedad, le impide llegar a lasque pudieran ser las últimas consecuencias lógicas ental dirección, que señala Calvi: "substituir íntegra-mente las penas con un sistema de medidas por tiem-po indeterminado, el juicio penal con una investiga-ción antropológico-criminal, el tipo de delito con untipo subjetivo de peligrosidad en el cual no se per-mita distinguir entre delito consumado y tentado"; y,lejos de ello, concibe el código conzo "la Magna Char-ta del delincuente" y el nullum crimen, nulla poenasine lege como "el baluarte del ciudadano contra laomnipotencia estatal, contra el ciego poder de la nza-

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yoría, contra el Leviathan-. Es su liberalismo el que,no obstante situar la Política criminal entre la Cri-minología y el Derecho penal, la encierra luego den-tro de las barreras infranqueables de este último; y es,en fin, el que impone las restricciones más importan-tes a su creación de la pena finalista. Por encima detodo, pues, predominan en von Liszt la reverenda yel desvelo por el individuo y su libertad. A este pro-pósito es usual hablar de las antinomias o incoheren-cias de su pensamiento, cuando se trata, más bien,del esfuerzo y la posición de mesura y equilibriocaracterísticos de todo liberalismo. Con lo cual de nin-gún modo pretendemos que el unilateralismo natura-lista y sociológico en que intelectualmente se asentabale proporcionara fundamento adecuado para sus con-cepciones ni que éstas no se resientan internamente,algunas veces, de cierta incongruencia; muy por lo con-trario, sólo la aparición tic la filosofía de los valoresy del neokantismo sudoccidental, que él ya no reco-gió, ofrece base epistemológica suficiente para distin-guir el mundo y las ciencias tic la naturaleza y los dela cultura. y le hubiera consentido armonizar lógica-mente los diversos elementos o aspectos de su pensa-miento.

Cabe sospechar que debe a los positivistas italia-nos, y especialmente a Ferri (1856-1929), más que loque gusta de reconocer. Desde luego, rechazó el con-cepto de criminal nato, pero ve "en las condicionessociales la raíz profunda de la cdminalidad". En todocaso, su clara mentalidad iurídica y sus firmes con-vicciones liberales le preservaron de disolver, como laScuola, el estudio del delito y de la pena en un cúmulo

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de indagaciones biológicas y sociológicas y de olvidaro menospreciar las garantías legalistas. Ahora bien,moteja asimismo de clásicos a los oponentes a su di-rección, a la que denomina dirección moderna o direc-ción sociológica, de expreso sentido ecléctico en lodoctrinal y afán constructivo y renovador en lo legis-lativo. Von Liszt centra a los que llama clásicos en suapego sobre todo a la idea retributiva, y no ha de asom-brar que de entre ellos surgieran sus más vigorosos yen ocasiones enconados contradictores y adversarios:Binding y Birknzeyer (1847-1913). Su dirección, encambio, se inclina sin vacilaciones ni rodeos por laprevención y confiere particular realce a la preven-ción especial, admitiendo al lado de la pena, acaso enuna de las incoherencias o de los compromisos que sele sude achacar, las medidas de seguridad. Lo másdestacado en él es, empero, su empeño científico y laconstrucción de su sistema penal. Recientemente, Zaf-faroni le ha relacionado con 1Vundt (1832-1920).

A nadie extrañará que fuera un gran, un sobre-saliente maestro. Fue un innovador también en losmétodos de enseñanza. Desde la época de Marburgo,además de la labor que cumplía en su cátedra oficial,desarrolla su docencia en el Kriminalistischer Seminar,que crea en 1888 y dirige y mantiene a su costa pri-mero allí y más adelante en Halle y en Berlín, don-de en 1914 le cambia el nombre por el de Kriminalis-tischer Institut. Era un centro privado, en el que in-vestigaba con un grupo de discípulos en la mayorlibertad intelectual, orientando siempre von Liszt consuma honestidad científica y guardándose de imponernunca su criterio 'personal, "la verdadera pépiniére

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—en expresión de Jiménez de Asúa (1889-1970)-- delos jóvenes penalistas nacionales y extranjeros", ya que,efectivamente, en él trabajaron, no sólo numerososalemanes, sino asimismo belgas, españoles, italianos,rusos, suizos..., y hubo un tiempo en que buena par-te de los profesores de Derecho penal en diversospaíses europeos habían pasado en algún MOMeni0 desu formación por aquel Seminario o Instituto.

Como dice Jiménez de Asóa, "en 1875 se iniciasu actividad de publicista incansable y al fin el 111;171e-ro de artículos y libros con que ha enriquecido labibliografía jurídica de su país pasa de ciento". Enefecto, la primera producción que de él C0110CelliOÍeiun artículo, Das "amerikanische Duell" im oesterrei-chischen Strafgesetzenhvurfe (El -duelo a la america-na" en el Proyecto de Ley [Código) penal austríaca),publicado en la Allgemeine oesterreichische Geridits-zeitung (Gaceta general de tribunales austríaca),de Viena, el 14 y el 17 de diciembre de 1875, y reco-gido treinta años después en cabeza (tomo I, págs.1-7) de su obra miscelánea Strafrechtliche Aufsaetzeund Vortraege (Escritos y discursos penales), que seeditó en Berlín el año 1905 y en cuyos dos volúme-nes recopiló treinta y cuatro escritos y discursos sobrediversas materias penales, pertenecientes, los agrupa-dos en el primero, al período 1875-1891, y los delsegundo, al de 1892-1904. Y su primer libro, Meineidund falscher Zeugniss (Perjurio y falso testimonio),es de Viena, en 1876.

A sus propias obras hay que añadir la colecciónde Abhandlungen, esto es, Memorias, de su Seminarioo 'Instituto, en que bajo su dirección se iban dando a

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conocer los trabajos que ,se producían en .él.•Mas,•detodas, las. más famosas son. las de carácter sistemático,en Derecho penal, con el título de Das deutsche Reichs-strafrechts, auf Grund des Reichsstrafgesetzbuchs undder übrigen strafrechtlichen Reichsgesetze unter }Mack-sichtigung der Rechtsprechung systematisch dargestellten la primera edición (Berlín y Leipzig, 1881), mu-dado por el más sencillo de Lehrbuch des deutschenStrafrechts a partir de la segunda (Berlín y Leipzig,1884), y en internacional, con el de Das Voelker-recht systematisch dargestellt (Berlín, 1898), las cua-les alcanzaron en vida de su autor, respectivamente,veintidós y once ediciones. Ambas se encuentran tra-ducidas, entre muchos otros idiomas, al castellano: launa, sólo en su Parte general, con el título de Tra-tado de Derecho penal, en tres volúmenes (el prime-ro, de la décinzoctava edición alemana, por Ouintilia-no Saldaña, Madrid, 1914, y los restantes, de la vigé-sima, por Jiménez de Asúa, Madrid, 1916 y 1917, adi-cionados todos por el mencionado Saldaña), y la otra,con el de Derecho internacional público, de la duodé-cima edición alemana (preparada por el doctor MaxFleischmaniz, profesor de la Universidad de Halle;Berlín, 1925), por el doctor Domingo Miralles, cate-drático de la Universidad de Zaragoza (Barcelona,1929). A pro pósitp de obras de von Liszt puestas encastellano, recordemos también su opúsculo Una Con-federación centro-europea, vertido por Jiménez de Asúay Julio Bejarano y publicado en Madrid el año 1915.

En otro orden de cosas, se hallaba igualmentemuy bien dotado para la organización y la gestión dedifíciles y grandiosas empresas científicas. Así, en

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1881 fundó con Adolf Dochow, profesor ordinario enla Universidad de Halle, la Zeitschrift für die gesamteStrafrechtswissensChaft (Revista de la ciencia conjun-ta del Derecho penal), con sede inicial en Berlín yLeipzig y en Viena, y cuatro entregas al año, que aúnvive en Berlín y es una de las publicaciones periódicasde mayor prestigio dentro de su especialidad en elmundo entero. Dochow, que habla nacido el 24 deseptiembre de 1844, Pnurió el 20 de diciembre de1881; y von Liszt le dedicó en seguida, en el primerfascículo de la Zeitschrift del año siguiente, una ne-crología, que luego recogió en sus Strafrechtliche Auf,saetze und Vortraege.. (estudio 5, en el tomo I, págs.79-89). Y el. 17 de septiembre de 1888 creó con losprofesores Gerhard Adolf van Hamel, de Amsterdam(1842-1917), y Adolphe Prins, de Bruselas (1845-1920), la Internationale kriminalistische Vereinigung-Union internationale de Droit pénal, que empezó afuncionar el 15" de enero de 1889 y subsistió muy acti-va hasta la primera Guerra mundial. De su espíritues hasta cierto punto heredera /a Association interna-tionale de Droit pénal, que se constituyó en París afines de marzo de 1924 y agrupa hoy prácticamentea todos los penalistas del mundo.

Esta semblanza del penalista quedaría gravemen-te incompleta sin recordar su actividad de proyectista,participando con los profesores Kahl (1849-1932), vonLllienthal (1853 - 1927), y Goldschmidt (1874-1940)en la preparación del conocido Gegenentwurf zumVlorentwurf cines deutschen Strafgesetzbuchs (Con-traproyecto al Anteproyecto de un Código penal ale-mán), que dieron a la estampa en Berlín el año 1911.

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El Anteproyecto cuestionado es el ministerial de 1909-Ya se ha dicho que fue también internacionalista,

aunque, por cierto, con dedicación menos intensa y re-nombre menos fulgurante. Sus prólogos a las últimasediciones que personalmente dispuso de sus obras sis-temáticas son en verdad interesantes. El de la de De-recho penal, porque está fechado el 19 de abril de1919, apenas dos meses y medio antes de su muerte,y presiente que será lo postrero que escriba: "Esteprólogo —dice— tal vez es, al mismo tiempo, unepílogo". El de la otra, porque está datado en diciem-bre de 1917, en plena guerra, una guerra que sometióa prueba y significó la crisis y transformación preci-samente del Derecho internacional. Es de tener encuenta que su tratado en esta rama jurídica comenzóen 1898 siendo —en frase de Fleischmann, al prolo-gar la duodécima edición alemana— "una sencilla re-producción de las lecciones que von Liszt daba en laUniversidad de Halle sobre Derecho internacional", yque, por ende, se difundió en y es un libro caracterís-tico de la belle époque, una época —cualesquiera quefuesen los conflictos que fermentaban bajo el encantode sus formas apacibles— de relativa tranquilidad so-cial y de notable estabilidad jurídica y política. Puesbien, conmovido el embeleso de esta calma por lacontienda bélica que dividió a Europa, von Liszt, sinperjuicio de denotar un decidido germanismo, muestratambién un hondo sentido jurídico, por cuanto en suspáginas proemiales escribe que "una obra de Derechono puede olvidar que sería infiel a su nzisión si se pu-siera al servicio de una de las partes", y firme confian-za en el porvenir del Derecho internacional y en que

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al término de las hostilidades "se formará una Socie-dad pacífica de las Naciones, que, ampliando y des-arrollando la jurisdicción arbitral internacional, haráposible la reducción de los armamentos, con que des-aparecerá el más grave peligro de la paz", y formulalo que llama "una confesión de fe", a saber, "que laciencia del Derecho internacional no solamente debeexplicar el actual estado jurídico, proyectando sobreél la luz de la historia, sino que está llamada a señalarel camino•de porvenir y a elaborar las nomas direc-trices para la resolución de los grandes problemasque el destino planteará a las generaciones venideras":nobles y penetrantes ideas en cualquier caso, y más,para concebidas y expresadas en el fragor de la luchay desde el seno de un pueblo belicoso.

En todo alienta y se manifiesta el natural delautor, inteligente, amplio, generoso, sensible, perseve-rante y vivaz. Fue terrible contendor que no hería, yen su pensamiento, así como es profundo, hay un to-que alado de gracia y de belleza que le da claridady aun fulgor y le hace atractivo y amable. Como nu-merosos otros, desde von Lilienthal en su tiempo hastaCalvi en nuestros días, Jiménez de Asúa ensalza en vonLiszt "la admirada musicalidad oratoria y la elegantí-sima armonía de sus escritos", y señala que, bien co-mo la formación en los m¿todos alemanes dio a suintelecto disciplina y jerarquía sitemática, su origendanubiano había dotado a su espíritu de una rapidezde comprensión y unos atributos brillantes más ajenosque frecuentes en el tudesco. Indudablemente, algomás que lazos de sangre tenía en común con su pri-mo, el músico homónimo, de fogosa sonoridad. En

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este aspecto, siempre. nos parecieron reveladores- losrelatos, oídos muchas veces a Jiménez de Asúa,,de lasveladas en casa del Maestro berlinés, en que la hijade éste ejecutaba en el piano composiciones de aquélcon delicado sentimiento.

2.—Una de las obras más renombradas de vonLiszt es la lección con que se incorporó al claustróuniversitario marburgués como catedrático de Dere-cho penal, intitulada Marburguer Universitaetspro-gramm, esto es, Programa universitario de Marburgo,mtís conocida generalmente por el nombre abreviadode Programa de Marburgo. Allí ve la luz en 1882; lareproduce, bajo el título de Der Zweckgedanke irnStrafrecht (La idea de fin en el Derecho penal) y conalgunas variantes, en su Zeitschrift, volumen 111(1883), págs. 1 -47, y años más tarde la incluye, conel mismo epígrafe y leves modificaciones en las no-tas, en su mentada recopilación Strafrechtliche Auf-saetze und Vortraege, como estudio 7, en el tomo 1,págs. 126-179.

En ella, como prenuncia el título y verá el lec-tor, se sigue el pensamiento del Ihering de Der. Zweckim Recht (El fin en el Derecho) (2 vols., Leipzig,1877 - 1884) y se lo aplica al Derecho penal con undesignio precisamente programático: de indagar laesencia permanente de este Derecho, de- criticar elDerecho que es al presente y de delinear el Derechoque debe ser o que será en el porvenir.

Sin exageración en lo esencial, la ha identificadoca/vi "como el n;cleo del cual procede toda la teoría

lisztiana del Derecho penal y de las disciplinas crimi-nales", como "el único escrito de von Liszt capaz deexpresar cumplidamente, en pocas decenas de páginas,las líneas fundamentales de su pensamiento", como elopúsculo de cuyas teorías "toda su sucesiva produc-ción puede, por tanto, ser vista cual desarrollo lógicoy absolutamente consecuente". En efecto, perfecta-mente se advierte en sus páginas su desvío por la filo-sofía, a lo menos, entendida como metafísica; su re-ducción de los saberes científicos al concepto de cien-cia positiva, con la consiguiente adhesión al métodoempírico-inductivo; la adopción del principio evolutivo,aplicado a los procesos sociales; el sentido de lo bis:tórico y la investigación histórica, atendiendo a datosbiológicos y atenida al desarrollo de las realidadessociales, que le alejan del abistoricismo abstracto yformalista de la jurisprudencia de los conceptos; laincorporación de las nociones de interés, de bien y defin, de neto significado realista, características de lajurisprudencia de los intereses; la utilización del ma-terial estadístico y de otras observaciones empíricas;la imposibilidad de desvincular el acto delictivo de suautor, con la lógica necesidad de clasificar los delin-cuentes, y, en consecuencia o como corolario de ello,el desplazamiento de la idea retributiva, de matrizética, por la preventiva, inspirada en un claro afánde provecho social, y la primacía, dentro de ésta, dela prevención especial, que, correspondiéndose en ca-da caso con la respectiva índole del criminal, se pro-pondrá diferentes finalidades. A través de su construc-ción intelectual se transparenta el polemista que sabemderse de cuantos recursos pueden suministrarle una

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erudición nutrida, una inteligencia ágil y una írnagi-nación fértil y Oportuna, y también un espíritu conci-liador, que sabe dominar la fuerza demoledora de suargumentación y procura resolver en un sincretismooperativo y fecundo la disputa estéril de posicionesantagónicas. Y tras todo ello, dominándolo todo, sepercibe la figura gigante del pensador y del artista.

De estos rasgos, muchos llevan indeleble la im-pronta de una época, con sus insuficiencias y limita-ciones, pero otros suponen un progreso innegable yposeen vigencia perdurable: tales, por citar sólo dos,para el Derecho en general, la superación del abstrac-tisnzo abistórico y formalista, y para el Derecho puni-tivo en particular, el mantenimiento y la decantaciónde la idea preventiva, que de una u otra forma y conmayor o menor intensidad en los diversos momentos,es una constante del pensamiento penal.

Incluso su fondo naturalista y sociológico, que,por un lado, lastra su concepción preventivoespecialy le impide elevarse hasta las formas o modalidadesúltimas y más depuradas, de reeducación y correcciónmoral del delincuente, favorece así, por otro, en felizcombinación con su mentalidad liberal, el respeto ala intimidad del individuo, dándole en este sentido unvalor infalible y constituyéndola, de modo más inme-diato, en autorizada enseñanza o advertencia para laactualidad.

En cambio, entre sus puntos. de vista y sus reco-mendaciones resultan inaceptables para la Concienciaagudizada y vigilante dé la dignidad humana en nues-tra época e-insoportableS para la sensibilidad cóntem-poránea, y-se han tornado anacrónicas en algunas dé-

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cadas, la categoría de delincuentes irrecuperables yla segregación perpetua o por tiempo indeterminadoque propone para ellos, así corno los castigos corpo-rales y el ayuno riguroso que admite COMO sancionesdisciplinarias en ciertos establecimientos .penitenciarios;pero, por fortuna, éstos no pasan de scr puntos secun-darios en su obra.

3.—Innecesario parece decir que esta obra, el Pro-grama de Marburgo, ha obtenido el honor de su tra-ducción a diversos idiomas, incluido el ruso, aunqueinexplicablemente no hasta ahora al nuestro, a pesar,de haber sido varios los penalistas españoles que pa fa-ronpor el Seminario o Instituto de von Liszt en Ber-lín.

A colmar este lamentable vado viene la traduc-ción que acaba de efectuar el profesor ENRIQUEAIMONE GIBSON, tan fiel al original alemán, a sucontenido y a su espíritu, al estilo y hasta a los de-talles, cuanto lo consiente el idioma castellano. Haceveintidós años, al publicarse la versión italiana (Lateoria dello scopo nel Diritto penale, Milano, Giuffré,1962, en un volumen de XXXII + 72 páginas, de lapreciosa colección "Civiltá del Diritto"), ponderabaCalvi las dificultades que ofrecía traducir este opúscu-lo lisztiano a una lengua románica, por la frecuenciade sus "imágenes fig;iradas. de expresiones arcaicas,de locuciones extrañas, tomadas ora del denguaje doc-to, ora del familia'''. Pues bien, nos atrevemos a ase-gurar que tales dificultades han sido superadas en laversión castellana, muy ceñida al texto alemán, perono menos correcta en castellano, que no busca una ga-

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la ni se permite una libertad que. pudieran -traicionaral' primero, sin atentar por esto: en ningún momento.contra el segundo. Creo que da con acierto. a un vonLiszt auténtico en un castellano verdadero. Por .ello,el profesor AIMONE merece bien-de quienes nos-dedi-carnos al Derecho penal en el anchuroso rnrundó"hi..i-pánico.

Por estimarla preferible, la traducción se ha rea-lizado sobre la edición del Programa en la Ze•tschrift,que queda reseñada. La italiana, justamente elogiada-en su momento por sus muchos méritos, está hechasobre el luto que aparece en los Strafrezhtliche Auf-sa.etze und Vortraege, también reseñado, pero es dedeplorar que prescindiera olimpicanzente de las notas,con todo .su aptarato crítico y bibliográfico, sin darsiquiera una explicación de tal proceder; omisión enque, por supuesto, no se ha incurrido en este volumen,donde se ha guardado con las notas tanto o más cui-dado que con el cuerpo de la obra.

A modo -de introducción se ha antepuesto a éstael sagaz y sugestivo artículo que escribió Jiménez deAsila, cercano ya a sus postrimerías, para la conmemo-ración de von Liszt en el cincuentenario de su óbito,y cuyo título constituye toda una afirmación de lagravitación y presencia de su pensamiento en el mun-do del Derecho punitivo. Ya se sabe que, por más queevolucionara hasta avanzadas posiciones dogmática-mente neoclásicas, Jiménez de Asúa ha sido llamado,con razón, por Antón Oneca (1897-1981) "el máslisztiano de los penalistas españoles", lo que equivalea decir de todos los penalistas de habla española.Pues bien, con las debidas autorizaciones se reprodu-

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ce el delicioso ensayo "Corsi e ricorsi": La vuelta devon Liszt, cuyo original en castellano se publicó en larevista bonaerense, fundada por el propio Jiménez deAsúa, Nuevo Pensamiento Penal, año 1, número 2,mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, y que en alemán,con el título "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franzvon Liszts, había aparecido .en la Zeitschrift berlinesa,tantas veces citada, volumen 81 (1969) , fascículo 3,págs. 685-699.

Por todo lo cual, la lectura del volumen que pre-sentamos será, por cierto, una lección, pero espero quetambién un deleite.

M. DE RIVACOBA

Viña del Mar (Chile), 8 de octubre de 1984.

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CORSI E RICORSI

LA VUELTA DE VON LISZT

1. Todo vuelve. La crisis positivista

No se repetirán los hechos, pero sí los ciclos. Yen nuestro Derecho penal se producen periódicamentelas crisis. No me refiero a la Neue Revision de Koest-lin 1, que complementa la de Feuerbach 2, sino acrisis más hondas. La 'llamada "Scuola positiva" pro-dujo una intensísima en nuestra disciplina, en la quese intentó trabajar con .los métodos experimentalespropios de las ciencias de la naturaleza. Señaló estacrisis, con palabras de gran nobleza literaria, Bernar-dino Alimena, el malogrado profesor de Módena, en1910. 'Comenzaba así su bellísimo prólogo: "Ogniscrittore é prima di tutto e sopra tutto un tempera-mento; onde non é possibile giudicare un libro en ma-fiera ecqua se non ci si mette in un certo senso dal

3 Neue Rerision der Grundbesriffe des Criminalrecbts, Tübingen,,1845. Esta obra, que representa la culminación hegeliana en nues-

tra rama jurídica (tendencia en la que inspiran también sus Lebr-bUilber. Abegg y Berner), se estima tan importante que ha sido re-impresa ahora mediante el sistema fotográfico, como tantas más(!as de Dierling, WkIa , Engisch y tantas más, así como otras mu-chas que están anunciadas, etc., como Die Normen de Binding).

2 La Rerision des peinlichen Rechts, publicada en dos Vols. en1799-1800, también ha sido reproducida ahora por el procedimiento

fotográfico ya mencionado.

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punto di vista di chi lo a scritto. Questo, che sempreé yero, é vero a maggior ragione per la scienza nostra,che in questa ora attraversa la crisis pitl intensa" 3.

2. La crisis de ahora

Desde 1930 nuestra dogmática acusa otra crisis.La produce Hans Welzel y es, como no ha dejado deseñalar Bockelmann 4, un verdadero sismo sistemático.La teoría de la "acción finalista" —que impera hoyentre los jóvenes italianos, como Santama.ria 5; espa-ñoles, como Cerezo Mir, el basta ahora más correcto -'traductor de Welzel6; e iberoamericanos, como Enri:que Bacigalupo en la Argentina 7 , y Juan Bustos enChile, que ha vertido al castellano el Derecho penaldel profesor de Bonn, sobre la 10:1 edición alemana 8—

3 Principii di Diritto pende, Nápoles, Pierro, 1910, tomo 1, pág. XV.

4 Lleber das Verhaeltnis ron Taeterschaft und Teilnahme, Goettin-gen, Verlag Karl-Friedrich Fischcr, 1919, págs. 22 y sigs. (recogido

luego en cl volumen de artículos del autor Sirafrechislische Untersu-

chungen, Goettingen, Schwartz, 1957, págs. 49 y sigs.).

3 Prospettire del concesto finalistico di azione, Nápoles, jovene,1955.

6 Ha vertido al castellano E/ nuera sistema del Derecho penal, deHans Welzel, Barcelona, Ariel, 1961..

7 Vide sus dos obras La noción de autor en el Código penal, Bue-nos Aires, Abcledo-Perrot, 1965, y Culpabilidad, dolo y partid-

pación, Buenos Aires, Ed. Alvarez, 1966.

* En todo 10 por él escrito demuestra, además, su convicción fina-lista. Vide, especialmente, Culpa y finalidad (Los delitos culpo.

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no sólo se refiere, como el nombre lo indica, al con-cepto final de la acción delictiva, sino que transformaradicalmente el sistema de nuestra disciplina al situaren el injusto típico todos los elementos objetivos ysubjetivos del delito, dividiendo el tipo en objetivo ysubjetivo y llevando a éste la "intención" (V orsatz);relegando la culpabilidad a un capítulo postrero, dela que se han extraído los elementos meramente psi-cológicos, y llevando a otro posterior, como "delitosespeciales", no sólo los hechos "culposos", sino losdelitos de omisión, sobre los cuales ha escrito ÁrminKaufmann 9, con el resultado de dividir de manera.completa los delitos de acción y los delitos de omi-sión, como mucho antes do había hecho Gustav Ra.d-bruch '°.

3. ¿Nueva crisis?

No deja de ser un tanto desconcertante que entrelos nuevos penalistas alemanes, tan versados en filo-sofía, se den antinomias internas. Un tratadista comoHans Welzel, que nos atreveríamos a decir, con sumaprudencia, que es social y políticamente conservador,más bien ge muestra racionalista en lo científico; encambio, Bauer (muerto recientemente), que parecíaen política más liberal, tiene un trasfondo irraciona-

Jos y la teoría final de la acción), Santiago, Ed. Jurídica de Chile,1967.

9 Die Dogmatik der Unterlassungdelikt, 1959.

410 Der Ilandlungsbegriff in seiner Bedeururing flir das Sirafrechts_spiem, Berlín, 1904, pá.gs . 76, 131 y sigs. y 140 y sigs.

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lista (con sus aproximaciones a Schopenhauer, a Nietz-sche, etc.) peligrosamente cercano a la escuela deKiel.

Ahora, como se verá al final, se inicia un retornoa los métodos naturales, se abomina de la pena comoretribución (con 'lo que se pone en entredicho laculpabilidad normativa"), y se vuelven los ojos a

von Liszt y a su Programa de Alarburgo. De esto esde lo que quiero ocuparme.

4. Recuerdo de von Liszt

Hace cincuenta años que murió Fra.nivon Liszt, siendo profesor cn Berlín y director delKriminalistisches Institut, que así denominó, al fin,al que en sus comienzos fue intitulado Kriminalistis-ches Seminar, al ser creado en Ma.rburgo en 1888.

En él se formaron, aparte de buen número de alema-nes que luego llegaron a profesores, una pléyade deextranjeros: el belga Brackfort, asesinado por los na-zis al invadir Bélgica; el italiano Grispigni, los espa-ñoles Faustino Ballvé, Quintiliano Saldaña y quienesto escribe, además de los suizos Ernst Hafter yErnest Delaquis 11, adicto discípulo, este último, devon Liszt.

rtt De familia ginebrina, nació en Egipto, el 13 de noviembre de1878, pero toda su formación fue alemana y, más propiamente,

Esztiana. Sólo Ja venida de Hitler le hizo abandonar ol país quetenía por suyo y la cátedra que regentaba en Hamburgo. Le conocíen 1913 y 4914, cuando yo era alumno del Instituto de Berlín y

Privatdocent, y muchos atlos más tarde, en 1933, la casualidadnos reunió en un vagón de ferrocarril. E. Delaquis se reintegraba

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No haré aqiú su biografía-ni-el répertorio de suobra, de que a buen seguro se ocuparán en estas pá-ginas otros juristas con má:s autoridad que yo, perome interesa recordar que Franz von Liszt, de origenhúngaro y nacido en Viena, era primo del famosocompositor homónimo. El amor por da música se he-redó por da hija del gran penalista, a la que escucha-mos varias veces ejecutar en el piano obras maestrasde su tío abuelo. Pero no fue seolo esa herencia, detipo recesivo, sino otra más directa la que hizo quemi maestro Franz von Liszt tuviera la admirada mu-sicalidad oratoria y la elegantísima armonía de susescritos, cuya belleza recuerda, en su Lehrbuch, Ed-inund Merger 12.

a su patria. Conversamos mucho y me hizo conocer el breve librode G. Dahm y F. Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Sirafrecbtl,Hamburgo, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933. En Berna tuvo des-tacadas posiciones oficiales. Volvimos a vemos en Ginebra cuando,él como delegado de Suiza y yo de la República española, concu-rrimos a las discusiones de la "Conférence intemationale pour larépression du terrorisme", el año 1937. Por cierto, que ambos con-seguimos que' la expresión "orden público", tan expuesta a inte-resadas tergiversaciones políticas, no figurara en el texto de la "Con-vention pour la prévention et la répression du terrarisme", publi-cada por Ja Société des Nations en '1938. Luego, fue secretario dela "Commission internationale pénale et pénitentiaire" y murió ensu democrática Helvetia el 19 de septiembre de 1951. Nos hemosextendido en esta nota sobre Ernst Delaquis, por parecernos impo-sible escribir sobre Franz von Liszt sin nombrar a quien fue sumás querido discípulo.

12 Stralrerht, Ein Lehrbuch, München-Leipzig,. Dunc.ket und Hurn..bolt, 2* edición, 1933, págs. 36 y sigs.

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5. La vuelta de von Liszt

No sólo se escribió con sumo elogio sobre Franzvon Liszt en vida del eximio iuspenalista 113, sino que,al morir, se publicaron muy sentidas notas necrológi-cas, en algunas de las cuales se valoran sus doctri-n.as 1i14. La mayoría de los juristas y profesores muertosagotan al término de su vida el interés de los colegasy discípulos, aunque con fines de erudición se consul-ten sus libros. No ocurrió así con Franz von Liszt. Apar-te de haberse vertido su Lehrbuch a varias lenguas, entre

.13 Vide: Prjwalski, Le Prof. Franz von Liszi ser opinions fonda-mentales sur le crime et le chátiment, 1896; Emite S. Rappaport,

Le Professeur von Liszt, en -Apéndice'. a su obra La ¡u/te autourde la réforr;e du Drois pénal en Allernagne et les transformationsdu Droit pénal moderne, París, Sircy, 1910, págs. 971103 (en esteApéndice se da la bibliografía de von Liszt hasta 1910); Luis Ji-ménez de Asía, Franz ron Liszi, en la revista Renovación española(Madrid), del 30 de abril de 1918, recogido más tarde este artículoen El Criminalista, Primera serie, vol. VIII (Buenos Aires, TEA,1948), págs. 252-260.

14 Los más importantes artículos conmemorativos fueron los de R.von Hippel y von LlicnthaI , aparecidos en Zeitschrift 1/ir die

gesamte Strafrechtu,issenschaft, vol. XL (1919), págs. 529 y sigs. y535 y sigs., respectivamente; J. Goldschmidt, Franz von Liszi, enArchiv für Kriminologie, vol. LXX11I (1921), págs. 81 y sigs.Fuera de Alemania también se escribieron sentidas necrologías:Hafter, en Schweizerische Zeiischrift für Strafrecht, vol. XXXII(1919), págs. 274-275; anónimo, en Rirista pende, agosto-octubre1919, págs. 104-405; Filippo Grispigni, en Rirista Internazionaledi Filosofia del Diristo; este estudio del conocido penalista italianose tradujo y publicó, muchos al-jos después, en Revista de Derechopenal (Buenos Aires), 2° trimestre de 1915, págs. 105-110.

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ellas al castellano ", y reeditado por su discípuloEberhard Schmidt, desgraciadamente mudando muchasde sus teorías con el fin de que la obra estuviera deactualidad :16, advirtamos que jamás dejaron de comen-tarse sus ideas ", hasta !los días de hoy, en que, por

15 Apareció traducida sólo la parte general, en tres vols. El pri-mero lo vertió al espafiol Quintiliano Saldarla, con copiosas

"Adiciones" suyas; los otros dos los traduje yo, y llevan también"Adiciones" de Saldaña: Tratado de Derecho penal, Madrid, Reus,1914-1916-1917. Era tan grande la fama 'internacional de von Lisz.t,que su Lehrbuch se tradujo además al portugués por Duarte Pe-reira, al griego por Krypiades, al servio por Wesnitch, al rusopor Eliasenwitz, al japonés por Okada, Abisco, Suni, y al francéspor Lobstein.

16 Eberhard Schmidt publica la 23* edición y después se imprimenla 25* en 1927 y la 261 en Berlín, Walter de Gruyter, 1932,

en la que sólo aparece el volumen titulado Ein!eitung und Allgetnei.ner Ten. No creemos acertado el transformar las opiniones delautor por las de E. Sehmidt, como se hace con mucha frecuencia.Quien va a consultar el Lehrbuch del famoso maestro quiere sabersu opinión y no lo que hoy piensan los más recientes penalistasalemanes. Acaso, corno hizo Aramburu con los Elemertti de Pessina,y el propio Saldarla con la obra de von Liszt, pudo E. Schmidt,por notas bien diferenciadas del texto lisztiano, informar al lectorde las nuevas teorías en nuestro ramo jurídico.

17 H. von Wedel, Franz von gesichtliche Bedeutung als Ueber-u,inder. des strafrechtliche Positivismus, en Schweizerische

crift 1/ir Strafrecht, vol. XLVII (1933), págs. 324 y sigs.; A.Baumgarten, Die Lisztshe Strafrechtsschule und /bre Bedeutung fürGegenwart, en Schtvz. Z. f. Strafrecht, 1937, cuaderno 1; Georga-kis, Geistegeschichtliche Studien zur Kriminalpolitik und DognsatikFranz von Liszts, en el cuaderno 123 de Leipziger Rechtwissenschaf.:Urbe Studien, Leipzig, 1940; Gerard Sirnson, Franz ven Liszt unddie schwedische Kriminalpolitik, en Festkrift tiliaegnad Karl Schly..

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los eternos corsi e rico rsi, parecen volver a estar deactualidad, como hemos dicho anteriormente 18.

6. Die gesamte Strafrechtswissenschaft

Antes de que explicara en su prelusión berline-sa 19 el contenido de la ciencia del Derecho .penalde conjunto, el pensamiento estaba ya cuajado, pues-to que la revista que funda con Dachow en 1881,

lleva el títuilo, que conserva ,hasta hoy: Zeitschrift fürdie gesamie Strafrechtswissenschaft.

Antes de decir el propósito de von Liszt de am-pliar el contenido del Derecho penal, nos parece pre-ciso señalar la época en que el gran maestro escribiera.Estaba saturada la atmósfera cultural del criterio deque sólo las ciencias naturales son ciencias y que el

ter, págs. 308 y sigs.; G. Radbruch, Franz von Liszt. Anlage undUmwelt, en el vol. Elegantiae iuris rriminalis, 24 ed., Basel, 1950,págs. 208 y sigs.; Eberhardt Schmidt, Fran« ron Liszt und die he,-:ige Problensatik des Strafrechts, en Festschrift ¡sir Julius von Gier-ke, Berlín, 1950, págs. 201 y sigs., así como en muchas páginas desu excelente Einfirbrung in die Geschichte der deutschen Sirafrechis-pfkge, Goettingen, 1951; Jean Graven, Franz von Liszt et le nou-veau Droit pénal suisse, en Recta' Internationale de Droit pénal,1951i. págs. 209 y sigs.

18 Más tarde, en las notas de los números 26, 28, 29 y 32, se citaránLa lntroduzione de Alessandro Alberto Calvi y las obras de Fritz

Bauer, J. Baumann y C. Roxin. en que se demuestra la actualizacióndel pensamiento lisztiano.

119 Die Aufgabe und die Methode des Strafrechtswissenschaft, queluego recoge en sus Strafrechliche Aufsaetze und Vortraege, en

dos vols., Berlín, 1905, vol. I, págs. 285 y sigs.

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Derecho es acientífico. La filosofía positivista de Com-te y de Spencer se infiltraba hasta en los estudiosmorales y políticos, y, sobre todo, la "Scuola positi-va" triunfaba por doquier. A ella debe von Liszt mu-cho más de lo que confiesa. Cuando, en su Lehrbuch,se refiere a la tripartición de los delincuentes (Augen-blicksverbrecher y Zustandsverbrecher, dividida estaúltima categoría en corregibles e incorregibles), subra-ya que e411a no se debe "a los italianos", sino a sumaestro vienés E. Wahlberg, e incluso pretende quelas medidas de seguridad estaban organizadas en lasobras de Klein, Stübel y von Grolmann.

Digamos, también, que von Liszt negó la existen-cia del "delincuente nato", citó lo menos posible aFerri, y hasta en uno de sus artículos llegó a decir queen esos -naturalistas radicales tenemos los más peli-grosos adversarios" 2°. Por todo ello dijo Georgakisque von Liszt, más que un "positivista ideal", fue un"idealista positivista" (ob. cit., pág. 8).

Filippo Grispigni, que fue su discípulo (acasomás bien alumno), destacaba en sus lecciones que vonLiszt debía todo a los positivistas italianos y éstosnada al maestro austro-alemán. A fuer de imparcia-les diríamos que el propio Grispigni en su Dirimopenale 21, a pesar de seguir llamándose positivista,

20 Die Zukunft des Sirafrechts, en la citada recopilación Sirafrecht-

liche Aufiaetze und Vortraege, vol. II, págs. 11-12.

21 En la primera edición tituló el tomo 1, Corso di Diritto penale,

Padova, Cedan, 1932; el vol. LI ya lleva el título de Din/lopenale,, y la segunda edición del primero (Milán, Giuffré, 1917)se denomina como consta en el texto.

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divide 'en varios aspectos el Derecho penal, y en suobra se propone hacer dogmática. Más aún, al ponermano Ferri en asuntos legislativos, hace renuncia desus más agudas convicciones, y su Proyecto de 1921es la más dara abjuración de sus más caras ideas. Fi-nalmente, señalemos que, en su última etapa, Ferriniega —con singular falta de memoria— que el posi-tivismo no se caracteriza 'por la filosofía comtiana,sino por el método experimental, que hace arrancarde Galileo.

Diríamos, pues, que en ltima instancia, Ferri ensus días postreros y Grispigni en su tratado, más seaproximan a von Liszt que a su antiguo positivismo'agresivo, dando así razón al maestro que ahora recor-damos, al hacer medio siglo de su muerte.

Mas volvamos a lo que quiso significar con sugesanzte Strafrechiswissenschaft. Supone, ante todo, laapertura del Derecho penal, que no puede ser meradogmática, sino una disciplina compuesta, en la queconviven otros conocimientos heterogéneos, de carác-ter jurídico y criminológico, que von Liszt pretendefundir en esa "ciencia" con que cree superar el anti-cientificismo del Derecho. A la Strafrechtswissenschaftse le asignan estos cometidos: a) la formación de lospenalistas, desde el perfil jurídico y criminalístico;b) la explicación causal del delito y de la pena, enten-dida como Criminología (etiología criminal), comoPenología y como investigación histórica sobre el des-arrollo de la delincuencia y de los sistemas penales;e) la elaboración de la Política criminal consideradacomo sistema de principios, investigados con la obser-vación empírica, sobre la base de los cuales se proce-

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derá a !la crítica y a la reforma de la legislación penal.En su Lehrbuch queda resumida esta noción de

la Política criminal, que, lejos de ser "racionalista",como en dos viejos tiempos de Beccaria, se ha debasar en el estudio de la somatología y psicología(Antropología) y en 'la estadística (Sociología crimi-nal).

No deja de ser interesante la supervivencia delpensamiento lisztiano, en cuanto respecta a su concep-ción de da Política criminal y de sus fundamentos.Edmundá Mezger, que llevó a la realidad sus investi-gaciones psicológicas y psiquiátricas en las respectivasinstituciones de Munich, hasta el punto de ser nom-brado Doctor honoris causa en Medicina, tituló sulibro (que se vertió al casteldano por Rodríguez Mu-ñoz con el nombre de Criminología) Krinzinalpolitikauf kriminologischer Grundlage, Stuttgart, Enke, 1933.Cierto, que más adelante, al publicar sus Studienbü-cher, da al tercero de estos "cortes tratados" la deno-minación de Kriminologie (Müchen-Berlin, Beck,1951).

Esta ampliación del Derecho penal no dejó desci- criticada por la derecha y por la izquierda.

Los más conservadores, ,algunos de los cuales letacharon de marxista, creen, corno B•rkmeyer, que de-ja ireducido el Derecho penal a su mínima expresión 22;

los hitlerianos 'le ín-iputaban haberse "reblandecido" 23,

22 Vitt laesst von Lin:1 VOIn Strafrecht iibrig?, Munich, 1907.

23 Dahrn y Schaffstein, Liberales oder autoritaeres Strafrerht?, Ham-burgo, 1933.

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y los izquierdistas, haberse quedado a mitad de cami-no 24. jamás perdió su humor ante las críticas delprimero. En cada Kommers que él presidía con su gransable en ristre, se hacían alusiones irónicas a Biricrne-yer, que nunca llegaron a lo irrespetuoso. Su impar-cialidad era tal, que, según nos contaba Faustino Ball-vé, que estudió con él en Berlín, fue von Liszt quienle recomendó el libro de Beling, Die Lehre vom Ver-brechen, que se edificaba, desde el comienzo, con lacrítica de la definición ,del delito dada por von Liszt.

En su afán de "compromisos", que tanto se lereprocharon, no deja de yacer más de una incongruen-cia. En efecto, von Liszt afirma que toda disciplina sedistingue, más que por el objeto de estudio, por elmétodo de investigación; y, por ende, el método quediferencia una ciencia, do que la hace ser verdadera-mente tal es la "explicación causal", es decir, el "co-nocimiento de un fenómeno a través de la causa quelo determina" ". En su gesamie Strafrechistvissellschafthabrá siempre una contradicción, ya que pretendeabarcar en ella tanto el Derecho penal, entendido tra-dicionalmente como dogmática jurídica, como la Cri-

24 En Italia también señala Calvi, en la Introduzione que luego secitará, que "Franz von Liszt no tiene el valor de dar el último

paso: no osa sustituir íntegramente las penas con un sistema demedidas de seguridad por tiempo indeterminado, ol juicio penalcon una investigación antropológico-criminal, el tipo de delito conun tipo subjetivo de peligrosidad en la cual no se permita. distin-guir entre delito consumado e intcntado" (pág. XXI).

23 Die Aufgabe und die Metbode, cit . , en el lugar mencionado,pág. 29.

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rninología. Los métodos para construir aquélla y losque han de ,usarse en la indagación de ésta no son losmismos.

Nos interesa, antes .de pasar al más importantetema, destacar que esa gesamte Strafrechtswissenschaft,aunque sin la ambiciosa unificación que von Liszt pre-tendió para cientificar el Derecho ,.penal, pervive enla aceptada diversidad de las que denominamos Cien-cias penales. Así se conoce al Instituto chileno, a losCursos de especialización fundados por nosotros, pri-mero, en Madrid, en 1932, y en la Universidad deBuenos Aires en 1962, así como a la prestigiosa pu-blicación española Anuario de Derecho penal y Cien-cias penales.

7. 1.4 pena de fin

Ya dijimos que el llamado Pro granza de Marbur-go tuvo corno título Der Zweckgedanke im Straf-recht ". La pena de fin fue su gran hallazgo, perono llegó a ella sin un análisis histórico para aclarar 1apretendida antinomia entre el punitur quia peccatumest y el punitur ne peccetur. ¿Es la pena una retribu-

26 Con el mismo título y algunos retoques se imprimió en laZeittchrift fiir die gesamte Strafrechtswissensehaft,, vol. III

(1883), págs. 1 y sigs. El propio autor lo recogió después cn surecopilación titulada Strafrechtliche Auftaetze und Vortraege, Ber-lín, 1905, vol. .1, págs. 126 y sigs. Erik Wolf hizo publicar el im-portantísimo trabajo en el cuaderno 11 de la colección Deuisrhe.sReebsdenken, Frankfurt, 1918,. pero fue suprimida la parte polé-mica del escrito original. Recientemente se ha traducido al italiano:La teoría dello ¡copo nel Din/lo penale, con una magistral Intro-duzione de Alessandro Alberto Calvi, Milán, Giuffré, 1962.

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ción como necesaria consecuencia del delito, o ha detener un fin que trascienda esa esencia del castigohacia el futuro (ne peccetur)? Entre los mismos clá-sicos, ¿no .se reconoce ya un fin, al considerar el De-recho penal como protección de los intereses o bienesjurídicos?

Mediante la investigación histórico - naturalista,cree Franz von Liszt poder llegar a la conclusión deque la pena no ,puede ser sencilla y únicamente -retri-bución". be la reacción instintiva contra el reo nopuede deducirse. que la pena sea retributiva, ya queesa reacción era meramente objetiva, basada en la cau-salidad material y no en la culpabilidad. A juicio devon Liszt, aún en la más primitivas épocas se apercibeel fin de tutelar los bienes jurídicos y, poco a poco,el hombre adquiere la idea, la conciencia de ese fin.Acaso nadie haya visto mejor la diferencia entre lavenganza primigenia y la concepción .sociológica dela pena como Mieczyslam., Szerer ".

Cuando von Liszt lanza su Programa de Marino.-go, la idea dominante era que la pena había de serretributiva y que la justicia de la pena radicaba en sunaturaleza ética. No lo cree así el gran maestro que,desde Mo.rburgo, anuncia las nuevas doctrinas. Laética —a su entender— no justifica ni fundamenta lapena. Sólo el fin puede justificarla y la pena justa serála que mejor proteja, los bienes jurídicos. Para vonLiszt, la pena justa es la pena necesaria.

27 La conception sociologique de la pcine, traducción del polacopor Duval, París, Girard et Briére, 1914.

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No se crea que por ello se abandonarán los finesde prevención general, ya que llega a demostrar loabsurdo de contraponer el quia peccatum es: y el nepeceetur; es decir, que niega la antítesis entre repre-sión y prevención, puesto que la concibe como "pena-defensa". La pena, concluye, es prevención actuadaa través de la represión.

Por creer que el Código del Reich estaba enfeu-dado al concepto retribucionista, ya que databa de laépoca en que rigió en Prusia (1851), ile critica acer-bamente y piensa que es necesario reemplazarle porotro, en que se reconozcan las distintas clases de delin-cuentes y se establezcan medidas de seguridad.

8. La vuelta de von Liszt

En Italia, Calvi, en cuya Introducción (cit. en notaanterior) no sólo se expone la teoría del fin en Dere-cho penal, 'sino que se .serialan las contradicciones devon Liszt, se aprecia en todo su mérito la obra delinsigne maestro y se reconoce su intento de síntesis.

Pero es ahora, en un grupo de penalistas alema-nes, entre quienes figuran los más jóvenes, dondeparece renacer la .inquietud por lo escrito en el Pro-grama de Marburgo.

Comencemos por Fritz Bauer 28, que, lo mismoque von Liszt, abomina del Código de 1871 por ha-berse apoyado ideológicamente en las concepciones deIi.-ant y Hegel y sociológicamente en una noción del

28 Dds Sfrafrubt und das heutige Bild rom Menschen, en Disdejar che Sirafrechtsreform, München, 1967, pág-3.

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Estado correspondiente al anden regime de Alemania:retribucionismo y autoritarismo. Sabido es que Kant,en su Grundlegung zur Metbaphisik der Sitien (1785),construyó un riguroso sistema talional como expresiónde la justicia, a pesar de que ya el Antiguo Testamentorechazó la retribución al relatar la muerte de Abelper Caín: -El Derecho y la Justicia actúan según suvoluntad; son libres de toda reflexión real y de finesy objetivos reales" (pág. 12). Por su parte, Hep-,elsólo nos brinda la suma de dos negaciones: "del afec-to del autor surge un afecto de la sociedad... queno es, sin más, justicia" (pág. 12).

En un todo de acuerdo con von Liszt, señala que,no sólo del Código del Reich, sino las leyes de refor-ma, que actualmente pasan de setenta, continúan ba-sando el Derecho penal vigente en el retribucionismo,e incluso se aferran a el los recientes Proyectos, sibial se enmascara la idea de la retribución con eltérmino Schuldsh.rtfrecht, sin 'tener en cuenta que laimagen del honhbre que contemplan 'tiene más de unsiglo (pág. 13), a .pesar de que ya Protágora.s, enGrcicia, buscaba un fundamento racional a la idea deseguridad social, despojándolo de conceptos religiososy morales (pág. 14).

En el fondo, tanto ,e1 Derecho vigente como quie-nes hacen dogmática, no pueden menos de estar in-fluidos, además de por la sociología, psicología, bio-logía y psicoanálisis naturalistas, por las ideas deSchop2nhauer y Nietzsche, así como de otros pensa-dores que creyeron qu la real existencia del hombrereside en el corazón (pág. 15). Cierto, que esas in-

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fluencias quedaron soterradas, pero a veces afloranen escritos y discursos.

En efecto, Schopenhauer rechazó la idea de laretribución, pues agregar a lo injusto un dolor no esmás que odio (Die Velt als W7iIIe und Vorstellung).E, inspirándose en él, escribe Fritz Bauer: "KeinMensch hat die Befugrás sich zum rein moralischenRichter und Vergelter 'aufzuwerfen- (pág. 15). Elpropio Bauer recuerda (pág. 16) que Nietzsche vivióbao el influjo del conocimiento de las nuevas ideascriminológicas de Lombroso, Ferri y von Liszt, y porello exigió un nuevo y revolucionario Derecho (enMorgenrote, 1881), y hasta creyó en la identificaciónde culpable y enfermo. ,De aquí, que afirme Bauer queel tipo ideal del hombre del cual parte la filosofíaclásica y que ampliamente ha hecho plasmar en la'legislación y en la jurisprudencia, sea puesto en telade juicio por las ciencias naturales y sociales. La con-ciencia del hombre está influida por la manipulaciónsocial, por las relaciones de producción, por los he-chos del pequeño mundo en que vive (pág. 19).

La reforma penal en Alemania acepta mejor mo-difica,:ion,cs formales que una renovación total, y porello no puede respondernos las cuestiones que le pre-sentamos (pág. 22). Para Bauer, la. vetusta idea dela colpablidad,.c.sn. tanto que con ella se quiera signi-ficar alga más que la diferencia entre el dolo y laculpa, ha de ser reemplazada por ,e1 concepto de causa,do que significa desmitologizar el Derecho penal. Laterapia criminal debe concebirse como el 'intento deuna programación de nueva dignidad humana (pág.22).

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Y termina Bauer, muy sarcásticamente, con estaspalabras que von Liszt hubiera suscrito: "Nuestrosproyectos pretenden ser cristianos; pero no lo son. Elbíblico precepto «Mein ist die Rache» pone un límitea da idea de culpa-expiación, y a todo viejo o nuevokantismo o hegelianismo. Santo Tomás de Aquino tomóen serio el «Mein ist die Rache» y llamó a la penapoena medicinalis, intervención medicinal para el me-joramiento del autor y el bien público. La ciencia mo-derna llega a los mismos resultados" (pág. 23).

Más claramente aún se refiere a von Liszt, po-niéndole de actualidad, el profesor Jürgen Bau-mann 29. "Los intentos de reforma —dice en el Pró-logo— comenzaron prop;amente cn 1882 con el cono-cido Programa de Marburgo del gran profesor de De-recho penal Franz von Liszt. Desde ese momento seinicia el debate sobre la teoría de la retribución, queinforma el Código de 1S7 1 , y una moderna concep-ción tendiente a educar y mejorar al hombre"; y tam-bién destaca, como Bauer, que las reformas, que, COMOhemos dicho, suman en total más de setenta, no hanservido de mucho para orientar de otro modo la viejaley de origen prusiano. Con harto motivo dice flan-mano que el Proyecto de 1962 traería a la RepúblicaFederal Alemana un Derecho penal conservador. Porello, un grupo de profesores de lenguas alemanas, sehan propuesto elaborar otro, que denominan "Proyec-

29 Vorwort de Baumann, a la obra, cn que colaboran otros autOrcs,Programm f J'ir emes nenes Str4gesetzbuch.

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to Alternativo" 3°. En un artículo más reciente dice,Sin embargo, Baumann que el "fin" de la pena nocontradice el principio culpa-expiación 51, términos,estos últimos, que nos parecen impropios, como luegose dirá.

'Concluiremos con la referencia a un trabajo deClaus Roxin, inserto en el vo!umen que prologa Bau-mann, en cuyo título incluso se habla del fin de lapena ". 'Con más prudencia que Bauer, dice que ellímite de la intervención estatal mediante la pena,está dado por 'la culpabilidad del autor, a la que cier-tamente no renuncia el -Proyecto Alternativo-. Eltratamiento del hombre —allega Roxin— corno libre,responsable y, en consecuencia, culpable, es da premisaen que se apoya el Estado de Derecho y nuestra leyfundamental (pág. 76). El principio de culpabilidad,tal como lo entiende el "Proyecto Alternativo", pro-tege la esfera de libertad del individuo contra la in-tervención .del Estado. No se -trata de interpretar abu-sivamente la "utilidad social", sino atenerse a la cul-

30 Vide nuestros artículos El estado de la reforma jurídico-penal enAlemania Occidental y sus perspectivos, en Lit Ley, tomo 123

(julio-septiembre de 1966), págs. 1107-1116; y Proyectos de refor-ma del Código penal alemán, en Revista de Derecho penal y Cri-minología, n° 2, abril-junio 1968, págs. 123-145.

51 ¿Culpa y expiación corno los /más importan/es problemas delDerecho penal orinal?, traducido por Gladys Romero, en Nuevo

Penramiento Penal (Buenos Aires), enero-abril 1972.

32 Strajzieeck und Strafrechisreform, en la citada obra Prosrammlir cines nenes Stratgesetzbuch, págs. 75 -92.

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pabilidad del autor para determinar la admisibilidady medida de las sanciones.

Exagerando un tanto das virtudes del -ProyectoAlternativo'', que es una obra heterogénea, en quecada autor ha puesto una parte de sus convicciones,el profesor Roxin dice que el cuádruple intento de aquelProyecto consiste: a) en eliminar del Derecho penalel carácter metafísico, ya que lo que legititna la san-ción penal no es la racional e insoluble idea de la re-tribución, sino da necesidad de la intervención paraproteger a la sociedad, que de otro modo no puedeconseguirse; b) en la eliminación del carácter moraldel Derecho penal, ya que la pena sólo intervendrá acausa de la directa perturbación de la paz social y nopor la oposición a la moral; c) en la liberalizacióndel Derecho penal, puesto que la pena impuesta aldelincuente no debe servir para intimidar a los demás,sino que debe adoptar una medida adecuada a la cul-pabilidad (no podemos menos de serIalar el peligrode desguarnecer la prevención general, que, como de-cía J. Goldschmidt, es la única que hemos logradoasegurar dos penalistas); d) -en la humanización delDerecho penal. ya que la e,',--xución de la pena debeservir en general para la resocialización del delin-cuente, en tanto sea posible (pág. 77).

9. Conclusión

Fra.nz von Liszt fue un positivista en filosofía—aunque haya negado Radbruch la versación en elladel famoso penalista— y también pretendió serlo enel método. En materia estrictamente jurídica fue, co-

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mo le califica H. H. Jescheck, un secuaz del positi-vismo jurídico y legal ".

A nuestro juicio, a pesar de sus ironías para ladogmática, fue un eximio jurista. Su positivismo legalestá patente cuando, después de haber postulado, enlas primeras ediciones de su Lehrbuch, la correcciónde los excesos a que conduciría la estricta aplicaciónde los delitos calificados por el resultado, mediante laexigencia de un elemento culposo en el resultadomás grave, acabó diciendo que de lege lata no puedehacerse así, aunque esté de acuerdo con la crítica deSeuffert. En suma, sólo puede enmendarse la respon-sabilidad objetiva, a que esos delitos conducen, de legeferencla. Corno al fin se ha hecho.

Buscó el equilibrio entre prevención y represióncon mejores expresioncs que las usadas por Baumann(que trata ahora .de conciliar el fin de la pena conla culpa-expiación). En efecto, si querernos mantenerla doble función de la pena, como prevención gene-ral y prevención especial, así como la concepción nor-mativa de la culpabilidad, forzoso es reconocer laretribución como esencia de la pena, y distinguir el finque con ésta pretendemos. Ese fin es el que señaló vonLiszt, dividiéndolo, según la clase de delincuentes alos que se apliquen las sanciones, en inti2flidacir5n,

33 Die Entwicklung des Verbrechensbegriffs in Dentschlani seitBeling itn Vergleich mit dcr oesterreichischen Lehre, en Zeit-

schrift file die gesamte Strafrechtstrissenschaft, vol. LXX III (1961)págs. 181 y 182.

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corrección e inocuización, que tiene hoy la misma vi-gencia que cuando el gran maestro lo formuló.

Me importa, por razones personales, referirme ala ideología política de Franz von Liszt. Fue, cierta-mente, un liberal de izquierda y no un marxista. ¿Quéprofesor universitario se hubiera atrevido a procla-marse tal, estando tan cerca todavía la ley "contralos socialistas"? Pero en sus tendencias político-crimi-nales se aproxima más al socialismo que al liberalis-mo de su época.

Por haber sido discípulo suyo, y por ser yo socia-lista, me incliné al positivismo en un momento demi evolución cultural y hasta creí ver en el pensa-miento de Ferri, sedicente "socialista", un porveniri.urídico-penal como lo pensaron los soviéticos al ha-cer su Código penal .de 1922, aunque luego se desen-gañaron de la sinceridad del capo de la Scuo/a, yactualmente el Código ruso de 1960, a pesar de !Osleves retoques de 1964, se parece más a un Código deOccidente que a una ley socialista 14.

Mucho antes nos habíamos desilusionado nos-otros, refugiándonos en la dogmática y concentrandonuestras lejanísima.s y casi imposibles esperanzas enuna Criminología que en un porvenir, que vemoscada día más remoto, acaso reemplace al Derecho

31 Marc Aneel expresa su desilusión por el giro que toma la legis-lación soviética; pero no ciertamente por no realizar el socia-

lismo, sino la defensa social -nueva- con la que hace tantos años

que sueña. Vide Iniroduction a la réforme pénale soviétique, París,Centre francais de Droit comparé, 1963, págs. LIX y sigs.

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penal. No se trata de una "inclinación" al positivismocriminológico, a la italiana, especie de devaneo quealgunos nos han imputado, sino de convicciones polí-tico-sociales, de das que jamás he abjurado, y de lasque muchos, desgraciadamente, se han arrepentido 35 *

LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA

35 No voy a referirme a quienes no merecen ser por mí nombra-dos, sino tan sólo a quien, en uno de los últimos números de

la Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschafi (tomo 80, Heft2, p4s. 455-456), escribe estas palabras, citándonos en tercer lugar,después de Beristáin y de Quintano: "Jiménez de Asúa war inseiner Zeit Schiile von Liszt, spaeter neigte er zum kriminologischenPositivismus. Fleute ist wieder zu eíner gernaessigteren Anschaununggekornmen. Denn nach den ,politischen Erfahrungen der letztenJahrzehnte legt er ein grosses Gewicht auf die Strafrechtsgarantienund betrachtet die Vergeltung als Wessensmerkmal der Strafe".Cierto, que el autor de estas frases jamás fue mi discípulo, perosu largo trato conmigo durante veinte aiíc>s, antes de la guerra espa-ñola, le obligaba a conocer mejor mis ideas jurídico-penales, polí-ticas y sociales, .., pero sobre todo la rectitud de mi pensamiento.

* Se ha reproducido en estas páginas, con las debidas autorizacio-nes y corrigiendo algunas leves erratas de imprenta, el artículo

de don Luis Jiménez de Asúa que con el mismo título publicóprimero en castellano la revista Nuevo Pensamiento Fenal, de Bue-nos Aires, año 1, número 2, mayo-agosto de 1972, págs. 191-203, ala cabeza de la sección Doctrina de dicho fascículo, y bajo el epí-

grafe "Corsi e ricorsi", Die Wiederkehr Franz von Liszts, antes,en alemán, la Zeitschrifi für die gesanzte Sirafrechtswissenschaft(Revista de la ciencia conjunta del Derecho penal), de Berlín,torno 81 (1969), fascículo 3, págs. 685-699, en la sección que de-dica a conmerrborar el quincuagésimo aniversario de la muerte devon Liszt. (Nota de! editor).

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EL PUNTO DE PARTIDA

La antigua oposición del pensamiento filosófico,que recibe una expresión limitada, pero precisa en lafórmula díkaion nónzoi y díkaion physei, no tiene pa-ra disciplina alguna, incluida la ética, la significaciónpráctica inmediata que tiene ?ara la ciencia del Dere-cho penal. Que la pena, como retribución, sea una con-secuencia conceptual necesaria del delito, o que, comoforma de la protección jurídica de los bienes, constituyauna creación intencional y consciente de la sociedadestatal; si cla encuentra en la expiación del pasado—quia peccatum est— su fundamento suficiente, ex-cluyente de toda otra justificación, o si ella encuentrasu base en su eficacia futura --Ple peCCettl1"--, que noprecisa de una justificación adicional, no es una dispu-ta escolástica frente a la cual pueda el jurista prácticopasar imperturbable, calmando sus dudas con su in-conmovible fe en la autoridad del Derecho vigente.En la respuesta a tales cuestiones 'subyace más bienla delimitación de las acciones amenazadas con san-ciones por el Estado, como también la medida parael contenido y extensión de la pena; medida que esnecesaria al legislador, cuando esboza el marco puni-tivo para un concepto delictivo; al juez, cuando apli-ca, dentro del marco punitivo, la pena que corres-

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ponde al delito específico; al funcionario de prisio-nes, cuando confiere a la pena impuesta su concretocontenido en el proceso de ejecución. Y de la respues-ta a aquellas preguntas deducirnos nosotros el criteriode solución en la lucha tanto a favor como en contrade los propósitos de reforma. Quien Contemple en lapana una creación libre de la inteligencia humana,establecida para prevenir las acciones nocivas a lasociedad, se inclinará fácilmente a esperar de unareforma legislativa el remedio radical de todos losmales sociales, sea que él vea el objetivo de la refor-ma en el mejoramiento del sistema primitivo o en surestricción a través de medidas preventivas. Quien con-sidere la pena la necesaria consecuencia del delito,anterior e 'independiente de toda especulación huma-na, dudará, a pesar de cualesquiera concesiones pun-tuales, de la virtud curativa de las profundas rees-tructuraciones. Basta una mirada a la historia de lapena para percatarse de la exactitud de esta afirma-ción: toda la evolución del sistema penal, tanto .enel buen como en el mal sentido, y en especial todala configuración y desfiguración de la pena privativade libertad ccmo elemento característico de la mo-derna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciadoy desarrollado en la lucha entre las teorías absolutasy las relativas, o de unas u otras entre sí, es decir,por la acentuación de los fines del castigo.

Por ello, ,incurren en autoengaño los que, comoTh. R. Schiitze (1874), creen posible desterrar talestemas de los manuales de Derecho penal. No sepuede entender la historia del Derecho r).:‘nal, ni valo-rar el Derecho positivo, ni determinar la dirección

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de su desarrollo futuro, si se mantienen ocultos losmóviles de toda evolución del Derecho penal.

Debe reconocerse que tal cautelosa -retracción en-cuentra su justificación psicológica en el estancamientogeneral que dominaba este terreno de la ciencia delDerecho penal. Durante decenios ejerció la concep-ción de la pena retributiva un dominio indisputadoen la communis opinio .de •los penalistas; sea que seapoyaran en Kant o Ficl)ie, en flegel o Herbart, yai o cuando S2 hubieran propuesto artificial, afano-samente y sin éxito injertar en el tronco de la repre--sión absoluta el brote del pensamiento del fin, enalp) .estuvieron de acuerdo: en la reprobación sin mi-ramientos, y ine atrevo a decir, en la estigmatizaciónH.:xltífica de todas aquellas teorías que Se atrevieran.a hacer de la idea de fin su punto do partida. Aúnen 1878 .podrá el mismo Binding 2 quitar a las teo-rías relativas, con su característica resolución, el riere-dio a proseguir participando en la discusión cientí-fica. Como sus .expresiones describen la posición con-siderada todavía entonces como inatacable, y como so-bre ellas deberé volver más adelante, séame permitidoreproducirlas textualmente. Biuding- dice:

-junto con la quiebra de la concepción iusna-turalista del Est:Ido .se decidió el triunfo, repetidocn tiempos recientes, de ,las teorías absolutas sobre

2 Grundriss (fer Itoric.runcn i;t2Çr dcutsches Strafrecbt ESdUeMA

.1.ir leccroncs de Derecho pen,d a'cindi ) 2 cd., 187S. p4.z. 91.Tambi¿n rvz, en la L:c Prira! und(RC 1i.11.3 de Derecho Público y J'r:r.,:lo ), ;V (1;:r8) , ics. 117

y

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(las relativas. ¡Y con razón! Porque, por respetoque tengamos a la agudeza y la noble intenciónde algunos seguidores de las distintas teorías, nose puede negar su inconsistencia científica. Segúnellas, el delito no es fundamento, sino sólo nece-sario presupuesto de la pena. Pero esto, ¿por qué?¿Por qué sólo se castiga una vez que se ha delin-quido? ¿Por qué ccilstituye el delito el único sín-toma del que se pueden inferir los riesgos de lasociedad? ¿Cómo llega luego la teoría relativa acastigar a aquel cuya acción no es fundamento dela pena, sino que ha escondido con ella el realfundamento punitivo, que es la inseguridad so-cial? ¿No sería más apropiado que acordáramosdarle las gracias por ,ello en nombre de la socie-dad? Desde este punto de vista, ¿no sería lo únicoprocedente responder al delito con un mejora-miento de las instituciones educativas y de poli-cía? Y ¿cómo puede justificar la teoría relativaque el delincuente, es decir, un hombre, sea de-gradado al convertírsele en objeto de un experi-mento- que verifique si por medio de su castigose ocluyen fuentes de futuros males para otroshombres similares a él? Y agreguemos que talexperimento se realiza en muchos casas sin resul-tado positivo: ¡o sea, que la pena, cuyo único fun-damento jurídico debiera ser la adecuación a fin,no alcanza su objetivo! Por último, la teoría rela-tiva debe, consecuentemente, arribar al principiosiguiente: no el Fstado, sino los círculos socialesamenazados son los que debieran poseer el dere-cho de castigar, mientras la realidad nos enseña lo

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contrario. Pero una teoría penal que no sepa decirpor qué realmente se castiga, por qué sólo se cas-tiga después de haberse delinquido, y por qué secastiga al delincuente, aun cuando el acto de ésteno dé el fundamento jurídico de la pena, y, enfin, que reconoce que es el Estado quien punedelincuente, una semejante teoría no puede seguirpretendiendo un lugar en nuestra ciencia" 3.

'Sín embargo, rápidamente se alteró la situación.Los enemigos que habían sido declarados muertos le-vantaron de nuevo la cabeza y desenvainaron la espa-da enmohecida. Nada menos que lbering, en su Finen el Derecho, había hecho, en 1877, de la idea fun-damental de las teorías relativas el punto de partiday de llegada de todas sus reflexiones y había desig-nado el fin como el móvil que hace emerger de síDerecho y Estado; y esto sólo hubiera bastado pararevelar el, en cierto modo, anacronismo de la preten-ciosa reluctancia a discutir la idea de fin. A ello seagregó una segunda circunstancia. El general descon-tento con los logros prácticos de la legislación penal,dominada por la communis opinio, y el creciente páni-co por la impotencia de la justicia punitiva ,de inspi-ración doctrinal, puesta de manifiesto en forma irre-futable por la estadística criminal, hicieron crecer encírculos cada vez más amplios el escepticismo acercade las doctrinas que hacía decenios que se enseñabanen todas las Universidades alemanas. Se precisaba tansólo un motivo exterior para desencadenar las fuerzas

3 El subrayado es mío.

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latentes. Y tal motivo lo dio la conocida monografíade Mittelstaedt, Contra las penas privativas de liber-tad (1879). En ello reside su significación, frecuen-temente desconocida, y en ello también el misteriode su éxito. Expresó sin reserva alguna, acaso de ma-nera demasiado brusca y seguramente con excesivaunilateralidad, lo que hacía tiempo intuía la masa delos juristas que no estaba bajo el anatema de las es-cuelas. No constituía un programa, pero sí un "gritode guerra" 4; y cumplió tal objetivo. Desde 1879, lalucha estalló a lo largo de toda la línea 5. Sea cualfuera su inicio, los enemigos de la doctrina dominantehan conquistado ya hoy el reconocimiento como po-tencia beligerante; tres años después de que Bindingescribiera las palabras recién reproducidas, prorrum-pió H. Aleyer, que intentaba situarse delante de labrecha, con la siguiente proclama: "Luego de que, porlargo tiempo, la antigua disputa entre las direccionesidealista y realista en ,ol Derecho penal parecía estarresuelta en favor de la primera, ahora la dirección

4 Sontag, Zeisschrift für die gesanate Strafrechtswissenschaft (Revis-ta de la ciencia conjunta del Derecho Penal), 1 (1881), pág.

48.1.

5 Se puede destacar: Von Schwarze, Die Freiheitsstrafe (La penaprivativa de libertad), 1880; Sichart, tiber Rüctfaelligkeit der

Verbrecher (Acerca de la reincidencia de los delincuentes), 1881;Krohne, Der gegenwaertige Stand des Gefaertgniswissenschaft (Elestado actual de la ciencia penitenciaria), en la Zeitschrift für dieges. Strafrechtsuiss., 1, págs. 53-92; Sontag, Beisraege zur Lehre vonder Strafe (Contribución a la teoría de la pena), ibidem, 1, págs.480-529 (aparecida también en edición separada bajo el título 1:lir

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realista hace nuevamente, y con mucho estruendo, suataque" 6.

También fuera de Alemania se generó el movi-miento. La joven escuela antropológica de Italia 7, con-ducida por Lombroso, Ferri y Garófalo, que ha con-quistado rápidamente adeptos y que particularmenteen Francia ha sido saludada con simpatía, tomó lalucha contra la criminalística clásica, con juvenil ím-p2tu en la valoración de resultados apenas logrados,

die Freiheitsstrafen [Por las penas privativas de libertad] ), y Mit-telstaedt, Fiir und wider die Freihritsstrafen (Pro y contra de laspcnas priv.-nivas dc libertad), ibídem, 11 (1882), págs. 449-129.Además: Kraepelin, Die Abschaffung des Straimasses (La elimina-ci(Sn de la medida de la pena), 1880 (indicación del contenido, enZeitschrift u. s. w., 1, pág. 157), y Willert, Das Postulat dcr Abs-chaffung des Stratmasses und die dagegen crhobcnen E-P.117711'w I un-

Çcn (El postulado de la eliminacir1n de la medida de la pena y lasobjeciones al respecto), en Zeitschrift, 11, págs. .173-196.

6 FI, Muer, Die Gerechtigkcit int Stralrecht (La justicia en el De-recho penal), en Gerichtssaal (Sala de justicia), XXXIII, págs.

101 y sigs. y 161 y sigs. (indicación del contenido, en Zcitschrift,1, pág. 604).

7 Ober den Ursprung, das lresen und die Bwrebungcn der PlCUCI1

ant hropologisch-kriminalistischen Schule in Italien (Sobre el ori-gen, la esencia y los objetivos de la nueva escuela de 471tropologIa

criminal en Italia), informó ampliamente el profesor César Lom,broso, de Turín, en la Zeitschrift, 1, págs. 130-15-1. Los trabajositalianos y franceses originados por este movimiento y publicadoshasta la fecha, están consisimados íntegramente en la Zeitschrift, conindicación de sus resultados. Por ello, me conformo con una refe-rencia al índice temático de los volúmenes aparecidos hasta ahora,

y hago especial mención de los trabajos de Ferri, autor particu-larmcnte destacado en el último tiempo.

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pero también con fuerza y entusiasmo juveniles. Elladisputa al Derecho penal el carácter de disciplina ju-rídica y lo transforma en una rama de la Sociología;desconfía de la eficacia de la pena y quiere reempla-zarla en una amplia extensión de su reciente dominiopor medidas preventivas (sustitutivos penales); quitaal proceso penal su estructura jurídica y lo transformaen un examen técnico psiquiátrico-antropológico deldelincuente; ve su principal tarea como la de la inves-tigación de las causas de la delincuencia, y sus segui-dores, tanto jurídicos corno médicos, compiten en in-vestigaciones .estadísticas y antropológicas.

No Cabt' duda de que todo este movimiento, lomismo cn Alemania que en Italia, no 'ha llegado aclarificarsc. Aun cuando nosotros prescindamos de lasapreciaciones revolucionarias de los italianos, losadherentes del movimiento de reforma siguen, en susexigencias, direcciones divergentes: mientras Mittel-staedt exige marcos punitivos estrechos, que excluyenen lo posible todo arbitrio judicial, Kraepelin y Willericreen que el remedio del futuro no se encuentra sinoen la indeterminación de la pena. Sin embargo, elmovimiento está ahí; puede ser desaprobado y refu-tado, combatido y rechazado, pero no puede ni debeser silenciado. La ciencia debe pronunciarse frente aél. Y es éste el primer triunfo que la idea de fin sohabía propuesto.

Ya en mi Derecho penal del Imperio ( 1881 ) 8

8 Págs. 14 y sigs.

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había planteado yo mi posición frente a este movi-miento. El espacio que 'tenía a mi disposición me exi-gió gran parquedad. Debía limitarme a alusiones; tan-to una exposición como una fundamentación eran im-posibles. Por ello, mi posición fue la mayoría de lasveces mal entendida, principalmente por aquellos es-critores que la apreciaron más a conciencia 9. Quisie-ra que estas líneas lograran despejar las causas de talmalentendido.

Pero ante todo quisiera volver a resumir mi pun-to de vista, en estrecha conexión con mi exposiciónde entonces. La pena es originariamente, o sea, enaquellas formas primitivas que se pueden reconoceren 'los comienzos de la historia de la cultura humana,una reacción de la sociedad frente a perturbacionesexternas de las condiciones 'de vida, tanto del indivi-duo como del grupo de individuos, ciega, instintiva yno intencional ni determinada por la representaciónde un fin. Pero poco i p,x-o la pena transforma sucar*ster. Su objetivación, es decir, la transición desdela reacción de los círculos inmediatamente afectados'hasta entregar el examen del asunto a órganos noafectados, capaces de examinarlo con serenidad, pos i -bilita la sobria observación de sus efectos. La expe-rienda lleva a la conclusión del carácter finalista dela pena. A través de la idea de fin, ella gana objetivoy medida, y se desarrollan tanto el presupUesto de lapena (el delito) como su contenido y su ámbito (elsistema -de penas); bajo el dominio del pensamiento

9 Ven Bar, lIandbp,13 dcs Virafrochtí (11G11111.71 de Oc-r¿.cho peal alemán), 1, 1882

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finalista, la violencia punitiva se convierte en Derechopenal. La tarea del futuro es proseguir en la mismadirección el desarrollo .iniciado; transformar, conse-cuentemente, la ciega reacción en una protección jurí-dica de bienes consciente de su objetivo.

La posición debiera ya reconocerse como contra-ria a las -teorías" anteriores. Se dirige contra las teo-rías relativas, en cuanto destaca el origen absoluto dela pena, independiente de la idea de fin; combatelas teorías absolutas, al comprobar el desenvolvimientode la pena por .la idea de fin, como resultado de laevolución hasta .hoy, y al planteada corno exigenciadel futuro. Permite —y en ello hago especial hinca-pié— cualquier fundamentación metafísica de la penay prohibe al mismo tiempo —y en ello no hago ,menoshincapié— a toda especulación metafísica influir enla configuración cinpírica de la pena. Es, si se quiere,una teoría unitaria, pero fundamentalmente distintade las que antes se denominaban así. En efecto, en-cuentra la posibilidad de unir elementos en aparienciainconciliables mediante la admisión de una paulatinaadición de pequeñas diferencias cuantitativas.

Podría, por lo dicho, denominarse una teoría - evo-lucionista-, si no fuera por el hecho de que tal tér-mino se emplea para designar una concepción delmundo esencialmente diversa, quz niega el origen ab-soluto de 'las cosas.

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II

LA PENA COMO ACCION INSTINTIVA

1. Al calificar la pena primitiva corno ciega einstintiva reacción, en una palabra, corno acción inS--tniva, quería yo en primer lugar y principalmentee.:pnsar con agudeza una cualidad negativa de la pe-na priinitiva. La pena, en efecto, no es, corno lo supo-::2n unanimemente los sustentadores de las teoríasi-elativas, una sutil ización del ingenio humano, el re-sultado de un cálculo estatal; no ha sido gestada pora idea de fin, sino independientemente de ella y ha

elurado precediéndola en la historia de la cultura1-wman,i. Si la pena fuese una invención de la saga-cidad hurnana, cosa que nosotros negamos, sería impo-sible que pudiéramos 'encontrarla en todas partes, enla prehistoria de todos .los pueblos, en la misma real-riente forma típica, tal como lo ha podido comprobaren forma tan brillante, como convincente, la cienciadel Deredio comparado, 1-1() obstante los vacíos de sumaterial y a pesar de la 'inseguridad de sus movimien-tos I°. Si fuese una invención del ingenio humano,

10 Cfr. especialmente los distintos trabajos de A. H. Post: DieGeschlechtsgenossenschaft der Urzeit (Las sociedades de estirpes

de la prehistoria), 1875; Der Ursprung des Rechts (El origen delDerecho), 1876; Die Anfaenge des Staats und Rechtslebens (Los

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¿cómo podríamos explicarnos los distintos fenómenosobservables en los animales, análogos a la pena pri-mitiva, y diferenciables de ella tan sólo cuantitativa-mente? Pues, precisamente>, porque la pena primitivafue acción instintiva, esto es, una reacción no deter-minada por la finalidad, contra perturbaciones de lascondiciones de vida del individuo y de los grupos yaexistentes de individuos; lo que quiere decir, contraacciones que nosotros, para emplear una formulaciónbreve, aunque imprecisa, podríamos designar como de-litos. Precisamente, por ello es la pena consecuencianecesaria del delito. l'sra conclusn, a mi juicio, di-fiere fundamental y definitivamente de todaslas teorías relativas. A fin de expresar can la mayorfuerza y presis;án posibles esta necesidad de la pena,su inde-penclencia del ingenio humano, y de 1:1 saga-cidad estatal, y destacar el rechazo de la idea de finen la pena primitiva, la he designado coma accióninstintiva. ¿Puede el (iíkaion pt,ysei ser acentuadomás?

Pero, ¿de dónde procede esta acción instintiva?¿Cómo 'podemos explicarnos igual aparición de la pe-na primitiva en todos los escalones iniciales de la

inicios de ld dcl Eriddo y del Derecho), 1878, y Bausteineeme allgemeine Rechtrwirsen rchaft auf rergleichend ethnologischerBaris (Elementos para una ciencia jurídica general sobre base etno-lógica comparada), vot. 1, 1889, ‘ol. 11, 181 (Zeitschrift, II, pág.

1 17 ).

11 Por ello, la observación del Handbuch de Von Bar, I, pág. 195,radica en un malentendido

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historia humana? ¿Cuál es la causa de esta instintivay por ello necesaria reacción contra el delito?

Quien quiera recurrir a la metafísica para res-ponder a esta cuestión, es dueño de hacerlo. Mi con-cepción de la pena no se lo impide. Porque la inter-pretación del hecho, sea cual fuere la manera deformularla, no toca a la existencia empírica del hecho,y tan sólo esto último es lo que me preocupa. Unasola cosa no puede ser olvidada: la ciencia terminadonde empieza la metafísica. Si el empeño de tras-pasar las barreras del conocimiento empírico, de des-cifrar el enigma del universo, de levantar el velo dela maja; si este impulso, el más serio y santo de todos,arraiga aún profundamente en nuestra naturaleza, yno sólo arraiga, sino que es una exigencia para nos-otros, quédenos en claro que por tal camino no sellega a la verdad científica. La ciencia del Derechopenal no es hostil a las explicaciones metafísicas dela pena, ni en sí las rechaza, pero necesariamente tie-ne que considerar extraños a ella todos estos intentosy permanecer dejada de los mismos.

¿,111e engañará la esperanza de que es precisa-mente en este punto donde podría lograrse un enten-dimiento de las concepciones opuestas, un entendi-miento .entre 'el Derecho penal y la filosofía frente ala línea infranqueable, ni desde acá ni desde allá?

Pero este rechazo de la metafísica, no desde lasconcepciones del mundo que compiten buscando acep-tación, sino desde el punto de vista de la ciencia quepretende conocer, no sIgniU:a el rechazo de hipótesiscientíficas, supuesto que ellas no pretendan aparen-tar más de lo que son. 'Conforme a las hipótesis que

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ya insinué en mi Derecho penal del Imperio, acercade cuya fructífera idoneidad me convenzo más y más,la pena primitiva es acción instintiva, no sólo en sen-tido negativo, sino también en el sentido positivo yauténtico; acción instintiva, queriendo significar con-secuencia del afán de autoafirmación del individuo,y autoconservación individual (y con ello también yen último término conservación de la especie), la quereacciona frente a perturbaciones exteriores de suscondiciones vitales a través de acciones que repelenla causa de tales perturbaciones. Así quedaría a lavez justificada y explicada de nuevo nuestra tesis so-bre la ausencia .de la idea de fin en la pena!idadprimitiva, toda vez que el instinto se distingue, tam-bién en esta significación positiva, por su ciego e im-pulsivo actuar, de la. voluntad en sentido estricto.

Ahora bien, la referencia de la pena primitiva aaquella reacción de repulsa contra perturbaciones ex-ternas me parece tan confirmada por los hechos, y enlo esencial tan generalmente reconocida ", que, per-sonalmente, no quisiera introducir en la explicación dela pena el instinto individual de conservación, ni siquie-ra como hipótesis, aun cuando no tenga motivo para

12 Dühring, KUIJUI der Philosophie (Curso de Filosofía), 1875,págs. 219 y sigs.; E. von Hartmann, Phaenomenologie des sitili-

chen Bewusstseins (Fenomenología de la conciencia moral), 1879,págs. 196 y sigs. Post, Bausteine, 1, pág. 141: "En todas partes lavenganza actúa con la fuerza de una ley natural. Su no uso equi-vale a la opresión o a la destrucción de la individualidad". Cfr.también Jellinek, Die sozialethische Bedesaung von Recht, Unrecht,Strafe (La significación éticosocial del Derecho, de lo ilícito y dela pena), 1878, págs. 90 y sigs.

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plantear reparo alguno en contra de esta argumenta-ción. Tal como el anima/ así también el hambre pri-mitivo reacciona contra entorpecimientos externos, seaque provengan de un ser vivo, racional o irracional,sea que tengan su origen en la lucha de las fuerzasnaturales; como en aquél, así .se da en éste la reaccióncomo una .autoafirmación, por destrucción o lesión dequien se capta como autor del entorpecimiento. Aun-que el progreso de la civilización haya hecho retro-ceder las reacciones instintivas, procurando vías indi-rectas para la satisfacción del 'instinto, todavía ennuestros días, en el caso de la ley de Lynch, el instintosojuzgado barre con elemental violencia (su signodistintivo) las barreras que le coloca la sociedad.

La hipótesis comienza sólo si nos figuramos elinstinto de autoconservación individual al servicio in-consciente de la conservación de la especie 13. No

13 La fundamentación y el desarrollo de esta concepción del ins-tinto de conservación se encuentran en los siguientes trabajos

de G. 1-1. Schneider, con amplia base empírica: Der tierische Wille(La voluntad animal), 1880, y, especialmente, Der menschliche

VOM Siandpunkte der neueren Enitvickelungstheorieen (desDarteinismus) (La voluntad humana desde el punto de vista delas recientes teorías de la evolución [del darwinismoD, 1882. Porotro camino va Post, Bausteine, I, pág. 140: "El sentimiento devenganza es muy general; no se dirige sólo contra otros hombres.Cuando no es domeñado por el intelecto, se dirige también contraanimales u objetos inanimados. Tampoco es exclusivo del hombre;lo conoce asimismo el animal. Esto guarda relación, al parecer, conla forma de expresión teluricoorgánica de una ley cósmica general,que actíla sobre el hombre por ser éste un individuo cósmico. Elmantenimiento de la individualidad en toda su fuerza frente a otrosindividuos cósmicos es el contenido de todo acto de venganza, y

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quisiera proseguir con tal hipótesis, que nos podráproporcionar alguna profunda visión en la esencia dela pena, y que por ello se justifica a sí misma 14. Sinembargo, acaso no carezca de interés observar cómotal pensamiento reaparece siempre con las variacionesmás diversas, desde el physei politikón dsóon, deAristóteles, hasta la "coincidencia de los fines", deIhering, según el cual el egoísmo trabaja al serviciode la totalidad como "el infusorio: viviéndose a símismo, construye el inundo" ".

¿Será necesario recalcar expresamente que, tam-bién por la aceptación de nuestra hipótesis, subordi-nándose el instinto de autoconservación al instinto deconservación de la especie, no se excluye la explica-ción metafísica? La teoría científica natural de ladescendencia no ha resuelto, ni podido ni queridoresolver, el enigma universal_ Colóquese el instintode conservación de la especie al servicio de un podersuperior, de una idea, de un ordenamiento divino del

en cada individuo cósmico se asienta el instinto de conservar suindividualidad. Sólo cuando hayamos comprendido la posición delhombre en el universo como sistema cósmico parcial, podremos pen-sar en referir la venganza a sus orígenes cósmicos. Por el momentodebemos renunciar a ello".

14 Aquel para quien el término resulte hiriente, escriba, en vez deconservación de la especie, humanidad. Mientras se trate de la

pena humana como emanación del instinto de conservación (y sólode esto se trata aquí), el cambio no supone diferencia.

15 Von Ihering, Zweck im Rechi (El fin cn el Derecho), págs.38 y sigs., y especialmente pág. 52.

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mundo, y con ello queda tendido el puente para todoaquel que no tema el -viaje al reino de las cosas ensí-. Pero la ciencia del Derecho penal se traicionaríaa si misma si pensara en seguirle 16.

2. El valor de toda hipótesis se determina porlos servicios que presta. Ella debe aguzar la vistadel observador cuando éste investiga los hechos, y de-be facilitarle las conclusiones, cuando él examina yjuzga los hechos que ha descubierto. La remisión dela pena primitiva en forma inmediata al instinto deconservación, y en forma mediata al instinto de con-servación de la especie, se acredita, en seguida, alprocurarnos reconocer y comprender con claridad unhecho a menudo, por no decir regularmente, pasadopor alto, que es de la mayor importancia para la com-prensión de la historia del Derecho penal. La penaprimitiva, como consecuencia, aunque sea tan sólomediata, del instinto de conservación de la especie,debe, desde su 'principio, tener carácter social, apare-cer como reacción social contra perturbaciones socia-les. Tn1 cual el bellunz onzniunz contra omnes cornoestado originario de la humanidad no existió sinoen la ahistórica especulación de tiempos pasados, asítampoco ha existido en la historia de la humanidaduna venganza privada desprovista de todo elementosocial. El hombre entra como politikón dsóon a lahistoria universal: lo que acaso precediera, cae tam-

16 Von Bar, Handbuch, 1, págs. 302, 306 y 307, ha hecho a mi opi-nión el reproche de ser una descripción y no una explicación

de la pena. En cicrto sentido, esto es correcto. Quien pretenda ex-

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bién, desde el punto de vista del darwinismo, y pre-cisamente desde él, antes de la humanización ".

La observación de la historia confirma esta con-secuencia, extraída de nuestra hipótesis.

La primera forma de la pena primitiva, la ven-ganza de la sangre, no es venganza privada, sinovenganza de la familia o de la gens. Tiene su raíz enla primitiva asociación, la sociedad de la sangre, laSippe. Originariamente, aparece como desafío de dosgentes; constituye derecho y .deber de la Sippe deimuerto o del lesionado 18, y se dirige contra toda laSippe del autor 19, corno portadora colectiva de ladeuda de sangre 20. Lo propio puede decirse del dine-ro dado en reparación, que aparece sustituyendo a lavenganza de sangre, el que, en un principio, es pa-

plicar lo in.txplit:able, que ab.mdone el terreno de la ciencia. Pero,si explicar quiere decir retrotraer a la última causa conocida, elreproche es injustificado. En el instinto de conservación de laespecie humana hemos llegado a la frontera del conocimiento natu.ral.

17 Cfr. Jellinek, op. cit., pág. 17.

18 Donde existe parentesco femenino, se venga por ello el herma-no de la madre o el hijo de la hermana. Post, B.m.rícine, I,

pág. 146.

19 También aquí es decisivo el !Piste= de parentesco femenino.Post, op. cit.

zo Acerca de la pena de la familia, cfr. Post, Bausteinc, I, págs.238 y sigs., y Bernhoeft, Sud/ sind Reeht der roem. Koenigszeit

(Estado y Derecho en el tiempo de los reyes romanos), 1332, p..48, nota 1.

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gado y recibido por toda la comunidad 2'. Sólo paula-tinamente se limitan la venganza y la responsabilidadde la sangre: aquélla, al heredero más próximo; ésta,al autor del daño. Y lo propio vale para el dinero dereparación. Pero aun las formas del proceso judicialalemán del Medioevo Dos remiten al origen del dere-cho, vinculado a la comunidad consanguínea: el jura-mento con los comuneros que auxilian, los que,totalmente armados, y unidos en un apretón de ma-nos, refuerzan a coro el juramento de los principalesactores, nos remite a la hostilidad (Pada) de lacomunidad 22.

Más claro aún se nos aparece el carácter socialen la segunda forma de la pena primitiva, en laproscripción (Friedloslegultg), es decir, en la expul-sión de la comunidad, del comunero :de paz (el ex-pulsado se convierte en libre como el lobo, gen! caput1upinunz), en sus distintas, cada vez más debilitadas,manifestaciones, las que conducen inmediatamente ala muerte, a la confiscación patrimonial, al destierroy a la deshonra 23.

21 Sobre la Clistribución, en particular entre los francos del valledel Saa•e (reparación hereditaria y de los parientes), cfr. 1-1.

Brunner, en la. Encyklopaedie (Enciclopedia) de Von Holtzendorff,ed., 1882, pág. 196.

22 Puedo dar por sabida la concepción del Derecho germánico.Cfr. al respecto los distintos escritos de Post, pero especialmente

sus Bausieine, 1, págs. 142 y sigs.

13 Cfr. Post, Bausteine, 1, págs. 164 y sigs. Por ello, en el sentidode que tampoco fueron extrañas al Derecho alemán (como lo

sostiene Von Bar, op. cit., pág. 57), cfr. Brunner, op. cit., pág. 199.

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Con la transformación de las comunidades genti-licia y de paz en sociedades estatales se llega a latercera forma de la pena primitiva: la pena estatal;sea ella ejercida por el caudillo o por el jefe delejército en ila guerra, o por el sacerdote como jefede la asamblea del pueblo, como guardián y venga-dor de la comunidad en paz y en guerra 21• El carác-ter social de esta forma es imposible de soslayar. Pe-ro tal carácter no conviene sólo a esta forma, sinotambién a las dos primeras. En todo caso, la totalobjetivación de da pena no es posible sino con elcastigo estatal, que constituye un presupuesto de suulterior desarrollo; mas la pena estatal en sentido pro-pio no surgió de inmediato: no constituye una con-tradicción radical frente a la venganza de la sangrey la proscripción, sino que ha emergido de éstascomo el Estado emergiera de la comunidad gentiliciay de la comunidad de paz.

El carácter social de la pena primitiva, sin em-bargo, constituye a la vez una nueva confirmación denuestra concepción de la misma como una acción ins-tintiva. Si la pcna fulra una reacción consciente y ade-cuada a fin, no podríamos explicarnos su caráctersocial en las etapas iniciales de la cultura humana.En efecto, una reacción adecuada a fin de la sociedadestá determinada por un claro reconocimiento delsentido que tiene el delito para los grupos dados deindividuos (familia, comunidad de paz, Estado).

24 Post, Bausteinc, 1, págs. 171 y sigs. Si acaso la forma sacral dela pena primitiva tenía significación independiente, puede quedar

aqui al criterlo del lector.

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Ahora bien, tal 'interpretación es el resultado de unaexperiencia de siglos, lograda en la lucha y en la vida.Pero la pena aparece antes de toda experiencia.

3. La concepción de la pena primitiva como unaacción instintiva nos hace posible, además, un impor-tante panorama de la relación de la pena con la ética.Como acción instintiva no puede ser la pena ex-presión de un juicio valorativo de quien castiga;no puede tener su origen en una acción del castigado,reconociéndolo romo inmoral. La acción instintiva notiene nada que ver con la ética. El origen de la penapuede y debe ser, pues, desvinculado de la ética, sinnecesidad, por ello, de que ésta sea negada o repelida.La venta'ia de tal separación debe tenerse en alta esti-ma: ella libera al Derecho penal del peligro de serarrastrado en el no decidido combate por la funda-mantación de la ética, y también de la obligación derevalidar cotidianamente el título jurídico en que basasu existencia.

Pero tal consecuencia de nuestra hipótesis, ¿quedaconfirmada por la historia de la pena?

La tesis contraria ha sido, tan sólo hace poco,sustentada., de nuevo, y lo ha hecho, con mucha fir-meza, von Bar ", quien aparece especialmente llamadoa la solución de tales problemas por darse en él unapoco frecuente combinación de vastos conocimientoshistóricos con una profunda formación filosófica. Porello, en adelante será recomendable confrontar la jus-tificación de la tesis arriba expuesta con la teoría

25 Ya en sus Grundlagen des Strafrechts (Fundamentos del Dere-cho penal), 1869. Luego, en su Handbuch, 1, págs. 311 y sigs.

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bariana de la reprobación moral (teoría de la repro-bación).

Von Bar se adhiere a Hegel. Pero el principioactivo no es el Derecho, corno afirmaba Hegel, sinola moral 26. Pertenece a la esencia de la moral elformar o pretender formar un juicio acerca de la mo-ralidad o inmoralidad de toda acción, también de lasde otros. El juicio acerca de la acción inmoral es lareprobación. No obstante, con la reprobación in abs-tracto no se da aún el modo de su expresión concre-ta. En principio, toda expresión de la reprobación,hasta el aniquilamiento total, y aún mis, todo dañoimaginable como expresión de la reprobación, es justaen relación con el culpable. Ante grandes inmorali-dades, la comunidad reacciona con la supresión delmalhechor; por ello, la .pena primitiva consiste pordoquier en .la privación de todo derecho. Pero mien-tras rnís fuerte es el orden moral, menos fuerte pre-cisa ser la expresión de reprobación; con el avancede la cultura se morigeran las penas.

Hasta aquí las disquisiciones de von Bar " quenos interesaron. Desde nuestro punto de vista resul-tan las siguientes objeciones:

Primera: La pena Corno acción instintiva es cosadistinta del juicio de valor moral. Este último es unhecho psíquico, que ocurre en la conciencia del juz-gador y que no precisa en absoluto asomar en todos

26 Cfr. especialmente Von Bar, Handbuch, I, pág. 279.

27 Al abordar el principio de la medida de In pena, volveré a lateoría de Von Bar.

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los casos al mundo exterior. En cambio, la pena esacción que repele; es acción, o sea, movimiento cor-poral; constituye una intervención en el mundo exte-rior, un ataque a la causa de la acción pc.rturbadora;se dirige 'contra el delincuente, a fin de quebrar odoblegar su voluntad ", al dañar o destruir los bie-nes jurídicos de que aquél es titular; constituye pro-tección de bienes jurídicos realizada a través del dañode bienes jurídicos.

Para refutar tal observación, claro es que von Barpodría recalcar que por reprobación él entiende pre-cisamente la exteriorización del juicio de condena mo-ral, es decir, una acción que s2. dirige contra el delin-cuente. Pero con ello le sería necesario comprobar lapotenciada actividad de la moral: la moral no deberátan sólo generar el juicio moral, sino, además y luego,la exteriorización del juicio moral 29. ,No hay motivospara reconocer este segundo efecto, y su prueba nose ha rendido.

Segunda: La pena como acción instintiva con ca-rácter social presupone organización social y órganossociales. Como acción instintiva no puede partir sinode los individuos aislados que son llamados, o queestiman serio, a intervenir en interés social. La pena,(por ello, es conceptualmente posible y de hecho se

28 Esto es reconocido por el propio Von Bar, Handbuch, [1], pág.322.

29 Von Bar, al parecer, no advierte suficientemente esta diferenciaentre juicio de valor y expresión del mismo. Características

de lo dicho son las referencias de la pág. 313.

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da en cualquier forma que adopte la sociedad, sea fa-milia, comunidad de paz, Estado; no es conceptual-mente 'posible ni se da donde falten organización yórganos. La humanidad como tal no puede actuar;por tanto, tampoco castigar; la ética, sin embargo,es la ley de la humanidad, y, por ende, la pena ética

inconcebible.No se replique que la humanidad acababa de orga-

nizarse en el ¡Estado. En efecto, con ello se recono-cería que antes de la creación del Estado habría fal-tado la organización, es decir, que la pena primitiva,indubitadamente existente ya en tal situación, será in-dependiente de la pretendida organización de la comu-nidad moral-humana.

Tercera: La 'pena como acción instintiva debeexistir antes del juicio moral. Porque éste presupone,de parte del juzgador y del enjuiciado, el conocimien-to del código moral, C01110 la medida de los valoresy la máxima reguladora a la que deben adecuarse losactos humanos. Pero la acción instintiva se caracteri-za precisamente —en oposición a la acción volunta-ria— por ocurrir sin adecuación a una norma recono-cida, a algo reconocido corno tal norma. En otros tér-minos: la ética es un producto de la historia huma-na, mas la pena es anterior a la formación de dichoproducto. Así se da, también aquí, la independenciade la pena primibiva respecto de la ética 3°.

Y tal independencia es ratificada por la historiade la manera más lapidaria. La pena, como acciónde repUlsa contra trastornos 'de las condiciones de vida,

30 El subrayado es de Von Bar, pág. 316.

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como defensa por medio de ataque, no es nada pe-culiar de la historia humana. Y aun cuando se rechaceesta formulación, la pena primitiva que aparece en lahistoria humana es independiente de todo juicio mo-ral acerca de la efectiva perturbación de las condicio-nes de vida. Ella se dirige contra el animal que oca-siona un daño, contra el niño, contra el insano men-tal; entra en escena sin consideración alguna respectode la responsabilidad del autor, sin distinguir inten-ción, negligencia o casualidad, y tampoco se limitaexclusivaniente al culpable, sino que, en la venganzade sangre, se dirige contra toda la Sippe de aquél. Elconcepto de responsabilidad resulta de una larga ypaulatina evolución 31. El ;juicio de valor moral no espensable sin el concepto de culpabilidad, pero la penaapareció antes que él. Por ello, la pena tiene que serindependiente de la ética 32•

4. Y en la misma relación se encuentra la penarespecto del Derecho. En el -Derecho existe la ideade adecuación a fin; constituye la esencia del Dere-cho. Tal es el pensamiento básico de la concepción

31 Para los Derechos germánicos, especialmente los septentrionales,cfr. Wilda, Strafrecht der Germanen (Derecho penal de 101 ger-

manos), págs. 640 y sigs. Además, en particular, las numerosas prue-bas de todos los continentes reunidas por Post, Batateine, 1, págs.145 y sig., 176, 230 y sigs., y 241. Cfr. también Jellinek, op. cit.,págs. 110 y sigs.

32 Pero no la ética de la pena. Precisamente de la reacción instin-tiva se forma y desarrolla el juicio moral. Lo ilícito es la pa-

lanca del Derecho y de la moral, como el arrepentimiento luegodel hecho para la conciencia antes vigilante.

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de lbering. Pero la acción instintiva es conceptual-mente independiente de la idea de adecuación a finy la ha precedido. De lo expuesto no cabe deducir laincompatibilidad de mi concepción de la pena con laidea de limring, de adecuación a fin; más bien, aqué-lla obtiene a través de ésta una nueva aclaración yconfirmación, y viceversa. Corno lo afirma el propiolbering 33, la experiencia es la fuente, tanto del De-recho corno de la moral. La pena primitiva, sin em-bargo, cpach antes de toda experiencia; no sólo an-tes de la moral, sino también antes del Derecho 34.Tan sólo en un grado más alto de su evolución, comopena obetivada, ella se asienta en la experiencia; tansólo como pena de Derecho [jurídica] asume la ideade adecuación a fin.

Por ello, cuando Ibering, en su fundamenta2iónde la ética ", dice "que al hombre no le está permi-tido matar, robar, hurtar,... ha debido aprenderlosólo en el camino ,de la experiencia... también en el

33 Los pasajes que demuestran esto pertenecen al capítulo próximo(en especial, págs. 90-91 ). que es donde puedo exponer y justi-

ficar tal postulado.

34 Compárece lo que dice I hering, Zweck im Recia, pág. 368, acer-

ca del sentimiento juridiro, el cual, a su juicio, precede - tantoal lik:ecH camo al Estado y -tiene su fundamento ítIti ino en elinst:nto de c•nservación de In perscna-.

35 Die gesehicbilieh-gesellschaftlichen Grundlagen der Ethik (Losfundamentos histórico-soriafet de la ética). en el Jahrbuch !lir

Verwaftung und Vo.ilszeirtschaft int (knut-hen Reicht(Anna-rio adminiuración y economia del Imperio a!e-mán), de Schmo!ler, vol. VI, págs. 1-21 (Zeitschrift, II, pág. (14).

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Derecho, corno en todos los otros planos, el hombreha debido aprender sufriendo daño", no podremosinterpretar mal esta frase. Por lo demás, el hombreprimitivo, como el animal, reacciona de manera instin-tiva e inconsciente contra la perturbación de las con-diciones de vida, y tal reacción no precisa ser previa-mente "aprendida", como tampoco el animal precisaaprenderla. En aquellos casos (que no necesitan cons-tituir la regla general, ni siempre y efectivamente hasucedido así) en que el robo, el asesinato, el hurtohayan sido realmente amenazas de las condiciones vi-tales, allí se da también siempre de modo espontáneo,y no sólo como inferencia luego de un perjuicio, lareacción en forma de pena primitiva. Pero la evolu-ción de la norma jurídica y de la norma moral, laapreciación de la acción en su valor jurídico y ético, yla reacción en la forma de pena jurídica objetivada,están determinadas por la experiencia y por la ideade adecuación a fin ganada a través de la experiencia.

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III

LA OBJETIVACION DE LA PENA

Todo progreso de la evolución espiritual, tantodel individuo como de la humanidad, consiste en quela acción instintiva se transforma en acción volunta-ria 36, lo que quiere decir que se reconoce la adecua-ción a fin de la acción instintiva y que la previsióndel fin pasa a ser el motivo de la acción. Es la ideadel fin lo que distingue la acción voluntaria de laacción instintiva. El instinto se coloca al servicio delfin, y la acción se adecua al objetivo. Cuanto más cla-ro se ve el fin; manto más perfectamente se realizael consciente ajuste; cuantos más fines lejanos y media-tos se proponen, en vez de los directos e inmediatos;

36 No es éste el lugar, ni considero mía la tarea, de comprobar lacorrección psicológica y filosófica de tal postulado, que ya dis-

cutí en mi Reichwrafrecht (Derecho penal del Imperio) (pág. 15).Piénsese en los primeros movimientos del recién nacido y en sudesarrollo. Por lo demás, la ya citada obra de Schneider, Dei men-

s¿Bliche Wille (pág. 188), está basada en la misma idea. Comoparalelo con el desarrollo de la pena, cfr. lo que dice en las págs.480 y sigs., sobre la base de los trabajos de Lazarus, Steinthal,Wundt y otros acerca del desenvalvirniento del lenguaje a partir delos movimientos reflejos.

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cuanto, en fin, más se subordina todo el obrar consus actividades parciales, a un objetivo superior —queacaso sobrepase la existencia de un individuo—, tantomás perfecto es el desarrollo cuya última meta —latotal coincidencia entre la voluntad individual conla voluntad general— debe ser abandonada COMO idealy por ello, precisamente, no se da.

Apliquemos lo dicho a la pena, y veamos si tam-bién su desarrollo es determinado por la ley generalde la evolución.

1. La pena, como acción instintiva, es acción ins-tintiva adecuada a fin. Las condiciones de vida, notan sólo del individuo, sino también de los gruposdados de individuos, son protegidas de perturbacio-nes por la pena, aun cuando ni tales condiciones devida, ni tampoco sus perturbaciones, ni finalmente lafuerza protectora de la 'pena, sean reconocidas y com-prendidas.

Para hacer posible el conocimiento de la conexiónentre mundo de los bienes jurídicos, delito y pena, seprecisa de una apreciación libre y desapasionada dela experiencia vivida. Ella está determinada por laobjetivación de la pella, es decir, por la traslación dela función de castigar desde los círculos inmediata-mente afectados a órganos no afectados ni compro-metidos. Ya en la pena primitiva hay una cierta obje-tivación. Pero no es sino con el íntegro traspaso dela pena al Estado, cuyo "poder soberano y objetivi-dad desapasionada" (Laas) lucen posible y aseguran

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el libre examen, cuando se da el paso decisivo 37. Pe-ro con ello no queda cerrado el desarrollo. El proce-dimiento judicial del propio Medioevo alemán tardío,padece de deficiente objetivación; podríamos tambiéndecir, de deficiente estatización de la pena. Sólo cuan-do se generaliza la prosecución de oficio se ponetérmino a una etapa del desarrollo.

2. La objetivación de la pena permite, en primertérmino, el conocimiento de las condiciones de vidade la comunidad estatal y de los individuos miembroscontra quienes se dirige el delito. Ellas quedan fija-das, sopesadas recíprocamente, declaradas interesesprotegidos, elevadas a bienes j•urídicos por medio delos imperativos generales: no debes matar, ni hurtar,ni cometer adulterio, ni llenar de •insidia la vida detu príncipe, ni portar el escudo del ejército fuera delas límites del territorio, etc. 38.

37 Sobre la historia de esta objetivación, cfr. Von Haller, Restaura-¡ion dar Staatswissenschaften (Restauración de las ciencias del

Estado), II, págs. 241 y sigs.; Von Hartmann, Phaenomenologie desJittiirhen Betifussiseins (Fenomenología de la conciencia moral),pág. 202; Laas,' Vergehung und Zurechnung (Represión e imputa-ción), en los Vierteljahrsschrift fiir wissenschaftliche Philosophie(Cuadernos trimestrales de Filosofía científica), vol. V, págs. 137y sigs.; A. Merkel, Recht und Afacht (Derecho y poder), en elJahrbuch de Schmoller, vol. V, págs. 439 y sigs., y Von Bar,Handbuch, I, pág. 323.

38 ,Cfr. Binding, Die Normen und íhre Ubertretung (Las normas yni infra.cción), vol. I, 1872, págs. 56 y sigs., y Jellinek, Die

sozial-eihische Bedeutung von Rerht, Unrecht, Strafe, págs. 43 yaig.

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Esta catalogación de las normas contiene unasignificación sobresaliente: constituye la primera auto-limitación del poder punitivo estatal; la primera sedi-mentación del Derecho y de la moral, y precisamentepor ello, una formidable palanca para el desarrollodel uno y de la otra; el primer paso hacia la preven-ción.

Al reconocimiento de los bienes jurídicos estáconectada una observación más exacta de las accionesque se dirigen contra ellos, de los delitos en el másamplio sentido. Son descritos primero en forma ca-suística y luego mediante una generalización concep-tual; el imperativo jurídico se transforma en el pre-cepto jurídico que desarrolla el concepto. Esta paula-tina formación de los conceptos de los distintos deli-tos 39, que corresponde a uno de los sucesos másinteresantes de la historia del Derecho penal, no estáhoy en día terminada por completo; también en nues-tro Código penal del Imperio encontramos, junto aactos delictivos muy elaborados, otros concebidos aúncasuísticamente, que no han alcanzado todavía la no-ta conceptual de la generalidad 4°.

Debe darse otro paso más. De los conceptos de-lictuales singulares hay que abstraer aquellas notas deque cada delito es portador; ha de crearse el sistema

39 En este punto se trata sólo de poner brevemente el acento enlos diversos grados de objetivación de la pena, cuya expresión

es la abstracción creciente en relación con el caso concreto.

40 Piénsese en la alta traición y la traición a la patria, en la infi-delidad, etc.

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de normas formadoras de conceptos que constituyenla Parte general del Derecho penal. Así se generanpaso a paso los conceptos de culpabilidad, de impu-tabilidad, de tentativa, de participación, de legítimadefensa, de estado de necesidad, etc, También aquínos encontramos actualmente en medio de la corrien-te; los elementos del -tipo general del delito" consti-tuyen el tema preferido de la ciencia moderna 41.

3. La objetivación muestra sus efectos también enotra dirección no menos importante. En el instintoviven lo tempestuoso y lo incontenible. La pena pri-mitiva se dirige con elemental violencia contra el de-lincuente; "el instinto natural de la venganza no co-noce otra medida que la magnitud de la irritación yde la fuerza de acción que se han reunido en el indi-viduo" 42. La pena primitiva constituye, por ello, laaniquilación del delincuente. Lo es en la venganza dela sangre, que encuentra su meta sólo en el efectivoagotamiento de la fuerza; lo es en la proscripción,como total segregación de la comunidad jurídica; lo

41 por ejemplo, todavía hoy se discute en el Derecho alemán si endeterminados casos no cabe la pena con independencia de la

existencia de una culpa subjetiva. Acerca de esta cuestión, cfr. H.Meyer, Lehrbuch des deuischen Strafrechts (Tratado de DerechoPenal alemán), 3' ed., págs. 155 y sig., y la bibliografía y lajurisprudencia por él citadas. Si la respuesta es afirmativa, o sea,contraria a la opinión expresada en mi Reichsstrafrecht, pág. 107,se habría rendido con ello una nueva prueba de que tampoco hoyexiste en todos los casos una congruencia entre pena y reprobaciónafloral.

42 Jellinek, op. cít., pág. 92

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es también en las primeras formas de la pena estatal,casi siempre inmediatas al rechazo de la proscripción,que se nos presentan como aniquilamiento de la per-sonalidad física, jurídica y económica 43.

Pero, con la naciente objetivación de la pena, éstagana en medida y objeto. La venganza de sangre es de-jada de lado por los coasociados, limitada y prohibidapor el creciente poder estatal; la proscripción asume for-mas más suaves, según presupuestos y contenidos, has-ta que, al consumarse la transición de la comunidad'de paz al Estado, se disuelve en la pena estatal; yesta última se conforma con el debilitamiento en vezdel aniquilamiento de los bienes jurídicos de que estitular el delincuente.

La observación sin prejuicios permite más . ade-lante vislumbrar los efectos de la pena. Es entendidacomo medio de protección del ordenamiento jurídico.Obviamente, este rewnocirniento es provisional, pococlaro, protagonista, todavía, de una evolución a sal-tos. Aún no se reconocen ni se valoran en todo su,significado las fuerzas instintivas que subyacen en lapena, y a las que ella debe su global eficacia protec-tora de los bienes jurídicos y preventiva de delitos.Así se explican las oscilaciones y los tanteos en lalegislanión y en la administración .de justicia, cuyaenergía está 'determinada por circunstancias exterio-res y necesidades del momento. A pesar de todo, talreconocimiento de la eficacia de la pena, aunque im-perfecto, coloca precisamente tal efecto corno objetivo;

43 Cfr. Von Bar 1-landbuch, 1, pág. 317.

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hace recurrir a la pena en aquellos casos en queciertos bienes jurídicos precisan protección contra de-terminadas perturbaciones, y recurre a ella en la for-ma y en et grado necesarios para la protección de esosbienes jurídicos contra esos delitos; en fin, posibilita,para decirlo en una palabra, la adecuación, siquierasea de nuevo sólo imperfecta e insegura, de la penaa la idea de fin. La pena se pone al servicio de laprotección de los bienes jurídicos. No conozco ejemplomás concreto ni momento a la vez más importante einfluyente de esta adecuación, que la lucha que debiósostener el ordenamiento jurídico medieval alemáncontra los pícaros, estafadores y rufianes, que setransformaban proteicamente al mismo tiempo quemantenían inalterable su núcleo antisocial 44. Precisa-mente, por ello la historia del Derecho penal es lahistoria de los intereses que la humanidad eleva abienes jurídicos, y el Dereoho penal de un determi-nado período, el balance de su "debe" y "haber" so-ciales.

4. Así, la objetivación de la pena ha llevado aque tanto los presupuestos de su aplicación, comotambién el contenido y extensión de la reacción queaparece como pena, se determinen por y se subordi-nen al concepto de adecuación a fin. No obstante

44 Cfr. la conocida, pero criminaiísticamente poco aceptada, obra deAvé-Lallement, Das deutsche Gaunertum in seiner

chen, linerarischen und linguistischen Ausbildung zu seinem henil-gen Bestande (El rufianaje alemán en su evolución político-social,literaria y lingüística hasta su estado actual), 1858-1862. Al respec-to, Von Bar, Handbuch, 1, págs. 100-101.

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todos los cambios en cuanto a las acciones que sedesignan como delitos, a pesar de la oscilación de laconformación y estructura del sistema de penas, cadavez se perfecciona más, en el curso de la evoluciónhistórica, la adecuación de la pena a la idea de fin:constituir protección de bienes jurídicos. Y en tal des-arrollo se nos prefigura el curso del progreso.

Así, pues, nuestros resultados podrían ser resu-midos en estos términos 45 : por autolimitación, el po-der de castigar llega a ser Derecho penal (jus pu-niendi); por asunción de la idea de fin, la ciega eincontrolable reacción pasa a ser pena de Derecho; laacción instintiva, acción voluntaria. El poder estatal hatornado en sus manos la espada de la justicia, paradefender el ordenamiento jurídico contra el malhe-chor que atenta contra él.

Se trata del mismo pensamiento que ha emplea-do Ihering en su Fin en el Derecho para determinarel concepto de Derecho, aunque lo haya hecho desdeotro punto de partida. Un par de citas permitiráncomprobar la coincidencia 'indicada y hacerla más pa-.ten te.

"Así, la violencia da a luz el Derecho, cuandoactúa con sagacidad y autodominio" (pág. 250)."A mi juicio, el Derecho no es otra cosa que laviolencia que toma conciencia de su propia ventajay con ello de la necesidad de la medida; o sea, noes por esencia cosa distinta de aquélla, sino sólo unade sus formas de aparecer: se trata de la recta, de la

45 Cfr. mi Reichsstrafrecht, S I.

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justa, violencia, porque se vincula a reglas; es, pues,violencia disciplinada, en contraposición a la salvaje,cruda, violencia no regulada, que se determina sólopor la ventaja momentánea" (pág. 251). "Derechono es otra cosa que el precipitado de la experiencia enrelación con el uso correcto de la violencia" (pág.254). "El tema de nuestra investigación es, para des-cribirlo brevemente, la formación del Derecho por lavía de la autolirnitación de la violencia" (pág. 322).

Tan pronto como coloquemos en primer planotal sentido de la pena objetivada, la autolirnitación dela desaforada violencia penal transformada en pena,se aclara qué valor tiene la objetivación también pa-ra el delincuente y precisamente para él 46. Un im-portante derecho del ciudadano es el de ser castigado(Fichte); en la pena se honra al delincuente comoser razonable (Hegel); éstas y otras proposicionesconstituyen la expresión, paradójica sólo en aparien-cia, del más íntimo núcleo, de la real esencia, no dela pena absolutamente, pero sí, desde luego, de la pe-n a objetivada.

46 Cfr. Ihering, pág. 543-

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Iv

EL PRINCIPIO DE MEDIDA EN LA PENA

La contienda entre las teorías absolutas y rela-tivas se nos ha resuelto. Sin buscar la coincidencia delos contrarios, la hemos encontrado en la historia deJa pena. Al recordar aquella regla básica de la evo-lución, que dice que la adición de pequeñas e imper-ceptibles diferencias cuantitativas puede conducir pau-latinamente a diferencias cualitativas apreciables, nospercatamos del error del planteamiento tradicio-nal del problema. Necesidad y adecuación a fin hancesado de ser para nosotros contrarios inconciliables.La necesaria acción instintiva se nos ha transformadoen la acción voluntaria consciente de su finalidad. Ladisputa familiar de las teorías absolutas entre sí noha logrado, sin embargo, concitar nuestro interés; sólopuede tener lugar en un terrena metafísico, y pisaréste está prohibido a la ciencia como tal. De las posi-bles 'interpretaciones de lo absoluto una está tan cer-ca como la otra, y, a la vez, muy lejos.

Pero la disputa de las concepciones tiene, comosubrayé en la introducción, un significado prácticoinmediato. Su decisión es prejudicial para la respues-ta a las dos preguntas siguientes: 1) ¿Qué acciones

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deben ser sancionadas con pena? 2) ¿Cómo debe me-dirse la pena según cualidad y cantidad?

¿Nos será posible también aquí alisar el terrenoy preparar la conciliación de las contradicciones?

En primer término, se debe destacar que —curio-samente— la historia de las dos cuestiones no hatomado el mismo camino. Respecto a la primera, lamayoría de los autores '7 nos da la respuesta que estáya prefigurada por nuestras disquisiciones: deben serpenadas aquellas acciones que, para tal pueblo, y ental época, aparecen como perturbaciones de sus con-diciones de vida; el ilícito criminal no es, por su espe-de, distinto del civil; sólo la idea de fin traza la líneadivisoria.

Por ello, puedo considerar tal cuestión como yaresuelta y limitarme al tratamiento de la segunda.Que desde nuestro punto de vista podamos determi-nar la medida de la pena (contenido y alcance, espe-cie del castigo y magnitud de éste) tan sólo a partirde la idea de fin, es algo que no precisa de ulteriorjustificación. Debemos seguir marchando por la sen-da que la historia nos ha señalado previamente. Ysólo puede tratarse de ello: de investigar y determi-nar más claramente la idea de fin de la pena.

Pero esta opinión está en contradicción aparen-temente abrupta con la aún hoy indudablemente do-minante en la cienoia, en la legislación y en la admi-nistración de ¡usticia, que pretende deducir, no del

47 Así, Geib, E. I. Bekker, Merkei, Von Bar, Schiitze, Wahlberg,Heinz, Binding, Geyer, Thon, Ihering, Dahn, 14. Meyer. Cfr.

Liszt, Reichistrafrecbt, pág. 13.

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futuro, sino sólo del pasado, la medida de la penapara el delito cometido; el delito debe ser retribuidosegún su valor.

Mi tarea será examinar cómo se comporta la pe-na retributiva en relación con la pena como protec-ción jurídica de bienes, con la pena protectora, paraexpresarlo brevemente; ver si nos encontramos aquícon una contradicción irreconciliable y enérgica, o sitambién aquí impera, al menos en parte, un malen-tendido fundado en un planteamiento incorrecto delproblema.

1. Se habría dado un paso esencial hacia la com-prensión, si hubiese claridad de que no existe funda-mentación metafísica de la pena capaz de resolver elproblema de su medida. Ella nos puede y debe inter-pretar el hecho empírico de la pena, mostrar lo esen-cial y lo que permanece constante a través de susmanifestaciones cambiantes; pero como vara de me-dir no podemos imaginarnos la idea metafísica. Quea determinado delito concreto corresponda cinco añosde prisión o diez años de presidio correccional, seissemanas de arresto o mil marcos de multa, eso no lopuede decir ni debe pretender decirlo.

Kant, naturalmente, lo intentó. Pero el intentofracasó y debió fracasar. El talión jugó un conside-rable papel como barrera de una irrefrenable reaccióny como símbolo de la retribución. Ahora bien, no pue-de proporcionar la medida de la pena. Sobre eso hayhoy en día consenso unánime.

Pero Kani fue, preste:nos atención a ello, el únicoZU;a5 de 12 fi:-,scfía especulativa alemana,-sr de la idea de llegar des-

de el principio de la pena al principio de la medidade la pena. No es éste el lugar para comprobar elfundamento de este hecho en la concepción kantianade la ética, pero urge tener claro el hecho y no per-derlo de vista.

Así, la concepción de Fichte de la pena constitu-ye una directa confirmación de nuestra tesis. La con-secuencia del derecho del contrato social que yace enel delito es la expulsión de la comunidad jurídica; eldelincuente pasa a ser libre como el pájaro. Sólo porrazones de utilidad confiere el Estado al delincuente,a través del contrato de penitencia, el derecho a sercastigado, es decir, a comprar su permanencia en la co-munidad jurídica, pagando con la prestación que im-plica la pena. O sea, no es, pues, del principio de lapena, sino de la idea de fin, de donde se infiere lamedida de la pena. El contrato de penitencia es laobjetivación de la pena a través de la idea de fin.

Tampoco Herbart llega a ningún principio acercade la medida de la pena. A. lo menos para mí, escompletamente imposible encontrar alguno en sus ex-plicaciones. Lo dicho vale también la formulación quede la opinión de Herbart hallo en Geyer 48. "De acuer-do con el principio de la 'retribución, tanto toda acción

48 Cito según Holtzendorff, Encyklopaedie der Rechtswissenschaft(Enciclopedia de las ciencias jurídicas), 41 ed., 1882, pág. 874.

Compárese asimismo Geyer, Philosophische Einleitung in die Rechts-wissenschaften (Introducción filosófica a las ciencias jurídicas), enel propio lugar, págs. 1 y sigs., y especialmente pág. 58; además,Geyer, Geschickte und System der Rechtsphilosophie (Historia ysistema de la Filosofía jurídica), 1863, págs. 127 y sigs.

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buena como toda acción mala deben ser compensadaspor la devolución de igual quantum de bien o mal alhechor. Con ello, no es el talión el que se ha dedu-cido... La cualidad de las clases de pena se deter-mina más bien por la idea del Derecho, el cual exigeun aseguramiento del orden jurídico, y por la idea dela benevolencia, la cual aboga por la corrección deldelincuente... La consideración de estos objetivos dela pena, sin embargo, no debe conducir jamás a afec-tar el principio de la pena: la retribución. El quantumde mal que en forma de pena merece el malhechordebe imponerse siempre-. Sólo bajo un presupuestopuedo imaginarme algo con la expresión quantum demal de la pena, independiente de su cualidad, y talhecho consiste en que las distintas clases de pena seanexactamente conmensurables entre sí y que por ellopuedan ser colocadas bajo un denominador común.Espero la prueba de que esto no es posible ni puedeserlo en ningún sistema del mundo. Entre tanto, lateoría Herbart-Geyer se me reduce a la exigencia(hegeliana) de igualdad de valor entre delito y pena.

El desarrollo que ha tenido la teoría de Hegelen los círculos cr•minalísticos es para nosotros, en estepunto, de especial importancia. Hegel exige, como essabido, igualdad valorativa y no igualdad específicaentre delito y pena. Aun cuando la opinión de Hegelhaya sido precisamente el punto de partida para todauna serie de las más transitables teorías unitarias (en-tre otros, Berner), dos sobresalientes representantes delas doctrinas hegelianas en el campo del Derecho pe-nal han proclamado recientemente, con agudeza y cla-ridad, que del principoi hegeliano de la pena no cabe

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deducir su medida. Estas expresiones son de la mayorimportancia. Muestran que, respecto de esta cuestión,no está agotada aún la posibilidad de un entendimien-to entre los sustentadores más extremosos de la ade-cuación a fin con la filosofía hegeliana, representadaen la ciencia del Derecho penal, todavía hoy, porilustres nombres.

Von Bar aclara, al referirse a las líneas funda-mentales de la filosofía del Derecho de Hegel 49: "Enotras palabras, lo esencial del delito es la rebeldíacontra el prinoipio general del Derecho; por ello, lacuestión acerca de por qué medios externos, de lacualidad o de la cantidad que sea, deba ser dejado sinefecto, no es determinable gracias al principio... Enconclusión, lo que obviamente no está desarrolladopor He gel, es que ni la configuración ni la medidade la pena caerían, en absoluto, en la esfera del prin-cipio-.

Conforme a ello, von Bar rechaza toda determi-nación de la pena como retribución 5°. Culpabilidad ypena son para él magnitudes inconmensurables. Enprincipio, toda expresión de la reprobación es equiva-lente. La pena originaria es en todas partes el aparta-miento del Derecho, y sólo el progresivo fortaleci-miento del ordenamiento jurídico posibilita y generala atenuación de las penas.

A estas afirmaciones no puedo sino adherirmepor completo. Pero, si la culpa no nos proporciona

49 Handbuch, í, pags. 277 y srg

50 Handbuch, 1, págs. 311 y sigs. Cfr. tarnlai¿n supra, pág. 76.

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la medida de la pena, ¿de dónde la tomamos? VonBar responde: La 'tradición es la justicia. ¡Mirad alespejo educador de la vida jurídica de otros pueblosy la reconoceréis! Difícilmente podrá esta respuestadejar satisfecho a nadie. La advertencia que dirigevon Bar al legislador y a la ciencia, en el sentido deque la sana evolución no conoce saltos, puede queesté justificada. Un principio de medida no hay enella.

Haelschner 51, que en su punto de partida se apo-ya en Hegel más estrictamente que von Bar, pero queen la respuesta a esta cuestión muestra mucho mayorindependencia, ve la esencia de la pena en la cance-lación del, ilícito, pero su medida exclusivamente en"consideraciones de adecuación a fin". Porque en lacomparación valorativa entre delito y pena se trata dela determinación del valor individual que tiene aquélpara el Derecho y el Estado y ésta para el delincuente.De ello se infiere que para la medida justa de lapena no puede existir medida absoluta, válida paratodos los tiempos. "La legislación penal no puede pro-ceder de otra manera que considerando la pena comomedio para el fin y determinando las penas por con-sideraciones de adecuación a fin".

A estos dos representantes de una corriente estric-tamente filosófica quiero agregar• otro escritor quellega, desde distinto punto de partida, a igual resul-

51 al-1 gemeine deutsche Strafrecht (El Derecho penal alemán co-

mún), 1881, 1, págs. 558 y sigs.

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tado. Sontag 52 se adhiere a la teoría absoluta. "Elpensamiento básico (de la filosofía alemana) en elsentido de que la pena no puede ser justificada sinoa partir del delito cometido, quedará eternamente in-cólume"; y en la misma página prosigue: "Debiendo,de acuerdo con ello, reaccionar el Estado contra lainjusticia, es decir, contra la acción u omisión anti-jurídica, en interés del Derecho, no 'puede estar limi-tado en modo alguno en la elección de los medios quesirvan a dicha reacción, ya que la razón exige tansólo que y no cómo se reaccione contra el ilícito". Yomismo no he afirmado nada distiinto 53.

El resultado de nuestra investigación es la con-firmación que se formulara antes: del principio meta-físico de la pena, que todas las teorías absolutas colo-can como fundamento, no se puede inferir un prin-cipio sólido de medida de la pena. En nuestro intentode determinar este principio por la idea de adecuacióna fin, debiéramos contar, por ello, corno aliados a losadherentes no comprometidos de las teorías absolutas.

2. Pero la pena retributiva no se nos aparece sólocomo igualdad —sea específica, sea según su valor—entre delito y pena. Es más bien la idea de la justi-

52 Zeitichrift, I, pág. 495.

53 Por ello, Mittolstaedt, Zeiischrift, II, pág. 423, observa con mu-cha razón, contra Sontag: "Objetivamente fluye en tal forma la

fundamcnta.ción teóricoabsoluta de la esencia de la pena, de nuevoa partir del simple postulado de Binding y Von Liszt: la pena con-siste en protección de bienes jurídicos mediante lesión de bienesplríd,cos-.

cia. proporcional la que se usa regularmente en laliteratura moderna como base de la pena retributiva."La justicia, que jamás es absoluta, no puede signifi-car más que, de acuerdo al grado de desarrollo jurí-dico de los distintos pueblos, el delito a la sazón másgrave se conmina con una pena más grave que la con-travención más leve" 54.

Es bastante poco lo que la justicia significa alrespecto. En efecto, ella depende totalmente del sis-tema de penas. Si la pena justa es la ejecución capi-tal, o la privación perpetua de libertad o diez añosde presidio correccional, podemos decirlo sólo si sabe-mos si el sistema penal acepta la pena de muerte, y sisabernos si son diez, quince, veinte, veinticinco o trein-ta años el máximo que se ha establecido para laspenas temporales de privación de libertad. Dadmeel sistema de penas y os doy justicia. Pero, de dóndese torne el sistema de penas, no es algo que puedaser sabido por esta "justicia".

Pero hagamos ahora abstracción de esto y con-formémonos con la afirmación de que no hay "jus-ticia absoluta". También querernos nosotros suponerque las penas del sistema dado están determinadasy compensadas. Mas, ¿cómo podemos determinar nos-otros la gravedad del delito, es decir, la relativa gra-vedad de este delito en el sistema de los delitos?

La respuesta que suele darse a tal cuestión difie-

54 Von Holtzendorff, Das Verbrechen des Mordes und die Todes-strale (El delito de homicidio y la pena de muerte), 1875.

r".

re poco de la del tiempo de Feuerbach 55. Según él,constituyen la medida (relativa) la peligrosidad obje-tiva y subjetiva del delito; determinada objetivamente,según la importancia de los derechos violados o ame-nazados, y subjetivamente, según la peligrosidad e in-tensidad de los móviles sensibles. Compárese éstacon otras más recientes. Según Sontag 56, la exigenciade la justicia sólo se puede satisfacer en la medidaen que se capte el delito en lo que él significapara la vida del pueblo y en que su valor jurídicoíntegro encuentra acogida ...en la ecuación. Este valorjurídico se compone de dos factores, que son el objetode ataque del delito y la voluntad antijurídica delautor, cuyo peso puede sufrir distintas variaciones".Y Lasson dice 57: Mientras mayor sea la culpa, máspesada la pena. Pero la culpa se determina según elcarácter más profundo o más somero que la accióntenga en la composición del ordenamiento jurídico ysegún la intensidad de voluntad delictiva que se ex-prese con la acción 58.

55 Revision der Grundbcgriffe des peinlichen Rechts (Revisión delos conceptos fundamentales del Derecho penal), 1799, 11, págs.

131 y sigs.

56 Zeitschrift, II, pág. 497.

57 System (ler Rechtsphilosophie (Sistema de Filosofía del Dere-cho), 1882, págs. 535 y sig. (Cfr. Zeitschrift, II, pág. 143).

58 Más sencillamente, H. Meyet (Lehrbuch, 3' ed., pág. 15) seexplica la materia así: -Son muy distintas las desventajas que

el Estado emplea como pena; ello dependerá esencialmente de lasrelaciones y de las concepciones reinantes... Además, la magnitud

102

Es decir, por doquier hay dos puntos de vista:uno objetivo, tomado de la gravedad de la lesiónde los bienes jurídicos, y otro subjetivo, situado en lavoluntad del autor. Apenas podré ser refutado si afir-mo que la forma en que se han desarrollado estos dos'puntos de vista en nuestro Derecho vigente deja bas-tante que desear. La consecuencia natural de ello esuna inconsistencia y un desconcierto de nuestra prác-tica, que el lego no es capaz de representarse 59• Eljuez debe, en la .apreciación de la pena dentro delmargen legal, aplicar los mismos puntos de vista quetuviera presente el legislador al establecer tal margen;si estos últimos quedan en la duda, ¿cómo puedetener éxito la apreciación?

Pero lo siguiente es más importante aún: ambospuntos de vista se contradicen y por ello no se puedencombinar; a lo menos, no de manera que puedan yux-taponerse como igualmente legítimos. Sólo si uno deellos es elevado a principio básico, esto es, como fun-

de la pena es cuestión de apreciación legislativa, siendo la repre-sión del objetivo determinante; sólo en segundo término entran enconsideración aquellos objetivos prácticos de la pena". Corno hastaahora no me ha sido posible representarme esta justicia, que apa-rece por todos lados, esta justicia oportunista, o este oportunismojusto, remito, contra H. Meyer, a Merkel, Zeitschrift, 1, pág. 557,nota; Rümelin, über die Idee der Gerechtigkeit (Acerca de la ideade justicia), en sus Reden und Aufsaetze, Nene Folge (Discursosy artículos, Nueva serie), 1881, y Von Bar, Handbuch, 1, págs.330, 335, nota, y 336.

59 Cfr. la drástica descripción de la confusión que imperó en lapráctica, en Mittelstacdt, Zeitschrift, II, págs. 428, 112 y, espe-

cialmente, .113.

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dante del establecimiento del marco punitivo, y seconsidera al otro como principio colateral, es decir,como criterio aplicable en la subdivisión del marcopunitivo y en la cuantificación de la pena dentro delmarco normativo, podría pensarse en una conciliación.Pero de eso no se ha hablado en parte alguna.

A lo dicho debe agregarse una adicional vague-dad del principio subjetivo. ¿Se piensa en el enjui-ciamiento jurídico de la orientación de la voluntad almomento del acto? Y la valoración ética, ¿se entiendeen relación con el modo de querer, con la persistenteforma del carácter? ¿Castigamos al hombre por lo quehace o por lo que es? ¿Es el acto, o es el autor, elobjeto de nuestro juicio? 60.

La mayoría de los juristas, con toda seguridad,adherirá por abrumadora mayoría, y decididamente,a la primera de las alternativas propuestas. Pero, lue-go de un breve análisis, pronto nos convencemos deque, en muchos de los adherentes a la idea de lajusticia proporcional, el enjuiciamiento ético de la for-ma persistente de voluntad es decisivo en una seriede casos 61. Así, si entendemos la pena como retribu-

60 Cfr. Laas, Vergeltung und Zurechnung, en los Vierteljahrs-

schrift /lir wissenschahl. Philosophie, V, págs. 4,18 y sigs., yal respecto, Zeitschrift, II, pág. 1,16.

61 Remito a las observaciones pertinentes de Merkel Cher das ge-

meine deutrche Strafrecht ron Hachchner 101d der Idealismus

in der Strafrechtswissenschafi (Acerca del Derecho penal alemán

común en Haelschner y el idealismo en la ciencia del Derecho

penal), en Zeitschrift, I, págs. 553 y sigs., y especialmente 593 ysigs.

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ción, no puede justificarse el castigo agravado quesufre el delincuente habitual, sino como la considera-ción especial de la adquisición del hábito delictivo ydel debilitamiento de la fuerza de voluntad, circuns-tancias que, presentes a lo largo de toda la vita anteacta, pasan 'a constituir agravantes. Quien aprecie co-mo jurista la disposición adquirida que opera en elmomento del acto y la considere una disminución enla libertad de la voluntad, debiera reconocer en eldelincuente habitual circunstancias atenuantes 62. Sinembargo, apenas se nos lleva al plano del juicio mo-ral, hemos perdido el firme suelo que había bajonuestros pies. ¡Con qué frecuencia deben ser recor-dadas, tanto a teóricos como a prácticos de la crimina-lística, las conocidas palabras de Kant: -La real mo-ralidad de las acciones (premio y castigo) nos queda,por ello, incluso para nuestro propio comportamiento,totalmente escondida. Nuestras imputaciones sólo pue-dan referirse al carácter empírico. Pero, cuánto de el,sea puro efecto de la libertad, cuánto de la sola natu-raleza y cuánto de la inocente falta del temperamentoo de su afortunado modo de ser (merito fortunae),no puede fundamentarlo nadie, y por ello tampocojuzgarlo según la pura justicia"! 63.

62 Lo que efectivamente ha ocurrido repetidas veces a partir deKleinschrod. Véase la historia de esta cuestión, en Von Liben-

thal, Beitraege zur Lehre von den Kollcktivdeliktem (Contribucionesa la teoría de los delitos colectivos), 1879, especialmente págs. 33y sigs.

6_; Kritik der reinen Vernunft (Critica de la razón pura) (S. A.von Hartenstein, 1868, p.Ig. 381).

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Una cosa me parece segura. Tampoco la idea dela justicia proporcional es adecuada .para fundar laidea de las penas. .Contradiciéndose, ella porta lacontradicción a la legislación y la administración dejusticia; si toma la relatividad como fundamento, re-nuncia a toda valoración absoluta; si cede al subjeti-vismo idealista, en forma más o menos consciente,sacrifica el juicio jurídico al fantasma de una justi-cia ideal, que realiza el principio de la ética.

3. Quisiéramos dejar provisionalmente de lado lapena retributiva y retomar el desarrollo más arribainterrumpido. La idea de adecuación a fin, que nosha conducido felizmente hasta aquí, deberá seguirsiendo nuestro guía. Nuestra concepción de la penacomo protección jurídica de bienes exige inexcusable-mente que, en el caso de que se trate, se aplique lapena (en contenido y alcance) que sea necesaria, paraque, a través de ella, se proteja el mundo de los bie-nes jurídicos.

La pena com.-..cta, es decir, la pena justa, es lapena necesaria. Justicia en Derecho penal quiere de-cir respeto de la maAnitud de pena exip,ida por laidea de fin. Así como la pena jurídica nació como auto-limitación del poder estatal por la objetivación, llegaa su máxima perfección por la perfección de la obje-tivación. La completa vinculación del poder estatala la idea de fin es el ideal de la justicia punitiva.

Sólo la pena necesaria es iusta. La pena es, anuestro juicio, medio para un fin. Pero la idea de finexige adecuación del medio al fin y la mayor econo-mía posible en su administración. I:sta exigencia va-

106

le muy especialmente respecto de la pena, ya que setrata de una espada de dos filos: protección de bie-nes jurídicos a través de daño de bienes jurídicos. Noes posible concebir un mayor pecado contra la ideade fin, que un dispendioso uso de la pena, comoatentado contra la existencia corporal, ética y econó-mica de un ciudadano, en situaciones en que nosea exigida por las necesidades del ordenamiento ju-rídico. Así, el dominio de la idea de fin es la pro-tección más segura de la libertad individual contraaquellas crueles penas de tiempos pasados, las cuales—y es necesario recordarlo— no han sido superadasporlos creyentes idealistas de la pena retributiva, sinopor los fundadores del "racionalismo superficial". "SiBeccaria, en su famosa obra De los delitos y de laspenas (1764) no hubiera alzado su voz contra la des-mesura de éstas, hubiera tenido que hacerlo AdanzSmith en la suya acerca de Las causas de la riquezade las naciones (1776)" 64.

Así, hemos encontrado en la idea de fin el prin-cipio de la medida de la pena, y se sigue tratandode determinar, a partir del principio, la magnitudde la pena que corresponde aplicar a los casos parti-(n'ares, de medir la justa pena que, conforme al prin-cipio, corresponde a tal delito concreto. Para resolver

64 Von Ihering, Zweck Recht, pág. 362. Cfr. pág. 477. Entiempos más recientes, corresponde a Wahlberg el mérito de

haberse referido a esta idea. Cfr. sus Kriminalistische und national-

oekonomische Gesichtspunkte mit Riicksicht auf das deutsche Straf-

recht (Consideraciones criminalístícas y de economía nacional en

relación ron cl Derecho penal alemán), 1872.

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este problema, debemos examinar más exactamentelos efectos de la pena. La pena es protección de bie-nes jurídicos. Pero, ¿por qué lo es? ¿Cómo realizatal protección jurídica? ¿Cuáles son los móviles quesubyacen en la pena; cuáles, los efectos inmediatosde la pena? ¿Cómo generan estos móviles el resultadofinal, y cómo se comporta éste en relación con losefectos inmediatos? En una palabra, ¿dónde resideel misterio de la pena? Cuando los adversarios opi-nan que el fin que, a nuestro juicio, persigue la pena,podría lograrse en forma más segura y simple pormedio de un mejoramiento de las instalaciones esco-lares y policiales, ¿se trata de un reproche justificao de un prejuicio-miope?

Existe un solo método para contestar a estas pre-guntas con certeza indubitable: el método de la So-ciología, la sistemática observación de la masa. Sólola estadística criminal, tomando el término en su sen-tido más amplio, nos puede llevar al objetivo. Dc.be-mos examinar el delito como fenómeno social y lapena como función social, si queremos comprobar conexactitud científica su eficacia protectora de bienesjurídicos y su eficacia disuasiva de la delincuencia.Este es el único terreno en el que la contienda puede,al fin de cuentas, tener lugar.

Hoy no disponemos aún de una estadística cri-minal como la precisamos, ordenada y suficiente paratodas las exigencias científicas, que dé respuesta rápi-da y segura a todas las dudas del criminalista. Tal esel juicio de la primera autoridad en la materia, vrm

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Oettingen ". Esta carencia dificulta el entendimientomás que las contradicciones más irreconciliables delos principios.

Por ello, si en adelante intento dar una respuestaa las cuestiones planteadas, sé tanto como cualquieraotro que tal respuesta no puede pretender significaruna constatación definitiva y fuera de toda duda. Detodos modos, el intento de reunir y de evaluar losresultados obtenidos hasta la fecha puede conside-rarse como fructífero en más de un sentido.

65 Ober die methodischs Erhebting uizd Beurteilung kriminalstatis-

tischer Daten (Acerca de la obtención y evaluación metódica delos datos de la estadística criminal), en Zeitschrift, 1, págs. 414 ysigs.

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LA PENA COMO PROTECCION JURIDICACONSCIENTE DE SU FINALIDAD

1. Un logro perenne de las teorías relativas esel de haber investigado y constatado, con los escasosmedios disponibles a la sazón, los impulsos que sub-yacen en la pena y sus efectos próximos. La estadís-tica criminal no podrá cambiar nada, o cambiará leve-mente, tales resultados. La debilidad de las teoríasrelativas residía en su unilateralidad. De ella debemosnosotros protegernos.

La pena es coacción. Se dirige contra la voluntaddel delincuente, deteriorando o destruyendo bienesjurídicos en los que su voluntad encontrara corpori-zacién. Como coerción, la pena puede ser de doblenaturaleza 66.

a) Coerción indirecta, mediata, psicológica o mo-tivación. La pena ofrece al delincuente los mo-tivos que le faltan, que son adecuados para ope-rar como disuasivo de la comisión de delitos. Ellamultiplica y fortalece los motivos existentes. Ope-

66 Cfr. Ihering, op. cit., págs. 50 y sigs., y 238 y sigs., y miReichrstrafrecht, págs. 3 y sig.

111

ra como artificial adecuación del delincuente a lasociedad,

«) por corrección, es decir, por trasplante y for-talecimiento de motivos altruistas, sociales;

/3) por intimidación, es decir, por implantación yfortalecimiento de motivos egoístas, pero coin-cidentes en su efecto con los motivos altruis-tas.

b) Coerción directa, inmediata, mecánica o vio-lencia. La pena es secuestro del delincuente, tran-sitoria o persistente neutralización, expulsión de lacomunidad o aislamiento dentro de ella. Aparececorno artificial selección del individuo socialmen-te inapto. "La naturaleza echa a la cama a aquelque atenta contra ella; el Estado lo envía a lacárcel" 67.

Corrección, intimidación, neutralización: éstos son,pues, los inmediatos efectos de la pena, los móvilesque subyacen en ella y mediante los cuales protegelos bienes jurídicos 68.

A estos efectos de la ejecución penal, poco deimportancia puede agregárseles. Que la pena tengauna serie de efectos reflejos, como quisiera llamar-los 69, CS claro, pero no tan significativo corno para

67 Ihering, op. cit., pág. 51.

68 Cfr. los tres fines de la pena en Platón, Legg., IX, 854 y sigs.,y Aristóteles, Eth. Nicom., II, 3, 1, y X, 9, §§, 3, 8 y 9.

69 A este respecto, cabe hablar de los efectos de la pena sobreterceros, quienes no sufren ninguna de sus formas, que se ma-

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derribar nuestra clasificación. Sólo una cosa precisaser mencionada: el significado de la amenaza de lapena. Advirtiendo y disuadiendo, la pena refuerza losmotivos que alejan de la delincuencia. Nosotros nodebernos pasar por alto este efecto, pero aquí debe-mos dejarlo de lado. Porque para nosotros no se tra-ta de imperativos estatales, sino de penas estatales; laamenaza penal es sólo un imperativo agudizado.

El valor de un concreto sistema de penas depen-de de la seguridad y de la elasticidad, con las cualesse logre cada uno de los tres objetivos de la pena. Ylo mismo rige respecto de las penas singulares. En elloreside la eficacia de la pena privativa de libertad, tot-1:-mente ignorada por Mittelstaedt, la que, por su capa-cidad, corno ninguna otra, para adaptarse a todos losobjetivos penales, está indudablemente llamada a unprimer lugar y un papel conductor en el sistema delas penas.

¿Se precisa subrayar de manera especial que, deexcluirse los tres objetivos de la pena en un casoconcreto, debo adaptarla, precisamente, y según lanaturaleza y extensión de la pena, al objetivo penalque sea necesario en tal caso concreto? ¿Es precisosubrayar que, si decapito y ahorco, no por ello voy acorregir ni a intimidar al delincuente; que veinticincogarrotazos no serán capaces de generar en él motiva-ciones altruístas? ¿Lo es que puede resultar una con-tradicción el que yo pretenda corregir, intimidar y

nifiestan, no sólo como prevención general, sino también en otroscasos como fortalecimiento de las motivaciones sociales; y envíctima, que pueden resumirse bajo el término satisfacción.

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neutralizar a A a través de una determinada pena(digamos 300 marcos), y que no sea, sin embargo,una contradicción intimidar a A por una multa, corre-gir a B por prisión y neutralizar a C por una penaperpetua de privación de libertad? Quizás no seadel todo superfluo hacer una expresa referencia sobreel particular. Sontag dice al respecto 7°: -Una teoríaasegurador., que quiera al mismo tiempo escarmentary sanar, es decir, que quiera mezclar fuego y agua,es en sí tan contradictoria, que aparece como untotal enigma cómo pueda haber sustentadores de lamisma (von Liszt y Sichari). El enigma, en todocaso, se resuelve a la par que el malentendido.

2. Pero, si corrección, intimidación y neutralizaciónson realmente los posibles efectos de la pena, y conello las posibles formas de la protección de bienesjurídicos mediante la pena, entonces estos tres tiposde penas deben corresponder a tres categorías de delin-cuentes. En efecto, la pena se dirige contra ellos, y nocontra las figuras de delito; el delincuente es el titu-lar de los bienes jurídicos cuya lesión o destrucciónconstituyen la esencia de la pena. Esta lógica exigen-•ia está confirmada en lo esencial por los resultadosque hasta ahora ha entregado la antropología crimi-nal 71, Sin embargo, los vacíos de tales resultados,como su inseguridad, no 'permiten conclusiones defí-

70 Zeitschrift, 1, pág. 491.

71 Cfr. los trabajos citados supra, especialmente los de Lombroso yFerri.

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nitivas que lleven al detalle. Pero, en general, podráaceptarse la siguiente clasificación como punto de par-tida para observaciones ulteriores:

1) Corrección de los delincuentes que necesitencorrección y capaces de ella;

2) Intimidación de los delincuentes que no ne-cesiten de corrección;

3) Neutralización de los delincuentes no suscep-tibles de corrección.

Quisiera discutir en los párrafos que siguen lautilización práctica de esta clasificación. Al respecto,y para fines exclusivamente externos, me atendré a. unorden distinto del seguido más arriba.

PRIMER GRUPO: Los irrecuperables 72• El combate

72 Es un mérito notable y duradero de Wahlberg el haber distin-guido enérgicamente la fundamental diferencia entre delito ha-

bitual y delito ocasional. Cfr. en especial Über das gewohnheits-maessige Verbrcrben mit bcsondcrer Rücksicht auf den Geteohn-hritsdirbstahl (Acerca del delito habitual, coa especial referencia alhurto habitual), en Gesammelte kleinere Schriften (Escritos me-nores completos), 1, págs. 136 y Dass Mass und der mittlereMensch im Stralrecht (La medida y el hombre medio en el Dere-cho penal) (Zeitschrift für das Privas und oeffent!. Recht der Ge-genu-'art [Revista del Derecho Público y Privado del presente], vol.V, págs. 4(5 y sigs.); Das Gelegenheitsvcrbrechen (El delito oca-sional) (Ges. kl. Schriften. I1T, págs. 55 y sigs.); Das Mass unddie Wertsberechnung inz Strafrecbte (Medirla y evaluación en De-recho penal), en el mismo lugar, págs. 101 y sigs., y Comunica-ción al Congreso penitenciario internacional de Estocolmo sobre lalucha contra la reincidencia, en el mismo lugar, págs. 213 y sigs.No afecta en nada a dicho mérito la, en parte, justificada críticaa su definiciÁn jurídica del delito habitual y a la fundamentaciónjurídica del aumento de pena para él, que ha hecho con gran peri-cia Von Lilienthal en sus Beitraegen zur Lehre von den Kollektiv.

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enérgico contra la reincidencia es una de las tareasmás importantes del presente. Tal como un miembroenfermo envenena todo el organismo, de la mismamanera el cáncer de la reincidencia opera con crecien-te profundidad en nuestra vida social. El doctrinaris-mo dominante en el campo de la ciencia del Derechopenal ha cargado sobre sí una grave culpa. En efecto,sumido en construcciones puramente conceptuales, seha mantenido hasta el día de hoy —prescindiendode algunas escasas excepciones— al margen de lacuestión.

.La lucha contra la delincuencia habitual presu-pone un conocimiento exacto de ella. Y éste falta has-ta ahora. Se trata, aunque sea de un miembro, delmás importante y peligroso en aquella cadena de sín-tomas de enfermedades sociales, que nosotros sole-mos reunir en la denominación global de proletariado.Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexosy alcohólicos, rufianes y demimondaines, en el sentidomás amplio, degenerados espirituales y corporales, to-dos ellos conforman el ejército de enemigos funda-mentales del orden social, en cuyas tropas más distin-guidas reconocen filas estos delincuentes. Mientras nohayamos encarado el rufianaie bajo el prisma ético-social, es un vano intento el de encarar la delincuen-cia habitual corno tal. Mucho tendri ve servirnos alrespecto la estadística moral; mucho, en especial, suaplicación en el campo de la antropología criminal,

delikten. El delincuente habitual existe, aunque no tengamos una

buena definición de él. Contra Von Lilientbal, cfr. también Hael-schner, op. cit., pág. 551,

116

la que aún hoy carece de un método confiable. Perono podemos esperar hasta que tales tareas se cumplan.Y tampoco precisamos esperar.

La delincuencia habitual encuentra su expresiónjurídica en las cifras estadísticas de la reincidencia. Deellas, no obstante su imperfección, que nadie niega,podemos inferir hechos valiosos; hechos que nos ofre-cerían base suficiente para una intervención inme-diata.

En primer lugar, el hecho de que los reincidentesconstituyen la mayoría de los delincuentes, y los irre-cuperables, la mayoría de los reincidentes. Apoyo es-tas afirmaciones, por un lado, en los cálculos deSichart para Württemberg "; por otro, en la esta-dística carcelaria oficial prusiana para el año que vadel 19 de abril de 1880 al 1° de abril de 1881 74,

recientemente publicada.En los establecimientos carcelarios de Wiirttem-

berg 75, la relación de los reincidentes con la sumatotal de los condenados entre 1868-1869 y 1878-1879subió del 34% al 48%; en la prisión para hombres de

73 Ober die Rückfaelligkeit der Verbrecher und über die Mittelzu deren Bekaempfung (Acerca de la reincidencia de los delin-cuentes y de los medios de combatirla), 1881.

74 Statistik der zum Ressort des kgl. preuss. Ministeriums des In-nern gehoerenden Straf und Gefangenanstalten pro 1. Ápril 1880/

81 (Estadistica de los establecimientos penales y penitenciarios de-pendientes del Ministerio prusiano del Interior, 1 de abril 1880/1881), Berlín, 1882.

75 Sichart, pág. 8.

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Ludwigsburg, entre 1866-1867 y 1877-1878, del 51%al 72%. Ello daría como cifra promedio para el ario1877-1878, 60% 76. De los reincidentes de la prisiónde Ludwigsburg (1649, que comprenden los ingresa-dos desde el 19 de enero de 1872 al 31 de marzo de1880), cada uno se encontraba como promedio porquinta vez en su recinto 77. Cada condenado se habíadeclarado culpable, como promedio, de 3,27 accionespunibles entre la fecha de su puesta en libertad y suulterior reclusión ".

Según la estadística de los presos que ingresarona los establecimientos penitenciarios de Prusia entreel 19 de abril de 1880 y el de 1887 '9, convictos decrimen, el 76,47% 80, había sido castigado con anteriori-dad por delitos más o menos graves. Del total dequienes fueron condenados en el mismo período pordelito de menor gravedad, los reincidentes eran un64,03% 81, contra 52,37 del ailo anterior. Conforme aello, la cifra .promedio de población reincidente parael año del 19 de abril de 1880 al de 1881 llega al70%. De los 7.033 reclusos en presidio, según mis

76 Igual cifra en Krohne, Zeitschrift, 1, pág. 76.

77 Sichart, pág. 11.

78 Sichart, pág. 12.

79 Statistik (Esr.dística), pág. 43.

30 El porcentaje de los reincidentes en la suma total de los dete-

nidos: 76,70 (pág. 50).

81 Statistik, pág. 55.

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cálculos, y con arreglo a las cifras indicadas 82, el82% había sido condenado más de una vez, y de ellos,el 27% seis y más veces. De los 21.357 presos rein-cidentes, inculpados de delitos menos graves 83, un66% había sido condenado más de una vez, y de éstos,un 22% seis y más veces. Los promedios, por ello,llegan al 74% y 24,5%.

Las cifras hablan por sí solas. Confirman quenuestro actual tratamiento del reincidente es equivo-cado e insostenible; comprueban que al menos lamitad de todas las personas que anualmente pueblannuestros establecimientos carcelarios, son delincuenteshabituales irrecuperables. Pretender corregir a tal gen-te en presidios celulares, a un costo muy alto 84, ca-rece simplemente de sentido; y lanzarlos al contactocon el público luego de algunos años, como una fie-ra 85, y volver a encarcelarlos y a -corregirlos- al cabode dos años, después de que hayan vuelto a cometertres o cuatro nuevos delitos, es más que una insensa-

82 Ssatistik, pág. 43.

83 Statistik, pág. 55.

34 Sichart calcula cn cuatro mil marcos los costos de construcciónde una celda (pág. 68); Krohne (Zeitschrift, 1, pág. 66), en-

tre cuatro mil quinientos y seis mil marcos. Cfr. al respecto Kroh-ne, en el 10. Vereinsbefte des Nordwesideutschen Vereins für Ge-faengniswesen (Cuaderno número 10 de la Asociación del noroestealemán para asuntos penitenciarios).

E5 Cfr. la drástica descripción cn Kraepekin, Abschaffung des Straf-MdSSeS, pág. 21.

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tez, y cosa distinta de una insensatez. Pero nuestrosistema penal de límites lo permite y lo exige; la-.retribución" queda satisfecha y la ciencia penal estátan preocupada con la doctrina de la relación decausalidad, así como con la controversia sobre los de-litos de omisión y otras cosas, que su tiempo no alcan-za para ocuparse de estas bagatelas.

La sociedad debe protegerse de los irrecupera-bles, y como no podemos decapitar ni ahorcar, y comono nos es dado deportar, no nos queda otra cosa quela privación de libertad de por vida (en su caso, portiempo indeterminado) 86.

Antes de decidirme a proseguir con el desarrollode esta idea, quiero constatar otro hecho. Será tareade la estadística criminal el comprobar qué delitosson los que suelen cometerse habitualmente; en talempeño, la antropología criminal está en condicionesde prestar servicios importantes. Pero, sobre la basede los resultados hoy disponibles, podemos trazar conalguna certeza el contorno de estos delitos. Son, enprimer lugar, los delitos contra la propiedad; en se-gundo término, ciertos delitos contra las buenas cos-tumbres, es decir, aquellos delitos que zurancan de losmás fuertes y originarios instintos humanos. Dicho

86 Esta exigencia ya ha sido señalada a menudo, con mayor omenor perentoriedad. Cfr. en particular el informe de Wahlberg

al Congreso penitenciario de Estocolmo; la bibliografía citada porVon Lilíenthal, Kollektirdelikte, pág. 103; Schwarze, Freiheitsstrafe,pág. ,17; Sichart, op. cit,, pág. 39; Krohne, Zeitschrift, 1, págs.81 y sigs.; Sontag, Zeitschrift, I, págs. 505 y sig., y Mittelstaedt,Gegen die Freibeitsstraf en (Contra las penas privatitus de libertad),pág. 70.

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con más precisión, los siguientes serían los delitos quese podría citar al respecto 87: hurto, alcahuetería, ro:bo, extorsión, estafa, incendio, daños, atentados sexua-les y corrupción de menores 88. Naturalmente, noqueda excluida una cornplementación o una correc-ción de esta lista sobre la base de observaciones másexactas.

La "eliminación de la peligrosidad" me la figurode la siguiente manera. El Código penal debería de-terminar —en la misma forma que los parágrafos 244y 245 del Código vigente— que una tercera condenapor uno de los delitos mencionados más arriba lleva-ría a una reclusión por tiempo indeterminado. La pe-na se cumpliría en comunidad en recintos especiales(presidios). Ella consistiría en una "servidumbre pe-nal" 89, bajo la más severa obligación de trabajo y lamayor explotación posible de la fuerza de trabajo.Como sanción disciplinaria, la pena corporal seríacasi inevitable 9°. Una pérdida obligatoria y perpetuade los derechos civiles y honoríficos debiera señalar

87 Cfr. al respecto Von Lilien.thal, op. ait., pág. 109, y Sichart, op.cit., pág. 13.

88 Precisamente en el aumento de los delitos mencionados enúltimo término se muestra con mayor claridad, como es sabido,

el embrutecimiento de nuestras masas populares.

89 I■fittelstaedt, Zeitschrift, II, pág. 437.•

90 Cfr. el Proyecto del Parlamento federal para una ley alemanade ejecución penal, 6 38, nómero 10, y la Exposición de mo-

tivos respectiva. Bibliografía reciente sobre la pena de azotes, enSontag, op. cit., pág. 501.

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el carácter incondicionalmente deshonroso de la pena.La reclusión individual sólo operaría como sancióndisciplinaria, combinada con reclusión en cámara os-cura y ayuno estricto 91.

No se precisaría perder toda esperanza de unavuelta a la sociedad. Los errores de los jueces sonsiempre posibles. Pero la esperanza debiera ser leja-na, y la liberación, muy excepcionxl. Cada cinco añosla Comisión revisora 92 anexa al tribunal en cuya ju-risdicción se haya dictado la condena, podría presen-tar una propuesta de liberación. Si la Sala criminalde la Corte diera lugar a esta solicitud, se procederíaa entregar al condenado a los establecimientos correc-cionales que se mencionarán más adelante. Un malcomportamiento tendría como consecuencia el regresoal presidio.

En lo' esencial, se trataría, pues, de un obvia-mente significativo agravamiento y extensión de lapena por reincidencia que establece nuestro Códigopenal. Aquí se encontraría el punto de encuentro concuantos, considerando como algo "históricamente da-do" nuestro sistema penal de límites, se opongan porprincipio a toda reforma radical de éste.

SEGUNDO GRUPO: Los que precisan de correc-ción. El círculo de aquellos delitos que suelen ser co-

91 Cfr. la propuesta de Sichart, op. cit., págs. 40 y sig.

92 Pienso en la institución, susceptible de un vigoroso desarrollo,propuesta en el Ç 8 del Proyecto citado. Sobre el particular, ch.

Ja Exposición de motivos, pág. 24, y Willert, Zeitschrift, II, pág.488.

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metidos de manera habitual encierra a la vez nuestrosegundo grupo. Los delincuentes habituales se reclu-tan entre los individuos que precisan corrección, quepor predisposiciones heredadas o adquiridas han lle-gado a la delincuencia, pero que no son aún casosperdidos sin esperanza. Las pequeñas cárceles son lasprincipales agencias de enganche, pero los asilos paracanallas, las cantinas y los burdeles les disputan talprivilegio. Estos principiantes de la carrera delictivapueden, en numerosos casos, ser salvados. Pero ello,sólo por una seria y duradera disciplina. El mínimo dela pena de privación de libertad que opera en estoscasos no debiera, en general, bajar del año. No existenada más corruptor y contradictorio que nuestra pe-na corta privativa de libertad contra los aprendicesde la carrera de delincuente. Aquí, más que en cual-quier otro caso, lleva la sociedad la parte del león enla culpa bajo la cual cede el futuro delincuente ha-bitual.

Prácticamente, el asunto debiera estructurarse dela siguiente manera: En la primera y segunda comi-sión de alguna de las acciones penadas que se men-cionan más arriba, el tribunal debe disponer la remi-sión a un establecimiento correccional. La sentenciallevaría consigo suspensión y no pérdida de los dere-chos honoríficos. La duración de la pena (que nose determinaría en la sentencia) no sería inferior aun año ni superior a cinco. El castigo comenzaría conreclusión unicelular. En el caso de buen comporta-miento, el Consejo de vigilancia podría decidir untraslado a una progresiva reclusión comunitaria. De-be recurrirse al trabajo y a la educación básica como

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medios para fortalecer la fuerza de resistencia. Lapena corporal como sanción disciplinaria quedaría entodo caso excluida. El Consejo de vigilancia podríaproponer, una vez al año, al tribunal del territorio laremisión que favorezca a aquellos reclusos que apa-renternente se hayan corregido. Aquel a quien se hu-biera remitido la pena quedaría sometido a la vigi-lancia policial por un término igual al tiempo quepermaneciera en reclusión. Luego de cinco años dereclusión, ella debería en todo caso terminar 95; lapersona puesta en libertad quedaría sometida por otroscinco años a la vigilancia policial.

A fin de asegurar el éxito de estos estableci-mientos correccionales, debiera haber asociaciones pri-vadas de carácter oficioso, es decir, bajo la supervi-gilancia del Estado 94 y sostenidas financieramentepor éste 95, que se preocuparan del aloja-miento y del apoyo que precisen estos reclusos pues-tos en libertad.

EL TERCER GRUPO está compuesto, luego delos incorregibles y los que precisan de corrección, porel gran número de aquellos que, usando una expre-sión breve, podemos calificar como delincuentes oca-

93 Por mi parte, no haría cuestión alguna contra la proposición deaumentar el límite máximo.

94 Es decir, del Ministerio del que dependan los establecimientospenitenciarios.

95 Las asociaciones privadas que no dependan sino de sí mismas,ocasionan, a mi entender, más darlo que provecho. Apoyo no

planificado es peor que ningún apoyo. La opinión reinante, en todocaso, no parece ser la expresada.

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sionales„ es decir, a.quellos para loá us L iet Locometido constituye un episodio, un dcscarrio generapor influencias prepo n der:Ln tem erii:enes, por tanto, el peligro de una frecuente repeft,.la acción punible cometida es mínima, y para quie-nes, por ende, carece de sentido una sistemática co-rrección. En tales casos, la pena debe restablecer sim-plemente la autoridad de la ley violada; ella debeser intimidatoria, una advertencia, un "papel para pen-sar- adecuado al impulso egoísta del delincuente. Ob-jetivamente, el campo de la pena intimidatoria abarca,pues, todos los delitos y faltas, con excepción de losya mencionados, es decir, todos aquellos cuya comi-sión habitual no se halla comprobada por la estadísti-ca criminal. En general, podrían conservarse aquí lasamenazas de pena de nuestro Código penal, aunquecon disminución de los diversos grados que él con-templa; pero, ciertamente, lo más recomendable seríauna pena de privación de la libertad unitaria, que nonecesariamente se deba cumplir en reclusión unicelu-lar, con un mínimo no demasiado corto (no inferiora seis semanas) y con un máximo tampoco muy alto(diez años serían más que suficientes), y una pérdi-da facultativa de los derechos civiles y honorarios;junto a ella o en vez de ella podría considerarse, enun margen mayor del que tiene ahora, la pena demulta. La pena de muerte me parece superflua, todavez que los incorregibles han quedado neutralizados 96.

3. Estas proposiciones por lo pronto sólo deben

96 Aquí, y en todo otro lugar, he prescindido completamente delas "contravenciones",

125

aportar la prueba de que el cumplimiento del prin-cipio de la medida de la pena, exigido por la ideade fin, es perfectamente posible, y sin que sea nece-sario abatir los postulados fundamentales del Derechopenal vigente en los países civilizados. También elsistema del límite punitivo es reestructurado y restrin-gido, pero no derribado 97; ni la eliminación de lamedida penal ni la eliminación de la medida judicialde la pena: constituyen el objetivo de mis proposicio-nes. En dos palabras se puede resumir lo que debahacerse en forma indispensable e inmediata. Neutrali-zación de los incorregibles y corrección de los corre-gibles. El resto es obvio. Frente a estas proposiciones,que, aunque muestren vacíos, me parecen jurídica-mente comprensibles, no sé si von Bar se verá impul-sado a hablar de los "acordes de una indeterminadamúsica del futuro" 98; pero, personalmente, la expre-sión no me merece reproche alguno. Tan sólo quisieraquedarme con lo esencial de esta imagen: el leitmotivque nos salva de la melodía infinita de la negaciónde la negación del Derecho para conducirnos a laclaridad y a la simplicidad es la idea de fin.

97 Tan sólo debiera suprimirse la liberación condicional. Pero estaplanta exótica jamás ha echado raíces en Alemania, ni, menos,

dado frutos. No la extrañaremos.

98 Handbuch, I, pág. 307. Asiento, satisfecho, a que las explicacio-nes en mi Reichsstrafrecht fueron formuladas de manera muy

imprecisa. Pero las kurzgefasste Lehrbuch (Lecciones resumidas) nome parecieron el lugar para desarrollar proposiciones de reforma.Y quisiera rechazar expresamente la responsabilidad por E. vonIlartmann.

126

V I

OBJETIVOS PUNTUALES

Cuando intentábamos ganar, bajo la guía de laidea de adecuación a fin, las formas y la medida dela pena de protección, hubimos de dejar de lado lapena de retribución. Volvamos ahora a ella. Si bienel principio de la igualdad de valor entre delito ypena nos parece tan indudablemente insostenible co-mo la inutilidad de la idea de la justicia proporcio-nal, con ello no ha quedado demostrado, en absoluto,que la pena retributiva sea ni insostenible, ni inútil.¿Acaso sea pensable otra forma, que se demuestreaceptable, tanto teórica corno prácticamente? ¿Estaráesta otra forma opuesta a la adecuación a fin?

No pretendo responder decididamente a ambascuestiones. La única forma sostenible y fructífera dela pena retributiva es la pena de protección. No setrata de nombres. Pero el contraste entre el quiapeccatum est y el ne peccetur debe ser reconocido deuna vez por todas en toda su vacuidad y su equivo-cación. Ello no vale tan sólo para el principio de lapena, sino también en relación al concepto del ilícitopenal, y también en relación al contenido y al ámbitode la pena. Lo primero, creo haberlo demostrado; lo

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segundo, es hoy en elia opiniók, comk7.11rtida-, lo ter-cero, es fácilmente aeeptable 99, Al c.-5.eincuente debere.tribuírseie según su valor Fara ei ordenamiento ju-rídico; su valor jurídico reside en la desviación delequilibrio de las fuerzas que determinan la vida esta-tal, en la conmoción del ordenamien to jurídico; con-forme a ello, la retribución consis te en la reconstitu-ción del equilibrio, en el aseguremien:.-o del ordenjurídico. La pena de protección es la pena retributiva.Tal es, así lo creo, también el pensamiento funda-mental de todas las teorías, de todas las esneculacio-,nes metafísicas acerca de la esencia de la pena. Elorigen de la división de opiniones radica en una con-clusión equivocada. De retribución sólo podemos ha-blar frente a un hecho concreto, y éste es insepara-ble de la persona del autor. Trátese de un episodiode su vida caracterológica, trátese de una expresiónde su más íntima esencia, no hay delito que -no seacometido por el delincuente. I -I ccho y hechor no soncontradictorios, como lo supone aquel fatal error ju-rídico, sino que el hecho es del hechor. Si no lo espor haber sido provocado, si ha sido cometido en unacto de locura, si es obra de la caprichosa casualidad,entonces no procede la imputación ni tampoco la retri-bución. Sólo a partir del hecho concreto puede serdeterminada la medida de la retribución. Partiendode estos pensamientos es como hcmos llegado a lasproposiciones formuladas más arriba. Pero la opiniónprevaleciente determina la pena para un hecho sinhechor; lo cual quiere decir que sus penas correspon-

99 Cfr. tarnbkin ir:ITcaciont-s Jc . -c pág. 5

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den al concepto de deliro, a la abstracción que de loshechos concretos han hecho la legislación y la cien-cia 1". Ella se pregunta: ¿qué pena merecen el hurto,la violación, el asesinato, el falso testimonio? Debiera preguntar: ¿qué pena merecen este ladrón, esteasesino, este testigo falso, este autor de abusos des-honestos? La pregunta referida es distinta de la queplantearnos nosotros, y por eso la respuesta debió serotra. Y la cuestión está mal planteada, precisamentemal planteada desde el prisma de la retribución. Noes el concepto el que es castigado, sino el autor; porello la medida de la pena retributiva no debe regirsepor el concepto, sino que por el hecho del hechor.Ello parece ser una barata perogrullada; pero todavíahoy es una herejía.

La pena de protección es, por tanto, la pena re-tributiva bien entendida. La contradicción entre elquia y el ne es presunta 101. 0 dicho más extensamente:represión y prevención no son contrarios, ¿Nado por-que me he caído al agua o para no ahogarme? ¿Tomoel remedio, porque estoy enfermo o para sanar? ¿Ex-tendemos el cordón sanitario, porque en el país veci-no domina una epidemia o para no contagiarnos?¿Refuerzo la casa, porque puede caerse o para que

loo Claramente, esta falsa conclusión, en Berner. Reprochada confrecuencia, se mantiene en todas las ediciones del Lehrbuch

(Tratado).

C1 Que las explicaciones de Von lhering en Zweck im Recht, pág.25, se uilen sÓl9 aparentemente en contradicción con mi afirma-

ecr, d ura esiL1e-.7,-ia que no requiere prueba

no se derrumbe? Todas estas preguntas equivalen aaquella que desde hace siglos constituye la manzanade la discordia de la doctrina iusfilosófica.

La pena es prevención mediante retribución, o, co-mo bien podríamos también expresarlo, retribuciónmediante prevención. Con ello está contestada asimismola pregunta que formulara Binding 102 a los adheren-tes a la idea de fin: "¿Por qué castigamos sólo des-pués de que se ha delinquido?". Sí; pero, ¿por quésano sólo a los hombres que han enfermado?, ¿porqué no curamos también a los sanos? Ambas pregun-tas están justificadas. Tal Co(110 nosotros llamamossanar sólo a la actividad médica que tiende a comba-tir la enfermedad, así llamamos pena sólo a la acti-vidad estatal dañina al delincuente, ocasionada por eldelito. Ello no excluye la tarea de hacer, aquí y allá,profilaxis. "¿Por qué no, en vez de punir, mejorarescuelas y policía ?' ¡Desde luego! Si una policía sa-nitaria, desarrollada a la perfección, pudiera evitartodas las enfermedades, entonces no precisaríamos demédicos. Pero tal época dorada aún no ha despunta.do. Y hasta entonces, ni la mejor escuela ni la másapta policía serán capaces de exterminar el delito."¿Por qué no agradece la sociedad a aquel delincuenteque pone a la vista la inseguridad de esa sociedad?"Por la misma razón por la cual el tratamiento sinto-mático no promueve ni estimula la fiebre, para quecrezca y prospere, sino que la combate enérgicamente."¿Cómo se justifica que el delincuente, es decir, efec-tivamente, un hombre, sea degradado a objeto de un

102 Cfr. supra, pág. 58.

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experimento que favorece a otros?" Podríamos haceralusión a que nadie considera una degradación que elenfermo de viruelas, es decir, un hombre, sea llevado,para evitar el contagio, al hospital para enfermos con-tagiosos, pero no nos es necesario. Y ello, porque nohemos visto la esencia y la justificación de la pena pre-cisamente en sus efectos reflejos 103• También con elloqueda aclarado por qué tal experimento sea en tantoscasos un fracaso. Por lo demás, en muchos casos, la pe-nosa intervención no sirve de nada para prevenir el con-tagio de las epidemias y de ello no se deduce, comocreen algunos, que haya que dejarse de lado toda me-dida preventiva. "Al fin, la teoría relativa debe arri-bar consecuentemente al postulado de que no en elEstado, sino en los círculos sociales amenazados, sinconsideraciones de las fronteras estatales, debiera re-sidir el derecho de castigar, mientras la realidad nosindica lo contrario". El sentido de este postulado nome ha quedado del todo claro. Si el delito significalesión del orden jurídico estatal, si la pena es pro-tección del orden jurídico estatal, entonces no son loscírculos sociales, sino el Estado, quien debe estar in-vestido del poder de castigar. Esta es la necesariaconclusión de la teoría de la protección. Por lo demás,hay también Ciertos círculos sociales que son titula-res de un Derecho penal especial, en parte reconocidopor el Estado, en parte, incluso, transferido por éstey destinado a la protección de intereses especiales de

12 Cfr. supra, pág. 112.

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aquéllos 104; pero no es acerca de esto de lo que hemosvenido hablando.

Por ello, la sentencia de condena de Bindingcontra las teorías relativas, sobre la base de estas pre-guntas, es impugnable "por fundamentación insufi-ciente". Si la teoría absoluta no dispone de mejoresarmas, es preferible que se mantenga a la defensiva.

Pero el objetivo principal de mis líneas no es elde defender las prerrogativas que en el Derecho pe-nal puedan corresponder a la idea de adecuación afin, sino representar el punto de vista que pueda lle-var a un entendimiento de los rivales. La solución noes revolución, sino reforma. A una reforma, sin em-bargo, debemos y podemos contribuir todos. Desdehace decenios, la ciencia del Derecho penal ha vistocómo se separan a muerte sus principales represen-tantes. Pulverizada su fuerza en luchas estériles, en-vuelta en una abstracta tarea de pensamiento, no hapodido darse cuenta de lo que ocurría afuera. Creía,como antes, tener en sus manos las riendas del man-do, mientras la vida había cesado, hace mucho tiem-po, de preocuparse de ella. No podemos renunciara la profundización de las abstracciones conceptuales,pero del doctrinarismo debemos prescindir.

A la investigación del delito como fenómeno éti-cosocial, y de la pena como función social, debe dar-

104 Cfr, al respecto mi artículo Ordnungstrafe (Pena reglamenta-

ria), en el Rechislexikon (Diccionario jurídico) de Von Holt-zendorff, 31 ed.

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sé, deniro de n stra ciencia, la» atención-fiu'e merece'.Que haya una antropología .criminal, -una' psicologíacriminal, una estadística criminal, como disCiplirias es:peciales, más o menos distantes del Derecho- penal;constituye la prueba de la grave responsabilidad quepesa sobre los representantes de la ciencia del Dere-cho penal, pero es también la prueba de la esterilidadque sufrieron hasta ahora estas disciplinas. Sólo enla acción conjunta de las mencionadas disciplinas conla ciencia del Derecho penal radica la posibilidad deun combate fecundo contra la criminalidad. A nuestradisciplina es a la que corresponde el mando en tal.batalla, y a él no puede renunciar sin traicionarse a símisma. Precisamente por ello, no puede enfrentarsea las otras disciplinas con una elegante pasividad. Losrepresentantes de la teoría y de la práctica del Dere-cho penal, los profesores, los jueces, los fiscales y losoficiales de policía, ¿se hallan a la altura de su come-tido?; ¿es necesaria una diversamente extensa forma-ción :teórica y práctica; ¿se precisa de una funda-mental separación de la práctica penal con la prácti-ca civil, corno la que existe entre justicia y adminis-tración, exigida por la esencial diversidad de las ta-reas que se deben enfrentar y por los indispensablesconocimientos para resolverlas? En esta oportunidadno puedo responder a tales preguntas, y aquí no esposible, siquiera, insinuar una respuesta. Lo induda-ble es que ni la ciencia del Derecho penal, ni la legis-lación penal, ni la administración de justicia penal,han est.ado, en lo que respecta a Su gran tarea frentea la vida, a la altura de su gran misión. El reconoci-miento de este hecho traza el camino de la reforma

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interna. Hago votos por que la inevitable revisión denuestro Código penal y la indispensable regulaciónimperial de la ejecución penal no nos sorprendan sinpreparación.

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