LA EXCLUSIÓN DEL FISCAL EN LA NORMA PROCESAL PENAL.

Carlos Machuca Fuentes1 RESUMEN: La norma procesal penal del 2004, introdujo formalmente en el procedimiento penal una institución que más tenía relación con la responsabilidad administrativa del Fiscal que como actividad procesal: la exclusión fiscal. Si bien no es una figura novedosa en la legislación comparada y el Código de Procedimientos Penales en su texto original contemplaba la separación del Fiscal por el órgano jurisdiccional, ello varió con la Ley Orgánica del Ministerio Público, que faculta al superior del fiscal cuestionado a separarlo. El Código Procesal Penal ha ido más allá, contemplando incluso la separación de oficio y precisando los casos en que el Juez puede separar al fiscal del conocimiento de un caso. Palabras claves: Constitución, Actividad fiscal, exclusión fiscal, Juez, ley. Abstract: The criminal procedure rule of 2004, formally introduced into criminal proceedings an institution that had more to do with the administrative responsibility of the Prosecutor than as a procedural activity: tax exclusion. Although it is not a novelty in comparative legislation and the Code of Criminal Procedure in its original text contemplated the separation of the Prosecutor by the court, this varied with the Organic Law of the Public Ministry, which empowers the superior of the prosecutor questioned to separate it . The Code of Criminal Procedure has gone further, even contemplating the separation of office and specifying the cases in which the judge can separate the prosecutor from the knowledge of a case. Key words: Constitution, Fiscal activity, tax exclusion, Judge, law. I.- INTRODUCCIÓN: Tiempo atrás, se hizo pública una decisión judicial que ha causado sorpresa en quienes desempeñamos la actividad fiscal. Significaba la exclusión judicial de un fiscal por el Juez de la Investigación Preparatoria de Santa, por no haber cumplido con efectuar una subsanación de acusación respecto a la variación de hechos que se habría efectuado en una acusación, lo que motivó incluso cobertura de la prensa dado que era un caso de conocimiento público. Ello nos motivó a reflexionar - dado lo contemplado en la norma procesal vigente - sobre la figura procesal de la exclusión del fiscal, dado que existe mucho desconocimiento de abogados, fiscales y jueces sobre este mecanismo procesal que en realidad es una "sanción" pues, como se detallará, permite separar al denominado "fiscal del caso" cuando éste no preste las garantías de una adecuada actividad; es decir es un cuestionamiento a su actuación. No debe perderse de vista que, en el modelo procesal penal vigente, en etapas previas al Juicio se tiene claro la separación de funciones entre el Jueces y Fiscales ostentando los segundos el monopolio de la investigación. Pretendemos por ello en las siguientes líneas ingresar al

1 Fiscal Adjunto Superior Penal del Santa - Ministerio Público - Perú

análisis de un tema que pareciera controversial - si se tiene en cuenta los pedidos de exclusión fiscal en trámite - y que, por desconocimiento de esta institución procesal ha generado incertidumbre en muchos magistrados, paradójicamente, incluso de los propios fiscales -. Así, trataremos de delimitar el mecanismo de la "exclusión del fiscal", sujetos legitimados, y, que entendemos por "no cumplir adecuadamente con sus funciones" o "incurrir en irregularidades" al interior de una investigación. II.- DESARROLLO DEL TEMA. a.- Que se entiende por Exclusión fiscal?. Quienes ejercemos la actividad fiscal o la abogacía, advertimos que es posible dentro de la investigación o el proceso, "dejar fuera al fiscal y reemplazarlo por otro". Por ello, debemos entender por exclusión fiscal aquella acción de retirar a un fiscal o negarle a desempeñar una determinada actividad a la cual esta designado. Ciertamente según la Real Academia Española, el verbo excluir importa quitar o prescindir a algo o alguien2. En la actividad procesal, la exclusión fiscal importa el separar al fiscal de la dirección de la investigación cuando no cumple correctamente con sus funciones o en situaciones en las que incurra en irregularidades. Por lo tanto queda claro, a priori, que la exclusión es una sanción procesal, que solo puede ser impuesta en circunstancias excepcionales. La exclusión no puede utilizarse como mecanismo corriente de separación de fiscales de la dirección de una investigación. Por ello inclusive la exclusión de oficio del Fiscal requiere de una adecuada motivación y justificación por lo excepcional que debe resultar dicha decisión. Ello lo sustentaremos en las líneas que siguen. Al margen de lo anterior, preliminarmente podemos precisar que la exclusión del fiscal en etapas previas a juicio – incluso sin que importe sanción -, es aceptada en los sistemas de corte inquisitivo y en algunos de carácter mixto. Es el caso de la Legislación argentina, donde el Código Procesal de la Nación permite al Juez instructor – artículo 196 segundo párrafo – 3 tomar a su cargo la dirección de la investigación con exclusión del agente fiscal. El caso Nisman - fiscal que fuera asesinado en el vecino país a inicios del 2015 - es uno de los ejemplos más recientes de esta actividad procesal, donde la Juez Instructor excluyó a la fiscal del proceso, asumiendo la dirección de la instrucción4. b.- La garantía de independencia de los Magistrados en el ejercicio de sus funciones: lo que señala la Constitución. La Constitución Política del Estado de 1993 – articulo 146.1 - garantizó entre otros, el derecho de los magistrados a su independencia y autonomía. La Independencia evidentemente tenía relación con su actuar dentro de los procesos que están a su cargo es decir que debe estar libre de influencias internas o externas; la autonomía tiene mayor relación con el propio magistrado, es decir debe gozar de libertad para decidir sobre asuntos de su competencia. Visto de este modo las cosas, si se tiene en cuenta que los magistrados del Ministerio Público tienen las mismas prerrogativas y obligaciones que los magistrados del Poder Judicial debe

2 Visto en http://dle.rae.es/?id=HCmvu7c

3 En http://spij.minjus.gob.pe/graficos/Legcomp/Sudamerica/Argentina/CODIGO_PROCESAL_PENAL.pdf 4 Ver http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/12/151217_argentina_nisman_fein_irm

considerarse entonces qué también gozan de la autonomía en el ejercicio de sus funciones y por lo tanto no pueden ser sujeto a presiones de ninguna índole sean directas o indirectas. La atribución constitucional al Ministerio Público de ejercer la persecución penal pública, no puede ser menoscabada bajo ningún concepto ni mucho menos ser sometido a presiones. Ello lo remarcamos porque esencialmente dentro de un esquema procesal penal como el que tenemos en vigencia desde el año 2006, resulta claro que el fiscal dirige la investigación y su actividad resulta de capital importancia en el proceso penal, pues en primer lugar fija los parámetros de la imputación y en segundo lugar determina si una persona puede o no ser llevada a juicio. Qué duda qué cabe entonces, que para tomar decisiones que en muchos casos tienen incidencia en la libertad ambulatoria, debe tener la “libertad” necesaria para dicho actividad. De esta suerte, cualquier acto destinado a separar o excluir a un fiscal de una investigación o proceso qué se le hubiera asignado – incluso por sus superiores - debe resultar estrictamente necesaria y sobre todo razonable: ello importa qué el quebrantar la facultad constitucional asignada al Ministerio Público, específicamente en el tema de decidir si un determinado fiscal conduce o no una investigación, debe ser necesariamente excepcional. Ahora bien, aun cuando se pudiera razonar que en el caso de la exclusión fiscal no se sustrae al Ministerio Público de la investigación sino únicamente se cambia a una persona por otra, no es menos cierto que precisamente en virtud al derecho de actuación – competencia - que tienen los magistrados estas no pueden ser retiradas de manera arbitraria ni por un simple capricho de quien no está de acuerdo con qué determinado magistrado conduzca una investigación. Reiteramos por lo tanto, que la figura de la exclusión necesariamente es excepcional. c.- La exclusión del Fiscal en el Código de Procedimientos Penales. El Código derogado contemplaba la exclusión de los agentes fiscales – quienes son los que actuaban en etapas previas al Juicio -. Así lo precisaba el texto original de los artículos 43 y 445 del Código de Procedimientos Penales, que facultaba la queja por el afectado al superior de un agente fiscal para que este pueda enmendar la conducta del quejado, dejando incluso al Tribunal Correccional la adopción de las medidas que estime conveniente, considerando además que el Ministerio Público no era un órgano autónomo y tenía algún tipo de dependencia al Poder Judicial. Ello tiene explicación en la afinidad fiscal con el sistema judicial. Se menciona inclusive que "… el Ministerio Publico se desarrolló

5 Artículo 43.- Los Fiscales de los Tribunales Correccionales ejercen vigilancia sobre

los Fiscales Suplentes, los Agentes Fiscales y los Promotores Fiscales podrán

recomendar la separación del proceso y la prohibición para que intervengan en otras

causas.

Artículo 44.- El inculpado o el agraviado cuando considere que un Fiscal, agente fiscal o

promotor fiscal no ejerce debidamente las funciones que la ley le encomienda, puede,

con independencia del procedimiento que deba iniciarse o se esté siguiendo, ocurrir al

inmediato superior, quejándose de la acción u omisión que considere indebida. El

superior ejercerá las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, en

caso necesario, comunicará la queja al Tribunal Correccional para que éste adopte, las

medidas que juzgue convenientes.

como una institución con fuerte afinidad al sistema judicial, lo que llevó incluso a afirmaciones tales como que los fiscales surgían de las costilla de los jueces…" (CEJA, 2005, p. 40). Sobre la exclusión fiscal regulada en el Código de Procedimientos Penales existe poca jurisprudencia; así, se señala: “... la independencia de los funcionarios del Ministerio Público no los exime de intervenir en la forma y dentro de los límites y en las condiciones derivadas de las ejecutorias pronunciadas por los tribunales…”( Guzmán Ferrer,1977,p. 114), ratificando así el control judicial sobre la conducta procesal de los fiscales, lo que varió a partir de la creación del Ministerio Público como órgano autónomo. Por otra parte, respecto a quienes tuvieran legitimidad para solicitar que los integrantes del Ministerio Público cumplan con sus deberes, se tenía el criterio de que aún cuando el agraviado no era parte en el juicio, podía ocurrir a lo superior del Fiscal a fin de lograr su sustitución en la causa que tenga interés. Ello resultaba importante puesto que aun cuando la norma derogada no reconocía la condición de parte procesal al agraviado – era necesario constituirse en parte civil -, si le facultaba quejarse a LOS superiores del fiscal cuestionado a fin de reemplazarlo por actuación negligente, siempre y cuando tenga interés en el juicio. Puede concluirse válidamente qué de lograr su objetivo el agraviado, estaríamos ante una sanción procesal. d.- La exclusión Fiscal en la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente: La Constitución de 1979 introdujo en nuestro ordenamiento al Ministerio Público como órgano con autonomía con relación a otras entidades del sistema de justicia. Aun cuando antes de dicha Carta Magna existía la figura del fiscal, era evidente que su actividad se encontraba mediatizada6. Por ello, el artículo 250 de la Constitución de 1979 señalaba que el Ministerio Público era autónomo y jerarquizado. Este principio de jerarquía es el que sirvió de base y referencia para la organización y estructura del Ministerio Público la que se plasmó en su Ley Orgánica consagrada por el Decreto Legislativo 052 promulgado en 1981. La Ley Orgánica del Ministerio Público contempló en su artículo 92, a semejanza de los artículos derogados del Código de Procedimientos Penales que ya apuntamos, la figura de la exclusión fiscal. Era evidente, teniendo en cuenta la razón de ser de la norma, concordante con el artículo 13 de dicha ley, qué la exclusión también no era otra cosa que una sanción procesal y así puede advertirse y claramente de los comentarios al citado articulado efectuada por el maestro José Hurtado Pozo cuando en su libro El Ministerio Público, respecto al inciso tercero del mencionado artículo 92, precisa: “... esta norma es de carácter disciplinario de control. Bien pudiera

figurar en último lugar; de esta manera no se hubiera roto la continuidad entre los dos primeros incisos y el cuarto. La situación planteada es la de constatación por parte del Fiscal Superior de alguna irregularidad cometida por el fiscal provincial dolosa o

6 Ver Historia del Ministerio Público en la página oficial de la institución, enlace

https://www.mpfn.gob.pe/historia/

culposamente colocación de su intervención en las etapas policial y judicial. Al suceder esto el Fiscal Superior separará del proceso al fiscal provincial y designará a quién lo reemplace (un titular o un adjunto). Al mismo tiempo informará al Fiscal de la Nación, adjuntándole la documentación respectiva a fin de que sea sometido al proceso correspondiente…” (p.211).

Agrega que, mediante esta regla se confirma la autonomía del Ministerio Público frente al Poder Judicial habida cuenta que con el Código de Procedimientos Penales la sanción al Fiscal era impuesta por el Poder Judicial; en ello radica la explicación del porque se hayan derogado los artículos del Código de Procedimientos Penales relativos a la sanción a fiscales. Queda claro entonces que acorde con la Ley Orgánica del Ministerio Público, la exclusión fiscal definitivamente era una sanción de alcance procesal. Y sobre todo que únicamente era de competencia del Fiscal Superior del Fiscal separado, evitando así intromisión del Poder Judicial en cualquier tipo de sanción; como dato importante debe mencionarse que el citado artículo aún conserva su versión original. Dos son los artículos de la Ley Orgánica del Ministerio Público - Decreto Legislativo 052- que tienen importancia para nuestro análisis:

- El artículo 13º “…El inculpado o el agraviado que considerase que un Fiscal no ejerce debidamente sus funciones, puede recurrir en queja al inmediato superior, precisando el acto u omisión que la motiva. El superior procederá, en tal caso, de acuerdo con las atribuciones que para el efecto le confiere la ley.”

- El inciso 3) del artículo 92º (facultades del Fiscal Superior en lo Penal) que precisa: “…Separar del proceso al Fiscal Provincial que participó en la investigación policial o en la instrucción si, a su juicio, actuó con dolo o culpa y designar al Fiscal titular o Adjunto que debe reemplazarlo. Como consecuencia de la separación que disponga, elevará de inmediato al Fiscal de la Nación su informe al respecto, con la documentación que considere útil …”

Una lectura atenta de ambos artículos nos dejan en claro que en primer lugar, la queja y posible pedido de separación solo opera en procesos penales (se indica claramente inculpado o agraviado); en segundo lugar que antes del fin de la instrucción no cabe la exclusión de oficio: solo opera a pedido de parte. Es recién al final de la instrucción, cuando el Fiscal Superior toma conocimiento de la misma, en que puede disponer la separación de oficio al Fiscal. Y solo cuando medie dolo o culpa en sus actuaciones: no se contempla la discrepancia de criterio como razón para excluir al fiscal. Así, la Ley Orgánica del Ministerio Público consagra la excepcionalidad de la exclusión del Fiscal, restringiéndola a situaciones especiales. No debe perderse de vista la independencia de criterio de los magistrados, pero claro está respetando el principio de jerarquía. En estos casos se puede asevera que "… la alegada independencia funcional, en este punto debe ceder para mantener la unidad y coherencia del cuerpo…" (Maier y otros, 2003, p. 202) e.- Lo que señala el Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público

Desde la creación de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público en 1993, se procuró regular los procedimientos administrativos sancionadores, habiéndose para ello aprobado los reglamentos correspondientes, como los consignados en la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público Nº 296-96-MP-FN- CEMP de fecha 11 de octubre de 1996, el contenido en la Resolución de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público N° 337-98-MP-CEMP su fecha 24 de abril de 1998, hasta el actual Reglamento aprobado por Resolución Nº 071-2005-MP-FN-JFS su fecha 03 de Noviembre del 2005, que con una serie de modificaciones continua vigente. Para lo que nos ocupa, resulta de interés lo preceptuado en el artículo 23 del reglamento vigente sobre las infracciones sancionables, como las consignadas en el literales c) - transgredir las prohibiciones contenidas en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (referidos a los literales e y f, relacionado a irregularidades susceptibles de sanción) -, d) sobre incumplimiento de disposiciones, y k) sobre emisión de dictámenes o resoluciones sin adecuado estudio, motivación o fundamentación. Es evidente que la exclusión del fiscal por incumplimiento de funciones o irregularidades, lleva consigo la sanción administrativa que incluso puede llegar hasta la destitución. Por lo tanto la Exclusión Fiscal si bien sanción procesal, tiene consecuencias que van mucho más allá del apartamiento del fiscal de la investigación: es el cuestionamiento de su conducta procesal durante la investigación, lo cual merece ser investigada conforme a los parámetros del derecho administrativo sancionador. Por ello la exclusión fiscal importa un adelantamiento de opinión sobre presunta responsabilidad funcional; exclusión fiscal y procedimiento administrativo sancionador se encuentran íntimamente ligadas en estos casos. Queda claro que la investigación administrativa es a posteriori, nunca antes, salvo que exista una queja en el órgano de control. Eso sí, efectuada la queja antes del pedido de exclusión, estando al principio del non bis in ídem, no pueden verificarse dos sanciones por un mismo proceder irregular. f.- La exclusión fiscal en el Código Procesal Penal. La entrada en vigencia de la norma procesal del 2004, trajo como consecuencia la posibilidad de exclusión del fiscal, no solo como actividad a iniciativa de parte, sino también por un actuar de oficio del Superior del Fiscal que conoce de la investigación. Es decir, que sin requerimiento de parte, el Superior puede separar a un fiscal de un determinado caso. El texto del artículo es el siguiente:

Artículo 62 Exclusión del Fiscal.- 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, el superior jerárquico de un Fiscal, de oficio o a instancia del afectado, podrá reemplazarlo cuando no cumple adecuadamente con sus funciones o incurre en irregularidades. También podrán hacerlo, previa las indagaciones que considere convenientes, cuando esté incurso en las causales de recusación establecidas respecto de los jueces. 2. El Juez está obligado a admitir la intervención del nuevo Fiscal designado por el superior.

Así, de acuerdo al nuevo Código Procesal Penal – CPP -, serian dos las causales que darían como resultado la exclusión del fiscal: en primer lugar sea cuando éste no haya cumplido con sus funciones adecuadamente y en segundo lugar en el caso de que este haya incurrido en ciertas irregularidades. Debemos considerar el rol del fiscal como órgano de investigación y persecución del delito de la siguiente manera: i) el rol de titular de ejercicio de la acción penal, conductor de la investigación y, ii) el de acusador al finalizar la investigación preparatoria y que se prolonga durante el juicio oral, es decir tiene un rol de parte durante la fase de juzgamiento y actuación de los recursos impugnatorios, así como el deber de la carga de la prueba. Por consiguiente cuando hacemos mención de que el Fiscal incurre en irregularidades o incumple sus funciones y puede ser excluido, nos encontramos ante una doble consecuencia, por un lado nos encontramos ante una sanción procesal – apartamiento del caso – y por otro lado a la existencia de responsabilidades funcionales, las cuales también importan sanciones disciplinarias – previo proceso -, las cuales pueden ser la amonestación, la multa, la suspensión, y la destitución. Para entender la problemática debemos precisar que la exclusión del fiscal en etapas previas al Juicio por el superior jerárquico, puede darse en los siguientes casos: i.- Cuando existe el supuesto de una denuncia no adecuadamente investigada (artículo 335.2) ii.- Cuando así lo decida el superior (artículo 334.6) iii.- Cuando se exista o se ampare una causal de inhibición o recusación (artículo 61.4) iv.- Cuando habiendo solicitado sobreseimiento, el Superior no comparta el criterio del Fiscal de la investigación (artículo 346.4) Quedando claro nuevamente, que la exclusión solo puede darse por disposición del Superior al Fiscal de la Investigación. Empero, el artículo 62 de la norma procesal, debe ser aplicado en concordancia con lo señalado en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el propio Reglamento antes mencionado, puesto que siendo una sanción procesal y constatándose irregularidades o incumplimiento de funciones, el Fiscal Superior únicamente puede enviar copia de lo actuado al órgano contralor a fin de que previa investigación - donde se garantice el derecho a la defensa del fiscal cuestionado -, se le imponga la sanción que corresponda. La absolución de los cargos objeto de investigación, no habilita al fiscal separado a reasumir el caso, puesto que en atención al principio de jerarquía consagrada en el artículo 5 de su Ley Orgánica, decretada la separación del fiscal del caso, por un criterio del Fiscal superior, es éste el que prevalece. g.- Quienes están legitimados para solicitar la exclusión del fiscal y ante quien debe tramitarse. De acuerdo al tenor literal de la norma, es el afectado quien puede solicitar la exclusión fiscal. Al contemplar el término “afectado” un universo amplio, podríamos considerar como sujetos a aquellos que podrían plantear la exclusión del fiscal, como son:

▪ El abogado defensor, en defensa de los intereses de su cliente, ▪ El tercero civil,

▪ El actor civil como sujeto procesal, ▪ El imputado ▪ El agraviado ▪ El Procurador en defensa de los intereses estatales cuando el

agraviado es el Estado. Aparte de los anteriores, puede un tercero solicitar la exclusión del fiscal? Si consideramos que la exclusión fiscal es una medida excepcional justificada solo en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la investigación, la respuesta es negativa. Por ello no resulta atendible que un tercero, así tenga interés en las resultas de la investigación, pueda solicitar la exclusión del fiscal del caso, dado que la exclusión solo opera al interior de la investigación: solo quien se considere afectado con la manera con la que se conduce la investigación, puede solicitar la exclusión. Por otra parte en el caso de los Jueces y Fiscales que ponen en conocimiento de una denuncia al órgano fiscal competente, estos no pueden ser considerados como “afectados”, puesto que solo efectúan la tramitación del conocimiento de un hecho punible; serán quienes actúen al interior de la investigación los que, si se consideran afectados, solicitar la exclusión. En el caso de los Jueces, de advertirse irregularidades, debe ponerse en conocimiento del órgano de control correspondiente para las investigaciones a que hubiere lugar. h.- Ante quien se tramita los pedidos de exclusión?.- La norma procesal señala que la exclusión debe plantearse ante el “superior jerárquico” del fiscal cuestionado. Esto que parece sencillo ha venido siendo distorsionado en la práctica, por un error en la interpretación del texto de la norma. Cuando la norma se refiere a superior de un fiscal debe entenderse que es el superior en grado. Nótese que la norma no es restrictiva, por lo que perfectamente pueden ser excluidos Fiscales de todos los estamentos. Sin embargo para lo que nos ocupa, debemos señalar que conforme al artículo 43 de su Ley Orgánica, los fiscales pueden tener el auxilio de los adjuntos, dejando en claro el fiscal adjunto tendrá como superior al Fiscal del despacho. En los sistemas corporativos, es el Fiscal Coordinador, quien es el superior jerárquico de los adjuntos. En igual sentido en las Fiscalías Superiores y Supremas, los Fiscales Superiores y Fiscales Supremos, son los superiores jerárquicos de los adjuntos. Entonces cuando se plantea la exclusión de un Fiscal Adjunto al provincial, ante quien se plantea? Obviamente que ante el superior en grado, es decir el Fiscal Provincial y no ante la Fiscalía Superior como erróneamente se ha venido tratando el tema. En igual sentido la exclusión de un Fiscal Provincial y de un adjunto superior se tramita ante el Fiscal Superior y la exclusión de los Fiscales Superiores y adjuntos supremos, se tramita ante el Fiscal Supremo en lo Penal, dado que la exclusión únicamente funciona para el área penal. Sin embargo, los pedidos de exclusión no pueden ser monedas al aire buscando la separación de un fiscal – lo que lo convertiría en un mecanismo, incluso político, para separar al fiscal que no es de nuestro agrado -: deben encontrarse adecuadamente fundamentados precisando, en que consiste el incumpliendo de funciones del fiscal cuestionado o las

irregularidades que se le imputan, es decir sustentando adecuadamente los hechos que justifican la exclusión y proporcionado buenas razones por las cuales el fiscal debe ser excluido. Así se ha señalado que “…el abogado recurrente en su pedido de exclusión fiscal, ha debido fundamentar la expresión de agravios, por lo que, el pedido debió contener una crítica razonada y concreta de los motivos y los fundamentos, que la fiscal cuestionada ha vulnerado…” (Disposición Superior N° 271-2014-MP-3°FSP-U-P del 14 de Noviembre del 2014, Distrito Fiscal de Ucayali). Por lo tanto los pedidos de exclusión fiscal no deben limitarse a la mera invocación del artículo 62 de la norma procesal- Tampoco la exclusión fiscal – especialmente la que se ordena de oficio - debe ser un “cajón de sastre” para justificar la separación de un fiscal del caso que viene conociendo, pues ello significaría un “direccionamiento” de la investigación. i.- Exclusión fiscal luego de archivo de investigación. Siendo facultad del Fiscal el disponer la no formalización de Investigación Preparatoria – artículo 334 CPP -, pese a que hubiera actuado diligencias preliminares que le formen convicción, es válido sostener que, aun cuando el artículo 62 del CPP no lo precise, no es posible la exclusión fiscal cuando se ha dispuesto archivo al no formalizarse investigación. Ello tiene sustento en el principio de preclusión, es decir que culminada una etapa no puede retrotraerse la misma a una anterior, salvo que exista una causal de nulidad absoluta la cual debe estar señalada en la norma en forma precisa. Por tanto, un pedido de exclusión fiscal cuando ya se dispuso el archivo y no formalización debe ser desestimado, pues la actuación fiscal ya culminó. Si hubiese irregularidades en el actuar fiscal, es obvio que estas le competen al órgano de control del Ministerio Público, no siendo la exclusión del fiscal la vía que corresponde para apartar al fiscal del caso, que además ya está archivado. Únicamente se abre la posibilidad de exclusión fiscal cuando se hubiera amparado un recurso de elevación por el denunciante – la norma restringe el recurso a quien puso en conocimiento de autoridad competente la noticia criminal - y se disponga la ampliación del plazo de diligencias preliminares o la formalización de investigación. Consecuentemente, respecto a un caso archivado, si no existe pedido de parte legitimada, no puede declararse de oficio la exclusión del Fiscal (precisamente porque la exclusión no es la regla sino la excepción). En todo caso si el caso es reabierto, tampoco cabe la exclusión, siendo facultad del interesado solicitar la inhibición del fiscal precisamente porque se duda de su imparcialidad – articulo 53.1.e concordante con el artículo 61.4 del CPP -. j.- La Exclusión Fiscal a nivel judicial: puede el Juez excluir al Fiscal en etapas previas a Juicio? Dado que la norma procesal no contempla esta circunstancia. Le está vedado al Juez a que de "motu propio" adopte una medida sancionadora, estando al principio de taxatividad de las sanciones - que deben estar precisamente señaladas en la norma - concordante con el principio de legalidad que deben guiar todos los actos de quienes adoptan una decisión. El “señorío” del fiscal en la etapa Investigatoria y el mecanismo procesal especifico contemplado en el artículo 62 del Código Procesal

Penal, impide que el Juez pueda excluir a un Fiscal durante la investigación: ello no quita que ante la existencia de irregularidades pueda poner en conocimiento del órgano de control del Ministerio Público las inconductas en la que puede incurrir un fiscal. Siendo así, la exclusión del fiscal en etapas previas al Juicio, solo sería posible en dos supuestos: i) si el Juez de investigación ordena una investigación suplementaria – artículo 346.5 CPP - y aparecen indicios de irregularidad o incumplimiento de funciones, que justifiquen apartar al fiscal, lo cual obligaría al perjudicado a solicitar su exclusión ante el Fiscal Superior, y ii) también cabe la exclusión fiscal cuando, ante un requerimiento de sobreseimiento, el Juez discrepe del pedido de archivo y el superior del fiscal ampare la discrepancia – artículo 346.4 CPP -. k.- La exclusión del Fiscal en etapa intermedia del proceso: Puede el Juez excluir al Fiscal por discrepancias en el contenido de la acusación? En lo que atañe a la exclusión judicial del Fiscal por discrepancias con el contenido de la acusación, cabe precisar que, formulada acusación no es posible retrotraer el estado de cosas a uno anterior. Ello se explica en el hecho de que dado que la acusación es un acto postulatorio, no es pasible de nulidad, a diferencia de lo que ocurría con los procesos bajo la norma adjetiva derogada. La acusación fiscal es pasible de correcciones conforme a lo que señala el Acuerdo Plenario 6-2009, contemplándose, como lo precisa el fundamento 13 del citado acuerdo, la devolución de la acusación por defectos formales para su debida subsanación (control formal). Así lo precisa el artículo 352.2 del CPP, cuando se otorga un plazo al Fiscal para corregir defectos detectados en audiencia, luego del cual la audiencia se reanuda. No se menciona la exclusión del fiscal en caso de no cumplir el mandato del Juez. En el caso del control sustancial que está referido, conforme al fundamento 15 in fine del Acuerdo Plenario varias veces citado a: i) elemento fáctico, ii) elemento jurídico, iii) elemento personal, iv) presupuestos procesales vinculados a la vigencia de la acción penal, y v) elementos de convicción suficientes. En el caso que no pueda sostenerse la acusación el citado Acuerdo Plenario – fundamento 14 - precisa: "... Negar la validez de la acusación y la consecuente procedencia del juicio oral – con independencia de la aplicación de un criterio de oportunidad, circunscripto a los supuestos del artículo 2° NCPP, y de la deducción de excepciones - sólo es posible si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa, los que están taxativamente contemplados en el artículo 344°.2 NCPP...". Por consiguiente basta que se satisfagan los presupuestos del control sustancial para que éste quede superado. Dicho de otro modo sólo es posible desestimar la acusación si se presentan los requisitos que permiten el sobreseimiento de la causa –articulo 344.2 del CPP -. En los casos que el Fiscal subsane defectos, si el Juez considera - discrepando con el fiscal - que a la acusación le falta algún elemento del control sustancial, puede sobreseer la causa. Cualquier otra situación no autoriza el sobreseimiento ni mucho menos la imposición de sanciones al Fiscal, habida cuenta que la acusación es un acto dispositivo mediante el cual la Fiscalía materializa la acción penal ante el Juez, cuando exista probabilidad de verdad con base en los

elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida acerca de la existencia de la conducta delictiva investigada y de la responsabilidad que se pueda atribuir al imputado. La acusación es un acto postulatorio que concreta la "posibilidad" de llevar al Juicio al imputado. Por consiguiente argumentar que el fiscal no ha subsanado la acusación haciendo "caso omiso" a lo solicitado por el Juez - cuando se trata de cuestiones fuera de lo señalado en el artículo 349 de la norma - , no es causal de exclusión del Fiscal no solo porque la norma no lo precisa, sino también porque corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal el mantener una postura respecto a los casos que investiga con prescindencia de la suerte que pueda correr en Juicio su teoría del caso. Si el Juez considera que no se han subsanado omisiones debe resolver lo conveniente - que incluye la posibilidad del sobreseimiento y tenerse por atribuidos los cargos en la forma que señaló el fiscal y observaciones de la defensa - mas no excluir al fiscal del proceso. Es más, es posible que se supere la etapa intermedia con lo propuesto por el Fiscal y las observaciones efectuadas por las partes7. l.- La exclusión del Fiscal en Juicio: Puede el Juez apartar al Fiscal de un caso? La norma procesal solo permite la exclusión del Fiscal por el Juez, en etapa de Juicio Oral, acorde con sus facultades de dirección del Juicio, cuando no asiste a 2 audiencias consecutivas o a 3 no consecutivas, quedando claro nuevamente que la exclusión es una sanción procesal – el fiscal es reemplazado por otro - y además es excepcional, de "ultima ratio" es decir cuando la conducta fiscal atenta gravemente contra el desarrollo del proceso. Fuera de ello no es posible excluir al Fiscal del caso, precisamente por cuanto separarlo en un etapa tan trascendental sería atentar contra el derecho a la igualdad procesal - el Ministerio Público vería disminuida su posición con un nuevo fiscal que recién conocería del caso -. Además de ello cualquier otra inconducta del Fiscal perfectamente puede ser comunicada al órgano de Control del Ministerio Público. ll.- Cabe la exclusión fiscal en juicio de apelación? De acuerdo a las normas procesales, siendo la audiencia de apelación también un juicio, rigen en lo pertinentes las normas procesales del juicio de primera instancia, en aplicación del artículo 424.1 del CPP. Por tanto, si puede haber exclusión del Fiscal del caso, únicamente por inasistencia o obstrucción al Juicio de Apelación. Puede darse también la exclusión del fiscal por causal de Inhibición o Recusación. En estos casos, el pedido de exclusión puede ser planteado por las partes, o el mismo fiscal, también puede advertirlo; un claro ejemplo cuando el Fiscal Superior conoce al imputado, tiene un parentesco o anteriormente tuvo algún tipo de inconveniente con éste. En suma aunque lejana, si es posible que se dé la exclusión fiscal en juicio de apelación.

7 Es ilustrativo lo resuelto por la Sala Penal de Apelaciones de Lima, en el Exp. 10-2011, su fecha

27/01/2012, Incidente de Oposición planteado por la defensa referente a supuestos nuevos hechos

expuestos en la acusación fiscal por parte del Ministerio Público.

m.- Es factible excluir al Fiscal y remitir copias al Órgano de Control del Ministerio Público, aduciendo que hizo caso omiso a los requerimientos judiciales? Volvemos a insistir, la exclusión del fiscal sea por el superior jerárquico o por el Juez, solo opera de manera excepcional y en casos taxativamente previstos por la norma procesal. La exclusión fiscal no puede estar librada a la arbitrariedad. Por ello remitir copias al órgano de control, cuando no existe causal de exclusión prevista en la ley procesal, convierte al acto que la ordena, en arbitrario. Las faltas deben estar claramente precisadas en la norma pertinente y el hecho – por ejemplo - de no haber subsanado defectos de acusación, cuando existe discrepancia de criterios, no configura causales para exclusión o la apertura de proceso administrativo por vulneración al derecho de imputación necesaria. Los actos postulatorio del Fiscal como en el caso de la acusación, donde el representante del Ministerio Público adopta una postura respecto a la suerte de la investigación, no pueden ser objeto de investigación o sanción alguna. Está aceptado en la Jurisprudencia de los órganos de control especialmente del Poder Judicial, refiriéndose la Ley de la Carrera Judicial que "…no da lugar a sanción disciplinaria la discrepancia de opinión ni de criterio en la resolución de los procesos…" ( Queja OCMA Nº 827-2012-Lima, su fecha 25 de Abril del 2013).. n.- Exclusión y queja funcional paralelas? Prohibición del Non bis in idem. Si se considera que la exclusión fiscal es una sanción procesal por supuestos establecidos en la norma procesal, determinado que sea que el Fiscal no cumplió adecuadamente sus funciones (las que se desprenden de los artículos 60 al 66 del CPP) o incurrió en irregularidades (sancionadas en el Reglamento), es evidente que habría vulnerado también sus deberes y le corresponde sanción administrativa, conforme al reglamento. Ahora bien, la Ley de la Carrera Fiscal – Ley 30483 - sanciona en su artículo 45.9 la negligencia en el ejercicio de las funciones y el artículo 46.3 el causar grave perjuicio al desarrollo del proceso. Por lo tanto en el caso de existir supuestos de exclusión, estos son pasibles de sanción que no pueden ser impuestas por el Superior del excluido, sino por el órgano de control respectivo, previo proceso administrativo sancionador donde se garantice el derecho a la defensa y puedan actuarse pruebas. Por tanto, toda exclusión lleva necesariamente una sanción para el excluido, lo que refuerza nuestra posición de que la exclusión del fiscal es una sanción: la sanción es consecuencia de la exclusión. Entonces, si hay causal de exclusión, deben remitirse copias a la ODCI como lo señala el fundamento 6.4 de la Resolución N° 054-2016-MP-FN-FSCI su fecha 15 de Enero del 2016. Ahora bien si ya existe investigación abierta en el órgano de control por los mismos hechos, no cabe, al resolverse la exclusión nuevamente remitirse copias para investigación por el órgano contralor, puesto que se estaría incurriendo en una búsqueda de una doble sanción, vulnerándose el principio del non bis in ídem. ñ.- Cabe la impugnación de la medida de exclusión? La norma procesal, nada dice respecto a la interposición de recursos impugnatorios por el Fiscal excluido. Empero si se tiene en cuenta que

toda persona tiene el derecho a la tutela judicial efectiva y la exclusión de por si es una sanción que afecta al Fiscal, no solo en sus funciones sino también cuestiona su desempeño funcional, es posible admitir, en virtud al derecho que toda persona tiene a la doble instancia consagrada en el artículo 139.6 de la Constitución Política del Estado - aun cuando conforme al artículo 404.2 la posibilidad de recurrir solo es concedida a quien la ley se lo confiere –, la impugnación de la exclusión porque indirectamente afecta derechos a un tercero, como lo es el Fiscal cuestionado. No debe perderse de vista que la decisión de excluir a un Fiscal de un caso que investiga, de por si es ya un adelantamiento de opinión del superior respecto a una posible responsabilidad funcional, obligando al cuestionado a defenderse en el proceso administrativo correspondiente, lo que inclusive le causa inconvenientes si se trata de un magistrado titular, sometido a los procesos de evaluación y ratificación. III.- A MODO DE CONCLUSIÓN: 1- Podemos concluir en primer lugar que la exclusión del fiscal, contemplada en el artículo 62 del Código Procesal Penal, es una sanción procesal, que repercute no solo en la separación del fiscal del caso especifico sino también importa la apertura de proceso administrativo para deslindar responsabilidades. Si bien es una medida que cautela una investigación adecuada, evitando que los descuidos procesales perjudiquen la investigación, se debe tener mucho cuidado en su uso, teniendo en cuenta que la exclusión afecta la autonomía del Fiscal. Solo cuando se considera que existe manifiesta irregularidad en el actuar del Fiscal, puede operar como última medida a fin de evitar perjuicio a la investigación. En los demás casos se debe preferir respetar la autonomía del Fiscal. 2.- La exclusión fiscal a nivel judicial está supeditada a casos concretos. Aun cuando el Juez tiene amplias facultades especialmente en la dirección del juicio, la exclusión no puede estar librada al arbitrio judicial. Opera solo en los casos taxativamente establecidos por ley y debe estar adecuadamente motivada. Fuera de ella la exclusión fiscal resulta improcedente y solo perjudica la actividad procesal e imagen del fiscal. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS: 1.- CENTRO DE JUSTICIA DE LAS AMERICAS, Desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina, Alfabeta Artes Graficas, Santiago de Chile, 2005. 2.- GUZMAN FERRER, Fernando, Código de Procedimientos penales, Sétima edición No oficial, Editorial Científica SRL, LIma,1977 3.- HURTADO POZO, José, El Ministerio Público, Tipografía Sesator, Lima, 1981. 4.- MAIER, Julio, El Ministerio Publico en el proceso penal, Compilación, Buenos Aires, 2003.