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La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena.
Mary Olaya Escobar
Resumen: En el presente artículo se nos muestra una perspectiva distinta a la aplicación meramente legal y positiva de las penas. La autora nos muestra una visión de una “pena justa” que en un marco social donde en aras de preservar valores indispensables para mantener la paz en la sociedad, el Estado impone penas privativas de la libertad, por las cuales se debe someter al ciudadano a un proceso judicial que cumpla con un conjunto de garantías y que culmine con una decisión judicial debidamente motivada, que contenga una pena concreta justa. Palabras Clave: Pena, motivación, flexibilización, principio de legalidad, determinación judicial, proporcionalidad, motivación, dignidad humana.
Perder la libertad, don valioso que nos ha sido entregado y que nos
distingue de los demás seres vivientes, es una de las peores desgracias que puede
ocurrirle al ser humano. La posibilidad de desplazarnos físicamente, de dirigir
nuestra actuar según nuestro pensamiento, voluntad, según nuestra elección, nos
determina como personas y nos distingue del resto de la creación. Esta facultad
nos hace portadores de un conjunto de derechos, facultades, y origina la aparición
de un grupo de deberes que el resto de la sociedad y el Estado deben observar a
efectos de evitar la reducción no debida de esta característica principal y propia de
la especie humana. Si bien en aras de preservar valores indispensables para
mantener la paz en la sociedad, el Estado a través del Poder Judicial está habilitado
a reducir esta facultad imponiendo una pena privativa de la libertad, esto debe
hacerlo sometiendo al ciudadano a un proceso judicial que cumpla con un conjunto
de garantías y que culmine con una decisión judicial debidamente motivada, que
contenga una pena concreta justa.
Nuestro código establece las pautas para la aplicación de las penas desde el
artículo 45 del Código Penal al artículo 51 del citado cuerpo legal, y parecería
centrar este trabajo en la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 45-A,
donde se subdivide el proceso de individualización de la pena en dos etapas: (i)
identificación del espacio punitivo y división del mismo; y, (ii) determinación de la
pena concreta aplicable. Con la incorporación de este artículo parece haberse
restringido la labor de determinación judicial de la pena a la realización de cálculos
matemáticos e identificación de circunstancias agravantes o atenuantes
taxativamente establecidas.
A raíz de esta situación legislativa es pertinente reflexionar, si la
determinación de la pena puede restringirse a ser un procedimiento rígidamente
enmarcado, si el Juez sólo debe ceñirse a la valoración de las circunstancias
previstas en el artículo 46, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal, si es factible la
valoración de otras circunstancias no previstas, de otras normas de distinta
naturaleza, cuáles serían los parámetros que se deben priorizar en esta labor, por
tanto verificar si es sustentable la flexibilización del procedimiento legal de
individualización de la pena, a efectos de la realización del ideal de la pena justa
que cualquier ciudadano sometido a un proceso penal esperaría del Juez Penal.
Hablar de pena justa, hablar de “lo justo”, nos posiciona frente a la pregunta
¿de quién se predica lo justo?, cuál es el ser respecto del cual se realizará lo justo;
la respuesta es inmediata e ineludible, es respecto del ser humano, pues lo justo no
puede serlo en abstracto, sino que se realiza en función de un sujeto específico. El
derecho como sinónimo de “lo justo” sólo es real cuando se predica de una
persona, así decimos la propiedad sobre el objeto “X” es de Juan, el derecho a la
vida es de Pepito, y las penas también son predicadas respecto de una persona.
Ahora lo justo no sólo se predica respecto del ser humano, como lo merecido sin
más, sino que al ser una derivación de su esencia (como ser digno), debe ser
recibido por él para su plena realización; “lo justo” entonces se convierte en un
medio de realización del ser humano, no cabe invertir está afirmación; es decir, no
es la persona un medio para conseguir lo justo, sino lo justo debe servir al ser
humano para su realización y el reconocimiento de su dignidad.
Desde esta perspectiva el derecho penal también tiene como fin a la
persona, con las implicancias que de su dignidad se derivan, ello nos impone el
deber de considerar que no es posible al aplicar el derecho penal olvidando que
estamos frente a un ser libre por esencia, merecedor de un trato distinto del que se
le da a un objeto, merecedor del respeto a sus derechos y sobre el cual el Estado no
puede desatar su poder sin garantizar que éste goce de las suficientes medidas y
armas que le permitan rebatir en igualdad de condiciones la imputación estatal; y,
que le permitan obtener del Estado (si es merecido) una pena justa, una pena
humanizada.
Una pena concreta que cumpla con la condición de justa, debe ser
determinada judicialmente considerando principios básicos como son el de
legalidad, y proporcionalidad, coincidimos así con el jurista Percy García Cavero
que sostiene que “(…)la individualización judicial de la pena debe seguir los mismos
criterios que informan la determinación legal de la pena. En este sentido, este
La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena
proceso encargado al juez debe orientarse por los principios de legalidad y
proporcionalidad (…).”1.
1. El principio de legalidad y la determinación judicial de la pena.
El principio de legalidad se originó como un límite al ius puniendi, una
frontera infranqueable a efectos de que el Estado no se exceda o abuse del poder
de imponer penas a la persona, así impuso al Estado la obligación de no establecer
penas si estas no estaban contempladas en una ley previa, lo que implica el deber
del juez de determinar la pena sin superar los intervalos punitivos previstos en el
tipo penal.
Sin embargo, con la evolución de la humanidad se ha remarcado la
tendencia de minimizar el grado de agresión de la pena en el ser humano, poco a
poco se erradicó de los sistemas la pena de muerte, la tortura y la mutilación, por
ejemplo. Esta evolución ha coincidido con la gradual ganancia del ser humano del
reconocimiento en la norma positiva de los derechos que derivan de su condición
de ser humano, lo que se evidencia en la expedición de normas que marcaron
épocas en la historia del mundo tales como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; etc. De
esta evolución no ha sido ajena el sistema penal, es así que con la finalidad de
garantizar una mayor protección de bienes jurídicos directamente relacionados
con derechos fundamentales se han creados tipos penales nuevos como son el
feminicidio, los delitos por violencia familiar, los cuales responden a las exigencias
que las Convenciones y Tratados Internacionales han impuesto a los Estados
Partes. En esta evolución necesitamos remarcar que subyace la afirmación que el
derecho sirve a la persona y no la persona al derecho.
Por estas razones, consideramos que siendo el derecho penal el que puede
agravar de modo más intenso las condiciones de ser humano, es obligación que al
aplicarlo se tenga siempre a la vista no sólo la ley, el principio de legalidad, sino
que se observe fielmente que el fin supremo del Estado es el ser humano y el
respeto de su dignidad.
La afirmación anterior tiene diversas consecuencias:
(i) El Poder Legislativo debe apuntar a establecer tipos penales que
satisfagan una plena protección de bienes jurídicos importantes para las personas,
penas proporcionadas y congruentes, sin olvidar que el derecho penal es la última
ratio, por los graves perjuicios que éste provoca en el ser humano, en su esencia
misma, y en su entorno familiar.
(ii) El Poder Ejecutivo, deberá trabajar en la solución a los problemas de
delincuencia (inseguridad ciudadana, corrupción pública, etc.) no sólo con la
1 CAVERO Percy, DERECHO PENAL Parte General, Juristas Editores E.I.R.L. Segunda Edición, Lima - Marzo 2012, Pág. 852, 853.
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promoción de modificaciones en los tipos penales previendo penas más severas;
pues, los delitos no sólo se disuaden a través de la previsión de penas intensas, y es
que debido a la complejidad del ser humano también su correcto actuar se puede
lograr tras la mejora del sistema educativo, el rescate de valores en la sociedad, la
previsión de sanciones administrativas para infracciones leves, la implementación
de programas sociales de prevención delictiva dirigidos a la niñez y adolescencia,
el fortalecimiento del sistema penitenciario y de los programas de reeducación de
los condenados previsión de penas proporcionales a la gravedad del delito, la
previsión de penas en función de la valía e importancia de los bienes jurídicos que
protegen, etc.
(iii) El Juez Penal como órgano con iuris dictio es la autoridad que
determinará finalmente la pena proporcional y justa, labor que implicará la
observancia del principio de legalidad, sin que ello le impida que en el caso
concreto dé una interpretación a la ley penal ajustada a la consigna de que la
persona es fin del derecho, no un medio para la realización de éste, aplicando así
una perspectiva constitucional en el trabajo de determinación de la pena.
La sujeción del juez a la legalidad no limita la labor de dosificación judicial,
postulamos que la legalidad constituirá un límite para no afectar la condición del
procesado; pero no puede ser una barrera infranqueable si se trata de considerar
determinados factores importantes a favor del procesado; consideramos que para
ello el Juzgador debe ser consciente que la emisión de una sentencia no se agota en
su seriedad en la determinación de la culpabilidad o inocencia del procesado, sino
que su labor de dosificación de la pena también debe cumplir con ser un
procedimiento serio, exhaustivo, razonado, fundamentado y en algunas ocasiones
arriesgado, ya que cuando -en el caso concreto- resulte exigencia constitucional el
apartamiento de penas previstas por desproporcionadas, por incongruentes e
incoherentes con la importancia del bien jurídico que pretenden proteger, el Juez
Penal debe estar en la capacidad de ejercer su facultad de control difuso, o en su
caso aplicar un procedimiento de individualización de la pena que flexibilice la
taxatividad pretendida en el artículo 45-A del Código Penal, lo cual es posible con
la aplicación conjunta de la aplicación de otras normas penales como el artículo 45
del Código Penal, que resulta un mandato vigente e impone la consideración de
circunstancias específicas distintas de las atenuantes y las agravantes previstas en
el artículo 46, de la prevista en el artículo 46-A (por la condición del sujeto activo),
de la prevista en el artículo 46-B (reincidencia) o de la establecida en el artículo 46
C (habitualidad).
A nuestra consideración el artículo 45 prevé circunstancias que deben ser
valoradas en adición a las contempladas en el 45-A, como son las carencias sociales
que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica,
formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad, su cultura
y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia, o de las
personas que dependan de ella, así como la afectación de sus derechos y
considerando especialmente su situación de vulnerabilidad. La consideración de
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estas circunstancias previstas en el artículo 45 del Código Penal aún nos mantiene
dentro del marco de legalidad, pero ello no habilita al Juez Penal a determinar la
pena perdiendo de vista que en el caso concreto puedan aparecer circunstancias no
previstas en los artículos citados, que por justicia deban ser valoradas como
atenuantes del reproche penal.
Por estas razones, creemos que el Juez si bien tiene el deber de observar el
principio de legalidad en lo que respecta a la pena prevista y al procedimiento de
individualización de la pena, debe ser consciente que el legislador no es capaz de
haber previsto todas y cada una de las circunstancias humanas que puedan ser
consideradas para la concreción de la pena -como parece pretender en el artículo
46 del código penal-, existen otras circunstancias que pueden influir incluso en la
determinación de la efectividad de la pena o de la suspensión de su ejecución; y
será exigencia derivada del respeto debido a la dignidad de la persona, el que para
la individualización de la pena sean valoradas.
Los jueces en el quehacer judicial, al analizar el caso concreto, nos
encontramos (en la mayoría de casos) con circunstancias que merecen ser
consideradas porque así lo exige el hecho de estar frente a la posibilidad de recluir
a un ser humano por muchos años en cárcel, ya que estamos reprochando
penalmente no un expediente, una cosa, una planta o a un animal, estamos
reprochando penalmente al hombre, calificamos la conducta humana, que por ser
una realidad compleja merece una solución no simple, ni meramente matemática a
lo que parecería reducirse con el texto del artículo 46 del Código Penal; considerar
esta realidad y no olvidarla en ningún momento al determinar la pena, es
expresión de que el Juez Penal no se ha desligado de la perspectiva humana, no se
ha olvidado que la Constitución, ni ha olvidado el respeto a los derechos humanos y
a las Normas Internacionales que los garantizan. Una determinación de la pena
ligada a una interpretación flexible o amplia de los artículos 45 y 46 del Código
Penal, y que dé prioridad a la aplicación de Normas Constitucionales como los
Artículos 12, los incisos 5, 21 y 22 del artículo 1393 de nuestra Carta Magna, tendrá
como resultado una pena justa, una pena humanizada.
2. Principio de proporcionalidad y la determinación judicial de la
pena.
Leyendo a Mir Puig y su libro “Introducción a las Bases del Derecho Penal”,
pude revisar un dato interesante, este autor explicando los límites al derecho penal
derivados del Estado de Derecho, relata cómo es que el principio de legalidad ha
sido adoptado en la determinación legal de la pena, que luego en la práctica guiaba
la determinación judicial de ésta, desde un punto de vista histórico; y para ello
parte de la interrogante: “¿qué marco de arbitrio judicial es compatible con el
2 El artículo 1 de la Constitución Política del Perú prevé que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. 3 El artículo 139 de la Constitución Política del Perú enumera los “Principios de la función jurisdiccional”.
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principio de legalidad?”, el autor explica que en un principio se creyó necesario
reservar exclusivamente al legislador -a los representantes del pueblo- la fijación
de la pena, excluyéndose al juez todo margen de arbitrio, lo que se consideraba
requerido por el postulado de igualdad ante la ley, esta postura se plasmó en el
Código Penal Francés de 1791, que para cada delito establecía una pena
absolutamente determinada, años más tarde en el Código de 1810 se estableció
para cada delito una penalidad comprendida entre un máximo y un mínimo, dentro
de los cuales podía el juez fijar con libertad la pena; esta forma de determinación
fue adoptada en los Códigos Españoles pero en una forma restrictiva, pues
recortaron la posibilidad del arbitrio judicial dividiendo la penalidad típica en tres
grados -máximo, medio y mínimo-, en caso de no concurrir circunstancias
modificativas, podía el juez aplicar sólo el grado medio, esta restricción data de las
normas penales españolas de los años 1932 a 1944, en 1944 se suprimió la
restricción y se estableció que en caso de concurrir circunstancias agravantes o
atenuantes, debía aplicar, respectivamente, el grado máximo o el mínimo (salvo el
supuesto de varias atenuantes calificadas). Ello encerraba el arbitrio judicial en el
estrecho marco ofrecido por cada grado, salvo algún supuesto excepcional.
El panorama de la segmentación del marco punitivo parece ser el que
actualmente tenemos en nuestro Estado, en el artículo 45-A del Código Penal que
prevé la individualización judicial de la pena bajo el sistema de tercios; ante este
sistema fragmentado y que no deja mucha posibilidad al arbitrio judicial comparto
con el autor la afirmación que “las actuales corrientes político-criminales e
iuscomparatistas abonan una relajación de este planteamiento, en beneficio de un
mayor arbitrio judicial. Ello es preciso tanto por la propia necesidad de justicia,
que obliga a tratar desigualmente a los casos desiguales, como por la función de
prevención especial que tiende a afirmarse en la aplicación judicial de la pena”,
siendo pertinente considerar que tal como lo afirma este jurista el arbitrio judicial
en la determinación de la pena es necesario en cuanto sea compatible con la
prevención general y sus límites, los principios de proporcionalidad y culpabilidad;
agregando que desde nuestro ordenamiento jurídico sería necesario considerar
que un mayor arbitrio que el limitado en el sistema de tercios, lo exige la
observancia estricta de nuestra Constitución, la propia naturaleza del derecho
penal, la concepción de la persona como fin y no como un medio del poder punitivo
del Estado.
A la luz de nuestro ordenamiento jurídico considero exigible valorar que
antes que cualquier norma legal prevalecen los mandatos de la Constitución,
nuestra Carta Magna en el artículo 1 consagra a la persona y la defensa de su
dignidad como un fin supremo de la sociedad y del Estado, atendiendo a este
principio la persona no puede ser devaluada a la condición de medio para la
realización del fin de prevención general de la pena; esto es, sancionar a una
persona no debe constituir únicamente la oportunidad de dar a los demás
miembros un ejemplo de castigo para disminuir en ellos la posibilidad de la
comisión futura de delitos; está afirmación se sustenta además en que nuestra
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Constitución en el inciso 22 del artículo 139 establece el derecho del régimen
penitenciario de reeducar, rehabilitar y reincorporar a la sociedad al penado, lo
cual implica que nuestra Carta Magna eleva al nivel de derecho constitucional el fin
preventivo especial de la pena, a su vez obliga al juez penal -que antes de ello es
siempre un juez constitucional- a reconocer al sujeto a quien va a condenar como
un ser digno de ser valorado en todas sus circunstancias y con sus peculiaridades
tal como lo ha reconocido también la Corte Suprema de Justicia4; esto implica
reconocer que nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho donde
nuestra concepción de legalidad debe cambiar, en un Estado como el nuestro ya no
bastará que el poder se ajuste al derecho, sino que es preciso, además, que ese
derecho sirva a cada ciudadano. La posibilidad de concretar un derecho con esa
calificación se obtiene a través de la aplicación del principio de proporcionalidad,
“la necesidad de proporcionalidad constituye también una exigencia del Estado
democrático: un derecho penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas
a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan. Exigir
proporción entre delitos y penas no es, en efecto, más que pedir que la dureza de la
pena no exceda de la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado.”5
Por tratarse de un ser humano el elemento esencial del proceso penal, el ius
puniendi que se manifiesta en el ejercicio de la justicia penal no puede operar sin
límites eficaces destinados a evitar el abuso o la arbitrariedad en la imposición y
determinación de las penas, esos límites lo constituyen la exclusiva protección de
bienes jurídicos, el principio de proporcionalidad y el principio de culpabilidad; en
mi consideración todos ellos son la concreción de un límite general que viene
impuesto por “el principio de dignidad de la persona”, ya que si bien la sociedad
plantea la exigencia de protección de determinados bienes considerados valiosos
para los miembros de la misma, la intervención del poder punitivo del Estado se
debe reducir a cuando lo exija la necesidad de defensa de estos bienes jurídicos, no
pudiendo ser estos todos los bienes de la sociedad sino que aquellos que por su
trascendencia y la ineficaz defensa privada requieran de la ayuda del Estado en su
protección. En cuanto al principio de culpabilidad, exige por una parte, la
necesidad de que se requiera entre los presupuestos de la pena la concurrencia de
dolo o imprudencia y se deje sin castigar el caso fortuito; por otra parte, el
postulado de que la pena se condicione a la posibilidad de reprochar el hecho a su
autor por ausencia de causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.
El “principio de proporcionalidad (que) se manifiesta, al igual que la
determinación legal de la pena, en tres dimensiones: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.” 6 La sanción penal que se imponga debe ser
idónea, debe estar sustentada no sólo en la necesidad de prevención o
reestabilización del sistema social alterado por la comisión del delito, sino también
4 Fundamento 15 del Acuerdo Plenario Nro. 04-2009/CJ-116: “si la determinación e individualización de la pena constituye un procedimiento técnico y valorativo debidamente regulado por el Código Penal, es evidente que todos aquellos hechos y circunstancias que determinan su apreciación jurídica para la definición del marco penal y de la pena concreta, de un lado, integran el objeto del debate, y, de otro lado, están sometidos al principio d e legalidad penal.”
5 MIR PUIG, Santiago. “Introducción a las Bases del Derecho Penal”, Segunda Edición, Editorial IB de F, Buenos Aires – Argentina, Mayo – 2003, Pag. 142 6 CAVERO Percy, DERECHO PENAL Parte General, Juristas Editores E.I.R.L. Segunda Edición, Lima - Marzo 2012, Pág. 852, 853.
Mary Olaya Escobar
en el reconocimiento de la persona como libre y del delito como expresión de su
libertad de actuación, siendo idónea la aplicación de una condena ante la
culpabilidad reconocida por el agente. Asimismo, debe ser necesaria, es decir, que
se haya determinado eligiendo “(…) dentro de las sanciones penales de las que
dispone legalmente, a aquella que resulte menos lesiva para el autor (…)”7; este
juicio de necesidad se aplica, buscando imponer la sanción penal menos restrictiva
de los derechos del reo y, prescindir de penas privativas de libertad; y debe ser
proporcional en sentido en sentido estricto, en esta etapa del juicio, es donde
considero que la determinación judicial de la pena, deja de ser un proceso rígido y
menos un cálculo meramente matemático; sino que se convierte en un proceso
valorativo del ser humano sobre el cual recaerá la pena, es aquí donde resulta
exigencia del respeto de la dignidad humana la valoración de las circunstancias
fácticas específicas típicas y no típicas, nominadas e innominadas, previstas y no
previstas que caracterizan no sólo el hecho, sino también al sujeto a condenar.
Nuestro Tribunal Constitucional ha realizado notables aportes sobre la
proporcionalidad, que en suma es la humanización del derecho penal, por ejemplo
en la sentencia 010-2001-AI/TC sobre la legislación contra el terrorismo, el
Tribunal llegó a establecer que en el ámbito de actuación del legislador penal,
estaba proscrita, por inidónea, la pena de cadena perpetua, basa su afirmación en
que “la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de
realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados
bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria”. Con ello el
Tribunal dejó sentado que, “La cadena perpetua, en sí misma considerada, es
repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado Constitucional de Derecho no
encuentra justificación para aplicarla, aun en el caso que el penado, con un
ejercicio antijurídico de su libertad, haya pretendido destruirlo o socavarlo”. Así
nuestro máximo intérprete de la Constitución considera que la cadena perpetua es
una medida desproporcionada.
La dinámica del Principio de Proporcionalidad implica que si no hay más
remedio que privar la libertad a una persona, ello debe hacerse no sólo conforme a
los presupuestos legales y formas previstas, sino que principalmente debe
guardarse la debida proporcionalidad, la medida justa, nos lleva a atender a la
naturaleza, gravedad e importancia del caso, y también a las circunstancias de la
persona imputada. El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de
1993, puede advertirse en la interpretación del artículo 2º inciso 24, parágrafo “a”
y “e”, y que la pena tiene como fin último al ser humano en el artículo 1 de la Carta
Magna; también se tiene a este principio presente en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en el artículo 3º y 11º; en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el
Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 7º inciso 2 y 8, inc.2.
7 CAVERO Percy, DERECHO PENAL Parte General, Juristas Editores E.I.R.L. Segunda Edición, Lima - Marzo 2012, Pág. 854.
La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gangaram
Panday, ha sostenido que “nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales- pueden
reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del
individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables imprevisibles o faltos de
proporcionalidad”.
El Nuevo Código Procesal Penal en su artículo 253°.2 establece que la
restricción de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se
imponga con el necesario respeto al Principio de Proporcionalidad. Su referencia
constituye un hito fundamental, porque reconoce en forma expresa una regla de
principio de carácter vital aplicable a toda limitación de derechos fundamentales.
Una medida que respete este principio debe ser idónea, necesaria y proporcional
en sentido estricto; esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderación en el
caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las
razones que la justifican.
La Proporcionalidad en sentido estricto es una regla valorativa, ponderativa
y material, cuya virtualidad se fija genéricamente en la prohibición de exceso y,
concretamente, en la interdicción de vaciar el contenido esencial del derecho
objeto de restricción o limitación.
La proporcionalidad strictu sensu obliga a que la pena concreta sea
suficiente para el fin perseguido, no suponga un tratamiento excesivo en relación
con lo que la justifica teleológicamente, ahora si la pena tiene como fin el
preventivo especial principalmente el límite para cuantificar lo constituye la propia
persona, los demás controles que pesan sobre el juez pasan a un segundo plano,
esto es, la consideración de la relevancia social de la pena a imponer y la
consideración de la relevancia política; debe tenerse en cuenta que en lo que
respecta a los intereses de la víctima consideramos que si bien el artículo 45 del
Código Penal lo prevé expresamente (luego de ser modificado en los últimos años),
este parámetro cobra real relevancia en la determinación no de la pena sino de la
reparación civil, pues en lo que se refiere a la pena prioridad para el Juez debe ser
el sujeto que será restringido en su libertad; también es preciso ante nuestra
realidad actual precisar que al realizar la tarea de dosificación judicial de la pena
por exigencia del principio constitucional de proporcionalidad no cabe que el Juez
se deje influenciar por presiones sociales o políticas, menos aún cabe la
negociación de la pena tras actos lícitos como tráfico de influencias y cohecho. La
pena concreta deberá ser el resultado de un trabajo exhaustivo, razonado y
honesto del Juez Penal.
El destacado jurista peruano Percy García Cavero en su libro “Derecho Penal
Parte General” asevera que la valoración de factores objetivos, circunstancias que
caracterizan el hecho, y de los factores subjetivos, las circunstancias específicas del
sujeto, son consideraciones imprescindibles en el procedimiento de determinación
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judicial de la pena8; complementando lo afirmado por el autor citado consideramos
que en el caso peruano estas circunstancias a valorar no pueden ser limitadas a
una lista taxativa como la plasmada en el artículo 46 del Código Penal; sino que
esta lista se debe extender a todas aquellas circunstancias que merezcan -por la
dignidad del sujeto enjuiciado- ser tenidas en cuenta para determinar una pena
concreta justa.
Considero que desde una óptica constitucional y con la plena conciencia de
que la persona sometida a juicio es un ser con características propias, con
circunstancias particulares, merecedor de ser tratado como fin no como medio, el
juzgador está justificado para asumir que los parámetros previstos en un sistema
de segmentos en los cuales se ubicara al sujeto según operen atenuantes o
agravantes, a efectos de determina la pena, no implica la derogación del lo previsto
en el artículo 45 del Código Penal, que con redacción imperativa establece que se
deben valorar las carencias sociales, costumbres y cultura del procesado, norma
que establece un marco más amplio para considerar otras circunstancias que
atenúen los efectos agresivos de la pena; ni ha derogado la exigencia constitucional
dirigida al juzgador de considerar toda circunstancia que deriva de su dignidad
como persona, la misma que es fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta
resulta una interpretación positiva del artículo 46, contemplándolo en armonía con
el artículo 45 del Código Penal, con la Constitución, con el Derecho Internacional y
con la tendencia de nuestro Tribunal Constitucional. Esta conclusión se
complementa con la afirmación que el principio de legalidad es un límite al ius
puniendi, pero como prohibición de exceso, y que no constriñe al Juez a ser
aplicador mecánico de la pena prevista legalmente, sino que deja a salvo su
capacidad de valoración, la toma de criterios humanos al momento de determinar
judicialmente la pena.
Una interpretación constitucional del artículo 46 del Código Penal, en
concreto de la lista de agravantes y atenuantes contenidas en éste, nos debe llevar
a concluir que la lista no limita el marco de libertad del Juez en la consideración de
cualquiera otra circunstancia que puede ser tomada como atenuante a efectos de
optar por la pena menos grave para el procesado. Concluimos afirmando que el
juez, por observancia estricta del principio constitucional de proporcionalidad, es
responsable de considerar en el procedimiento de determinación de la pena
circunstancias como las oportunidades y condiciones que el sistema social ha dado
al inculpado para poder exigirle una respuesta determinada frente al imperativo
penal, las condiciones culturales, las condiciones familiares en tanto la pena no
solo influye en el condenado sino en su entorno, la finalidad preventivo especial de
la pena a efectos de que sea la medida justa para la reeducación del condenado, e
incluso nos arriesgamos a afirmar que de acuerdo a nuestra situación actual y por
mandato constitucional expresado en el inciso 21 del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú, se debería considerar el impacto de la ejecución de
la pena en los establecimientos penitenciarios peruanos que no precisamente
8 GARCIA CAVERO Percy, “Lecciones de Derecho Penal”. Parte General. Grijley. Lima. 2008, p. 689.
La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena
resultan congruentes con el respeto de la dignidad humana; entre otras
circunstancias que el caso concreto nos presente, esto en aras de hacer realidad la
humanización de la justicia penal.
Es necesario que los jueces seamos conscientes que debemos incluir en el
proceso de determinación de la pena la consideración de las condiciones humanas,
lo exige la dignidad de la persona reconocida en la Carta Magna; y, mañana lo
exigiremos si llegamos a ocupar el lugar del procesado; es inadmisible y penoso
por ello que en algunos casos sea la presión social, la relevancia muchas veces
provocada que reciben algunos casos penales en la prensa, el temor a la motivación
de una pena justa que no caería en gracia a los intereses políticos de persecución
criminal que el Ejecutivo viene imponiendo de modo desproporcionado o a veces
dirigido, la consideración del proceso penal con rasgos muy marcados aún de un
proceso inquisitivo, y el ejercicio irresponsable de una facultad tan importante y
noble como la de administrar justicia; sean las notas particulares actuales en
algunas decisiones judiciales en nuestro país.
Un Estado Constitucional ha de tener como meta tratar con igualdad a todos
los ciudadanos; y, ello implica que se traten desigualmente los casos desiguales, no
podemos pasar por alto las diferencias sociales, culturales y netamente humanas
que condicionan de tan distinto modo la decisión criminal, lo que implica que cada
sujeto sea castigado en proporción al daño causado según su propias
características como ser humano, este es el camino de realización del respeto a la
dignidad humana en el proceso de la determinación judicial de la pena.
3. Motivación de las resoluciones y la determinación judicial de la
pena.
La motivacion de las resoluciones es una exigencia constitucional específica
reconocida por el artículo 139.5 de la Ley Fundamental, y a la vez es un dereecho que
integra el contenido constitucionalmente garantizado de la garantía procesal de tutela
jurisdiccional, que impone al juez la obligacion de que las decisiones que emita han de
ser fundadas en derecho, según expresamente lo ha determinado la Corte Suprema:
“Las resoluciones judiciales deben ser razonadas y razonables en dos grandes ambitos:
1) en la apreciación -interpretación y valoración- de los medios de investigación o de
prueba, según el caso -se ha de precisar el proceso de conviccion judicial en el ambito
factico-. 2) En la interpretación y aplicación del derecho objetivo. En este último
ambito, si se trata de una sentencia penal condenatoria -las absolutorias requieren de
un menor grado de intensidad-, requerirá de la fundamentación (i) de la subsuncion de
los hechos declarados probados en el tipo legal procedente, con análisis de los
elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, además de
circunstancias modificativas; y, (ii) de las consecuencias penales y civiles derivadas,
La Humanización de la Determinación Judicial de la Pena
Mary Olaya Escobar
por tanto, de la individualizacion de la sancion penal, responsabilidades civiles, costas
procesales y de las consecuencias accesorias.” 9
Es frecuente ver en las resoluciones judiciales una amplia exposición de los
hechos y de la forma en que el juzgador los ha subsumido en los elementos del tipo
penal; por otro lado, en lo que se refiere a la motivación o explicación de las
razones que han sido consideradas por el juzgador para individualizar la sanción
penal, las explicaciones si no son ausentes, son escuetas y generalmente
constituyen una mera referencia a los artículos 45-A y siguientes del Código Penal.
Siendo la aplicación de una pena el resultado final de un proceso en el que
se ha determinado la culpabilidad de un ciudadano en la comisión de un delito, que
trae como consecuencia el derecho de éste a recurrir la sentencia cuestionando la
pena que en ella se establece, derecho fundamental reconocido expresamente en el
inciso 5 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; es
menester, que para un mejor ejercicio de este derecho en la parte considerativa de
la sentencia penal, se encuentren expuestos no sólo los motivos que llevan a la
convicción de culpabilidad del procesado, sino, además las razones que fueron
consideradas por el juzgador en el procedimiento de individualización de la pena,
los motivos que justificaron que la pena concreta sea cuantificada en tantos años y
no en menos o más, los valores tomados por el juez para decidir la efectividad o no
de la pena, las razones legales y sobre todo las constitucionales que fundan la
decisión judicial en un número determinado de años de cárcel para el procesado.
Lo expuesto, nos lleva a afirmar que la existencia de motivación expresa sobre el
proceso de individualización judicial de la pena en la sentencia penal, es exigencia
constitucional, expresión de la humanización del derecho penal y manifestación del
respeto del Juez hacia la dignidad del ciudadano hallado culpable.
A modo de conclusión:
El presente trabajo no ha pretendido ser una exposición doctrinaria de los
principios mínimos que deben guiar la labor de dosificación judicial de la pena;
sino, y, principalmente, lo que hemos buscado es reflexionar sobre la necesidad de
aplicar no sólo parámetros legales al momento de dosificar la pena, sino también
constitucionales, y sobre la condición de exigencia derivada de la dignidad de la
persona que tiene la humanización del proceso de individualización judicial de la
pena como parte de la noble misión que tiene el Juez de administrar justicia
sancionando a un ser humano hallado culpable de la comisión de un delito.
9 Ver fundamento 11 del Acuerdo Plenario 6-2011/CJ-116.
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