La función notarial como creadora de derecho -...

Autor: Not. Néstor O. Pérez Lozano

La función notarial como creadora de derecho


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PROLOGO

El atrayente, dificultoso y convocante tema que la UINL ha elegido para el primer congreso del tercer milenio en Atenas, conmueve visceralmente a quienes amamos al derecho para lograr lo justo, lo bueno, lo útil, lo bello, lo equitativo y la verdad científica. Para quienes tenemos el oficio y el arte de construirlo, herederos de una función varias veces milenaria, insustituible y noble, es todo un desafío.

El mismo se constituye en núcleo de convergencia e irradiación de toda la materia atinente al Notariado, a su ciencia y a su arte.

Este tema, que alenté desde mi presidencia en la Comisión de Temas y Congresos de la UINL, con el soporte y principal participación de mis com-pañeros, resume largas horas de pensamiento. Por su proyección a distintos campos, trascendiendo la ciencia jurídica, permitirá revisar nociones funda-mentales del derecho.

Pienso, en definitiva, que busco llenar un sentido reclamo de mi espíritu, convulsionado por mil eventos y sucesos de una época que han provocado en mí la necesidad de rescatar y recrear los principios de una dignidad incon-trovertible: el ideal del derecho, la nobleza de sus pautas rectoras, de sus ins-tituciones fundamentales que admiro y de los vínculos y relaciones humanas que resultan de su aplicación.

Mi profesión de fe abrirá e iluminará el camino con aquellos principios rec-tores impulsados por mi vocación y, si fracaso, reconoceré una declaración de quiebra total y dramática que invalide mi empeño de juventud y, si así fue-re, se apagará la llama de mi idealismo alentada en las disciplinas jurídicas.

Quiero decir que no me siento doblegado por la antijuricidad ni por la le-gislación impropia, ni por la sentencia injusta, ni por el descrédito que hoy merece la administración de justicia. Sigo creyendo en ella, pero no como un tonto que admite y calla, sino que estoy seguro que gozaré y veré ratificada en la verdad, mi fe en el derecho, en la dignidad del hombre, en su libertad natural, en el aliento a los magistrados buenos que aprecian y aplican la ley sin sujeción a las limitaciones que pueden serle impuestas por una transitoria aberración.

Seguramente el tema no lo agotaré, aspiro sólo a presentarlo al Congreso para reclamar institucionalmente las necesarias y urgentes reformas legisla-tivas y el retorno a una Justicia en que creer y que no quede reducido sólo a un alarde de técnica jurídica. La metafísica es inevitable y el hombre el des-tinatario común y básico de toda regulación. Buscamos su plena realización en libertad en los ordenes político, económico, social, moral e intelectual. El retorno a la equidad y la eliminación de los “sistemas” que buscan y originan


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la discrecionalidad de los grupos de interés fundados en perjuicio de la so-cialidad solidaria que quiere y requiere justicia.

En la función notarial, en “mi función”, al decir de un gran maestro como lo fue Francisco Martínez Segovia(1), encontraremos el paso de marcha hacia esas metas. He aquí su definición:

“Es la función profesional y documental autónoma, jurídica, privada y calificada, impues-ta y organizada por la ley (caracteres), para procurar la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho (fines), al interés jurídico de los individuos, patrimonial y extrapatrimo-nial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades concurrentes o convergentes y en hechos jurídicos, humanos o naturales (objeto material), mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo (operaciones de ejercicio) confiada a un notario (medio subjetivo).”

La notable expansión que el Derecho Notarial ha tenido en el posgrado universitario, en las academias y congresos a lo que se suma la acción unifi-cadora mundial que la UINL lleva a cabo en todos los continentes, ha am-pliado notablemente el concepto de la FUNCIÓN NOTARIAL. El derecho se ha visto favorecido en su realización con la función preventiva y con el asesoramiento que el notario brinda a la sociedad, confiriendo presunción de legalidad a toda relación, sea ésta documental o no. Se logra así la paz social, la realización del individuo en libertad contribuyendo a una mejor calidad de vida.

N.O. PÉREZ LOZANO

(1) Martinez Segovia Fco. “Función Notarial”. Delta Editora.Premio José M. Moreno.1961/2.


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LA EFICACIA DEL NEGOCIO JURIDICO

LA VOLUNTAD NEGOCIAL

La cuestión más trascendente de la función notarial, en cuanto ésta confiere al negocio jurídico eficacia jurídica material, es que hace posible la realiza-ción de los intereses humanos con fuerza normativa.

Las relaciones y situaciones jurídicas en el derecho privado se desarrolla en torno a la noción del “acto jurídico”.

El acto voluntario lícito tiene por fin inmediato establecer, crear o modifi-car, transferir, conservar o extinguir derechos (definición del art. 944 del Có-digo Civil Argentino). Es el medio apto a través del cual toda persona, todo sujeto, logra, dentro de los límites que marcan la autonomía de la voluntad (art. 1197 Cód. cit.) y el poder dispositivo lícito de los particulares (18 y 953 del mismo Código), dar fuerza normativa a su interés propio que, por ello, resulta jurídicamente protegido.

La voluntad negocial, es decir la voluntad del sujeto, constituye el núcleo para la formación del acto, jurídicamente tiene trascendencia el poder nor-mativo o sea la fuerza de norma que para los particulares deviene del acto jurídico ya “perfeccionado o celebrado” . Si contemplamos el acto jurídico como acto perfeccionado el problema de la voluntariedad queda entre los presupuestos del acto.

La eficacia del acto jurídico entonces depende de la ausencia de alguna ano-malía o imperfección en el acto para que la norma creada (norma privada o extraestatal)) tenga por el principio de identidad normativa fuerza como la ley misma (norma estatal).

De lo contrario estaremos frente a una norma imperfecta, defectuosa, a raíz de cuya imperfección o defecto puede caer todo el acto o parte de él o pue-de ser ineficaz respecto de tercero, aunque quienes lo otorgaron no puedan aducir en su beneficio ineficacia alguna.

Como vemos la VOLUNTAD es sin duda el elemento que más interesa al derecho. Portalís aclamó “El DERECHO ES LA VOLUNTAD”¡¡. Las leyes positivas fundan en ella su propia razón de ser. Los operadores del derecho piensan que es una cuestión tan simple que está en el conocimiento común y no merece ser definida. Ha dicho Betti, con razón, que los llamados “actos o negocios jurídicos”, “surgen como actos con los que los particulares disponen para el futuro una regulación vinculante de intereses dentro de sus relaciones recíprocas y se desarrollan espontáneamente, bajo el impulso de las necesida-des, para satisfacer variadas exigencias economico-sociales, todavía libres de la injerencia de todo orden jurídico” (2) BETTI Emilio “Teoría General del Negocio Jurídico”

p.41 y 43.


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Los jueces, en los asuntos que se les someten, creen reconocer a la voluntad sólo por sus consecuencias o por sus efectos, tomando como referencia aquellos preceptos que la ley determina con detalle. Sin embargo no se re-para que un derecho justo, sobre todo en el nacimiento del negocio jurídico, propio de la función notarial, requiere la verificación de ausencia de toda cuestión que turbe la conciencia del hombre.

Para nuestra labor la indagación de esta cuestión es insoslayable, dado que la voluntad es el aspecto activo de la vida consciente, su denuncia es la acción y su manifestación objetiva, el acto voluntario.

A nosotros ha de interesarnos la voluntad superior de la vida psíquica, la voluntad que elige y prefiere entre distintos impulsos, la voluntad que delibera y obra con eficacia. Nos interesa pues, la voluntad reflexiva. De-bemos prescindir de los actos espontáneos, reflejos, instintivos, que algunos autores hacen caer en lo que se ha llamado la voluntad automática, con la que solo debe especular el derecho en el campo delictual del derecho penal.

Sin embargo, para reconocerlo, el acto voluntario solo podrá ser comprendi-do dentro de un proceso integrado por más de una etapa y que comprende el tránsito de la conciencia al acto.

No constituyen estas creencias divagaciones inútiles, todo lo contrario. Para el notario es trascendente comprender a que voluntad entendió referirse el texto de la ley y dentro de ésta la norma (o endonorma) de validez, para aplicar con seriedad la exégesis, la justeza de la interpretación, el camino para descubrir la intención de las partes o el espíritu del acuerdo con el que intentan reglar sus intereses. El notario debe estar dotado de sagacidad para construir y reconstruir, una y otra vez, el proceso de delimitación de esas intenciones y no podrá desentenderse ni de la psicología ni de la lógica. (3)

Para concluir, el notario deberá comprender la importancia jurídica de la vo-luntad y que ella tiene un proceso interno que se rige exclusivamente por la ley de finalidad. Toda acción presupone un fin, como todo acontecimiento de la naturaleza presupone una causa.

EL PROCESO. DELIBERACION. RESOLUCION. CERTIDUMBRE. LIBERTAD.

Dicho proceso debe estar precedido de la deliberación, de pausas, de du-das, de sus preferencias, de sus proyectos. Le sigue la resolución donde se

(3) KANT Emmanuel “Principios metafísicos de la doctrina del derecho”. Afirma que “ es justa toda acción que por sí o por su máxima no es un obstáculo a la conformidad de la libertad Del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, según leyes universales.”. Está afirmando el axioma de la autonomía de la voluntad en El derecho contractual.-


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concentra toda la actividad que muda el espíritu de la incertidumbre a la certidumbre, todo ello dignificado con el toque maravilloso de la libertad. Por ahora en lo que a la creación del derecho privado de las partes en la con-vención respecta, nos es suficiente. En otra oportunidad, habrá que volver sobre la voluntad y su proceso deliberativo, con más fuerza y creatividad.

FORMA Y CONTENIDO.

Todo acto jurídico se muestra a través de una forma y con un cierto con-tenido es más el acto jurídico se constituye a través de una forma y con un contenido. (4) Dejemos este espacio al contenido para su análisis solo digamos de la forma que a los efectos constitutivos del acto, las llamadas so-lemnidades absolutas como exigencias a efectos constitutivos del acto y las llamadas solemnidades relativas “ad probationen” exigidas solo a los efectos de la prueba.

CONTENIDO DEL ACTO. ACTOS BILATERALES, UNILATERALES, PLURILATERALES.

El CONTENIDO del ACTO es su materia, su precepto negocial. Todo acto jurídico es un precepto realizador de intereses humanos, de contenido patrimonial como en los contratos o extrapatrimonial en la convención. Pe-ro sea cual fuere el interés humano que el acto jurídico regula , preceptúa de distintos modos su satisfacción, a saber: en los actos bilaterales quedan vin-culados dos o más sujetos por fuerza del negocio y obligados a la realización de conductas y prestaciones que autónomamente han acordado realizar; en los actos unilaterales por la fuerza que la ley le otorga al sujeto que lo emite (testamento) para disponer la realización de lo que es su voluntad y, por últi-mo los actos plurilaterales en los cuales los sujetos que integran el negocio tienen un fin concreto y sin perjuicio que crean obligaciones y regulan con-ductas, siempre persiguen la consecución de dicho fin.

La materia o precepto negocial presupone:

a)La habilidad o aptitud del sujeto o sujetos que integran el acto jurídico. Es decir la capacidad negocial de hecho y la capacidad de derecho. A esta última también se la denomina “legitimación” por parte de la doctrina. Esta última se refiere a las personas que tienen competencia para disponer de determinados intereses negociales; en cambio hay quienes no pueden por sí mismos disponer de un interés negocial que les es propio estos son los auténticos incapaces, llamados incapaces de hecho, como los menores de

(4) Betti. Olb. cit. p-99/100. “ Ningún negocio seria recognoscible sin una forma cualqueira sea ésta” Car-nelutti Francesco. Conferencia. Teoría Gral Del Derecho. p.311. Señala De Gásperi: “ que así entendida “la forma puede ser concebida como El molde en que la voluntad, sustancia –rectius: contenido- Del acto, se vacía y hace sensible, adquiriendo un sentido mediante El cual pueden los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias”. MORELLO Augusto: Tratado de derecho civil. Hechos y actos jurídicos. t.I.Nº 479, p. 703.


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catorce años, los dementes, los interdictos…

b)Además de la aptitud subjetiva el acto jurídico requiere de un iter for-mativo del negocio y en él la voluntad del sujeto o sujetos que concurren a su constitución no debe estar viciada o lesionada en su autonomía. Esta cuestión nos llevó a dividir las opiniones entre quienes decían que debía pre-valecer la voluntad interna y quienes en cambio proponían la consideración exclusiva de la voluntad declarada y manifestada, cuestión que nos acerca al problema de la simulación de los actos jurídicos, y halla adecuadas es-pecificaciones en la distinción de los negocios recepticios y no recepticios como nuestro Código Civil lo hace en la norma de su artículo 913. Pero la cuestión de la voluntariedad esta en la base de la consideración de los vicios de la voluntad que obstan a la formación del acto como el error, el dolo y la violencia.

c)El acto jurídico requiere de un objeto idóneo, lo que equivale decir un ob-jeto lícito. Así como se regulan los intereses de la vida también se integran objetos del mundo exterior para constituir el negocio. De ahí la gran directi-va del artículo 953 del C.C.

d)El acto jurídico se justifica en razón de una finalidad, de un fin. (art. 944 CC.) Estamos en presencia de otro presupuesto: la causa. La causa es la razón, los motivos, la finalidad que impulsa a los sujetos del negocio. Por eso el acto jurídico es la causa fuente de la relación jurídica que se establece, modifica o extingue entre las partes, pero simultáneamente, esa relación jurídica obedece a un fin apetecido por los sujetos, relación que también supone un interés lícito es decir no contrario a las leyes o al orden público como expresamente lo señala la norma del art. 552 del CC.

Entonces aptitud subjetiva de los otorgantes, voluntad no viciada, obje-to idóneo y causa lícita constituyen la suma de los presupuestos que en equilibrio le confieren eficacia al acto jurídico para que este produzca sus efectos en plenitud.

Sin embargo la eficacia no debe entenderse de un modo estático como lo hacía la doctrina clásica la cual verificaba los elementos esenciales en la génesis o momento de la formación del acto. No prestaba atención al des-envolvimiento ulterior del negocio. El concepto dinámico de la eficacia de los actos jurídicos predica en razón de las anomalías de las vicisitudes que acaecen durante toda la vida útil del negocio y hasta tanto él no haya agotado el interés jurídico de su preceptiva.

NULIDAD. INEFICACIA. OPONIBILIDAD.

He ahí la diferencia entre la NULIDAD que constituye la ineficacia derivada de un vicio sustancial de legalidad originario del acto, con el concepto


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rico y amplio de la INEFICACIA que comprende toda la vida del negocio hasta la consecución del interés para el que fue celebrado.

Hay negocios válidos al momento de su celebración que dependen de un hecho o acontecimiento externo que debe acaecer posteriormente, o bien nacen con una ineficacia inicial que tiende a desaparecer también en razón de un acontecimiento posterior. Los primeros se enmarcan en los acto cele-brados bajo condición resolutoria, cuya eficacia si bien es inmediata, puede resolverse si el hecho condicional acaece.

Los segundos son los actos celebrados bajo condición suspensiva, que no producen sus efectos propios es decir son ineficaces, en tanto el aconteci-miento al que se han subordinado ocurra o no.

Ejemplos específicos de estos actos los encontramos en las donaciones “propter nuptias” que son de eficacia inmediata e incluso irrevocables, pero pueden devenir ineficaces si el matrimonio no se celebra (art.1240). Las transacción sobre derechos litigiosos a que se refiere la norma del art.838 hasta su presentación al juez de la causa, lo constituye en un negocio de “eficacia pendiente” y no se la reputa concluida, tanto que las partes pueden desistir de ella, hasta ese momento. La operatividad del “pacto comisorio” muestra lo atinente a la ineficacia sobreviniente de la relación contractual. Esto es, que por la voluntad de la parte cumplidora , no morosa, el contrato deviene ineficaz y deben restituirse las prestaciones ya cumplidas como lo dispone el art.1204 del Código Civil.

También producen ineficacia los casos de revocación y de rescisión. En el primer caso la ineficacia deriva del arbitrio de una de las partes en razón de normas legales sin invocar causa alguna (testamentos art.3824). En la rescisión la ineficacia deviene de la mutua voluntad de las partes, que, de consuno, resuelven no seguir adelante con el negocio.-

La excesiva onerosidad sobreviniente en la que se sustenta la teoría de la imprevisión (1198 del Cód. Civil Argentino) conduce a la resolución del contrato, es decir a su ineficacia, salvo que se ofrezca una mejora equitati-va de los efectos del contrato.

Otra gran cuestión la constituye la INOPONIBILIDAD a la quecatego-rizamos como una ineficacia singular en la que se deslinda la regularidad formal del negocio entre las partes y los efectos que ese negocio pretende producir respecto de terceros. INOPONIBILIDAD no es NULIDAD, es solo ineficacia del acto respecto de terceros como ocurre en la acción revo-catoria o pauliana respecto de los acreedores quirografarios en la acción de reducción de donaciones ineficaces respecto de los herederos legitimarios.

He creído necesario realizar en esta síntesis los efectos de la nulidad y la efi-cacia o ineficacia del negocio jurídico. La nulidad se refiere a aquellos vicios


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sustanciales de legalidad originarios.

Vicio de legalidad es todo defecto o anomalía que implique antijuridicidad del negocio confrontando con la exigencia de la ley en cuanto a cualquiera de los presupuestos. La función de toda nulidad es jurídicamente una fun-ción de neutralización. Esta impide que un acto irregular o defectuosamen-te celebrado pueda producir los efectos de un acto regular. Conceptualmente la nulidad produce la esterilidad del negocio con privación de los efectos propios, aun cuando de ella se derive la responsabilidad que emerge de toda conducta antijurídica u obrar ilícito en perjuicio de terceros.

Para el desarrollo armónico y normal del derecho el sistema jurídico que lo sustenta ha provisto a la comunidad, en todos los casos que el interés jurídico deba ser altamente protegido, la necesaria intervención del nota-rio quien desarrolla con su función preventiva de conflictos la realización social del derecho privado extraestatal. Es decir, en la ciencia jurídica los conceptos abstractos o dogmáticos deben ser traídos a la realidad y en esa realidad negocial sólo la comunidad podrá estar protegida con la inter-vención de un tercero, perito en la contratación, confiriendo estabilidad a las relaciones intersubjetivas confiriéndole autenticidad y fe pública, so-bre lo que las partes declaren u ocurra delante de él, para darles eficacia, ejecutividad, preservación documental y oponibilidad social.

MARCO DONDE SE DESENVUELVE EL DERECHO. CRISIS DEL CONTRATO.

El negocio jurídico se manifiesta con mayor intensidad a través del contrato. El contrato debe estudiarse en su aspecto sustancial o funcional (contenido y finalidad) y en su aspecto estructural (forma).

El contrato, cualquiera sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante, ser centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las mas variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos o por lo menos no coincidentes.

Dichos intereses como consecuencia del iter constitutivo del contrato se combinan de manera que cada parte halle su satisfacción. De ello deriva un incremento de su utilidad de la que participan y se benfician directamente cada uno de los contratantes e indirectamente la sociedad.

El contrato llena la vida económica y enriquece la vida del derecho. El con-trato es en definitiva una institución jurídica: la institución jurídica más


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conocida, familiar y popular de los profanos. La sociedad toda se sirve de él y se ampara en la función notarial, ya que al menos intuye que con su formación y consentimiento habrá de cumplir obligaciones y recibir como contraprestación algo que lo satisfaga. El contrato es el instrumento típico del tráfico jurídico.

El contrato también se presta para desviar el Derecho como un instrumen-to de opresión económica, especialmente cuando no interviene el notario (situación que las llamadas “actividades” tratan permanente de consolidar). Esta desviación del fin del contrato se produce cuando uno de los contratan-tes interviene en situación monopólica sea ésta de hecho o de derecho, con el resultado de quitar al otro contratante la libertad de contratar y afectando el presupuesto de la equidad.

Contra esta situación han sido dispuestas numerosas defensas de las que hablaremos más adelante, pero la más eficaz y necesaria para la sociedad son la preventiva de conflictos y la del equilibrio de potestades en su forma-ción, es decir en la creación del derecho de partes. Ellas se logran con la intervención notarial.

Estamos en épocas de crisis, cuyos efectos actúan sobre nosotros como es-tímulos creadores. Veamos: La arquitectura de la codificación unitaria del derecho privado está gravemente afectada por el llamado “FENÓMENO CENTRÍFUGO” producido por las legislaciones especiales relativas a “las actividades” que requieren periódicas reformulaciones bajo la presión de factores de índole política, económica o técnica. El florecimiento de “NUE-VOS CONTRATOS”, los cuales se conocen como contratos internaciona-les, éstos están librados a la analítica disciplina que le dan las partes en el generoso ámbito abierto a la autonomía privada, con vocación de autosufi-ciencia a través de la elaboración minuciosa y extensa de las estipulaciones de su vasto clausulado.

A dicho marco lo completa el llamado “DERECHO DE LOS TRATA-DOS”, fuente jurídica que moviliza, a través de convenciones, una dimen-sión nueva y diversa de la unificación del derecho, la “unificación internacio-nal”, particularmente extensa en materia contractual.

Así, entre la implosión de las categorías generales, la diáspora de las le-gislaciones especiales, el flujo de figuras provenientes de la autonomía privada y las regulaciones jurídico contractuales de fuente internacional, se han discontinuado las relaciones lineales entre la parte general de los contratos y los contratos en particular y ello afecta con intensidad y am-plitud muy marcada a la contratación empresaria.

Los caracteres de este irrupción ha generado corrientes de resistencia. Una línea de prevención se alza contra aquello oculto tras lo que la doctrina deno-minó la “barbarización” de nuestro lenguaje jurídico, invadido por términos


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ajenos a nuestro sistema jurídico. El creciente influjo de las fuentes interna-cionales no es novedoso para el derecho y menos aún para el mercantil quien tuvo en la internacionalidad una de las características que lo distinguieron desde sus albores. Actualmente cada vez más reconocidos en su operativi-dad jurídica, que dan tipicidad social a ciertos contratos masivos. También prospera mediante la utilización de los generosos márgenes reconocidos a la autonomía privada, en cuya órbita encuentra campo propicio la “PRE-DISPOSICIÓN DE CLÁUSULAS” que no están siempre adecuadamente acotadas por las reglas sobre las cláusulas uniformes (condiciones generales) establecidas con desigual acierto en el Derecho Comparado.

Estas son las sendas propicias para la recepción de la llamada “nueva lex mercatoria”.

No debe pasar inadvertido que este importante despliegue innovativo al margen de la tipicidad contractual raramente resulta una manifestación de la autonomía individual y el economicismo que lo influye y sustenta tienden a prescindir de todo control, fundamentalmente, del notarial.

El discurso que la doctrina desenvuelve en torno a la tipicidad social que precede a la legislativa advierte sobre un dato recurrente de la experiencia histórica, que consiste en el hecho de que la mayor parte de esos contratos no son subsumibles en los tipos legales y en la realidad no están elaborados por los individuos, sino que nacen en el plano de las relaciones colectivas, co-mo categorías de los operadores económicos; en función de las necesidades emergentes son ellos quienes seleccionan nuevas formas y nuevas técnicas. Esta vertiente introductoria de las nuevas figuras extrañas a nuestro sistema o de adopciones de algunas cláusulas del mismo origen genera una proble-mática también nueva en la interpretación.

La importación de modelos contractuales tiende a facilitar la recepción de ciertos negocios soslayando el control notarial de mérito, porque el intér-prete judicial se inclina a considerar que es digno de tutela lo que ya goza de reconocimiento a nivel internacional.

LA REACCION

Es por todo ello y mucho más que debemos profundizar y reelaborar la TEORIA GENERAL DEL NEGOCIO JURIDICO, SUS CONDICIO-NES DE EFICACIA Y LA FUNCION NOTARIAL COMO CREADO-RA DEL DERECHO.

Cuando el jurista se refiere al acto o negocio jurídico, alude a un concepto íntimamente ligado al poder autónomo, reconocido a las personas de es-tablecer, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas y se la caracteriza como la autonomía privada, poder originario y propio de la persona para el


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ejercicio de sus facultades dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derecho, sea para crear normas de conducta para sí y en rela-ción con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social.( al decir de Federico de Castro y Bravo). (5)

Uno de los pilares de la teoría del negocio jurídico es el que queda formula-do. Betti,(6) ha dicho con razón que “los llamados actos o negocios jurídicos “surgen como actos con los que los particulares disponen para el futuro una regulación vinculante de intereses dentro de sus relaciones recíprocas y se desarrollan espontáneamente, bajo el impulso de las necesidades, para satis-facer variadas exigencias económico-sociales, todavía libres de la injerencia de todo orden jurídico. Son actos de autodeterminación y de autorregulación de los intereses propios. En la conciencia social es ya considerada como obligatoria entre las partes, aún antes que el acto ascienda a la categoría de negocio jurídico…La sanción del derecho se presenta como algo añadido y lógicamente posterior, como un reconocimiento de la autonomía privada.”

La doctrina alemana, italiana y la española, en particular, distinguen entre el simple acto jurídico y negocio jurídico. El primero para nosotros los argentinos es el acto lícito del art. 899 Cód. Civil que es El simple acto voluntario lícito. El segundo (negocio jurídico) es el acto jurídico que define el artículo 944 ya citado.-

Es por ello que debemos distinguir entre la AUTONOMIA CREDORA DE NORMAS JURIDICAS Y LA AUTONOMIA CREADORA DE RE-LACIONES JURIDICAS.

La cuestión es muy profunda. Bien se ha señalado (7) que la autonomía pri-vada se ha erigido en un postulado racional que responde, en el modelo de la economía de mercado a la circulación o intercambio de bienes.

El jurista y con él la denominada ciencia jurídica, han olvidado la depen-dencia funcional de la esfera de la circulación de los bienes a la esfera de la producción y debido a ello es que el modelo de la circulación se ha automa-tizado y los principios que de él se deducen se han elevado a fundamentos del orden social y jurídico.

En la actual etapa del capitalismo monopólico las condiciones en que se da la circulación de bienes se asemejan a las que prefiguraron el modelo de la libre concurrencia, el de la economía de mercado, en que de un modo u otro las leyes de la oferta y de la demanda podían hacer suponer que el intercam-bio de bienes se realizaba entre sujetos colocados cada cual con su poder en situación de relativa igualdad. Nada de eso: el derecho de la contratación moderno enfrenta las no fáciles cuestiones que suscitan las estrategias de los

(5) De Castro y Bravo. “El negocio jurídico”. (6) *BETTI Emilio, Teoría general del negocio jurídico. (7) Conf. FERRI,”La autonomía privada” Nº 13, p. 42 y sigs. También ESPOSITO Carlos. “Norma Giuridica”, en El “Nuovo Digesto Italiano” 1939, t. VIII, p. 1051.-


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poderes monopólicos y oligopólicos, tanto en los mercados nacionales como internacionales, poderes que se desarrollan a expensas de los consumidores y de los propios medianos y pequeños empresarios (Doctrina desarrollada por Mückenberger en “Capitalismo Monopólico y Cultura Jurídica”).(8)

El poder del control que ejerce el capital o las actividades monopólicas entran en extremo en una tensa relación jeráquica harto peligrosa. Lesionan la igual-dad jurídica, la libertad contractual y la libertad de ejercicio de la actividad económica o profesional independiente. Crean condiciones para la abolición de la competencia y retardan artificialmente las innovaciones técnicas que, en tiempos recientes, habían sido palanca automática de la competencia de precios y adecuan la duración de las mercancías a las propias condiciones de la producción. Imponen sus propias condiciones contractuales, descargando los riesgos de la responsabilidad, de la garantía, de la quiebra del negocio y del aumento de los costes.-

Ya existe una reacción positiva en contra de este movimiento de la globa-lización y mercado monopólico. Es así como a las condiciones impuestas por la necesidad de la realización regular de los servicios en forma masiva y la producción de bienes en serie, se han opuesto los diques de contención que significan los límites objetivos a su validez: La buena fe objetiva (buena fe-lealtad) como límite de la autonomía privada, las buenas costumbres, el orden público económico (relaciones de las condiciones generales de la con-tratación con el orden público). Al poder de los monopolios se han opuesto las leyes de defensa de la competencia con el propósito de reprimir prácticas que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abu-so de una posición dominante en el mercado, de modo que puedan generar perjuicios al interés económico general (art.1º Ley 22262).-

Las legislaciones positivas de derecho interno, espejadas en el derecho com-parado, vienen incorporando estatutos de protección al consumidor y relati-vos a la responsabilidad del fabricante y vendedor de productos elaborados que coexisten con la legislación de fondo pero no dan respuesta adecuada a los requerimientos del moderno tráfico económico de masas y menos aún con las normas fiscales que rodean a cada actividad.

La Directiva 93/113/CEE del 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como las condiciones ge-nerales de la contratación han incidido en la legislación española, tomando como imperativo “la protección de la igualdad de los contratantes como presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye, tal como se expresa en la exposición de motivos, uno de los im-perativos de la política jurídica en el ámbito de las actividad económica.

(8) Conf. Mückenberger “La legitimación a través de la negación de la realidad. Barcelona. Hart- Mücken-berger “La formación del Jurista. Capitalismo Monopolístico y Cultura Jurídica. p. 75 y sigs.”)


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Por ello la ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumido-res y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual..”

En el mismo sentido las leyes dictadas en Francia que regulan las operacio-nes de crédito, de la seguridad y salud por productos elaborados, la Ley de protección al consumidor del Quebec y, en América, la Ley Federal de pro-tección al consumidor de México y el sistema de protección al consumidor del Brasil. Entre nosotros la Ley de Lealtad Comercial 22802, identificación de mercaderías 17716, prohibición de oferta de regalos y promoción 17088. La ley de responsabilidad en materia de productos farmacéuticos y, en el mismo sentido que España, en materia de protección al consumidor con un régimen más amplio pero que debido a los vetos del ejecutivo es práctica-mente inaplicable en casos de alta injusticia en el sector financiero y sobre todo en los de medicina prepaga. Es de destacar que las regulaciones han cedido a las presiones de los intereses jeráquico-económicos y nos vinculan a los determinantes de la regulación de intereses de las actividades.

Ahora bien el notariado es básicamente una institución puesta al servicio de la sociedad, que atiende al equilibrio de fuerzas y a la justa realiza-ción y determinación de lo positivo contractual, en función preventiva de conflictos.

Pero también es necesario comprender que la problemática de la seguridad jurídica cuando se conecta con el tráfico jurídico presenta especiales efectos relacionados con el principio de agilidad, celeridad y eficacia. Por ello el tráfico debe revestirse de formas y controles ágiles que no rompan el equilibrio de esa celeridad con las garantías dadas en amparo de justos intereses.

En este sentido puede afirmarse que el Notario es un órgano de realización de la garantía constitucional del principio de la seguridad en la esfera privada”. Dicho principio se recoge en la Constitución Nacional, dentro de la normativa que garantiza: el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las dis-posiciones sancionatorias no favorables o restrictivas de derechos indivi-duales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

La realidad actual demuestra que este principio de seguridad jurídica no siempre alcanza su necesario desarrollo lo que merece la reflexión de todos los que de una manera u otra han hecho de la aplicación de la ley su pro-fesión. Es pues tarea común de notarios, abogados, registradores, jueces, legisladores y gobernantes, lograrlo. Es necesario quitar de la competencia de los jueces tareas que le son impropias tales como las que se desarrollan en el campo acontencioso y registral. Al menos, en una primera instancia de


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la transformación, ofrecerle al pueblo opciones para elegir la competencia, dado que el derecho se manifiesta a través de todo su sistema que debe ser orgánico y funcional.

No quiero introducirme en el arduo y amplísimo campo de la seguridad ju-rídica en la fundación de la empresa social y en el desarrollo de su actividad. En ese orden de ideas, la libre circulación de las personas, mercancías, servi-cios, capitales y establecimiento de empresas en el nuevo orden económico y la falta de seguridad jurídica hacen que analistas e inversores serios califiquen nuestra realidad jurídica de insatisfactoria y escasa.

EL CONTRATO Y LA CREACION DEL DERECHO

El notario participa en el desarrollo del contrato y en la realización de la función económica del mismo. Los contratos pueden clasificarse en grupos o categorias por sus finalidades, pero ocurre que un mismo contrato puede participar y formar parte de varias categorias, por ejemplo los contratos que disciplinan las relaciones familiares, llamados ahora “contratos de familia” (patrimonial conyugal, la sucesión por partición en vida, la dote, los acuerdos patrimoniales conyugales, la donación, el testamento). Los contratos que promueven la circulación de la riqueza (intercambio de bienes y prestación de servicios, los contratos de empresa, de las actividades, de los negocios societarios; los contratos de cambio con la finalidad de dar un título a la onerosidad, (la compraventa, la permuta, el mutuo etc.) y últimamente los contratos de colaboración o de cooperación plurilaterales de organización, a los que se suman los contratos que crean patrimonios afectados en resguardo de los emprendimientos de producción (fideicomisos). Pero no es en este trabajo donde debemos desarrollar estas categorizaciones, sino detenernos en nuestro objeto “la creación del derecho y el contrato” y en él, la función del notario.

El contrato constituye una categoría invasora, dotada de una incontenida fuerza de expansión, por la cual el hombre incluye el futuro dentro de sus previsiones, valoriza el porvenir y extiende con la actividad ajena el lími-te modesto de su propia actividad; fruto óptimo de la actividad privada, del reparto de la riqueza, de la división del trabajo, de la multiplicación de las necesidades. El contrato es agente de civilización y ganó espacio en todos los códigos del mundo y de “especie” se lo tuvo por “género”. Así se explica la buena técnica de sistematizar los principios generales y reducir las especies al ámbito donde les es propio. El contrato se consolida y adquiere importancia en los regímenes políticos donde se reconoce la propiedad pri-vada, deja a los particulares el gobierno de sus bienes, productos y servicios, así como la determinación de sus necesidades y del modo de satisfacerlas.


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El permite regular en largos plazos la evolución económica, prever los des-plazamientos de la riqueza y, en cierto modo, gobernar las alteraciones de los valores y precios, entrañablemente unidas al bienestar o la penuria de los pueblos. Permite impulsar y consolidar la actividad individual, la creación y división del trabajo que ha influido beneficiosamente en el volumen de la producción. En fin el contrato supone una cierta concepción económica y política que reconozca la propiedad privada y la administración de esos bienes; supone un contenido ético y la lealtad contractual y por último una concepción jurídica, según la cual las voluntades privadas se adaptan a la sa-tisfacción de los intereses individuales recíprocos y a los fines superiores del derecho, garantizada por el principio de la irretroactividad de la ley.

Pero como el derecho es vida y, como tal, voluntad creadora en libertad, también el contrato sufrió su crisis, tal como lo señalamos supra.

Uno de los factores que inciden en su crisis es el concepto de igualdad o de desigualdad, ya que ella alcanza tanto a su formación como a sus efectos y repercute en la libertad contractual y en la fuerza obligatoria del vínculo.

La crisis del principio de libertad contractual se evidencia y traduce por la pugna de la libertad y la igualdad. Esta es el alma del contrato ya que este es un instrumento de solidaridad social y arrojar una de las partes sobre la otra en una lucha de prevalencias, asegura el dominio del fuerte sobre el débil, del rico sobre el pobre y del informado sobre el espontáneo. Si se quiere, del instruido sobre el ignorante.

Esa lucha de prevalencias hace necesaria la intervención notarial y en su ca-so la revisión judicial del contrato, pero la sociedad se verá favorecida si en la génesis de la creación del derecho se eliminan los disvalores que atentan contra una contratación impregnada de equidad y justicia. Así también la jurisprudencia cumplirá su parte en la revisión del principio de la libertad contractual, utiliza la teoría de la causa y de la del acto ilícito y hace caute-losas aplicaciones de las teorías del enriquecimiento sin causa, de la lesión y del abuso del derecho.

Como contrapartida a esa crisis hemos de señalar la EVOLUCION TECNI-CA DEL CONTRATO.

El aumento del volumen de los negocios, los recursos arbitrados por el in-genio del hombre, la necesidad de abastecer nuevas necesidad en un tiempo de ejecución distinto, la eficacia, la circulación, la autenticidad, su necesaria fuerza ejecutoria, señalan cada vez mayores índices de evolución técnica del contrato.

A dicha evolución sin embargo se le contrapone cierta involución del régi-men contractual gobernada y causada por la cuestión “económica” impuesta por la tesis economicista de los “grupos de interés”, la que propugna la más


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extrema simplificación, consientes de su poder, lesivos de la seguridad jurí-dica y del tráfico ordenado, que permite anidar en el negocio ilícito no por su objeto ni su causa sino por incofesables intereses que se esconden tras la máscara de la legitimidad. La revisión o intepretación la apartan de la justicia y la someten a un régimen arbitral dirigido y, por último a la reparación de daños, por un subsistema contractual que se cobija en el instituto del “segu-ro”, creando así también un negocio secundario con profunda raíz económi-ca-financiera. Quiero dejar sentado que el instituto del seguro es beneficioso cuando se lo utiliza para prever determinadas consecuencias que ocurren en forma externa a la voluntad de las partes y que se pueden prever dentro de la “economía del contrato”.

LOS CONTRATOS INNOMINADOS. MIXTOS. RECIPROCOS Y VINCULADOS Y LA CREACION DEL DERECHO CONVENCIONAL

La función notarial adquiere relevante protagonismo en los llamados contra-tos innominados. El variado contenido de los contratos singulares proviene de lo estatuido por la ley que prevé y disciplinas figuras concretas, los cuales se los denomina nominados o típicos. Pero quien vive la vida práctica de la vida jurídica sabe que a menudo el intérprete se enfrenta a requerimientos que la ley ignora o no disciplina, esto es que no ha dispuesto previamente una particular disciplina jurídica.

Al emplear la expresión “una particular disciplina jurídica”, ha querido dejar abierta la siguiente afirmación “la ley no descuida el fenómeno”, más aún se puede decir que desde el derecho romano hasta nuestros días nunca se ha desinteresado de esa categoría contractual.

Desde el Código Napoleónico hasta las últimas manifestaciones codifica-doras unificadoras del derecho privado, incluyen una norma general que en términos sintetizadores proclaman que “todos los contratos aunque no pertenezcan a los tipos que tiene una disciplina particular quedan some-tidos a las normas generales contenidas en este código.”

De lo dicho importa una aplicación directa de las normas generales como primer criterio directivo para la reconstrucción de la disciplina a través de la cual llegamos a concebir el contrato como un esquema general que adquie-re validéz y es tutelado por el solo hecho de llenar los requisitos generales y formales, independientemente de una figura legal concreta. Lo que a la sociedad le interesa y ello es posible que El contrato innominado esté pro-visto de acción en juicio.

La intervención notarial y su documento público notarial adquiere en este instituto relevancia constitucional y ejecutoriedad. Al conferirle autencidad al documento y generar en el negocio que contiene presunción de legalidad y hacer que lo que ante él ocurra y declaren las partes sea así y no de otro


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modo (hasta su declaración de falsedad). El contrato innominado pasa a ser contenido y confiere vida plena a la voluntad de las partes, quienes se amparan en el principio de la buena fe de contratación y en la autoridad y rango legal que han alcanzado sus estipulaciones recepticias de sus inte-reses que encuentran protección jurídica y aceptación social.

El notario asume la más alta responsabilidad como autor del documento, ya que no habrá normas que han de aplicarse en ausencia de estipulación. Además de reglar derechos y obligaciones y el contrato deberá contener la sanción a su incumplimiento para que cumpla con una condición esencial del derecho que es la coacción legítima por la cual se hace realidad aquello que “los contratos han sido hechos para cumplirse” y si nó traducirse en una reparación del daño que también podrá prevaluar. A ello ha de sumársele las garantías adicionales para hacérselas efectivas sean éstas personales o reales, ejecutables o autoliquidables, sin necesidad de la intervención del Poder Ju-dicial.

CONTRATOS APARENTEMENTE INNOMINADOS.

En otras hipótesis existen contratos innominados solo en apariencia. Un elemento común a los contratos tanto nominados como innominados es la unidad.

El contrato nominado –tenga por contenido una prestación simple o una prestación múltiple- tiene siempre carácter unitario por efecto de su orga-nicidad ; igualmente participa de dicho carácter el contrato innominado.

Puede presentársenos el caso de que al lado de una prestación que caracte-riza un contrato nominado se encuentre un elemento contractual que perte-nezca a otro contrato nominado. En tal caso queda absorbido por el primero y queda fundamentalmente inmutado.

Así tampoco no es contrato innominado el caso de la locación en el que la compensación no es en dinero sino una prestación de hacer o El pago de un canon en cuotas. También puede ocurrir que se deban a un mismo sujeto dos o más prestaciones, pero este efecto complejo resulta Del concurso de dos contratos autónomos pero celebrados entre las mismas partes y que están unidos por algún nexo económico lo que determina la apariencia del contrato unitario.

Se está en presencia de dos contratos en el caso de alguien que da en arren-damiento un predio y concede además una suma de dinero para efectuar mejoras que se debe devolver bajo ciertas prescripciones. Se ha instrumenta-do un contrato de arrendamiento con más un contrato de mutuo porque le corresponden dos causas autónomas.

En cambio un contrato unitario pero con pluralidad de objetos y por tanto de prestaciones concurre en el caso de la venta acumulativa de varios inmue-


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bles. Aquí el contrato es evidentemente unitario porque el tipo de prestación es único (transferencia de la propiedad, entrega del bien, precio único). Conecuencias distintas derivan de dicha clasificación en El caso de arrenda-miento y el mutuo uno u otro pueden quedar íntegros por si cualquier razón uno de los dos fueren incumplidos. En el caso de la venta el contrato cae in totum, porque las prestaciones no pueden cumplirse unas sin las otras.

Debe reconocerse que no siempre los casos se presentan con tanta nitidez para interpretar si se trata de un contrato o de una pluralidad de contratos y si es posible determinar su tipicidad o no, aquí nuevamente el notario como perito de la contratación deberá inexcusablemente determinarlo así en el contrato proyectando claras normativas y directivas para la interpretación y ejecución del contrato y, en su caso, su resolución o rescisión. En su suma la buena técnica notarial permitirá reducir la discrecionalidad de la actividad del intérprete en la esfera judicial.

Además obsérvese que si la causa del contrato innominado no está fijada por la costumbre lo que interesará al notario para la construcción del contrato es la coincidencia con el intento empírico o sea con el fin práctico que las partes persiguen pero no saben como lograrlo instrumentalmente.

CONTRATOS MIXTOS.

Son contratos constituidos por elementos conocidos (legales), dispuestos sin embargo en combinaciones distintas de las pueden apreciarse en los contra-tos nominados. Estos elementos pueden estar dispuestos en relación de co-ordinación o en relación de subordinación. Al contrato mixto corresponderá una causa igualmente mixta resultantes de una o más causas, heterogéneas entre sí. Corresponde hacer un reconocimiento a la doctrina por la dificul-tosa elaboración, sobresaliendo la tesis de la “absorción” teniendo en cuenta los elementos “prevalentes” o el método de la “combinación” que realza la estrecha relación de los elementos tal como la ley los trata.

La instrumentación de estos contratos ofrecen dificultades que deben supe-rarse mediante una buena técnica. de redacción. En primer lugar no deberá estar ausente el “exordio” o “preámbulo”, sus antecedentes y enunciación de las partes de su interés en celebrar el contrato, sin dejar de lado el contenido finalista que persiguen. Luego enunciar las partes determinando su autono-mía y capacidad para celebrarlo. La determinación del objeto u objetos del contrato y la necesidad de celebrarlo por acto único.

CONTRATOS RECIPROCOS O VINCULADOS.

Como figura afín pero distinta a los anteriores deben mencionarse los con-tratos recíprocos. Bajo esta denominación se indica El caso en que se estipu-lan entre las mismas partes dos contratos en relación de dependencia mutua (interdependencia), en el sentido de que la ejecución (o la validez) de uno queda subordinada a la ejecución o a la validez del otro.


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Se caracterizan por ser autónomos aunque interdependientes, derivan de la intención de las partes, los cuales conciben generalmente a los contratos como unidad económica. Jurídicamente la causa de cada uno constituye la causa del otro. También se los denomina por parte de la doctrina como con-tratos vinculados. a mi entender estos últimos pertenecen a otra categoría ya que en la vinculación participa El principio de subordinación unilateral y pueden derivar de una vinculación necesaria o de una vinculación voluntaria, puede ser además una vinculación genética y una vinculación funcional.

Tales cuestiones para su interpretación, ejecución del contrato o El acaeci-miento de la frustración del contrato deberá ser materia de la convención de las partes en el estadio de la “audiencia” que el notario confiere a los contra-tantes para comprender la voluntad declarada para modelarla a los conteni-dos jurídicos y teniendo en cuenta lo dicho sobre la eficacia del contrato.

CONTRATOS DE COOPERACION Y COLABORACION EMPRESA-RIA. ASOCIATIVOS Y PARASOCIETARIOS.

El vasto y amplísimo campo de los llamados contratos de colaboración per-mite al notario desplegar la virtudes del documento notarial y la demostra-ción de su pericia y utilidad social.

Como lo expresáramos supra, los calificamos como plurilaterales dado que en ellos media una función de cooperación para alcanzar el fin que ha deter-minar el advenimiento del contrato, entre los cuales también se incluyen al mandato, a los contratos de obra, de locación de servicios, al de concesión, al de agencia, al de distribución entre otros. Dentro de los contratos de co-operación parece adecuada la finalidad de organizar grupos o categorías o estructuras.

Los contratos plurilaterales asociativos, los parasocietarios de sindicación de acciones, de fideicomisos accionarios, de los programas de participación ac-cionaria del personal bajo relación de dependencia, los contratos de suscrip-ción e integración accionaria, entre otros, están dirigidos a la consecución de un fin común.

CONTRATOS ASOCIATIVOS.

En los contratos de cambio la operación económica en su integridad queda absorbida en el contrato, que constituye la fuente única y directa de la rela-ción y el medio de realización del interés contractual de las partes.

En el fenómeno asociativo el contrato asume una posición instrumental res-pecto de la operación económica ala que las partes intentan dar vida y que sigue siendo siempre El ejercicio en común de una actividad en vista de un fin común.


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Dentro de la concepción de la sociedad en el derecho argentino y conti-nental europeo además de ser calificado como plurilateral también lo es de organización, es decir un contrato con comunidad de fin, que queda abierto a los que se autorice y quieran incorporarse para consecución de dicho fin, subsumiendo sus diferentes intereses e intenciones.

NEGOCIO PARTICIPATIVO.

Bajo ese genero se alinean un sinnúmero de contratos atípicos que tienen como elemento común corresponder a la posibilidad negociativa y mante-nerse en el ámbito interno de las relaciones contractuales entre los otorgan-tes. No trascienden al exterior reglando sólo las relaciones entre las partes. Una forma de ellos es el negocio en participación –mal llamado sociedad en participación o sociedad accidental-.

Negocios participativos a veces llamados negocios parciarios es el que otorga una participación en el resultado del negocio, normalmente de las utilidades.

Este negocio fue reglado en la Ley de Sociedades comerciales como so-ciedad anómala, pues carece de personalidad jurídica y no contrata como tal con terceros. El negocio en participación es un negocio de intercambio donde una de las modalidades de retribución es una participación en el ne-gocio, en cambio en El de sociedad en participación implica una modalidad de múltiples negocios de organización. En los primeros puede consistir en participar en un mutuo como aportador de capital, en El deposito irregular, en un arrendamiento estableciendo El pago calculado sobre un porcentaje en el resultado del negocio, en una relación obligatoria o real cuando se pro-mete El uso o El goce de un inmueble o de un derecho real.

En cambio en los contratos donde existe como elemento distintivo una ges-tión común, estaremos frente a una sociedad o contrato asociativo.

He querido en síntesis mostrar el amplio campo que se presenta para el notario en el campo del derecho económico. Para actuar en dicho medio es menester una alta y intensa capacitación. Estas incumbencias no nos será dada por la ley sino por nuestras habilidades que se adquieren solo mediante una educación y entrenamiento continuo de casos (como metodología peda-gógica) y revisar permanente la doctrina y la legislación.

Para el ello el institucionalismo notarial deberá intervenir activamente en los medios académicos y legislativos con propuestas abierta y claras. Prueba de ello que el notariado en mi país cumplió con esa misión en el campo del contrato de fideicomiso que abrió el espectro de las soluciones al contemplar la división del patrimonio, antes solo concebido como unitario e indivisible para la persona, creando una afectación funcional, permitiendo emprendi-mientos y creación de trabajo y riqueza, confiriendo seguridad y reglas claras


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en los mismos. Fue el notariado con su práctica diaria El que fue creando la casuística contenida en sus contratos luego recogida en la ley. El notariado ha contribuido al proceso de securitización o titulación de las letras hipotecarias sin necesidad de sumas estructura asegurativa ajena a la que le proporcionó la excelente titulación notarial asegurando así El permanente financiamiento y evolución del sistema crediticio.

Así es de destacar la misión que le cupo en emitir dictámenes con motivo del intento de modificación del Código Civil y unificación del derecho privado, por medio de sus institución (Consejo Federal del Notariado Argentino, Academia Nacional del Notariado y Universidad Notarial Argentina).

El notariado se enfrenta a un gran desafío histórico. El avance de la tecno-logía pondrá en crisis a todo el régimen procesal contractual. Ha de merecer especial atención los intentos de desregulación y la permanente disminución de los costes. La contratación a distancia, la digitalización, la contratación a distancia. Solo será posible asumir nuevos roles si esos medios tecnológicos acceden a nuestra cultura. Una mirada restrospectiva hace que no tenga duda alguna que el notariado lo hará y será vanguardia de despegue.

EL PROCESO NOTARIAL Y LA FORMACION DEL CONTRATO COMO MEDIO INSTRUMENTAL PARA LA CREACION DEL DERECHO

La función notarial desde una visión dinámica, está referida al ejercicio es decir como trabaja el notario, como desarrolla su función.

En “El notario y su soledad” Santiago Sentís Melendo afirma que el no-tario se enfrenta absolutamente sólo con su responsabilidad de asesor, de consejero jurídico, porque ésta es su verdadera su auténtica función. Por su parte Juan Vallet de Goytísolo, afirma que como profesional del derecho tiene “la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos adecuados para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen”

A esa soledad y a tamaña responsabilidad, sólo es dable dar respuesta, desde la metodología amparando al notario y a quienes a él concurren, mediante la instalación, primero en el campo académico y luego como operación de ejercicio, de un “proceso notarial” y de unas técnicas de actuación enrique-cidas por la doctrina y conocimiento de la jurisprudencia.

Como punto de partida debemos afirmar que la intervención notarial ge-nera una “presunción de legalidad objetiva” a toda actuación sea esta documental o no. La jurisprudencia ha declarado permanentemente dicha aseveración, así ha valorado estos principios al declarar que “la intervención del notario genera una presunción a favor de la legalidad del acto, que-


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dando sustraído a las impugnaciones que se dirijan a atacarlo, en tanto y en cuanto no se acredite la omisión o irregularidad de sus requisitos esenciales. (9)

Para una mejor comprensión de nuestra misión en el campo de la creación del derecho resulta pues oportuno señalar aquí las fases en que se manifiesta la práctica de la actuación notarial dentro de un proceso, a saber:

LA AUDIENCIA: En esta, el notario como jurista, recibe la voluntad de-clarada por las partes, a las que asesora en orden a los requisitos y efectos del negocio que se proponen realizar; debiendo en principio distinguir la bilateralidad de la plurilateralidad.-

LA FASE DE LA PRODUCCION DOCUMENTAL: Esencialmente do-cumental. Posibilita llegar de la narración al soporte material documental, adecuado al derecho vigente y a la determinación de lo justo en la redacción o creación del documento que califica y legitima.

LA CONSERVATIVA Y PUBLICITARIA: Se consolida en la esfera de custodia del documento, la escritura matriz que forma parte de su protoco-lo, del cual expide las copias que sean necesarias con los mismos efectos de autenticidad material y publicidad cartular.

PROCESO DE OPONIBILIDAD Y EFICACIA CIRCULATORIA en la que le cabe cumplir el procedimiento de conocimiento y publicidad, sea este requerido por la ley o aconsejado por el notario. Nuestro ordenamiento positivo determina que los instrumentos públicos son los autorizados por un notario o por una funcionario público competente con las solemnidades requeridas por la ley. Por lo tanto la escritura pública es sólo uno de los di-versos tipos de documentos públicos. Pero no es menos cierto que el docu-mento público por excelencia, cuando se conecta con el tráfico patrimonial o del disfrute y estabilidad de derechos subjetivos, es el DOCUMENTO NOTARIAL, siendo sus atributos, entre otros:

1) Como factor de CERTEZA y PROTECCION de los derechos subjetivos. Valor fundamental de la sociedad democrática y factor coadyu-vante en la mejora de la calidad de vida.

2) PRESUPUESTO OBJETIVO: Existencia de una norma aplicable, de-bidamente publicada, de manera que sea conocida por todos. Que dicha norma sea clara dando así contenido y límite a la interpretación. Que respete el principio de jerarquía normativa. Que el derecho público administrativo no subvierta este principio mediante disposiciones, resoluciones y hasta ór-denes de servicio internos que alteran el principio documental y tesis de la libertad de formas que nuestra Constitución y el Código Civil consagran.

(9) “Cam. Com.E 11/08/97”Neg.Indust. Real SA. c/ Pérez Navarro J.”- Cam. Com. D. JA. 1996-II.121 entre otros fallos”


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3) PRESUPUESTO SUBJETIVO: La certeza en la aplicación de la ley que implica de un lado la garantía de la tutela jurídica y de otro un conocimiento previo de la ley, de modo que no existe seguridad jurídica subjetiva si se ig-nora la ley o se tiene un conocimiento deficiente y equivocado de la misma. El asesoramiento preventivo es esencial al ciudadano para respetar ese valor jurídico.

4) LA CONCIENCIA CIUDADANA DEL PREDOMINIO DE LA LEY Y LA CONFIANZA en el NOTARIADO. Incuestionable creencia del pue-blo que resuelve el arduo y eterno conflicto de intereses en una convivencia activa y dinámica de una sociedad que requiere justicia en el imperio de la ley y la confianza social en el notario como realizador de la misma. Difiere esta concepción en el ámbito de las corporaciones con conflicto de incumbencias y en los estratos legislativos representativos de intereses solo económicos a quienes representan y para quienes gobiernan.

5) LA DISTINCION ESENCIAL entre la SEGURIDAD JURIDICA y la SEGURIDAD ECONOMICA: En esta el titular del derecho subjetivo no tiene garantizado su disfrute y estabilidad sino una indemnización de los perjuicios económicos que le acarree la vulneración de sus derechos.

6) EL SISTEMA DE SEGURIDAD JURIDICA PREVENTIVA Cons-tituye un sistema cautelar que protege los derechos de los ciudadanos desde el momento de su nacimiento o generación y en el desarrollo normal y ex-trajudicial de los mismos. Cito a Carnelutti quien determina a la institución notarial como institución anti procesal litigiosa.

7) LA SEGURIDAD JURIDICA PASIVA ó ESTATICA: Esta protege y tutela al titular del derecho subjetivo garantizándole su disfrute y estabili-dad. Es decir sirve al interés de quien ya tiene ese derecho.

8)LA SEGURIDAD JURIDICA DINAMICA ó SEGURIDAD DE TRÁFICO: Vela por la protección del adquirente del derecho, es decir tutela a quien intenta adquirir el derecho.

9) DETERMINACION de la AUTORIA del DOCUMENTO y la RES-PONSABILIDAD NOTARIAL. EL autor ideológico y material del docu-mento es el notario. En ese principio reposa la seguridad jurídica en ambos sentidos –estático-dinámico- y se construye la juridicidad de la responsabi-lidad profesional amplia y la responsabilidad económica a la que contribuye un sistema de seguro civil.

10) El CONTROL DE LEGALIDAD: La intervención del notario ge-nera una presunción a favor de la legalidad del acto quedando sustraído de las impugnaciones.

11)LA REDACCION DE LA ESCRITURA CONFORME A LA VO-LUNTAD DE LAS PARTES Y ADECUADA A DERECHO.


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12) LA ACTUACION IMPARCIAL E INDEPENDIENTE DEL NOTARIO.

13)LA LIBERTAD DE ELECCION DEL NOTARIO. LA ROGACION.

14) LA INMEDIACION.

Estas cuatro últimas fases del proceso se justifican por el sólo enunciado sin necesidad de su desarrollo.

LA NECESIDAD DE LA INTERVENCION NOTARIAL

La necesidad de la intervención de un profesional especializado que contri-buya a la determinación negocial del derecho, ha sido plasmada en la enorme obra de nuestro maestro Juan Vallet de Goytisolo. (10)

Afirma en su obra: “Una muestra de que esa necesidad existe es que esa profesión haya existido en todos los tiempos y países, ejercida mas o menos competentemente, con diversas orientaciones, centrada preferentemente, ya se en la redacción gramatical de las chartae o documentos, en los que esos negocios son recogidos, o bien para dotarles de autenticidad y fuerza probatoria o, en fin, para su más adecuada formulación jurídica. Pero sólo el notariado de tipo latino o románico ha llenado conjuntamente esas tres funciones.” *

La FUNCION NOTARIAL CREADORA DE DERECHO encuentra y reconoce su necesidad como objeto de la ciencia jurídica, en profundos principios filosóficos y jurídicos.

Esta afirmación tiene un carácter esencialmente político. Sin embargo ella habría de inspirar con singular vigor, las construcciones acerca del axioma relativo a la autonomía de la voluntad. Tanto la filosofía como la ciencia jurí-dica buscaron el fundamento que torna vinculantes, obligatorias las relacio-nes jurídicas que nacen del negocio. Ambas responden que ese fundamento no es otro que la voluntad autónoma y libre, como implícito postulado de la razón creadora de tales relaciones. Emmanuel Kant (11) decía que “la auto-nomía de la voluntad es la propiedad que tiene esa facultad de tener en sí misma su ley *

Con estas formulaciones se afirmaba que el individuo es el valor funda-mental y su voluntad es omnipotente, esto es, dotaba de fuerza creadora de normas jurídicas.

(10) Juan Vallet de Goytisolo.*La Determinación Notarial del Derecho. Anales de la Academia Matritense Del Notariado. Tomo XXXV.(11) Kant Emmanuel. Compendio de filosofía Del derecho. vol.II. Los medios Del derecho.


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Adviértase que en este contexto el problema dominante viene dado por la relación entre voluntad y derecho y El esfuerzo de la doctrina estuvo dirigido a probar que la eficacia vinculante de la disposición negocial se explica por razones superiores de carácter ético y filosófico.

El historicismo de raíz germánica replantea con fuerte críticas al individua-lismo voluntarista. A partir de ella no se concibe El poder subjetivo Del in-dividuo sino partiendo de un orden objetivo, pero que se los sitúa en función en función de reales relaciones, de la cuales la libertad Del individuo toma su norma y justificación.

Desde esta perspectiva habrá que afirmar que no es la voluntad el funda-mento de la obligatoriedad del negocio jurídico. Ese fundamento debe en-contrarse en el orden jurídico, en el derecho objetivo, que atribuye eficacia vinculante a las declaraciones de voluntad en el negocio jurídico. En conse-cuencia el negocio jurídico es el presupuesto de hecho de la relación jurídica regulada por la ley, pero no fuente de derecho objetivo.

La cuestión tiene implicancias ideológicas. Nos remitimos a nuestras afir-maciones acerca de la insuficiencia del control negocial para verificar la relación objetiva de los intereses, sea a través de contratos estandarizados, condiciones generales predispuestas y en general a la necesidad de preservar El poder de negociación de la parte débil, sobre todo durante la etapa de la estipulación. El orden jurídico no puede ser indiferente y debe exigírsele El predomino de las valoraciones de buena fe o equitativas en sentido am-plísimo, sobre valoraciones y construcciones lógico-formales. Al decir de Joseph Esser “el orden normativo dispone de normas abiertas, estándares que permiten a través de la tópica, interpretar no axiomática sino problemá-ticamente la realidad negocial. La característica de estas normas abierta es la ductilidad, su poder de influencia de la vida social, como las nociones de dolo, culpa, fraude, buena fe, orden público, equidad…y otras.(12)

He ahí la labor de Juan Vallet y su gran aporte a la ciencia jurídica. La deter-minación negocial de lo justo en las relaciones jurídicas concretas comienza a analizar la cuestión trascendente partiendo de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino.(13)

Dota a la perspectiva de la determinación negocial del derecho, con rigor científico, de la necesidad de una relación justa dentro de los linderos que delimitan la actuación dirigida a ese fin. La esboza en las siguiente lineas generales:

a) Se trata de la determinación de algo justo –especie de lo bueno que es

(12)(Rezzonico Juan C. La buena fe como norma abierta para la interpretación de los contratos y límites a la interpretación. LL.1983.C-270).- Esser J. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial Del derecho privado.-(13) Aristóteles: “Etica”. Santo Tomás de Aquino. S. th. 2ª.57,resp.Cit. por Juan Vallet de Goytisolo.


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objeto del derecho- es aquello que no está naturalmente determinado, pero que conviene determinar, y que, en cuanto se halle determinado será derecho.

b)Que esa determinación es objeto de la prudencia. Esta consiste en una disposición racional para ver y diferenciar sagazmente lo bueno y lo malo y, en nuestro caso, lo justo y lo injusto.

c)A diferencia de la prudencia legislativa que atiende a determinar reglas ge-nerales, en el negocio jurídico se requiere aptitud para distinguir y subdistin-guir para determinar la excepciones a las reglas, subexcepciones y variantes. Estas resultan necesarias para resolver negocialmente el caso atendiendo a todas y cada una de sus diversas y singulares circunstancias específicas.

d)Esta decisión requiere de una voluntad decisoria en los negocios bilate-rales o bien en los plurilaterales de dos o más voluntades concordantes que decidan cual es el negocio elegido, delimiten su naturaleza, tipo, condiciones y establezcan cuantos pactos y precisiones sean inherentes al mismo.

e)Esa elección racional y consciente, debe moverse en el ámbito de lo que es justo por naturaleza, dentro del cual pueden configurarse toda clase de ne-gocios ya se de un modo o bien de otro. Esto es, delineándolos sin traspasar nunca los linderos que determina lo justo natural. Por tanto y ante todo, dicha concreción ha de resultar conforme a la moral, a las buenas costum-bres y a el bien común.

f)La elección ha de recaer en algo posible, no sólo fácticamente sino tam-bién conforme a las leyes imperativas; ya que una elección prudencial no puede optar por lo que física o jurídicamente sea imposible.

Volvemos a nuestra enunciación inicial cuando el maestro concreta:

“De lo expuesto dimana que será nulo el negocio jurídico al que le fal-tare consentimiento, objeto –a cuya carencia equivale imposibilidad, inmoralidad o ilegalidad- o una causa verdadera y justa.-”

No podremos comprender la función notarial como creadora del derecho sin entender la concepción universalista que se concreta en el sistema que denominamos “notariado latino”.

Otra vez Juan Bms. Vallet de Goytisolo hecha luz con valor científico sobre esta importante cuestión. (14) y precisa:

“Distingue con Aristóteles la theoría, o entendimiento teorético que trata de diferenciar la verdad y la falsedad a fin de que el razonamiento sea verdadero; la praxis que, guiada por la prudencia, trata de que nuestro obrar sea recto,

(14) “Cienca Formal y Cienca Práctica del Derecho Notarial” (Separata Rev.Jur.del Not.Nº 35 Jul/Set.2000). Cita a Aristóteles (Ética Nicomaquea)


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con el fin de hacer (agere) el bien y abstenernos del mal (y, en el ámbito jurídico, hacer lo que sea justo y equitativo y, evitar los injusto o inicuo); y la poiesis que trata de inventar o idear cosas bellas o útiles y de distinguirlas de las feas, inútiles o dañinas, con el fin de inventar mentalmente, primero y fabricar técnicamente (facere) después esa cosas bellas o útiles, empleando para esto la adecuada técnica (teckné) .

Estos principios teoría, práctica y técnica son inescindibles y se realimentan uno a los otros. Activos dinámicos y vinculados actúan como catalizadores de una reacción cuyo producto se manifiesta a través de los tiempos (histo-ria) del documento ( ciencia práctica sustantiva del derecho documental) y la forma (ciencia formal del derecho notarial) con dominio de la técnica que concierne a la documentación notarial.

LA CREACION DEL DERECHO EN LA DOCTRINA

El jusfilósofo argentino Abel J. Arístegui, titular de la cátedra de Filosofía Jurídica de la Universidad Notarial Argentina en la carrera de “Doctorado en Derecho Notarial”, siempre ha expresado que Biondo Biondi (15) con sabiduría genuina traduce los contenidos de la ciencia jurídica como arte de lo justo. El gran sabio italiano dice: “ …Estamos insatisfechos no con el derecho, sino de la ciencia del derecho, que no ha logrado producir una idea capaz de vencer la fuerza. El hombre quiere dominar la naturaleza y en muchos aspectos lo logra., pero no encuentra el camino para vencerse a si mismo. Frente a las revoluciones de que somos víctimas y autores, en medio de las innumerables exigencias y necesidades que nos apremian ¿qué ofrece la ciencia del derecho?. Solemnes volúmenes y utilísimas doctrinas, que tan solo interesan a un reducido número de iniciados. No es crisis en la ciencia, es decir de métodos, puesto que éstos se pueden derivar y perfeccionar, sino de la ciencia; no es crisis de interés, porque el mundo está ávido de derecho; pero aflora, más o menos abiertamente, una sensación de incapacidad de nuestra ciencia cuando se comprueba que el derecho está abandonado a si mismo, a merced del más fuerte o del más astuto.

Tal comprobación es mortificante. Nuestra ciencia se ha querido alinear con otras pero mientras éstas proceden con acrecentado empuje y alcanzan mayor riqueza de resultados y, aún en la terrible catástrofe pasada, hicieron oír su poderosa voz para bien o para mal, la ciencia del derecho aparece agotada, cansada, impotente. Todo el glorificado progreso científico, toda la dogmática jurídica de la que estábamos tan orgullosos, desemboca ahora en un desolado existencialismo. La observación no es mía, como no es mío el término sino de Francesco Carnelutti. Este insigne jurista exponente de


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la dogmática, entusiasta del sistema en oposición al comentario, tras haber construido monumentos de impecable lógica jurídica, no oculta su angustia ante la impotencia de nuestra ciencia, llegando a la conclusión de que la sociedad tiene sed de algo que la ciencia jurídica con todos sus volúmenes y vigorosa dialéctica no le ha dado. Confesar el existencialismo quiere decir que la ciencia jurídica contemporánea ha errado el camino….”

Ni la ciencia del derecho como historia ni la ciencia del derecho como cien-cia pura han podido resolver la cuestión. Quizá mediante una espontánea intrepidez del espíritu de justicia y con rigor metodológico podamos com-prender a la ciencia del derecho como una ciencia sistemática. De lo que no cabe duda es que se hace ciencia cuando, superando el empirismo se va de lo concreto a lo abstracto. Ejemplifico: …”de la venta concertada entre Tisio y Cayo se asciende hasta el concepto de compraventa; reuniendo compraven-ta, arrendamiento, mutuo y relaciones similares no elevamos al concepto de contrato; si a ésta noción unimos la del Testamento y Adopción llegamos al concepto de negocio jurídico; podríamos avanzar más aún y obtener la no-ción de acto jurídico humano y aún otras más. Pero formar categorías siem-pre más generales ¿puede considerarse como obra de ciencia y como índice o manifestación de progreso científico? ….. ¿Se puede verdaderamente hablar de ciencia cuando el naturalista llega a determinar el concepto de animal, de ser viviente y así sucesivamente? En todos estos casos habremos hecho en realidad un excelente trabajo dialéctico más que científico sobretodo en el campo del derecho donde tendremos después que andar, por así decir, de espaldas, volviendo al concepto de negocio jurídico, contrato, compraventa y llegar por último a la compraventa ocurrida entre Tisio y Cayo. Verdadero trabajo de Sísifo, cuando hemos construido la doctrina del negocio jurídico nos encontramos con que lo que vale para el contrato no sirve para el testa-mento, lo que es cierto para la compraventa no lo es para el mutuo y lo que se adapta a la compraventa entre Tisio y Cayo no se ajusta a la acaecida entre Mevio y Sempronio. …”

Es evidente que la ciencia jurídica la crearon los romanos como obra eterna, se han derrumbado templos, monumentos, la lírica de Horacio y la ética de Virgilio, pasan a la historia literaria pero la ciencia jurídica es la herencia más viva y brillante que ha dejado el mundo romano. Fueron éstos los que fijaron el objeto de nuestra ciencia con el conocimiento de los griegos y la influencia de su filosofía. Creo que el jurista no es un hombre de ciencia en el sentido estricto sino un técnico o, si se prefiere, un artista. Frente a una necesidad que nos impone la vida es el jurista el llamado ha encontrar el camino, el me-dio más adecuado para resolverla, hallar la norma que discipline la actividad de cada uno en un interés equilibrante de intereses y plasmar en el acuerdo lo que es el interés de la ciencia, el interés de los hombres y el interés de la justicia y … ¿todo ello con qué? No tengo ninguna duda: Con la prudencia.

(15) Biondino Biondi “Scienza del diritto come arte del giusto” publicado en “Jus” N.S. Año I,Fas II, Oct.1950, Traducido en Barcelona 1953 Edic.Ariel,


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Pero no con la prudencia del lego sino con la prudencia que se manifiesta a través de su formación, de su exigencia que llama al Notario a interpretar la conciencia traduciéndola en derecho. No puedo dejar de reconocer la reno-vación que los alemanes hicieron sobre éstos preceptos cuando acuñaron la palabra “rechtswissenschaft” que significa “técnico” y su aplicación gradual a la “begriffsjurisprudenz” que atiende al concepto de las instituciones jurí-dicas con ánimo de precisarlas y analizarlas con el rigor de método con que proceden las ciencias experimentales.

Una vez más, Juan Vallet de Goytisolo determina (16): “La función notarial no solo modela los actos jurídicos dentro de las categorías de la ley sino que da paso a muchos tipos de figuras de relaciones jurídicas, porque el notario es un colaborador en el proceso dinámico de creación del orden jurídico y de tal calidad, que con frecuencia va a la vanguardia del legislador, preparando con las costumbres notariales y los usos convencionales revelados por las escrituras públicas, la oportuna reforma legislativa.”

Eugen Ehrlich (17) , expositor de la tesis del Derecho Social Extraestatal, ad-vierte que existe un derecho que vive completamente al margen del derecho estatal y constituye El fundamento de toda la vida jurídica. Es organizado por la sociedad extraestatal en su vida interior, verdadero derecho vivo que preexiste a toda organización y le sirve de fundamento. A su juicio es un producto social de la comunidad que no participa de las características del creado por el Estado ni de las decisiones judiciales o de otra autoridad ni que tenga fundamento en la coerción jurídica.

A mi entender, basado en la teoría del hecho jurídico de Joaquín Costa, Ehr-lich afirma que el derecho reposa menos en las normas jurídicas que en los hechos de derecho. Las costumbres, las relaciones de dominio y posesión, los contratos, los estatutos, las disposiciones de última voluntad se transfor-man de hecho más rápidamente y retroactúan en ellas aunque mantengan invariable su formulación verbal.

Juan Vallet de Goytisolo afirma que ésta es una muestra del carácter social del derecho ….Un siglo después de Savigny y Puchta, ningún jurista que ha-ya recibido una formación científica duda de que una parte considerable no ha sido creada en el pasado por el Estado y que aún en gran medida deriva de otras fuentes.

Observa Ehrlich – y esto es fundamental para nuestro trabajo- que …”Una mirada a la vida moderna del derecho muestra que ésta en su mayor parte no está dominada por la ley sino por la documentación de los negocios. El derecho no obligatorio viene determinado por el contenido de los documen-tos jurídicos. El derecho vivo debe buscarse en los vínculos matrimoniales

(16)en ”La Determinación Notarial del Derecho” citando a Tomás Ogayar y Ayllón “Aplicación Notarial del Derecho” en A.A.M.N., XIX, págs. 529-467(17) en “Fundamentos de la Sociología del Derecho”


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en los contratos de compraventa, de arrendamiento, de crédito para la cons-trucción, de préstamo hipotecario, en los estatutos de las asociaciones y de sociedades comerciales y no en los artículos del Código.”

“La moderna ciencia, ante todo, debe examinar los documentos teniendo en cuenta aquella parte de su contenido que, en general, es importante, típica y siempre recurrible; debiera de considerarlo de un modo técnico jurídico y valorarlo bajo todos los aspectos desde El punto de vista de la sociedad, de la economía o de la política legislativa.”

Otro inconmensurable aporte al derecho y su creación lo encontramos en los esquemas básicos para una perspectiva estática y dinámica de la determi-nación negocial del derecho aportado por Joaquín Costa.(18).Expositor de la teoría del pensamiento y de la realidad externa que logra el ser humano en el doble itinerario interior- exterior y exterior-interior, entre el pensamiento y la realidad externa, nos enseña que es una aplicación de la realidad histórica vivida por el hombre en cada caso concreto, de un principio de derecho na-tural y externo. Por ello, cada hecho jurídico requiere una operación racional que ha de reunir un fundamento ético, un correcto funcionamiento pisofí-sico en el sujeto activo y una repercusión biológico-social que penetre hasta aquellas raíces hendidas en el humus de la tradición histórica del propio pueblo. Para Joaquín Costa derecho y vida tienen una relación mutua de todo punto necesaria. El derecho esta dado para la vida a fin de informarla para que se realice en forma de derecho. Y la vida del derecho es la realización o determinación del derecho como principio esencial y eterno en una serie de hecho o estados temporales y sensibles (positivos) mediante la actividad de un sujeto racional.

Nos enseña que el principio de libertad civil deja a cada individuo y a cada círculo social libertad de acción dentro de su privativa órbita, la facultad de escoger dentro del Código y poner en vigor la fórmula que mejor se acomo-de a su peculiar situación en cada caso o de producir otra diferente. De éste modo dentro del derecho positivo cabe holgadamente la infinita variedad de hechos en que florece y se diversifica la vida y, según la cual, es el derecho el que debe seguir a la realidad y no la realidad al derecho. Además advierte que en todos los hechos coexisten dos elementos: “Una relación individual de derecho (la finalidad, el qué) y el plan de conducta (el procedimiento, el cómo).” Para su concreción será menester generar el plan que lo produzca y lo determine mediante la “comunicación, el debate y el común acuerdo”.-

Alberto Villalba Welsh, notable notarialista argentino, en su estudio sobre “ El derecho notarial frente a la Teoría Egológica” en el capitulo referido al “negocio jurídico”, establece la necesidad la necesidad de exteriorizar la voluntad para que tenga efectos en Derecho, es decir, alude a la forma jurídi-ca. Desarrolló su tesis de un derecho de las formas, subdividido en derecho

(18) (“La vida del Derecho”…. “El Derecho en La Letra y en La Vida” Madrid. Lib. Bergúa)


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formal privado (cuando las forman emanan de los particulares) y un derecho formal público (cuando emanan del Estado), ubicando dentro de este a la forma notarial. Considera al notario como autor de la forma y distingue: El contenido emana de la voluntad de las partes. La forma notarial exclusiva-mente del notario.

Es Carlos Cossio (fundador de la Escuela de la Teoría Egológica) maestro jusfilósofo con quien me eduqué y formé –sin pretender ser un exponente de su escuela, aún mi profundo anhelo y deseo- es quien aporto a la univer-salidad del derecho la tesis del sano apartamiento Del positivismo y de la “ Teoría Pura Del Derecho” bajo cuyo amparo se fundaron y jstificaron los más atroces flagelos de la humanidad.

La imposibilidad ontológica, notoria y evidente a poco que se reflexione, de pensar la libertad metafísica con la lógica del ser, no fue nunca puesta al des-nudo en este términos de completa conciencia por los juristas dogmáticos, pero gravitó en tal forma que fue la determinante de que el jurista positivo creyera que el objeto de su conocimiento no era la conducta –huidiza realidad inasible en su libertad para aquel instrumento mental- sino las normas espectralizadas para el racionalismo, cosificadas para el empirismo y temporalizadas para el historicismo.

Frente a esto la Teoría Egológica del Derecho, inaugura la tentativa radical (y lo demuestra) que la conducta misma como dato de la libertad, constituye un deber existencial. La lógica del deber ser inadmisiblemente lleva al centro de gravedad de esta ciencia empírica (El derecho) desde la ley a la sentencia y de las normas generales a las individuales, aun cuando éstas sea injustas y se contrapongan al interés general y al bien común, aun cuando estén en contraposición a la valores que axiológicamente conforma-dos aspiremos a un derecho que distinga los positivo justo sea este legal o convencional Del derecho injusta e impropio.-

La “Teoria Pura del Derecho” trata de explicar y enseña “leyes”, en tanto que la “Teoría Egológica Del Derecho” enseña precisamente eso “derecho”.

Ninguno de los valores de justicia, (lo bueno, lo malo, lo equitativo, lo líci-to social,) ni la posibilidad de distinguir la autonomía creadora de normas jurídicas, de la autonomía creadora de las relaciones jurídicas, hubiera sido posible sin el aporte trascendental de Cossio. La libertad humana por él con-cebida como condición de la historia, dado que una historia sin libertad no sería en rigor, historia, sino naturaleza. No todo lo que acontece es un hecho de la historia como tampoco lo es para el derecho, y sin libertad aunque fuera el hombre el protagonista del suceso, resultaría impropio hablar de histo-ria o de derecho. Bajo los rótulos de la racionalidad, objetividad, legalidad, cientificidad, ha traficado una extraña “mercancía” de inocultable origen e inspiración mitológica y a veces despótica. No hay pues, fuerzas mágicas, ni fantasmas todopoderosos, ni designios fatales que muevan a la historia ni al


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derecho. Aun cuando los totalitarismos digan o hagan lo contrario, el hom-bre sigue siendo el hacedor de la historia y el dueño de su propio destino. La historia y el derecho dado y creado fuera de un estado de derecho democrá-tico no es propiamente derecho como tampoco lo es la sentencia injusta.

A mi entender la teoría egológica ha enriquecido la función notarial colocán-dola axiológicamente en la armónica creación del derecho y a terminado para siempre que solo la ley o la sentencia son las únicas fuentes Del derecho. La relación intersubjetiva, constituye la coexistencia Del derecho subjetivo y ha tomado de Ihering (19)(“Espíritu del Derecho Romano”) quien indagó con vigor el concepto de derecho subjetivo. Hasta él se lo concebía como una facultad de obligar (Kant) (20), garantida por la ley (thibaut), o como un poder de la voluntad concedido por el orden jurídico (Windscheid) (21).

Ihering amplia el concepto. La “voluntad general” le parecía sorprendente-mente apta para explicar el derecho objetivo. Pero ese derecho debe reali-zarse y para ello faltaba conocer el contenido de la voluntad, aseguró que ni la voluntad general ni la voluntad Del sujeto podía ser su sustrato, sino que la virtud debía depositarse en El interés y define: “ El DERECHO ES El INTERES JURIDICAMENTE PROTEGIDO”

Nuevamente Juan Bms.Vallet De Goytisolo, (22) apura el paso de marcha sobre este concepto en la búsqueda de un esquema para la metodología expositiva y explicativa de la ciencia del derecho, amplia funcional y dinámi-camente el concepto y nos dice: “Y en fin, El estudio del orden dinámico centrado en la realización del derecho, mediante los “hecho jurídicos”; es decir por la concreción del deterecho –como determinación justa en la realidad viva, sea –según advierte Joaquin Costa- de modo directo (hecho de equidad) o bien por medio de otras concreciones, ya sean negociales o bien normadas por las leyes o costumbres (hecho normado).

Este orden natural también comprende la captación de los principios, la for-mación de las costumbres por hechos simultáneos producidos en la misma dirección, la elaboración de las reglas y pautas de valor y la formulación de leyes y códigos.”

Fundados en la citada doctrina entendemos que:

El Notario no podrá cumplir su misión si sólo conoce la ley. Ha de acudir a la realidad de la vida social, de la relación interna de la voluntad y de la finalidad que persigue el hombre para la realización de sus ideales y de

(19) Espíritu Del Derecho Romano. T:IV, Pags.315 y sigs.(20) Principio metafísicos Del derecho”. Introducción al derecho” División de la ciencia Del Derecho” B. pag.54, 41/43.-(21) Windscheid B. Pandectas, Trad. de C.Fadda y P. Bensa, Turin. Unieno Tipográfico Torinese.37. (22) J.BMS.VALLET DE GOYTISOLO. “Esquema introductivo para una Metodología de la Ciencia Expositiva y Explicativa Del Derecho” Real Academia de Jurisprudencia y Legislación” Madrid 1999. Discurso…”.


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su necesidad de la regulación negocial para la satisfacción de sus intereses en libertad creativa.

El Notario no podrá satisfacer los requerimientos de los habitantes de un pueblo, de una comarca, de ciudad-metrópolis si no se identifica con las aspiraciones sociales del lugar y con sus exigencias de equidad y justicia, diferenciando lo bueno de lo malo que, como derecho natural diferencia-do, existe ahí y ahora.

No podrá alcanzar la determinación negocial del derecho si no lo encua-dra como una realización justa dentro de los linderos que delimitan su actuación dirigida a ese fin.

No podrá exponer su prudencia si no esta preparado para ver y diferen-ciar sagazmente lo bueno de lo malo y, como consecuencia, lo justo de lo injusto.

No podrá satisfacer la necesidad de justicia de la sociedad si no distingue y advierte que su actuación ha de concluir en algo posible no solo factica-mente sino conforme a las leyes imperativas.

Deberá entonces abstenerse de actuar en la formación del negocio ju-rídico en el que estén ausentes el consentimiento, el objeto o la causa verdaderos y lícitos. Por tanto y ante todo, su actuación siempre ha de concluir en actos que estén conformes a la moral, a las buenas costumbres y al bien común.

El notario con solo modela los actos jurídicos dentro de las categorias de la ley, sino que hace posible y real las relaciones jurídicas que la colecti-vidad social y los agentes económicos necesitan para el progreso humano, el desarrollo y la distribución de la riqueza.

El notariado no solo participa de la creación del derecho sino a su genera-ción, contribuyendo con su labor profesional a cargo de una función pública a progreso de la comunidad organizada, resaltando los siguientes principios y declaraciones:

FORMACION DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

Función técnica para dar satisfacción dentro de la ley a las necesidad y aspiraciones del pueblo.

FORMACION DE LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL

Las escrituras públicas deben tomarse como medio de interpretación de los negocios jurídicos.

FORMACION DE LA LEGISLACION


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El legislador no puede desentenderse de la orientación que marquen los actos notariales en los cuales se manifiesta El sentir jurídico de la colec-tividad social.

CONTRIBUCION A LA EVOLUCION DEL DERECHO

Los procedimientos y usos notariales que recogen las necesidades y los requerimientos sociales no contemplados en la legislación, producto de la autonomía de la voluntad dentro Del sistema jurídico, no han pasado inadvertidos por la doctrina científica.

LA OBRA DE LA JURISPRUDENCIA NOTARIAL

Es permanente y laboriosa, en ella, las tendencias populares espontá-neas y creativas, encuentran recepción en nuevas fórmulas que habrán de expandirse en todo el orbe del sistema greco-romano-germánico y su demostrada influencia en el sistema del Common law .

EL PRINCIPIO DE LA IDENTIDAD NORMATIVA

Las convenciones recogidas en El documento notarial, tienen entre la partes fuerza de ley y mediante el principio de publicidad sea esta públi-ca o privada su oponibilidad a terceros.

EL PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURIDICA DINAMICA

La intervención del notario genera presunción de legalidad y es factor de certeza y protección de los derechos subjetivos como valor funda-mental de la sociedad democrática y calidad de vida. Se constituye en garantía de la tutela jurídica y conocimiento previo de la ley que resuel-ve el arduo y eterno conflicto de intereses en una convivencia activa y dinámica de una sociedad que requiere justicia, garantizando su disfrute y estabilidad. Constituye un sistema cautelar desde el momento de su nacimiento o generación como institución antiprocesal litigiosa.

La función notarial como creadora de derecho -...

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