INFORME SEMINARIO.

Texto:

“La expansión del Derecho Penal. Aspectos de

la política criminal en las sociedades

postindustriales” 1

1 Jesús María Silva Sánchez

2013

Universidad Diego Portales. Gonzalo Falcón Cartes.

TESIS CENTRAL DEL AUTOR.

¿Cómo ha logrado la expansión del Derecho penal superar las criticas relacionadas con las

concepciones convencionales relacionadas al hecho de que el Derecho penal es un

instrumento de restricción de derechos individuales, un derecho de ultima ratio? El autor

acepta el hecho de que la actualidad existiría una especie de unanimidad en cuanto a que

esta expansión no es sino consecuencia del virtuosismo que esta rama del derecho tiene

para proteger a los ciudadanos. Sin embargo, es esta concordancia la que origina la mayor

de las dudas ¿Por qué habría consenso?

Es en la búsqueda de esta respuesta que el profesor Silva Sánchez desarrolla su obra,

analizando como la generación de nuevas realidades se traduce, no solo, en la aparición de

nuevos riesgos, y por ende de nuevos intereses jurídicamente relevantes, sino también en la

institucionalización de esta inseguridad, configurando la idea de que todos somos sujetos

pasivos, dando paso a los delitos de peligro en desmedro de los de resultado, y como esto

sustentaría la intervención del Derecho penal bajo la premisa de que sería el medio más

idóneo para cubrir todo lo anterior, en desmedro de otras formas de protección.

En cuanto a la expansión propiamente tal, el autor es de la idea de una creciente unificación

y americanización del Derecho penal, lo cual implicaría la aparición, modificación y

eliminación de tipos penales, alteración de los paradigmas clásicos delictuales.

SINTESIS ESQUEMATICA DEL TEXTO.

2. Algunas causas de la expansión del Derecho penal.

2.1. Los nuevos intereses: En este capítulo el autor reconoce que una expansión del

Derecho penal debería ser consecuencia de la aparición de nuevos bienes jurídicos, o de

una nueva valoración de los ya existentes, supuestos que en la actualidad estarían presentes,

tomando en cuenta la aparición de “nuevas realidades” (ej. la aparición del crédito), el

“deterioro de realidades tradicionalmente abundantes” (bienes escasos que requieren

nuevas protecciones), y el “incremento de las ya existentes” (patrimonio histórico –

artístico)

2.2. La efectiva aparición de nuevos riesgos: En este capítulo el autor trata el punto de

que vivimos en una “sociedad de riesgos” como consecuencia “negativa” del modelo social

postindustrial, resaltándose como consecuencias: La configuración del “riesgo de

procedencia humana como fenómeno social estructural”, en el sentido que gran parte de

las amenazas a las que se exponen los ciudadanos provienen de decisiones que otros

conciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos; el desplazamiento de los

grupos marginales por el hecho de ser percibidos como fuente de riesgos personales o

patrimoniales; la aparición no solo de nuevas técnicas como instrumentos para producir

resultados especialmente nocivos, sino también, el surgimiento de nuevas modalidades

delictivas dolosas (ej. ciber-delincuencia), y no intencionales, amparadas en la idea de

“fallas técnicas”, donde lo importante a determinar pasa a ser ¿Cuál es el riesgo que

estamos dispuestos a asumir, y por ende no es permitido?

2.3. La institucionalización de la inseguridad: En este capítulo el autor se refiere a la

“objetivización” de la inseguridad. El ciudadano reconoce que los riesgos a los que está

expuesto no se pueden eliminar, por lo que trata de distribuirlos de manera justa y eficiente.

Proliferan los delitos de peligro por sobre los de resultado (debido a una interdependencia

social que se traduce en que la indemnidad de los bienes jurídicos depende cada vez mas

de conductas positivas por parte de terceros, aumentando la desaprobación de los delitos de

comisión por omisión.

Por último, el autor se refiere a la “crisis del modelo del Estado de bienestar Europeo”,

como consecuencia del alto desempleo, la marginalidad y el choque de culturas,

fomentando la “criminalidad callejera

2.4. La sensación social de inseguridad: En este capítulo el autor trata de responder al

¿Cómo fue que esta sensación de inseguridad se propago en la sociedad? En este sentido,

destaca distintos aspectos, que serian responsables de la desorientación personal que vive la

sociedad (o “vértigo de la relatividad”): La dificultad de adaptación de la población a

sociedades en continua aceleración, la dificultad que tienen las personas para obtener

autentica información fidedigna, las exigencias individualistas del mercado, todo lo cual ha

dado lugar a inestabilidades emocionales y familiares, el “individualismo de masas”,

(individuos atomizados y narcisísticamente orientados, lo cual generaría sensación de

soledad), y la “experiencia del mal, como consecuencia de un largo historial de eventos

históricos catastróficos como guerras y otros acontecimientos destructivos del siglo XX.

Como corolario el autor concluye que, “por muchas y muy diversas causas, la vivencia

subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia objetiva de los

mismos”, responsabilizando, de este aumento de sensibilidad al riesgo, a los medios de

comunicación e instituciones públicas, al momento que transmiten imágenes sesgadas de la

realidad (justificando la idea de que el Derecho penal como herramienta necesaria)

2.5. La configuración de una sociedad de “sujetos pasivos”: En este capítulo el autor se

refiere a la instauración de clases pasivas. Habla del cambio de paradigma que significo

pasar del concepto de “riesgo permitido”, a la eliminación de estos espacios de riesgo,

incrementando la apreciación de infracciones de deberes de cuidado, la comisión por

omisión y la tipificación de delitos de peligro.

2.6. La identificación de la mayoría social con la víctima del delito: Otra consecuencia

de la sociedad de sujetos pasivos estaría marcada por el hecho de que las personas tendrían

una mayor tendencia a identificarse con la víctima del delito en desmedro del autor,

influyendo en la forma en que se ve a la ley penal ( herramienta del imputado frente al

poder punitivo del Estado vs mecanismo de ayuda a favor de la victima frente al trauma

generado por el delito), alterando la concepción clásica que se tendría del principio de

legalidad, permitiendo interpretaciones extensivas de la ley penal. El autor reconoce el

hecho de que el debate se centre en criminalidad de los poderosos, no obstante la

criminalidad de los desposeídos sea la mayoritaria, conlleva a una relativización de los

principios de garantía y de las reglas de imputación, afectando a toda la criminalidad y no

solo a la que es quería abarcar.

2.7. El descredito de otras instancias de protección: En este capítulo el autor se refiere a

como el Derecho penal ha pasado a ser considerado como la única herramienta de

civilización a la cual la sociedad puede echar mano en desmedro de otros mecanismos. Se

critica a la “moral social” por el hecho de que ha pasado a convertirse en excepcional una

conducta que no estimándose antijurídica se repruebe socialmente como inmoral,

reemplazándose los conceptos básicos del bien y el mal por el código penal. Se critica al

“Derecho civil” (en particular al de daños y de seguros) por cuanto han establecido criterios

objetivos de responsabilidad a la vez que han reducido su eficacia preventiva frente a las

conductas dañosas individuales, aumentando la perdida de contenido valorativo de la

responsabilidad civil. Por último, se critica al Derecho administrativo por ser burocratizado

y corrupto, que tiende a buscar cómplices de delitos socioeconómicos en vez de medios de

protección.

2.8. Los gestores “atípicos” de la moral: En este capítulo el autor crítica a la criminología

de izquierda y de como los integrantes de los niveles inferiores de la sociedad, que en algún

momento criticaban la coacción estatal a través de la pena, hoy pretendan utilizar al

Derecho penal con fines emancipatorios.

2.9. La actitud de la izquierda política: La política criminal socialdemócrata en

Europa: En este capítulo el autor se refiere al paralelo entre los grupos de izquierda y de la

derecha parlamentaria (menor intervención vs mayor intervención del Derecho penal), y

como estas diferencias cambiarían en Europa con la Socialdemocracia. Se toca el tema de

la “evolución” esquizofrénica de la izquierda parlamentaria en materia de política criminal,

incidiendo solo en los poderosos, mas no en los marginados, lo cual no hizo sino ampliar el

ámbito de aplicación del Derecho penal.

2.10. Un factor colateral: El “gerencialismo”: En este capítulo el autor explica como la

búsqueda de una sensación de seguridad y satisfacción por parte de la colectividad, genero

los modelos de justicia negociada, caracterizados por la desformalizacion y privatización

de los conflictos, prescindiendo de los valores de verdad y justicia, conllevando a entender

al delito como algo común, privándolo de su contenido simbólico reprochable,

disminuyendo la eficacia preventiva de la norma, conduciendo a un incremento de las

penas.

3. La globalización económica y la integración supranacional. Multiplicadores de la

expansión.

3.2. Globalización económica, integración supranacional y delincuencia: En este

capítulo el autor se refiere a dos consecuencias derivadas de los fenómenos señalados

(globalización-integración). Por un lado se dejaran de considerar ciertas conductas como

delictivas (ej. cuestiones relativas a la libre circulación), pero por otro, se crearan nuevas

formas delictuales modificándose las ya existentes, apareciendo nuevas concepciones de

que es delito y que no, en base a factores como la transnacionalidad, la organización

jerarquizada y la magnitud de las consecuencias.

3.3. La política criminal frente a la delincuencia de la globalización: En este capítulo el

autor trata el problema que surge cuando el Derecho penal de un país pasa a asumir

problemas transnacionales, con el fin de evitar “paraísos jurídico-penales”, siendo

necesario la construcción de un Derecho penal supranacional homogéneo (tanto en

cuestiones delictuales como de garantias fundamentales)

En el mismo sentido, los problemas de esta corriente expansionista radican, no en los

aspectos lógico-objetivos, sino en los rasgos teleológicos-valorativos, los cuales dependen

netamente de cada cultura y país. En este sentido, la homogeneización solo sería posible en

países que pertenezcan a un mismo ámbito cultural (occidental, oriental, islámico).

Por último el autor sostiene la idea de que un Derecho penal globalizado, requerirá

flexibilizar las categorías de principios político-criminales, relativizándolos, amoldándolos

a favor de una tendencia expansionista.

7. La imposibilidad de “volver” al viejo y buen Derecho penal liberal: En este capítulo

el autor crítica, a quienes abogan por la vuelta al Derecho penal liberal, sencillamente

porque este Derecho penal nunca existió como tal (considerando cuestiones como la rígida

protección del estado y el extraordinario rigor de las sanciones imponibles). Por el

contrario, ve factible la reconducción a la vertiente administrativa sancionadora por la vía

de “un Derecho de la intervención” (que implicaría la coexistencia de varios derechos

penales distintos), siempre y cuando las sanciones aplicables no fueran de prisión,

permitiendo, no solo, una “liberalización” y por ende flexibilización del Derecho penal,

sino también, un espacio razonable de expansión.

PREGUNTAS.

1. ¿Este expansionismo, sustentado en los modelos político – sociales imperantes, no estará

respondiendo solo a intereses particulares (grandes grupos y poderes económicos,

controladores de la prensa y financiadores de los legisladores), mas no a reales necesidades

sociales?

2. ¿Sería posible una “Americanización” del Derecho penal? y de ser así, ¿Sería esto

necesario para formar continentalmente una comunidad política de Derecho como lo es la

Unión Europea?

3. ¿Cuál es el verdadero fin del Derecho penal, si en virtud de este expansionismo se puede

apreciar que ya no solo respondería a intereses locales-nacionales, renunciando a ellos con

el fin de amoldarse a nuevas realidades globales?