LA EVOLUCIÓN DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ...Las obligaciones laborales del Tratado de Libre...

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El seguimiento del capítulo 16 sobre disposiciones laborales y del Acuerdo de Cooperación Laboral

Miguel Canessa Montejo

Canada

LA EVOLUCIÓN DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERÚ-CANADÁ: EL SEGUIMIENTO DEL CAPÍTULO 16 SOBRE DISPOSICIONES LABORALES Y DEL ACUERDO DE COOPERACIÓN LABORAL

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La Evolución del Tratado de Libre Comercio Perú-Canadá:

© Programa Laboral de Desarrollo PLADES

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Investigador: Miguel Canessa Montejo

Coordinadora:Gianina Echevarría

Coordinador gráfico:Hernán Benites

Diseño y diagramación Corrección de texto:José Bernabé Vargas-Machuca

Lima-Perú

Informe realizado en Febrero 2019Publicado en la web en Junio 2020

LA EVOLUCIÓN DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERÚ-CANADÁ: EL SEGUIMIENTO DEL CAPÍTULO 16 SOBRE DISPOSICIONES

LABORALES Y DEL ACUERDO DE COOPERACIÓN LABORAL

Febrero del 2019

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Introducción 5

Primera parte: 8

Las obligaciones laborales del Tratado de Libre Comercio (TLC) Perú-Canadá 8

1. Las obligaciones que se derivan como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 9

2. Los compromisos asumidos por la declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1998 11

3.RespetarplenamentelaConstituciónylasleyesdecadapaís 15

4.Promoverelrespetodelosprincipiosyderechoslaborales internacionalmente reconocidos 16

5.Dejardeaplicaroderogarlalegislaciónlaboralporincentivar el comercio o la inversión 22

6.Promoverelcumplimientoylaaplicaciónefectivadelalegislaciónlaboral 23

6.1.Laefectivaaplicacióndelalegislaciónlaboral 23 6.2.Lasmedidasgubernamentalesadecuadasparalaefectiva aplicación de la legislación laboral 24 6.3.Lasgarantíasprocesalessobrelalegislaciónlaboral 26 6.3.1.Elaccesodelosparticularesalosprocedimientos 27 6.3.2. La imparcialidad e independencia de los procedimientos 28 6.3.3. El debido proceso en los procedimientos 29 6.4. Los procedimientos son públicos 31 6.5.Losprocedimientossongratuitosyrápidos 32 6.6.Elderechoalarevisión(instanciaplural) 33

Índice

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6.7.Elprincipiodenormamínima 34 6.8. La promoción del conocimiento de la legislación laboral ysusgarantíasprocesales 35 7.PromovereldiálogosocialsobrelosasuntoslaboralesdelAcuerdo deCooperaciónLaboral(ACL)entreCanadáyPerú 36

8.Implementarlosmecanismosinstitucionalesyexaminar las comunicaciones públicas 38

8.1.ElaspectoinstitucionaldelTratadodeLibreComercio (TLC) Perú-Canadá 38 8.2.Losmecanismosdecooperaciónyconsultaenmaterialaboral 40

9. Fortalecer las capacidades de los ministerios responsables en el cumplimiento de la legislación laboral 42

10.Fomentarunintercambioentrelasautoridadesestatalesdelaspartes, conrelaciónalalegislaciónlaboralyasuaplicación 43

Segunda parte: 44

Loscambiosnormativosdelalegislaciónlaboralperuana 44 Período2009-2011 45 Período2011-2016 46 Período2016-2020 58

Tercera parte: 62

La evolución del intercambio comercial 62 IntercambiocomercialentrePerúyCanadá 63 InversióncanadienseenelPerú 79

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El1deagostodel2009entróenvigenciaelTratadodeLibreComercioentrePerúyCanadá(enadelante,TLCPerú-Canadá),elcual,ademásdeincluiruncapítulodedisposicioneslaborales,estáacompañadoporunAcuerdodeCooperación Laboral (enadelante,ACL)¹. Este tratado seenmarcadentrode losAcuerdosdeLibreComercio(enadelante,ALC)queincorporanunacláusulasocialenmaterialaboral.Caberecalcarqueestasalianzashantenidounnotableincrementoanivelmundialenlosúltimosaños,pasando,entre1995yel2016,de3a77acuerdos,dentrodeloscualesestánagregadasdisposicioneslaboralesquerepresentanel28.8%desucontenidototal².EnelcasodelPerú,enlosúltimosdiezaños,estehasuscrito20ALC,incorporándoseenochodeellosdisposicioneslaborales,representandoestasel 40%del contenido de dichos acuerdos, una cifra superior al promediomundial³. Estos datos, nohacenmásqueresaltarlapertinenciaalcanzadaporlascláusulassocialesenelcomerciointernacional,vinculándolasestasalosderechoslaborales.

Engeneral,seclasificanlosALCquetienendisposicioneslaboralesenfunciónaltipodecláusulasocialqueincorpora.Así,lascláusulassocialespuedenteneruncarácterpromotorouncaráctersancionador,porloqueselesdistingueentre“condicionalidadpositiva”y“condicionalidadnegativa”parareferirnosalasdiferentesmodalidadesquepuedeadoptar.Lacondicionalidadpositivaconsisteenelotorgamientodeventajascomercialesalospaísesquesecomprometenarespetarensusterritoriosdeterminadosestándaressociales⁴.Lacondicionalidadnegativaconsisteenlaimposiciónderestriccionesolapérdidade ciertas ventajas comerciales a los países que violan en sus territorios determinados estándaressociales. Estas restriccionespuedenconsistiren laprohibiciónde la importacióndemercancíaso la

Introducción

1 Una descripción de la evolución de las cláusulas laborales en los tratados bilaterales establecidos por Canadá se encuentra en: Siroën, J. M. (2013). “Disposiciones laborales en los tratados de libre comercio: balance y perspectivas”. Revista Internacional del Trabajo, 132 (1), pp. 104-105.2 Organización Internacional del Trabajo (OIT). (2017). Manual de evaluación de las disposiciones laborales en acuerdos comerciales y de inversión. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, p. 13.3 Canessa Montejo, M. F. (2019). “Los Acuerdos de Libre Comercio en el ámbito laboral peruano”. En S. Quiñones (Coord.), El Derecho del Trabajo en la actualidad: problemática y prospectiva. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), p. 339.4 Canessa Montejo, M. F. (2016). “Las cláusulas sociales en materia laboral y el comercio internacional”. En M. F. Canessa Montejo y K. Bermúdez Alarcón (Eds.), Vínculo entre comercio internacional y derechos laborales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 24.

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prestacióndeservicios,asícomoenlaterminaciónosuspensióndelacuerdocomercialsuscritoentreambosEstados⁵.

Otra clasificación de las disposiciones laborales en los ALC las divide entre “promocionales” y“condicionales”.Así,EbertyPosthumasostienenque:

"(…) es importante destacar que las disposiciones laborales también difieren de acuerdo a losmecanismosestablecidosparagarantizarlaaplicaciónefectivadelasnormas"."(…)sehaceunadistinciónentrelasdisposicioneslaboralespromocionales,enfocadasenlasupervisióny/olacreacióndecapacidades,ylasdisposicioneslaboralescondicionalesqueestablecen–demaneraadicionaloexclusiva–incentivosomecanismosdesanción"⁶.

LaclasificaciónentrepromocionalesycondicionalesquepresentanEbertyPosthumaponeelénfasisenfunciónalosmecanismosdecontrolplasmadosenelALC.

Enresumen,ladisposiciónlaboralpromocionaleselcompromisodelosEstadosparteencumplirconlanormativalaboral–nacionalointernacional–,apoyándoseenlacooperaciónparaeldesarrolloenmaterialaboralyenlacreacióndecapacidadesinstitucionales.Ladisposiciónlaboralcondicional,encambio,eselcompromisodelosEstadosparteencumplirconlanormativalaboral–nacionalointernacional–,peroatravésdeincentivos(condicionalidadpositiva)osanciones(condicionalidadnegativa)⁷.

El TLC Perú-Canadá puede ubicarse como un acuerdo de libre comercio condicional porque establece unmarco regulador sancionadorenelAcuerdodeCooperación Laboral⁸, criterioque compartimos,

5 Canessa Montejo, M. F. (2016). “Las cláusulas sociales en materia laboral y el comercio internacional”. En M. F. Canessa Montejo y K. Bermúdez Alarcón (Eds.), Vínculo entre comercio internacional y derechos laborales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 25-26.6 Ebert, F. C. y Posthuma, A. (2011). Labour provisions in trade agreements: current trends and perspectives. Documento de discusión n° 205. Ginebra: Organización Internacional del Trabajo - Instituto Internacional de Estudios Laborales, p. 3.7 Canessa Montejo, M. F. y Pardo Ramos, D. (2016). “La evolución de la regulación laboral de los Tratados de Libre Comercio de Estados Unidos”. En M. F. Canessa Montejo y K. Bermúdez Alarcón (Eds.), Vínculo entre comercio internacional y derechos laborales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 132.8Ebert,F.C.yPosthuma,A.(2011).Labourprovisionsintradeagreements:currenttrendsandperspectives.Documentodediscusiónn°205.Ginebra:OrganizaciónInternacionaldelTrabajo-InstitutoInternacionaldeEstudiosLaborales,p.11.

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aunquealgunosconsideranqueesuntratadodetipopromocional⁹.Enelpresenteinformeseplanteantresobjetivos:

a)establecerloscompromisosadquiridosporelPerúenelTLCconCanadá,especialmente aquellosquesedesprendendelpropiotratadoydelACL; b)evaluarlaevolucióndelintercambiocomercialentrelosdospaísesapartirdelaentrada envigenciadeltratadohastalaactualidad,asícomolainversiónextranjeradirectade CanadáenelPerúenfunciónalossectores;y c)analizarlaevolucióndealgunosindicadoreslaboralesimportantesydeloscambiosenel marconormativoenmaterialaboraldurantelosañosdevigenciadelTLC,especialmente aquellosqueimpactenenelintercambiocomercialentrePerúyCanadá.

Enbaseaestostresobjetivosseestructuraesteinforme,porloqueestádivididoentressecciones.Enprimerlugar,precisarlasobligacioneslaboralesqueprovienendelTLCPerú-Canadá,apoyándonosenlaConstituciónyenlajurisprudenciaconstitucional,ademásdecompararloenalgunasmateriasconelTLCfirmadoconlosEstadosUnidos,demodoquesenospermitadefinirelalcancedelcontenidodelasobligaciones.Ensegundolugar,señalarloscambiosnormativosenmaterialaboralpromulgadosporelEstadoperuanovinculadosalTLCPerú-Canadá.Y,finalmente,entercerlugar,mostrarlaevolucióndelintercambiocomercialentreambospaíses,especialmenteparamedirelimpactorealdelaaplicacióndel TLC Perú-Canadá.

9Cfr.Villanueva,F.(setiembredel2019).“ReflexionessobreelAcuerdodeCooperaciónLaboralCanadá-Perú”.XICongresoRegionalAmericanodeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial(4al6deseptiembre).SociedadInternacionaldeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial,Córdova,pp.66-67.

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Las obligaciones laborales del Tratado de Libre Comercio

(TLC) Perú-Canadá

El29demayodel2008sefirmóelTLCentrePerúy Canadá. Este tratado consta de 23 capítulos ytresanexos.Dentrodeestos,eselcapítulo16elque aborda las disposiciones laborales dentro del tratado. Cabe recalcar que los ALC canadiensesse caracterizan por venir acompañados deun instrumento complementario en materia laboral, separado del instrumento internacional,denominado Acuerdo de Cooperación Laboral(ACL),queesvinculanteentre laspartes.Sibienel capítulo 16 solo tiene tres artículos, en ellosseestipulan los compromisos, losobjetivosy lasobligacionesenmateria laboralque se formulanPerúyCanadá,que,comobienseñalaelartículo1603,seprecisanenelACLcorrespondiente.

Tengamos presente que la obligación entre las partes puede establecerse directamente o se desprende de los objetivos formulados de losinstrumentos internacionales.

En base a la lectura de ambos instrumentos internacionales, el TLC y el ACL, señalamos eneste apartado las obligaciones internacionales establecidasentreambospaíses.

Las obligaciones laborales del Tratado de Libre Comercio (TLC) Perú-Canadá

PRIMERA PARTE

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1. Las obligaciones que se derivan como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

El artículo 1601 sobre “Afirmaciones”, señala: “Las Partes afirman sus obligaciones comomiembrosde laOrganización InternacionaldelTrabajo(…)”.EstosignificaqueelTLCPerú-CanadáestableceunvínculoentreelALCylasobligacionespropiasdeunEstadomiembrodelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(enadelante,OIT).

Deigualmodo,siguiendolaregulacióndelartículo2.1delaCartadeNacionesUnidasqueestableceelprincipiodeigualdadentresusmiembros,pilardelderechointernacionalqueseextiendealinteriordelaOIT,puedeafirmarsequeCanadáyPerútienenlosmismosderechosyobligacionesenelmismoorganismo internacional.

La obligación principal de un Estado miembro dentro de una organización internacional es aceptar lasdecisionesqueseadoptendentrodeella,conformeloseñalasuestatuto,complementadoconelderechoaparticiparen las institucionesde laorganización10.Enotraspalabras,CanadáyPerúestánobligadosaaceptar lasdecisionesqueseadoptenendichasorganizaciones, sobre todocuandosonvinculantes.

El presente informe se centrará en las obligaciones de los Estados miembros de la OIT sobre lasnormasinternacionalesdeltrabajoadoptadasporlaConferenciaInternacionaldelaOIT–conveniosyrecomendaciones–,tomandoenconsideraciónqueeldiseñonormativodelTLCPerú-Canadáesvinculantealrespectodeunlistadodederechoslaboralesbásicos(reguladosporlasnormasinternacionalesdeltrabajoelaboradasporesteorganismointernacional)yelintercambiocomercialentreambospaíses.

Enelcasodelosconvenios,esenelartículo19,numeral5,delaConstitucióndelaOIT,dondeseregulalasobligacionesdelosEstadosmiembrosalrespectodeestos.Enprimerlugar,unconvenioadoptadoporlaConferenciadelaOITdebesercomunicadoalosmiembrosparasuratificación.Ensegundolugar,cada

10Cfr.SobrinoHeredia,J.M.(1999).“Laparticipaciónenlasorganizacionesinternacionales”.EnM.DiezdeVelasco(Ed.),Lasorganizacionesinternacionales.Madrid:EditorialTecnos,p.96.

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unodelosmiembrosseobligaasometerdichoconvenioantelaautoridadestatalcompetente,enunplazodeunaño(prorrogablea18meses),paraqueadopteunadecisiónalrespectodeeste.Caberecalcarenestepuntoquelamencionadaobligacióneselsometimientoalaautoridadestatalcompetente,puesnoexisteunaobligacióndelEstadomiembroenratificarelconvenio.Entercerlugar,elEstadomiembroinformaalDirectorGeneralde laOficina InternacionaldelTrabajo sobre lasmedidasadoptadasparasometera laautoridadestatalcompetentey sobre ladecisiónqueestahubieseadoptado.Encuartolugar, si la autoridad estatal competente decide el consentimiento, el Estado miembro comunica laratificaciónformaldelconvenioaldirectorgeneralyadoptalasmedidasnecesariasparahacerefectivaslasdisposicionesdelconvenio.Enquintolugar,sinoexisteelconsentimiento,elEstadomiembrodebeinformaraldirectorgeneralsobreelestadodesulegislaciónylaprácticasobrelosasuntostratadosenelconvenionoratificado,precisandodequémaneraseproponeponerenejecucióncualquieradelasdisposicionesdelconvenioeindicarlasdificultadesqueleimpidenoretrasansuratificación.

En el caso de las recomendaciones que no son tratados internacionales sujetos a ratificación, sinoinstrumentosinternacionalesqueseñalanpautasalosEstadosmiembrossobrelasmateriasqueaborda,elartículo19,numeral6,delaConstitucióndelaOIT,estipulaalgunasobligacionessimilaresalcasodelos convenios.

Elartículo30delaConstitucióndelaOITregulaelincumplimientodelasobligacionesdelosEstadosmiembrosensometerlosconveniosylasrecomendacionesalaautoridadestatalcompetente,señalandoquecualquierotroEstadomiembropuedesometerlacuestiónalConsejodeAdministracióndelaOIT.Siesteórganoconsideraqueefectivamenteexisteelincumplimiento,informaalaConferenciadelaOITalrespecto,detalmodoquepuedaabrirseunprocesosancionador.

Elartículo22delaConstitucióndelaOITestablecequelosEstadosmiembrosqueratificanunconvenioestán obligados a presentar unamemoria anual, además de otros informes, sobre lasmedidas quehayanadoptadoparaponerloenejecución,dirigiéndolaa laOficina Internacionaldel Trabajo.EstosinformessonredactadosconformeloindiqueelConsejodeAdministracióndelaOITydebencontenerlos datos que se soliciten.

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Sobre la base de los informes omemorias que deben remitir a laOIT, los Estadosmiembros estánobligadosasometersealprocedimientodecontrolregulardelosórganosdecontroldelaorganización:la Comisión de Expertos de Aplicación de Convenios y Recomendaciones (en adelante, CEACR) y laComisióndeAplicacióndeNormasdelaConferencia(enadelante,CAN).CabedestacarquesibienlospronunciamientosdelaCEACRnosonvinculantesylospronunciamientosdelaCANpodríanconcluirenunaresoluciónsancionadoradelaConferenciadelaOIT11,elprocedimientodecontrolregularesunmecanismoexitosoacatadoporlainmensamayoríadelosEstadosmiembrosdelaorganización.

En conclusión, este párrafo del artículo 1601 del TLC Perú-Canadá, sobre “Afirmaciones”, respaldael compromisode ambospaíses con susobligaciones comoEstadosmiembrosde laOIT, aunqueelincumplimiento de dicha obligación se ventilará en los procedimientos de control del organismointernacionalynobajoelmarcodelpropioALC.

2. Los compromisos asumidos por la declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1998

También el artículo 1601, sobre “Afirmaciones”, establece la segunda obligación cuando las partesafirman sus “compromisosasumidosenvirtudde laDeclaraciónde laOIT relativaa losprincipios yderechosfundamentaleseneltrabajo(1998)ysuseguimiento”.EstosignificaqueelTLCPerú-Canadáextiendetambiénlaobligaciónentrelaspartesa loscompromisosprovenientesdeeste instrumentointernacional.

LaDeclaracióndelaOITrelativaalosprincipiosyderechosfundamentaleseneltrabajo,de1998,ysuseguimiento(enadelante,laDeclaracióndelaOITde1998),fueaprobadaporlaConferenciaInternacionaldelTrabajoenjuniode1998,sustentadaenundesarrollonormativodelapropiaConstitucióndelaOIT.

11Enunasolaocasión,laConferenciadelaOITaprobóunaresoluciónsancionadoraporgravesviolacionesdelaprohibicióndeltrabajoforzosouobligatorio,sustentadoenelartículo33delaConstitucióndelaOIT,fueenelcasoMyanmar.

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EnlaprimerapartededichaDeclaraciónserecordóquetodoslosEstadosmiembrosdelaOITsehabíancomprometidoaaceptar losprincipiosyderechosenunciadosensuConstituciónyen laDeclaracióndeFiladelfia,porloquedebíanesforzarseporlograrlosobjetivosgeneralesdelorganismointernacional,tomandoencuentasusposibilidadesyatendiendoasuscondicionesespecíficas.Asimismo,serecordótambiénquelosprincipiosyderechoshansidoexpresadosydesarrolladosenformadederechosyobligacionesespecíficasenconveniosquehansidoreconocidoscomofundamentalesdentroyfueradelaOIT.

EnlasegundapartedeladeclaraciónsedicequetodoslosEstadosmiembrosdelaOIT,auncuandonohayanratificadolosconveniosaludidos,tienenelcompromisoderespetar,promoveryhacerrealidad,de buena fe y de conformidad con la Constitución de laOIT, los principios relativos a los derechosfundamentalesquesonobjetodeesosconvenios.Estecompromisosederivadesumerapertenenciaalaorganización.EstosignificaquelacondicióndemiembrodelaOITimplicalaobligacióndehacerefectivoslosprincipiosdelosderechosfundamentales,apesardenohaberratificadolosconveniosquelos regulaban.

Luego,laDeclaraciónestablecióunlistadodederechosfundamentales:

a)Lalibertaddeasociaciónylalibertadsindical,yelreconocimientoefectivodelderechodenegociacióncolectiva.b)Laeliminacióndetodaslasformasdetrabajoforzosouobligatorio.c)Laaboliciónefectivadeltrabajoinfantil.d)Laeliminacióndeladiscriminaciónenmateriadeempleoyocupación.

El formular este listado de derechos fundamentales en el trabajo hizo que el propio organismointernacional identificase, posteriormente, los ocho convenios fundamentales. Así, en relación a lalibertad sindical y el reconocimiento efectivodel derechodenegociación colectiva, les correspondeelConvenioNo.87,sobrelibertadsindicalyproteccióndelderechodesindicación,yelConvenioNo.98,sobreelderechodesindicaciónynegociacióncolectiva.Enrelacióna laeliminacióndetodaslasformasdetrabajo forzosouobligatorio, lecorrespondeelConvenioNo.29,sobreel trabajo forzosou obligatorio12,yelConvenioNo.105,sobrelaabolicióndeltrabajoforzoso.Enrelaciónalaabolición

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efectivadeltrabajoinfantil,lecorrespondeelConvenioNo.138,sobrelaedadmínimaenlaadmisiónenelempleo,yelConvenioNo.182,sobrelaspeoresformasdetrabajoinfantil13. En relación a la eliminación deladiscriminaciónenmateriadeempleoyocupación,lecorrespondeelConvenioNo.100,sobrelaigualdadderemuneración,yelConvenioNo.111,sobreladiscriminación(empleoyocupación).

CabedestacarenestepuntoquedebedistinguirsecuandoelALChacereferenciasoloalaDeclaracióndelaOITde1998,comoelTLCPerú-Canadá,ocuandosehacereferenciaalosconveniosfundamentalesde la OIT. Esto es importante de tener presente porque en el segundo supuesto las partes pueden recurrir directamente a los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT para la interpretación delasnormasdetrabajo,mientras,enelprimersupuesto,laDeclaracióndelaOITnoestásujetaalasupervisión de los órganos de control14.

EnlatercerapartedelaDeclaracióndelaOITsereconocelaobligacióndeestaorganizacióndeayudarasusmiembrosenrespuestaa lasnecesidadesquehayanestablecidoyexpresadoparaalcanzar losobjetivosseñalados.Dichacolaboracióninstitucionalsematerializabaen:

a)Elofrecimientodecooperacióntécnicayserviciosdeasesoramientoparalapromociónenlaratificaciónyaplicacióndelosconveniosfundamentales.b)LaasistenciaparaquelosEstadosesténencondicionesderatificartodosoalgunosdeesos convenios.c)Laayudaalosmiembrosparacrearunentornofavorablededesarrolloeconómicoysocial.

En la cuarta parte de la Declaración se estableció un mecanismo de seguimiento promocional para que estasehagarealmenteefectiva.Paraelloseleagregóunanexo,endondeseestablecíanlaslíneasdeesosmecanismosdeseguimiento.Estasson:elObjetivoGeneral,elSeguimientoAnualalosConvenios

12En2014seaprobóelProtocolorelativoalConvenioNo.29sobreeltrabajoforzoso.13ElConvenioNo.182,sobrelaspeoresformasdeltrabajoinfantil,fueadoptadoporlaConferenciaInternacionaldelaOITen1999,unañodespuésdelaaprobacióndelaDeclaracióndelaOITsobrelosprincipiosyderechosfundamentaleseneltrabajo.14OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT)-InstitutoInternacionaldeEstudiosLaborales.(2015).Dimensionessocialesdelosacuerdosdelibrecomercio.Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,p.116.

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FundamentalesNoRatificados yel InformeGlobal. Finalmente, en laquintapartede laDeclaraciónse subrayóque lasnormasde trabajonodeberíanutilizarse confines comercialesproteccionistas yquenadaenlapresenteDeclaraciónysuseguimientopodría invocarseniutilizarsecondichosfines.Además,tambiénseresaltaquenodeberíaenmodoalgunoponerseencuestiónlaventajacomparativadecualquierpaíssobrelabasedelapresentedeclaraciónysuseguimiento.

Enconclusión,laspartessecomprometenarespetarloscuatroderechosfundamentaleseneltrabajodefinidospor laDeclaraciónde laOIT,y,tomandoenconsideraciónqueambospaíseshanratificadolosochoconvenios fundamentales,enprincipionodeberíaexistir controversia sobreel contenidoyel alcancede laproteccióndeestosderechosbajoelmarcode laOIT,másaún si sus ratificacionesaseguran la aplicación de los procedimientos de control del organismo internacional15.Justamenteestoúltimodebe llamarnos laatenciónporque losórganosdecontrolde laOITcuestionan,porejemplo,la legislaciónperuanasobre lasmodalidades formativas laborales (LeyN°28518),por incumplir conlasexigenciasestablecidasenelConvenio98de laOIT,al impedirque losaprendicespuedangozardel derecho a la negociación colectiva16. En realidad, una revisión de los pronunciamientos de losórganosdecontroldelaOITsobreelPerúmuestraunsignificativonúmerodeseñalamientossobrelaincompatibilidadentrelalegislaciónperuanaylosochoconveniosfundamentales.Porello,debemosdistinguirentreelcontenidodelosderechosfundamentaleseneltrabajoestablecidoenlosconveniosylaformarecogidaporlalegislaciónnacional.Sinduda,nosepuedepensarqueconlasolaratificacióndelasnormasinternacionalesdeltrabajoyaseestácumpliendoconlaobligación.

3. Respetar plenamente la Constitución y las leyes de cada país

Laterceraobligaciónprovienedelaslíneasfinalesdelartículo1601,sobre“Afirmaciones”,cuandolaspartesafirmanelplenorespetoasuConstituciónyasusleyes.Enprincipio,podríainterpretarseque

15EstolodiferenciadeltratadodelibrecomercioentrePerúyEstadosUnidosque,sibientambiénestableceelcompromisoderespetarlaDeclaracióndelaOITde1998,EstadosUnidossoloharatificadoelConvenioNo.105,sobrelaabolicióndeltrabajoforzoso,yelConvenioNo.182,sobrelaspeoresformasdetrabajoinfantil.16OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT)IT.(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,p.143.

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estaobligaciónesunaredundanciadelosprincipiosdeconstitucionalidadydelalegalidadquerecogenlos ordenamientos nacionales17.Enelcasoperuano,elartículo51°delaConstituciónsobrelajerarquíadelasnormasseñala:“LaConstituciónprevalecesobretodanormalegal; la ley,sobrelasnormasdeinferior jerarquía,yasísucesivamente(…)”;yelsegundopárrafodelartículo138°de laConstituciónsobre lafunción jurisdiccionalseñala:“Entodoproceso,deexistir incompatibilidadentreunanormaconstitucionalyunanormalegal,losjuecesprefierenlaprimera.Igualmente,prefierenlanormalegalsobre todaotranormade rango inferior”. Sinembargo, la inclusióndeestepárrafoenel TLCPerú-Canadátambiénacarreaelcompromisorecíprocoentrelaspartessobrelaobligaciónenrespetarloylasconsecuenciasjurídicasquesederivandesuincumplimiento.

Otro casoenque tambiénpuedepresentarseunapolémicaes si el término “ley”del artículo1601delTLCPerú-Canadáserefierea la legislaciónengeneralo,específicamente,a la legislación laboral,dadoqueestáinmersoenelcapítulosobrelasdisposicioneslaborales.EstoresultacrucialdesaberyentenderporqueelACLquecomplementaaltratadootorgaunainterpretaciónrestrictivaaltérmino“legislaciónlaboral”,refiriéndoseasololosprincipiosyderechoslaboralesestablecidosenelartículo1delpropioacuerdo,siendoestemásreducido.Enmiopinión,lainterpretacióndeberíarecaersobreelordenamientonacionalengeneral,sinrestringirlosoloallaboralo,inclusive,alosprincipiosyderechosestablecidosenelartículo1delACL,enrazóndequenielpropiotextoestablecedistingosalseñalar“ley”,comosílohaceenregulacionesposteriores,nipuedepostularsequeelcompromisodelaspartessereduzcaarespetarsololalegislaciónlaboral,másaúncuandoelpropioartículoexigeelrespetodelaConstitución,quevamásalládelacuestiónlaboral.

Finalmente, si el término “ley” alude al ordenamiento nacional, también se prohíbe cualquierinterpretación que tenga por finalidad la aplicación extraterritorial de la legislación. Esto quedaclaramenteestablecidoenelartículo22delACLalseñalar:“NadaenesteAcuerdoseinterpretaráenel sentidodeotorgarderechosa lasautoridadesdeunade lasPartesa llevaracaboactividadesdeaplicacióndesulegislaciónlaboralenelterritoriodelaotraParte”.

17ElTribunalConstitucionalperuanohaprecisadoelcontenidodeambosprincipiosrecogidosenlaConstitución.VerelexpedienteN°0005-2003-AI/TCdelTribunalConstitucional(3deoctubredel2003).

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Enconclusión,aunquelaobligaciónseareiterativaalexigirlaaplicacióndelasnormasdelordenamientonacional,suinclusiónbuscaasegurarelcompromisodelaspartesypermitirelcontrolsobresuaplicaciónefectiva.

4. Promover el respeto de los principios y derechos laborales internacionalmente reconocidos

Elartículo1602,sobre“Afirmaciones”,delcapítulo16delTLCPerú-Canadá,establecesieteobjetivosentrelaspartes,queluegolamayoríasematerializanenobligacionesmásprecisasenelartículo1603.Así,esteúltimoartículoseñalaque:“Conelfindelograrlosobjetivosestipuladosenelartículo1602,lasobligacionesmutuasdelasPartesestánseñaladasenelAcuerdodeCooperaciónLaboralentreCanadáy laRepúblicadelPerú(ACL)enelcualseaborda(…)”.Deestemodo,elTLCPerú-CanadáseñalalasobligacionesyelACLlasmedidasquedebenadoptarseparacumplircondichasobligaciones.

Elartículo1603,ensuincisoa),establececomoprimeraobligación:“(…) loscompromisosgeneralesrespecto de los principios y derechos laborales internacionalmente reconocidos que deben estarcontenidosen la legislación laboraldecadaparte”,esdecir,el tratadoobligaaque las legislacionesnacionalesincorporenensuordenamientolosprincipiosyderechosinternacionalmentereconocidos.Porello,elprimerpuntopordilucidaresquéseentiendepor“principiosyderechosinternacionalmentereconocidos”,paraasíprecisarelcontenidodelaobligación.

Elorigendeltérmino“derechoslaboralesinternacionalmentereconocidos”provienedelalegislaciónlaboral de los Estados Unidos. En la renovación del Sistema General de Preferencias de 1984 (enadelante,SGP),seincluyóqueelotorgamientodelbeneficiocomercialestabavinculadoaquelospaísestomasenmedidasquepermitiesenlosderechoslaboralesinternacionalmentereconocidos18.Asimismo,enlaSecciónN°2467delSGPde1984,sobrelasdefiniciones,ensuapartado4,señalaellistadodelosderechoslaboralesinternacionalmentereconocidos,conformealpuntodevistaestadounidense:a)elderechodeasociación;b)elderechoaorganizarseynegociarcolectivamente;c)laprohibicióndeluso

18Ver:GSPRenewalActof1984.Pub.L.No.98-753,98Stat.3019(1984).

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decualquierformadetrabajoforzosouobligatorio;d)unaedadmínimaparaelempleodeniños;ye)condicionesaceptablesdetrabajorespectoasalariosmínimos,horasdetrabajoyseguridadysaludocupacional19.Posteriormente,EstadosUnidosagregalaeliminacióndeladiscriminaciónconrespectoal empleo y a la ocupaciónenel listadode los derechos laborales internacionalmente reconocidos,incorporándolodesdeel2006ensusALC.Así,elTLCentrePerúyEstadosUnidosincluyeestelistadoensuartículo17.8,bajoeltérmino:“losderechoslaboralesinternacionalmentereconocidos”.

TambiénAustralia incorpora el término “los derechos laborales internacionalmente reconocidos” ensusALC,peroseapartadellistadoestadounidense.Porejemplo,elTLCentreAustraliayPerú,vigentedesdeel11defebrerodel2020,señalaensuartículo18.1queestáconformadopor:a)lalibertaddeasociaciónyelreconocimientoefectivodelderechoalanegociacióncolectiva;b)laeliminacióndetodaslas formasde trabajo forzosouobligatorio;c) laaboliciónefectivadel trabajo infantil, laprohibiciónde laspeores formasdetrabajo infantilyotrasprotecciones laboralesparaniñosymenores;yd) laeliminación de la discriminación enmateria de empleo y ocupación.Un listado coincidente con losderechosfundamentaleseneltrabajoestablecidoporlaDeclaracióndelaOITde1998.

Adiferenciade lo señaladosobreEstadosUnidosyAustralia,Canadátieneun listadodistinto sobrelosderechos laborales internacionalmentereconocidos.Así,enelartículo1,numeral1,delACLconelPerú,seseñalaque losprincipiosyderechos laboralesreconocidosanivel internacionalson:a) lalibertaddeasociaciónyelderechoanegociarenformacolectiva(incluyendolaprotecciónalderechoaorganizarseyelderechodehuelga);b)laeliminacióndetodaformadetrabajoforzosouobligatorio;c)laaboliciónefectivadeltrabajoinfantil(incluyendoprotecciónalosniñosyjóvenes);d)laeliminacióndeladiscriminaciónrespectoalempleoylaocupación;e)condicionesaceptablesdetrabajoconrespectoasalariosmínimos,horasdetrabajoyseguridadysaludeneltrabajo;yf)proporcionaralostrabajadoresmigranteslamismaprotecciónlegalqueasusnacionales,respectoalascondicionesdetrabajo.

Loprimeroquellamalaatenciónenestasituaciónesladisparidadconlaquelospaísesestablecenelcontenidodel listadode losderechos laborales internacionalmentereconocidos,másaúncuandose

19Ver:GSPRenewalActof1984.Pub.L.No.98-753,98Stat.3019(1984),§2467(4)(A-E).

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alude a un supuesto consenso internacional en la materia. Esto queda evidenciando con el siguiente cuadrocomparativo.

Cuadro No 1. Comparación de acuerdos de libre comercio sobre la cláusula de los derechos laborales internacionalmente reconocidos de Australia, Canadá y Estados Unidos, con el Perú

Enbasealadisparidaddelcontenidodeltérmino“losderechoslaboralesinternacionalmentereconocidos”entresALCsuscritosporelPerú,nosconduceaformulartresimportantesobjecionesaltérmino.

Enprimerlugar,eltérminoaludeaunconsensointernacionalenreconoceraestegrupodederechoslaborales.Sinembargo,setrataenrealidaddeunlistadoquenotieneunreferenteinternacional,sinomásbiensurelacióncorrespondealalegislaciónlaboralestadounidenseoalaposiciónjurídicaparticulardeAustraliaoCanadásobreeltema.Aparentemente,serecurrealtérminoparaotorgarlelegitimidadfrentealosEstadosconquesenegocialosALC.

Libertad de asociación (Libertad sindical)Negociación colectivaProtección contra actos antisindicalesHuelgaProhibición de trabajo forzoso u obligatorioProhibición del trabajo infantilProhibición de la discriminaciónSalario mínimoHoras de trabajoSeguridad y salud en el trabajoProtección al trabajador migrante

Derechos laborales internacionalmente reconocidos Austria Canadá Estados Unidos

Sí Sí SíSí Sí SíSí Sí SíNo Sí NoSí Sí SíSí Sí SíSí Sí SíNo Sí SíNo Sí SíNo Sí SíNo Sí No

Elaboración propia

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En el caso estadounidense, el profesor australiano Alston señala que el verdadero uso del términoderechoslaboralesinternacionalmentereconocidospareceríaestardirigidoaevitaraplicarsulegislaciónnacionaldeunamanerasubjetivaalosdemáspaísesyalavezevitarhacercualquierreferenciaalasnormas internacionales de la OIT20.

Ensegundolugar,lapropiaseleccióndeaquellosderechoslaboralesinternacionalmentereconocidosnovieneacompañadadeunajustificaciónjurídicaquetracelafronteraentrelosderechosquemerecenserincluidosylosexcluidos.Ysibienlosderechoslaboralesmencionadosformanpartedellistadodelosderechoshumanoslaborales21,lociertoesqueestelistadoesmuchomásamplio22.Asípues,sinunajustificaciónsólida,pareceunaarbitrariedaddeCanadá laseleccióndeesosderechos laborales,conindependenciadequesulistadoseamásampliorespectoalosALCdeAustraliayEstadosUnidos.Esimportantemencionarenestepuntoqueesteanálisisnodebeinterpretarsecomouncuestionamientoalapertinenciadelos11derechoslaboralesseleccionadosporCanadá. Igualmente,Alstonresaltaque la listadederechosesartificialmenterestrictivaporquenocubretodas lasmaterias que han sido internacionalmente reconocidas para asegurar los derechos humanos básicos delos trabajadores, añadiendo además que la forma en que las normas se establecen equivale a una cartablancaparaquelosorganismospertinentesdelgobiernodeEstadosUnidoslespermitaelegirquénormasseaplicarán en una situación determinada23,críticaquepuedeampliarsesindificultadalcasocanadiense.

En tercer lugar, no hay una referencia al contenido preciso de cada uno de los derechos laboralesinternacionalmentereconocidos.Porejemplo,elACLentrePerúyCanadásoloseñalalosderechosque

20Alston,P.(1996).“LabourrightsprovisionsU.S.Trade:AggressiveUnilateralism?”EnL.A.CompayS.F.Diamond(Eds.),HumanRights,LaborRights,andInternationalTrade.Philadelphia:UniversityofPennsylvaniaPress,pp.74-75.21Lalibertadsindicalysuprotección,elderechodenegociacióncolectiva,elderechodehuelga,laprohibicióndeltrabajoforzosouobligatorio,laprohibicióndeltrabajoinfantil,laprohibicióndeladiscriminaciónenmateriadeempleoyocupación,elderechoalsalariomínimo,lajornadamáximadetrabajo,ylaseguridadysaludeneltrabajo,seencuentranrecogidosendistintosinstrumentosinternacionalesdederechoshumanos.22Cfr.CanessaMontejo,M.F.(2014).LosderechoshumanoslaboralesenelsenodelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo.Lima:ProgramaLaboraldeDesarrollo(Plades),p.3yss.23Alston,P.(1996).“LabourrightsprovisionsU.S.Trade:AggressiveUnilateralism?”EnL.A.CompayS.F.Diamond(Eds.),HumanRights,LaborRights,andInternationalTrade.Philadelphia:UniversityofPennsylvaniaPress,pp.74-75.p.75.

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locomponen,sin referirsea loselementosconceptualesque integrancadaunodeellos,por loquequedasujetoalainterpretaciónqueleotorguenlosfuncionariosdeambospaíses.Estoabrelapuertaa laarbitrariedad,másaúncuando lasautoridadesgubernamentalescanadiensespuedentomarsusdecisionesenfuncióndecriteriospolíticosenvezdeargumentosjurídicos.

A pesar de estas justificadas objeciones, los derechos laborales internacionalmente reconocidostienenunimpactosobreelderechointernacional.Estoseevidenciaconlarecienteaprobacióndela“DeclaracióndelcentenariodelaOITparaelfuturodeltrabajo”(2019)que,sinmencionareltérmino“los derechos laborales internacionalmente reconocidos”, viene ampliando el listado de derechosfundamentales en el trabajo en armonía con estos. Por ejemplo, lamencionadadeclaración solicitaal Consejo deAdministraciónde laOIT la pronta inclusióndel derecho a la seguridad y saluden eltrabajoenellistadodelosprincipiosyderechosfundamentaleseneltrabajo,ocuandoladeclaraciónresaltalaimportanciadelascondicionesdetrabajosegurasysaludables(elsalariomínimoadecuado,loslímitesmáximosaltiempodetrabajoylaseguridadysaludeneltrabajo),similaralorecogidoenlosmencionadosALCestadounidenseycanadiense24.

Esto significa que los instrumentos internacionales vienen armonizando el listado de los derechoslaboralesbásicosbajounadinámicademutuainfluenciaentreloscapítuloslaboralesdelosALCylasdeclaraciones de laOIT. Refuerza esta idea el artículo 1, numeral 2, del ACL cuando señala que losprincipiosyderechoslaboralesinternacionalmentereconocidosestánrelacionadosconlaDeclaracióndelaOITde1998yconlanocióndetrabajodecenteformuladoporelorganismointernacional.Sin embargo, esto no resta sustento a la crítica señalada en párrafos previos sobre la arbitrariedaddel listado,sinovieneacompañadoconuna fundamentación jurídicaque justifique la inclusióno laexclusióndelosderechoshumanoslaborales.

TambiénhayquellamarlaatenciónenqueenelTLCPerú-Canadáseagregaaltérmino“losderechoslaborales internacionalmentereconocidos”, lacategoríade“principios”,equiparándoloalconsagradoenlaDeclaracióndelaOITde1998,dondeseconjugalosprincipiosyderechosfundamentalesenel

24CanessaMontejo,M.F.(2019).“LaDeclaracióndelCentenariodelaOITparaelfuturodeltrabajo:unalecturadescriptiva”.Laborem,(21),73-74.

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trabajo.Noesretóricodichoagregadoporqueelcarácterdeprincipiosaludedirectamenteaserunpilardelordenamientointernacionallaboral,reforzandosuimportancia.

Enconclusión, losprincipiosyderechos laborales internacionalmentereconocidosestablecidosenelACLentrePerúyCanadáplasmanunlistadode11derechoslaboralesbásicosalqueestánobligadaslaspartesenconsagrarlosyrespetarlosdentrodesulegislaciónnacional.

Elsegundopuntopordilucidardeestaobligaciónessualcance,esdecir,lasfronterasnormativasalaqueestáncomprometidaslaspartes.

Estoloresuelveelartículo26,sobre“Definiciones”,delACL,cuandoprecisaquedebeinterpretarseque“legislaciónlaboral”significaleyes,reglamentosyjurisprudencia,segúncorresponda.Deestemodo,elinstrumentointernacionaladoptalanocióndeleyensentidomaterial,esdecir,cualquierregulaciónqueabordelamateriaformapartedelalcancedelaobligación,inclusiveyendomásallápuesincorporaalajurisprudencia.

Enconclusión,los11principiosyderechoslaboralesinternacionalmentereconocidosplasmadosenelTLCPerú-Canadá,queresultanobligatoriosenlalegislaciónlaboralnacional,cubrennosoloalaleyensentidoformal(laactuacióndellegislador),sinotambiénlaleyensusentidomaterial(elaparatoadministrativoconlosreglamentos),extendiéndoseinclusivesobrelajurisprudencia(actuacióndelosjueces).

5. Dejar de aplicar o derogar la legislación laboral por incentivar el comercio o la inversión

Elartículo1603, incisob),establececomoobligaciónmutuaentre laspartes: “(…) laderogaciónde lalegislaciónlaboralafindeincentivarelcomercioolainversión”.Unainfelizredaccióndeestaobligaciónporquepodríainterpretarsequeesunapotestaddelaspartesderogarlalegislacióndemodoquepuedaincentivarelcomercioolainversión,justamenteloopuestoalobjetivodelascláusulassocialesenlosALC.

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Estoseresuelveenelartículo2delACLalseñalar:

NingunaPartedejarádeaplicarniderogará,niofrecerádejardeaplicaroderogardeotromodosulegislaciónlaboraldemaneraquedebiliteoreduzcalaadhesiónalosprincipiosyderechoslaboralesreconocidosanivelinternacional,mencionadosenelArtículo1,paraestimularelcomerciooinversión.

Enprincipio, laobligacióndedejardeaplicaroderogar la legislación laboral se refieresoloa los11principiosyderechoslaboralesinternacionalmentereconocidosestablecidosenelACL,porloquesedebedejardeladocualquierinterpretaciónqueserefieraalíntegrodelalegislaciónlaboralnacional.Porejemplo,elEstadoperuanopuedemodificarpeyorativamentelaregulaciónlaboralsobreelrégimendepensionesosobrelaparticipacióndelostrabajadoresenlaempresa,ajenasalosprincipiosyderechosinternacionalmentereconocidos,sinqueestosignifiquelaviolacióndelaobligación.Sinembargo,estono evita que pueda cuestionarse dichamodificación peyorativa por violar la Constitución o normasinternacionalesvinculantesparaelpaís.

EstaobligaciónesmuysimilaraladispuestaporelTLCentrePerúyEstadosUnidosensuartículo17.2,conelagregadodeque,enesteacuerdo,antesuincumplimiento,selecalificacomoincompatibleconelderechofundamentalafectado,demodoquesejustificaunaeventualsancióncomercialenelmarcodesolucióndecontroversiasdelpropiotratado.Enmiopinión,estaausenciaenelTLCPerú-Canadánoeximedequeselecalifiqueenlosmismostérminos,porloquepuedasersometidoaunprocesosancionador.

Elobjetivodelaobligaciónesasegurarqueladesregulaciónoladerogacióndelalegislaciónlaboral,olapromesadeambas,tengaporobjetivounacompetenciadeslealentreambospaísesparaatraerlainversiónoparaabaratarloscostoslaborales.Enotraspalabras,evitareldumpingsocial.Asuvez,estaobligaciónnoprohíbequeelEstadomodifiqueoreformealgunamateriadelos11derechoslaboralescomprendidos,aunquenopuedeimplementarlosentérminospeyorativosdesdelaentradaenvigenciadel TLC Perú-Canadá.

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6. Promover el cumplimiento y la aplicación efectiva de la legislación laboral

Engeneral,elcontenidode las legislaciones laboralesde lospaíses latinoamericanoscumplecon losestándaresinternacionalesexigidosporlacomunidadinternacional.LainmensamayoríadelospaíseslatinoamericanoshanratificadolosconveniosfundamentalesdelaOITolosinstrumentosinternacionalesdederechoshumanosquerecogenderechoslaborales.Sinembargo,larevisióndelospronunciamientosdelosórganosdecontroldelaOITydelsistemainteramericanodederechoshumanossobreesospaísesmuestranlainfracciónensuaplicación.Deestemodo,elproblemanoeslafaltadelegislación,sinosusistemáticoincumplimiento,loqueexplicaelénfasisdelTLCPerú-Canadásobreestamateria.

El artículo 1603, inciso c), establece la obligación de las partes en “el cumplimiento efectivo de lalegislaciónlaboralatravésdelaaccióngubernamentalapropiada,derechosdeacciónaparticulares,garantíasprocesales, informaciónyconocimientopúblico”.Estonosconduceaestudiardosmateriassobresucorrectaobediencia.Porunlado,elsignificadodelaefectivaaplicacióndelalegislaciónlaboral,y,porotrolado,lasmedidasgubernamentalesquedebenadoptarseparacumplirconlaobligación.

6.1. La efectiva aplicación de la legislación laboral

El artículo 26del ACL entre Perú y Canadádefinepor oposición lo quedebe interpretarse sobre laefectivaaplicacióndelalegislaciónlaboral.Así,lanormaseñalaquenoseconsideraelincumplimientodeestaobligacióncuandoporlaacciónoinaccióndelosfuncionariosoentidades:

a)Reflejeelejerciciorazonabledeladiscrecionalidaddelosfuncionariosoentidadesrespectodelainvestigación,prosecucióndeaccionesjudiciales,aspectosreglamentariosode cumplimiento.b)Resultededecisionestomadasdebuenafesobrelaasignaciónderecursosa:i)laaplicaciónrespectodeotrosasuntoslaboralesqueseconsiderendemayorprioridad,oii)lasnecesidadesdeemergenciaqueresultendeprioridadestemporalesurgentesdeíndole social o económica.

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ElprimersupuestoserefierealapotestadadministrativaquegozaelEstadoenlatomadedecisionessobrelaactuaciónpúblicaenelámbitolaboral,específicamentelasdecisionesqueseadoptensobreimplementacióndeinvestigaciones,accionesjudiciales(yadministrativas),elaboracióndereglamentos(onormasadministrativas),etc.ElsegundosupuestoserefierealapotestadpresupuestariaquegozaelEstado en la toma de decisiones de la distribución de los recursos económicos en el aparato público. En ambossupuestos,elACLconsideraválidaladecisióndelEstadoosuinacción,cuandosearazonableytomadadebuenafe,aunqueafectelalegislaciónlaboral.

Por último, cabe recalcar que el incumplimiento de la obligación solo se produce por una decisióninjustificadaodeshonesta(malafe),ounainacciónquetengaporfinalidadviolarlaaplicaciónefectivadelalegislaciónlaboral.Así,laregulaciónexigelavoluntadmaliciosaodolosadelEstadoparaincumplirlaobligacióncontraída.

6.2. Las medidas gubernamentales adecuadas para la efectiva aplicación de la legislación laboral

Elartículo3delACLentrePerúyCanadáseñalalasmedidasgubernamentalesadecuadasqueseexigenparalaaplicaciónefectivadelalegislaciónlaboral:

a)Establecerymantenerdivisionesdeinspecciónlaboral,inclusivemedianteelnombramientoyla capacitación de inspectores.b)Vigilarelcumplimientodelasleyesyreglamentos,einvestigarlaspresuntasviolaciones,inclusive mediante visitas de inspección in situ.c)Alentarelestablecimientodecomisionesdeempleadoresytrabajadoresparaabordarla reglamentación laboral en el centro de trabajo.d)Proveeryalentarelusodeserviciosdemediación,conciliaciónyarbitraje.e)Iniciar,demaneraoportuna,procedimientosparasolicitarsancionesoreparacionesadecuadas en caso de violación a su legislación laboral.

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Las medidas planteadas pueden agruparse en cuatro acciones: fortalecer la inspección de trabajo,fomentareldiálogosocialenlaempresa,promoverlosmecanismosalternativosdesolucióndeconflictoseimplementarprocedimientossancionadoresyreparadoresantelaviolacióndelalegislaciónlaboral.

El fortalecimientode la inspección laboral vadirigidoaasegurarque laentidadpública responsableenvigilar y sancionaradministrativamenteel incumplimientode la legislación laboral, cuenteconelpersonal,losrecursosmaterialesylaregulaciónquelesaseguresuactuación.Estopresuponequelainspección laboral cubrael territorionacional conelnúmerosuficientede inspectoresnombradosycapacitados para esta tarea.

Elfomentodeldiálogosocialenlaempresaesanimaralaparticipaciónconjuntadelostrabajadoresydelosempleadoresenlareglamentaciónlaboraldentrodelaempresapormediodelaconfirmacióndecomisionesparitarias.Sinembargo,lalegislaciónperuanaleatribuyeindirectamentelaelaboracióndelreglamento internodetrabajoa lavoluntadunilateraldelempleador,bajoelmarcodesupoderdedirección,siendosoloobligatoriocontarconelreglamentoenelcasodequeelempleadorocupea más de cien trabajadores25.Caberecalcarquelanormaperuananoimpideque,pormediodeunanegociaciónentreelempleadorylosrepresentantesdelostrabajadores,elaborenelreglamentointernodemaneraconjunta.Sielobjetivoesalentaraqueseconstituyancomisionesparitariasenlasempresas,sinimponerlasnormativamente,tampocolanormacumpleconelloalestablecercomoreglageneralque la elaboración del reglamento está sujeto a la voluntad del empleador.

Lapromocióndelosmecanismosalternativosdesolucióndeconflictosesunaherramientaqueimpulsaalosactoressociales–empleadoresytrabajadores–aresolversuscontroversiasconelapoyodeterceros(conciliadores,mediadores y árbitros). Estosmecanismos han demostrado su éxito en legislacionescomparadas,recogidasenunmarcoreguladortransparenteyexpeditivo,conpersonalespecializadoeindependiente,ydeaccesosencillo.LaimplementacióndeprocedimientossancionadoresyreparadoresantelaviolacióndelalegislaciónlaboralhamerecidounaseriededisposicionesenelACLqueleotorganunaautonomíaquemerecediferenciarsepararesaltarsufinalidad.

25ElDecretoSupremoN°039-91-TRregulaelreglamentointernodetrabajo.

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6.3. Las garantías procesales sobre la legislación laboral

Bajoelmarcodelmencionadoartículo1603delTLCPerú-Canadá,queobligaalaspartesalcumplimientoefectivodelalegislaciónlaboral,sedeberevisarlasdenunciasodemandaspresentadasporviolacionesa la legislación laboral. Entre las medidas gubernamentales que deben adoptarse está la implementación de procedimientos para solicitar sanciones o reparaciones adecuadas en caso de violaciones a la legislación laboral.

ElACLentrePerúyCanadáprecisaenunaseriededisposicionesycompromisosadquiridospor laspartesparaasegurarlatutelajurisdiccionalolasgarantíasprocesales,demodoquelosprocedimientoscumplansufinalidadensancionaryrepararantelaviolacióndelalegislaciónlaboral.

Este ACL establece también siete garantías procesales que se complementan, en el caso peruano,con las propias regulaciones constitucionales y legales. Tengamos presente que el artículo 139° dela Constitución establece los principios de la función jurisdiccional, destacándose dentro de ellos elnumeral3,queconsagralaobservanciadeldebidoprocesoylatutelajurisdiccional.

ConformeanalicemosloscompromisosadquiridosporlaspartesenelACL,loscomplementaremosconlaregulaciónconstitucionalperuanaylosfallosdelTribunalConstitucional,permitiendoallectorcontarcon la regulación completa sobre la materia.

6.3.1. El acceso de los particulares a los procedimientos

Elartículo4delACLconsagraelderechodeaccesodelosparticularesalosprocedimientos:

CadaPartegarantizaráquelaspersonasconuninterésjurídicamentelegítimosegúnsulegislación,tenganaccesoadecuadoalostribunalesquepuedenhacercumplirlasleyeslaboralesdelaParte,hacerefectivoslosderechoslaboralesdedichaspersonas,yremediarlascontravencionesdedichaleyoderechos.

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ElTribunalConstitucionalperuanohainterpretadoenreiteradosfallosqueelaccesoalajusticiaesunodeloselementosdelatutelajurisdiccionalconsagradoenelartículo139,numeral3,delaConstitución,aunque no se encuentre recogido expresamente por la carta magna de 1993, valorándose sureconocimientoenelartículo8.1delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos26.Tambiénsedebetenerpresentequeelaccesoalajusticia,asícomoalosdemáselementosdelatutelajurisdiccional,nosereducesoloalaprotecciónenlosprocesosjudiciales,sinotambiénseextiendealosprocedimientosadministrativos27.Enrealidad,lasgarantíasprocesalesseaplicanenambos.

ElACLfirmadoporPerúyCanadáestablecequelosparticularestienenderechoalaccesoalajusticiasisecuentaconuninteréslegítimo,conformealalegislaciónperuana.Elinteréslegítimoolegitimaciónprocesaleslacapacidadparaserparteenunproceso,demodoquesepuedenejercitarlasaccionesantelosórganosjurisdiccionalesporsertitularesdeunderechosubjetivo28. La capacidad para ser parte deunprocesonoestádefinidaexpresamenteenlaLeyN°29497,NuevaLeyProcesaldelTrabajo(enadelante,NLPT), aunque coincide con la noción de sujeto de derecho procesal porque se le puedeatribuirlatitularidaddealgunasituaciónjurídicaprocesal,demodoqueseleaplicalareglageneraldelacapacidadprocesal,esdecir,puedenserpartedeunprocesotodoslosmayoresde18añosdeedad29. Loquesíregulaelartículo8delaNLPT,bajolasreglasespecialesdecomparecencia,esquelosmenoresdeedadgozandecapacidadprocesal,asícomoquelossindicatoscomparecenencausapropia,enladefensadelosderechoscolectivosyenladefensadesusdirigentesoafiliados.

En conclusión, gozan de interés legítimo para acceder a los procedimientos por la violación de lalegislaciónlaborallaspersonasquepuedenejerceraccionesjudicialesoadministrativasporsertitularesdeunderechosubjetivoafectado,yaseanmayoresdeedad(reglageneral)omenoresdeedad(reglaespecial),incluidaslasorganizacionessindicales.Enestesentido,seconfiguraríaunaviolacióndeestagarantíaprocesalcualquierrestricciónqueimpidaellibreaccesoalajusticialaboral.

26Cfr.TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°0010-2001-AI/TC,del26deagostodel2003.FJ10°.27Cfr.TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°0680-96-AA/TC,del29deoctubrede1996.28Cfr.AlbiolMontesinos,I.yotros.(2007).DerechoProcesalLaboral.Valencia:EditorialTirantloBlanch,pp.82-83.29Cfr.PrioriPosada,G.F.yotros.(2011).ComentariosalaNuevaLeyProcesaldelTrabajo.Lima:AraEditores,p.87.

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6.3.2. La imparcialidad e independencia de los procedimientos

Elartículo5delACLfirmadoporPerúyCanadáestablecequelosprocedimientosdeproteccióndelalegislaciónlaboraldebenserjustos,equitativosytransparentes,presentándoseparaellounaseriedegarantíasprocesales.Enesteacápiteseanalizaelartículomencionado,ensuincisoa):“losencargadosdeadoptardecisionesqueconocendichosprocedimientosseanimparcialeseindependientesyquenotenganningúninterésenelresultadodelasunto”.

Elartículo139,numeral2,delaConstituciónestablecelaindependenciaenelejerciciodelafunciónjurisdiccional.Esteprincipiotieneporfinalidadprotegera la judicaturade la intervención, injerenciaoinfluenciadeterceros,tantodesdeelpoderpolíticouotrosgrupossociales,siendoesteunodelospilaresdelestadodederecho.

LafinalidaddelACLesasegurarquelosprocedimientosadministrativosyprocesosjudicialesenelcampolaboralsedesenvuelvanconimparcialidadeindependencia,garantizandoquelaresoluciónquepongafinalacontroversiaseenmarquedentrodeldebidoproceso.

6.3.3. El debido proceso en los procedimientos

LaConstituciónperuanadistinguiríalatutelajurisdiccionalyeldebidoprocesoalrecogerambosensuartículo139,numeral3.Sinembargo,sediscutesiambascategoríastienendiferenciasconceptuales.ComoresaltaRubioCorrea,resultaequivocadopresentarloscomodosconceptosdistintos,aunquelatutelajurisdiccionaltengaunorigeneuropeocontinentalyeldebidoprocesotengaunorigenanglosajón,porquelosfallosdelTribunalConstitucionallosusanindistintamente30.

ElTribunalConstitucionaldefineeldebidoprocesoenestostérminos:

30Cfr.RubioCorrea,M.(2008).LainterpretacióndelaConstituciónsegúnelTribunalConstitucional.Lima:FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú(PUCP),p.127.

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En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos incluidos los administrativos,afindequelaspersonasesténencondicionesdedefenderadecuadamentesusderechosantecualquieractodelEstadoquepuedaafectarlos(lascursivassonmías)31.

Porelloeldebidoprocesoesunamultiplicidaddederechosprocesalesquegarantizanelrespetodeunproceso justo.

El artículo 5, inciso b), del ACL firmadopor Perú y Canadá evidencia esamultiplicidadde derechoscuandoseñala:

(…) laspartesenelprocedimientotenganelderechoasustentarodefendersusrespectivasposicionesyapresentarinformesopruebas,quelasdecisionessebasenendichainformaciónopruebasyquelasresolucionesdefinitivassobreelfondodelasuntoendichosprocedimientosseanformuladasporescrito.

Enestaregulaciónpuedeidentificarseelderechodedefensa,elderechodepresentacióndepruebasyquelasresolucionesdebenestarmotivadasyfundamentadasporescrito.

Elderechodedefensaestáconsagradoenelartículo139,numeral14,delaConstitución:

Elprincipiodenoserprivadodelderechodedefensaenningúnestadodelproceso.Todapersonaseráinformada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho acomunicarsepersonalmenteconundefensordesuelecciónyaserasesoradaporéstedesdequeescitadao detenida por cualquier autoridad.

Aunque el diseño normativo pone el énfasis en la materia penal por ser la más acuciosa, elreconocimientoconstitucionalcorrespondeacualquiertipodeprocesojudicial,pudiendoextendersealosprocedimientosadministrativos.Asítenemosquelajurisprudenciaconstitucionalperuanahasido

31TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°4810-2004-AA/TC,del26demayodel2006.FJ3°.

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precisaenseñalarelcontenidodelderechodedefensa:“Porvirtuddeélsegarantizaquelaspersonas,enladeterminacióndesusderechosyobligaciones,cualquieraseasunaturaleza(civil,mercantil,penal,laboral,etcétera),noquedenenestadodeindefensión”32.

Elderechodepresentaciónde informesopruebasestá recogido implícitamenteporelartículo139,numeral 3, de la Constitución, por lo que goza de protección constitucional, sostiene el TribunalConstitucional33.Alavezsostienequeestetienelimitacionesparaarmonizarenelejercicioconotrosderechosobienesconstitucionales.Porello:

(…)elderechoalapruebaseencuentrasujetoadeterminadosprincipios,comosonquesuejercicioserealice de conformidad con los valores depertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyenprincipiosqueinformanlaactividadprobatoriay,almismotiempo,límitesinmanentesasuejercicio,estoes,derivadosdelapropianaturalezadelderecho34.

Elderechoaladebidamotivacióndelasdecisionestambiénformapartedeldebidoproceso.Elartículo139,numeral5,delaConstitución,establece:“Lamotivaciónescritadelasresolucionesjudicialesentodaslasinstancias,exceptolosdecretosdemerotrámite,conmenciónexpresadelaleyaplicableydelosfundamentosdehechoenquesesustentan”.EnpalabrasdelTribunalConstitucional,elderechoaladebidamotivaciónestávinculadoalaexigenciasobrelosjuecesparaquesusresolucionesexpresenlasrazonesojustificacionesobjetivasquelosllevanatomarladecisión.Estasrazonesdebenprovenirnosolodelordenamientojurídicovigenteyaplicablealcaso,sinotambiénalospropioshechosdebidamenteacreditadoseneltrámitedelproceso35.Enbaseaestecontenido,endistintassentenciasconstitucionalessehavenidoconstituyendounmarcojurisprudencialdeexigenciaquedebecumplirseparacalificarqueladecisiónestádebidamentemotivada: a) la inexistencia demotivación omotivación aparente; b) la falta demotivación interna delrazonamiento;c)lasdeficienciasenlamotivaciónexterna(justificacióndelaspremisas);d)lamotivacióninsuficiente;e)lamotivaciónsustancialmenteincongruente;yf)lasmotivacionescualificadas36.

32TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°1230-2002-AA/TC,del20dejuniodel2002.FJ18°.33TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°0010-2002-AI/TC,del3deenerodel2003.FJ148°.34TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°0010-2002-AI/TC,del3deenerodel2003.FJ149°.35TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°01480-2006-AA/TC,del27demarzodel2006.FJ2°.36TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°00728-2008-PHC/TC,del13deoctubredel2008.FJ7°.

31


Elderechoalaresoluciónescritaestáexigidoconstitucionalmente,conformealnumeral5delartículo139° de la Constitución, demaneraque se protege con la certeza del contenido la aplicaciónde laresolucióny,eventualmente,elrecurriralainstanciapluralparasurevisión.

6.4. Los procedimientos son públicos

Elprimerpárrafodelnumeral4delartículo139de laConstitución,establece: “Lapublicidaden losprocesos,salvodisposicióncontrariadelaley”.Enesesentido,elartículo5,ensuincisoc),delAcuerdodeCooperaciónLaboral,prescribeque:“losprocedimientossonpúblicos,salvocuandolalegislaciónylaadministracióndejusticiaexijaotracosa”.

Elderechoalapublicidaddelosprocesostieneporobjetivoquelaciudadaníaengeneraltengaaccesoalainformaciónsobrelasactuacionesjudicialesqueseproducenenelmarcodeunproceso, loqueincluyesuasistenciaalasaudiencias.Comobienresaltaelvotosingulardelmagistradoconstitucional,Dr.EtoCruz,alanalizarestederecho,sedesprendendosexigencias.Porunlado,queelPoderJudicialyelTribunalConstitucionalhabilitenunsistemadeaccesofácil,oportunoyadecuadodelasactuacionesjudicialesqueserealizanalinteriordelproceso,asícomodelasresolucionesjudicialesqueseemiten;y,porotrolado,quesepermitaalaciudadaníaelaccesoalosactuadosyalasresolucionesjudicialesemitidasenelcursodeunprocesojudicial37.

6.5. Los procedimientos son gratuitos y rápidos

El artículo 5, inciso d), del Acuerdo de Cooperación Laboral, dispone que los procedimientos “seangratuitosyrápidos,porlomenos,noimpliquencostosodemoraspocorazonables,yquelosplazosnoimpidanelejerciciodelosderechos”.Lasprimeraslíneasdelaregulaciónplanteanquelosprocedimientoslaboralesseangratuitosyrápidos,peroluegoatenúasupostuladocondicionándoloasurazonabilidad,

37TribunalConstitucional(TC).VotosingulardelmagistradoEtoCruz.ExpedienteN°05168-2008-HD/TC.FJ9°.

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esdecir,reconocequepuedeexistiruncostoeconómicoasumidoporlaspartesenelprocesoyquelaceleridadestásujetaalapropiadinámicadelacausa,peroenambassituacionesdebenestarjustificadas.

LaConstituciónperuanaestableceenelartículo139,numeral16:“Elprincipiode lagratuidadde laadministracióndejusticiaydeladefensagratuitaparalaspersonasdeescasosrecursos;y,paratodosenloscasosquelaleyseñala”.Sinembargo,elTribunalConstitucionalseñalaqueesteprincipionosignificaquelaspartesprocesalesnoseveanabocadasasufragargastosenelproceso:

Sibienenunprincipiodelafunciónjurisdiccional lagratuidadenlaadministracióndejusticia,dedichanormageneralsecompatibilizanecesariamenteconlaexigibilidaddecostosmínimosrespectodeaquellasactividadesjurisdiccionalesquedemandenunservicio.Endichocontexto,laexigibilidaddetasasoarancelesjudiciales no tienenpor objeto desvirtuar el consabido principio, sino dotar al órgano jurisdiccional decontraprestacionesmínimasporloscostosenlosqueseincurreenlarealizacióndedeterminadosactosodiligenciadurantelatramitacióndeprocesosespecíficos38.

Conestosejustificaelcobrodedeterminadosarancelesjudicialesenlosprocesos,sinqueestoimpidaqueenelprocesolaboralseledispenseafavordeltrabajadordemandante.Estotienesustentoenelartículo24,incisoi),delaLeyOrgánicadelPoderJudicial,cuandoestablecequelaadministracióndejusticiaesgratuitaparalaspersonasdeescasosrecursoseconómicos,siendounodelosgruposfavorecidos:

(...) Los trabajadores, ex trabajadores y sus herederos en los procesos laborales y previsionales, cuyopetitorionoexcedade70(setenta)deUnidadesdeReferenciaProcesal,deamparoenmaterialaboral,oaquellas inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensión.

Enel casodelprincipiodeceleridad,esteestá recogidoenelartículo Ide laNLPT,al ladodeotrosprincipios procesales: “El proceso laboral se inspira, entre otros, en los principios de inmediación,oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad”, vinculándolo mayormente alaeliminaciónde trámites innecesarios,a la sanciónpor inactividadde laspartesyal cumplimiento

38TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°02497-2002-AA/TC,del27deenerodel2003.

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de losplazosperentorios,paraasíevitardilaciones indebidasque impidan laefectividadde latutelajurisdiccional39.

Tambiénelprincipiodeceleridaddebeenfocarseenlapromocióndeprocesosabreviadosyprocesosdetuteladederechosfundamentales,asícomoenlaaplicacióndemedidascautelaresenlosprocesoslaboralesparaevitarqueeldañooelperjuicioseasustancial, tomandoenconsideraciónelcarácteralimentarioquetieneelsalario.

6.6. El derecho a la revisión (instancia plural)

Lainstanciapluraleselderechodelaspartesenunprocesoaimpugnarlasresolucionesparaqueseanrevisadasporunsuperiorjerárquicouotrainstanciadistintaalaqueemitiólaresolucióncuestionada,demodoquepuedacorregirla,anularlaoconfirmarla.

Elnumeral2,delartículo5,delACL,estableceque:“CadaunadelasPartesdispondráquelaspartesen dichos procedimientos tengan el derecho, de acuerdo con su legislación, de solicitar la revisióny la corrección de las resoluciones definitivas dictadas en esos procedimientos”. Esto significael reconocimiento del derecho a la instancia plural en los procesos judiciales y procedimientosadministrativos. Loque tambiénestá recogidoenelartículo139,numeral6,de laConstitución: “Lapluralidaddelainstancia”.

El Tribunal Constitucional identifica a la instancia plural como uno de los elementos jurídicos quecomponeeldebidoproceso:

Elderechoaldebidoprocesocomprende,asuvez,unhazdederechosqueformanpartedesuestándarmínimo:elderechoal jueznatural-jurisdicciónpredeterminadapor la ley-,dedefensa,a la pluralidad de instancias,alosmediosdepruebayaunprocesosindilaciones(lacursivaesmía)40.

39PrioriPosada,G.F.yotros.(2011).ComentariosalaNuevaLeyProcesaldelTrabajo.Lima:AraEditores,pp.41-42.40TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°0858-2001-AA/TC,del15deagostodel2002.

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Enotrofalloconstitucionaltambiénselevinculaalderechoaladefensa41.

6.7. El principio de norma mínima

Elprincipiodenormamínimaseñalaqueelcarácterimperativoestablecidoporlasnormaslaboralesnopuedeserdesvirtuadoporunaregulaciónpeyorativadeunanormaconvencionalouncontratodetrabajo,porloquesolopuederegularseparamejorarlascondicionesdetrabajoestablecidas,salvoquelaimperatividadseaabsoluta(queimpidecualquierregulacióndistinta)oqueestablezcamáximos(queimpidecualquierregulaciónquesuperedichotope).Así,cualquierregulaciónconvencionalocontractualestásujetaalaimperatividadmínimaseñaladaenlanorma,porloque,siconcurreconotraregulaciónqueotorgamejorescondicioneslaboralesobeneficios,estaseaplicasobreaquella.

Dealgúnmodo,elartículo5,numeral3,delACLfirmadoporPerúyCanadárecogeesteprincipiodenormamínima,enelcasodelaconcurrenciadeacuerdosdelibrecomerciocondisposicioneslaborales.ElACLseñala:

Cada Parte deberá implementar las obligaciones anteriormente mencionadas de manera que concuerden consusacuerdosmultilaterales,ynoesnecesarioqueunaPartecumplaconlasobligacionesanterioressialhacerlocausareunconflictoconsusobligacionesconformeauntratadomultilateralqueproporcionagarantíasprocesalesequivalentesomayores.

Enotraspalabras,sielPerútienesuscritootroacuerdodelibrecomercioqueestableceunaobligaciónque otorgamejores garantías procesales de las que hemos revisado con el TLC con Canadá, no seincumpleestepor laaplicacióndeaquél.Porejemplo,enelTLCentrePerúyEstadosUnidos,ensuartículo 17.4.6., se dispone: “Cada Parte dispondrá que las partes en tales procedimientos puedanejerceraccionesparahacerefectivossusderechossegúnsulegislaciónlaboral.Talesaccionespodráncomprendermedidascomoórdenes,multas,sanciones,ocierrestemporalesdeloslugaresdetrabajo”.YaunqueenelTLCPerú-Canadánosedisponedeunartículosimilar,seotorgaalaspartesenelproceso

41TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°003261-2005-AA/TC,del25demayodel2006.

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porincumplimientooviolacióndelalegislaciónlaboralmayoresprerrogativasensuactuaciónjudicial,porloquesuaplicaciónnoafectaalTLCPerú-Canadáporsermásfavorable.

6.8. La promoción del conocimiento de la legislación laboral y sus garantías procesales

Elartículo6delACL,sobreinformaciónyconocimientospúblicos,estableceunaseriedeobligacionesquepermitenaccederalainformacióndeloscompromisosdefinidosenelTLCyenelpropioACL.En primer lugar, cada parte debe asegurar que su legislación laboral, reglamentos, procedimientosy resoluciones administrativas de aplicación general vinculadas a las materias desarrolladas por elACL,seanpublicadasoseponganadisposicióndelaspersonasinteresadasydelaotraparteparasuconocimiento.Deestemodo,resultaobligatoriolapublicidaddelalegislaciónysusmodificacionesalaciudadaníaya laotraparte,permitiendoconelloevaluarsi lasreformassonacordesalmarcodeobligacionesdispuestasporelTLCPerú-CanadáyelACL.

Ensegundolugar,conformealalegislaciónnacional,cadapartepublicaporadelantadocualquiermedidaquesepropongaadoptarybrindaalaspersonasinteresadasunaoportunidadrazonableparaqueformulenobservaciones sobre medidas propuestas. En el primer supuesto es la obligación de la publicidad previa cuandoel Estadopretendamodificar la regulaciónde la legislación laboral (los 11derechos laboralesseñalados previamente) y las garantías procesales que los protege. En el segundo supuesto está laobligaciónenpermitircomentariosdelosactoressocialesylaciudadaníasobrelapropuestamodificatoria.EsteúltimosupuestodebetenerpresenteloprescritoporelConvenioN°144delaOIT,sobrelaconsultatripartita(normasinternacionalesdeltrabajo)42,enrazónquecubremateriassobreconveniosratificados.

Entercerlugar,cadapartepromueveelconocimientopúblicodesulegislaciónlaboralpormediodedosaccionesmuyprecisas:porunlado,garantizandoladisponibilidaddeinformaciónpúblicarelacionadaconsulegislaciónlaboralyconlosprocedimientosparasuaplicaciónycumplimiento;y,porotrolado,promoviendo la educación de la población respecto a su legislación laboral.

42Canadáloratificóel13dejuniodel2011yentróenvigor.Perúloratificóel8denoviembredel2004yentróenvigor

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7. Promover el diálogo social sobre los asuntos laborales del Acuerdo de Cooperación Laboral (ACL) entre Canadá y Perú

Elartículo1602delTLCPerú-Canadáestablecequeunobjetivoespromovereldiálogosocial sobreasuntoslaboralesentretrabajadoresyempleadores,susrespectivasorganizacionesdetrabajadoresyempleadores,ygobiernos.Esteobjetivosematerializaenelartículo8delACLpormediodemedidasque deben adoptar las partes.

Unaprimeramedidaesconvocarunnuevocomiténacionalderelaciones laborales,oconsultarunoexistente, integradopormiembros de la sociedad, incluyendo representantes de sus organizacionesdetrabajadoresyempresariales,afinderecibiropinionessobrecualquierasuntorelacionadoconesteacuerdo.

Adiferenciadelamedidagubernamentalenpromovereldiálogosocialenlaempresaconloscomitésparitarios,aquílaobligacióntieneunnivelnacionalcentradosobrelosactoressociales–empleadoresytrabajadores–yelgobierno,acompañadodelosrepresentantesdelasociedadcivil,siendolaagendalasdisposicionesdelACL.

Hay que distinguir entre el espacio de diálogo social tripartito –representantes de los trabajadores,empleadores y gubernamentales–, que es el ConsejoNacional del Trabajo y Promoción del Empleo(adscritoalMinisteriodeTrabajo),queyaexisteenelPerú,yelespaciodediálogosocialmásamplioconlaparticipacióndeotrosactoressociales–porejemplo,losrepresentantesdetrabajadoresautónomos,lasOrganizacionesNoGubernamentales (ONG), la academia, etc.–,mayormente constituidos en unconsejoeconómicosocial,inexistenteenelcasoperuano.Enestesentido,loqueestipulaelACLsondosaspectos:porunlado,aludeaundiálogosocialamplioenuncomité(queenelPerúnoexiste,siendoesteuncompromisonocumplido);y,porotro lado,quedichocomitétieneporfinalidadevaluar lostemasdelpropioACL.LainexistenciadeestainstanciadejaenclaroqueenelPerúnosehandiscutidolasmaterias laboralesbajoeseórgano,nopudiendoser reemplazadapormisionescanadiensesquevisitenregularmenteelpaísysereúnanconlosrepresentantesdelostrabajadores,empleadoresydela sociedad civil.

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Unasegundamedidaesconstituirunaoficinadentrodelaparatogubernamental responsablede losasuntoslaborales,lacualsirvacomooficinaadministrativanacional,responsablede:a)lacoordinacióndeprogramasyactividadesdecooperación;b)larevisióndecomunicacionespúblicas;c)elpuntodecontactoconlaotraparte;d)laprovisióndeinformacióndelaotrapartealospanelesderevisióndelsistemadesolucióndeconflictosyalaciudadanía;ye)cualquierotroasuntoquelaspartesoelconsejoministerial acuerden.

Unaterceramedidaesproporcionarentrelasparteslainformacióndecontactocorrespondientealaconformadaoficinaadministrativanacional,atravésdeloscanalesdiplomáticos.Asípues,quedaclaroqueelobjetivodelartículo1602trasluceunaobligaciónentrelaspartessobrelapromocióndeldiálogosocialenfocadoenreforzarlaaplicacióndelasdisposicioneslaboralesdelTLCydelACLconlaparticipacióndirectadelasociedadcivil.

8. Implementar los mecanismos institucionales y examinar las comunicaciones públicas

El artículo 1602 del TLC Perú-Canadá establece como objetivo en su inciso e): “(…) llevar a caboactividadesdecooperaciónlaboralsobrelabasedelbeneficiomutuo”.Luego,complementándoseconelartículo1603,cuandoestablecelasobligacionesdesupervisarelACLpormediodelosmecanismosinstitucionales y examinar las comunicaciones públicas (inciso d); implementar los mecanismosinstitucionalespormediodelasconsultasgeneralesyministeriales(incisoe);yacudiralospanelesderevisiónencasodeincumplimientodelACL,consueventualsanciónmonetaria(incisof).

De este modo ambas partes se comprometen a implementar acciones conjuntas para fortalecerla aplicación de las disposiciones laborales de los instrumentos internacionales, con la finalidad debeneficiarsemutuamentedeeselogro,sobrelabasedesupervisarloscompromisosdelACL,yaseaconlasconsultasgeneralesyministeriales,yelexamendelascomunicacionespúblicas.

Paraalcanzaresteobjetivoseplasmandostiposdemedidas:porunlado,laconformacióndeespacios

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institucionales conjuntos que permitan a las partes realizar las acciones comunes, que podemosdenominarelaspectoinstitucionaldelTLCPerú-Canadá;y,porotrolado,lasactividadesdecooperaciónlaboralensentidoestricto,quesematerializanenlosespaciosinstitucionales,incluyendolasconsultasylascomunicacionespúblicas.

8.1. El aspecto institucional del Tratado de Libre Comercio (TLC) Perú-Canadá

En el organigrama institucional del TLC Perú-Canadá, el Consejo Ministerial ocupa el lugar másimportante.Esteestáconformadoporlosministrosresponsablesdelosasuntoslaboralesdelaspartesoporlaspersonasqueestosdesignen(artículo7.1delACL).ElConsejoMinisterialsereúnetanamenudocomoconsiderenecesarioparadiscutir losasuntosdeinteréscomún,teniendolaresponsabilidaddesupervisarlaaplicacióndelACLyrevisarsusprogresos.TambiénpuedecelebrarreunionesconjuntasconotrosconsejosestablecidosenotrosALC(artículo7.2delACL).EntrelasreunionesquecelebraelConsejoMinisterialseincluyeunasesiónpública, lacualotorgalaoportunidaddequelosrepresentantesdelasociedadcivilpuedanexponersuspuntosdevistasobrelosasuntosconcernientesalaaplicacióndelACL.Sinembargo,laspartespuedenacordarquedichasesiónpúblicasesuspenda(artículo7.3delACL).

El ConsejoMinisterial tiene la potestad de incluir cualquier asunto dentro del ámbito de aplicacióndelACLytomarcualquierotraacciónenelejerciciodesusfunciones,siempreycuandolaspartesloacuerden(artículo7.4delACL).Estoesimportantederesaltarpuesdeestaformaseeliminacualquierrigidezen laaplicacióndelacuerdo,asícomoensuevaluación,yeventualcorrección,porpartedelConsejoMinisterial,sinrecurriralacelebracióndenuevasyengorrosasnegociaciones.

ElénfasisenlaactividaddelConsejoMinisterialeselexamendelaaplicaciónylaefectividaddelACL,porloquesefijóunaprimeraevaluaciónaloscinco(5)añosdelafechadesuentradaenvigoryapartirdeentoncesenelplazoquedecidaelconsejo.ElpropioACLestablece lasregulacionesdelexamen:a)puedeestaracargodeunoomásexpertos independientes;b) incluirunaexamendelestadode

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lacuestiónylaconsultaconlaciudadanía,incluyendolosrepresentantesdelostrabajadoresydelosempleadores,asícomolaoportunidadparaquelaspartesformulensusobservaciones;c)poderhacerrecomendacionesparaelfuturo;yd)elexamendebeconcluirenunperíodode180díasdesdesuinicioysupublicación30díasdespués(artículo7.5delACL).

En el segundo escalón del aparato institucional se ubican las Oficinas Administrativas Nacionales,analizadas en el acápite anterior y reguladas por el artículo 9 del ACL. Estas cumplen la labormásimportante,tantoenelplanooperativoyadministrativocomoenlavigilanciadelaaplicacióndelACL.

EneltercerescalóndelorganigramaseubicaelComitéNacionaldeRelacionesLaborales,siendoesteelespaciodeparticipacióndirectadelosactoressocialesydelosrepresentantesdelasociedadcivil.Comoresaltamosantes,esjustamenteelórganoquenosehaconstituido,debilitandodemanerasignificativalavigilanciadelaaplicacióndelACLydeldiálogosocial.

8.2. Los mecanismos de cooperación y consulta en materia laboral

Lafinalidadde losmecanismosdecooperaciónesmejorar losestándaresdeprotección laboral y lamaterialización de los avances en el cumplimiento de los compromisos comunes entre las partes. Esto se puede lograr con la promoción de unamejor normativa laboral y acrecentando las capacidadesdela inspecciónlaboral,acompañadodeunmarcodesoportetécnicoe investigativoqueaporte losconocimientos,lasevaluacionesylasestadísticasparaestafinalidad.

El plan de acción es el instrumento principal del ACL que, pormedio de una serie de actividades,promueve lacooperaciónentre laspartes.Elanexo IdelACLestableceun listadodeáreassobre lasque sedebenenfocar lasactividadesdecooperación:a)el intercambiode información;b) los forosinternacionales;c)losderechosfundamentalesysuaplicaciónefectiva;d)laspeoresformasdetrabajoinfantil;e)laadministraciónlaboral;f)lainspecciónlaboralylossistemasdeinspección;g)laresoluciónalternativadeconflictos;h)lasrelacioneslaborales;i)lascondicioneseneltrabajo;j)lostrabajadoresmigrantes; k) los asuntos de género en el trabajo; l) los aspectos técnicos en el incremento de la

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productividad;m) los trabajadores vulnerables; yn) losotros asuntosque laspartes acuerden. Estelistadoeslosuficientementeampliocomoparalograrqueelplandeacciónconstruyaunaestructuraqueloalejedeunamerarespuestareactivaocoyuntural.EsporelloqueelaprovechamientodelplandeacciónesfundamentalparaeléxitodelasdisposicioneslaboralesdelALC.Además,estemecanismodecooperaciónreconocelaimportanciadeinvolucraralosrepresentantesdelosempleadoresydelostrabajadoresenlaelaboracióndedichoplan,considerándoseimprescindiblessusopiniones,aligualquelas de la sociedad civil.

Tambiénlasactividadesdecooperacióndebentomarenconsideraciónlasprioridadesylasnecesidadesqueseñalenlaspartes,asícomoreconocerlasdiferenciaseconómicas,sociales,culturalesylegislativasexistentesentreellas(artículo9.4delACL).Asimismo,elACLplanteaunplandeacciónconunaseriede ítems: programas de asistencia técnica; intercambio de profesionales y visitas; intercambio deinformación; intercambiode investigacionesyestudios;organizacióndeactividadesacadémicasydeinvestigación; implementación de proyectos de estudio; intercambio enmaterias técnico laborales;intercambiodetecnología;ycualquierotromedioquelaspartesacuerden.

Enelcasodelosmecanismosdeconsulta,estostienencomoobjetivoelfacilitarelconsensofrentealainterpretaciónyaplicacióndelALC,demodoquelassituacionesquesepuedanpresentarnoafectenelnormaldesenvolvimientodelasrelacionescomercialesentrelospaíses.

En general, el ACL otorga la potestad a las personas u organizaciones en presentar comunicacionespúblicas (quejas o denuncias) por el incumplimiento sobre asuntos relativos a la legislación laboral,paraloqueseexigeunaseriederequisitosseñaladosenelpropioacuerdo(artículo10delACL).Enel caso canadiense, en particular, dicha potestad está complementada por las directrices para lascomunicacionespúblicaselaboradasporlaOficinaAdministrativaNacional43.

Juntoalascomunicacionespúblicas,tambiénseabrelaposibilidaddequelaspartesrealicenconsultaslaboralessobreasuntosrelacionadosconlasdisposicioneslaboralesdelTLCydelACL,buscandoalcanzar

43AcompañaaesteinformeelanexoA,sobrelasdirectrices,enunatraducciónpropia.

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acuerdosmutuamentesatisfactorios(artículo11delACL).Sisefracasa,sepermitequeelasuntoseaconocidoporelConsejoMinisterial,abriéndoseelprocedimientoderevisióndeobligaciones(artículo12delACL).Sienestaetapanoseresuelvenlasdiferenciasentrelaspartessobrecualquieraspectodelasdisposicioneslaborales,seabrelaposibilidaddesometerloaunPaneldeRevisión,equiparableaunarbitraje,paraqueresuelvalasdiferencias.Sinembargo,paraelloseexigendosrequisitos.Enprimerlugar,elasuntocontrovertidodebeestarrelacionadoconelcomercioentrelaspartes;y,ensegundolugar,silapartedenunciadaincumpleconsusobligacionesdelACLatravésdeunpatrónpersistentedeomisionesenlaaplicaciónefectivadesulegislaciónlaboral,oincumplesusobligacionescomoEstadomiembrodelaOIT,oconloscompromisosasumidosporlaDeclaracióndelaOITde1998(artículo13delACL).

ElPaneldeRevisiónelaborauninformepreliminaryuninformefinal.Enelcasodequesupronunciamientoestablezcaelincumplimiento,laspartespodránacordarunplandeacciónmutuamentesatisfactorio,afindeimplementarlasrecomendacionesdelpanel.Enelcasoquesemantengaelincumplimiento,laparteafectadapuedesolicitaralpanelqueseconstituyanuevamenteparaqueimpongaunacontribuciónmonetariaanualalaotraparte.Finalmente,lascontribucionesmonetariassedepositanenunfondo,elcualseutilizaeniniciativaslaboralesapropiadas,dentrodelterritoriodelapartequehasidoobjetode la solicitud.

9. Fortalecer las capacidades de los ministerios responsables en el cumplimiento de la legislación laboral

Elartículo1602delTLCPerú-Canadáseñalacomoobjetivoensuincisof):“fortalecerlacapacidaddelosministeriosresponsablesdelosasuntoslaboralesyotrasinstitucionesencargadasdeadministraryhacercumplirlalegislaciónlaboralensusterritorios”.

LafinalidadprincipaldelTLCPerú-CanadáydesuACLesasegurarel cumplimientode losobjetivosestablecidosporambaspartesenambosinstrumentosinternacionales,especialmentelaaplicacióndelalegislaciónlaboralnacionalenlasmateriasprescritas.Elrolprincipalparagarantizarlolecorresponde

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a cada uno de los Estados, por lo que losministerios responsables de los asuntos laborales son laautoridadestatalfundamental,yaquienesselesexigesucumplimiento.Porello,elACLsubrayaquelaobligacióndefortaleceralMinisteriodeTrabajoyPromocióndelEmpleo(MTPE)escentral,tomándoseencuentatambiénalasotrasautoridadesestatalesquecumplenunrolfiscalizadorosancionadorenmateria laboral.

Enel anexo1delACL semencionandosáreaspara la actividadde la cooperación laboral entre laspartesquebuscancumplirconestaobligación.Porunlado,incrementarlacapacidadinstitucionaldelaadministraciónlaboral;y,porotrolado,mejorarlainspecciónlaboralyelsistemadeinspección.

Encuantoalincrementodelacapacidadinstitucionaldelaadministraciónlaboral,seponeénfasisenlaspropiastareasadministrativasdelministerio,perotambiénenelfortalecimientodelostribunaleslaborales, especialmente en la capacitación y profesionalización del personal de ambos organismosestatales.

Respectoalamejoradelainspecciónlaboralyelsistemadeinspección,tambiénseponeénfasisenla capacitaciónde los inspectores y sus auxiliares, complementado conel perfeccionamientode losmétodosdeinspecciónylaregulacióndesuslabores,demaneraqueaumentesueficiencia.

ElfortalecimientodelMTPE,lascorteslaboralesylainspecciónlaboraltienenunimpactodirectoenlamejoradelcumplimientoydelaaplicacióndelalegislaciónlaboral.

10. Fomentar un intercambio entre las autoridades estatales de las partes, con relación a la legislación laboral y a su aplicación

El artículo 1602 del TLC Perú-Canadá, en su inciso g), establece como objetivo: “(…) fomentar unintercambioabiertoycompletoentredichosministeriose instituciones,con relacióna la legislaciónlaboralysuaplicaciónenelterritoriodecadaunadelasPartes”.

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Esteobjetivosecomplementaespecíficamenteenelanexo1delACLcuandoseprecisaqueelintercambiode información significa compartir losdatos y lasprácticas sobre asuntosde interés comúny sobreeventos,actividadeseiniciativasrelevantes,organizadasensusrespectivosterritorios.

También debe incluirse lo mencionado anteriormente, que los Estados deben informar sobre lasreformasnormativasquepretendenimplementarsobremateriasdelalegislaciónlaboralylasgarantíasprocesales,demodoquesepuedanformularobservacionesycomentarios.

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Los cambios normativos de la legislación laboral peruana

El TLC Perú-Canadá establece como una de sus obligaciones entre las partes la comunicación previa de cualquiermodificaciónoreformasobrelas11materiasdelalegislaciónlaboral.Asimismo,elincumplimientode la aplicación de la legislación laboral vigente para incentivarel intercambio comercialo la inversiónescausal para iniciar un procedimiento sancionador.

En esta sección realizamos un breve recorrido por las modificaciones reguladoras implementadas enla legislación laboral peruana desde la entrada en vigencia del TLC Perú-Canadá, para poder valorar sisehancumplidocon lasobligacionesdispuestaspordichoacuerdo,asumiendoqueelpaísnorteamericanoconsideraba que la legislación peruana vigente en agosto2009cumplíaconlasexigenciasdeltratado44.

Hayqueadvertirquelarevisiónsecentrasoloenlas11materiasestablecidasporelTLCPerú-Canadá,dejandode ladootrasmateriasque,siendo importantes,porejemplo,laregulacióndelteletrabajo(LeyN°30036),noformanpartedesucontenido.

Los cambios normativos de la legislación laboral peruana

SEGUNDA PARTE

44 Un análisis sobre la normativa previa a la vigencia del TLC Perú-Canadá.Cfr.CanessaMontejo,M.F. (2016). “El impactodelCapítuloLaboraldelTratadodeLibreComercioentrePerúyEstadosUnidosenelmundodeltrabajoperuano”.EnM.F.CanessaMontejoyK.BermúdezAlarcón (Eds.), Vínculo entre comercio internacional y derechoslaborales(pp.310-318).Bogotá:UniversidadExternadodeColombia.

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ConformealosdistintosALCsuscritosporelPerú,elEstadoperuanotienecompletalibertaddelegislarenmaterialaboral,incluyendosobrelosderechoslaboralesrecogidosenelTLCPerú-Canadá.Loqueseleexige,enlíneasgenerales,esquelalegislaciónlaboralprotejayasegureelcumplimentodelosderechosasumidosconlafirmadelmencionadotratado.

DesdelaentradaenvigenciadelTLCPerú-Canadásehansucedidocuatrogobiernos:elfinaldelsegundogobiernodeAlanGarcía(2009-2011),elgobiernodeOllantaHumala(2011-2016),elgobiernodePedroPabloKuczynski(2016-2018)yelactualgobiernodeMartínVizcarra(2018-2021).

Período 2009-2011

LodestacabledelaúltimapartedelsegundogobiernodeAlanGarcía,entérminosestrictamentedelegislaciónlaboral,fuelapromulgacióndelaNuevaLeyProcesaldelTrabajo(LeyN°29497,NLPT),el13deenerodel2010.Estanuevaleyencajaconelobjetivodeasegurarelrespetodeldebidoprocesolaboralenelámbito judicial,siendoestaunade lasdimensionesquerecogeelTLCPerú-Canadá.Deigualmodo,conlaNLPTseextiendeelámbitodelajusticialaboralatodo“prestadordeservicios”,yyanosoloaaquelquetienereconocidaunarelaciónlaboral,sinoaaquellosquesonexcluidosporlasnormassustantivas,comoeselcasodequienesseencuentrancontratadospormodalidadformativa(practicantespreprofesionalesoprofesionales,etc.).

Dentrode laNLPTseencuentratambién ladenominada“presunciónde laboralidad”.Estatieneun lugarcentral en la nueva regulación: el trabajador solo debe acreditar suprestaciónde servicios paraque sepresumalaexistenciadeunvínculolaboralaplazoindeterminado.Noesnecesarioprobarlasubordinación.Asimismo, la prevalencia de la oralidad durante todo el proceso es un aspecto trascendental del nuevoproceso.El jueztomaunrolactivodurantelasaudiencias,enlascualesdirigesuinterrogatoriodemodolibreysinestarsujetoaunpliegodepreguntas,dirigiéndoseprioritariamentehacialaspartesantesqueasusasesoreslegales.Sedisponelagratuidaddelprocesoparaloscasosenquelademandadeltrabajadornosupereunmontodeterminadoyseestablecelaprotecciónespecialalamadre,menordeedadylaspersonascondiscapacidad.SeconcedeunalegitimaciónespecialalaDefensoríadelPuebloyalMinisterioPúblicoen

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loscasosdedemandaspordiscriminaciónenelaccesoalempleo,trabajoforzosoytrabajoinfantil.Además,seregistraenaudioyvideolasaudienciasjudiciales(salvolaconciliación)yseimplementaunsistemadenotificaciónelectrónica.Lossindicatospodránactuarendefensadesusafiliadossinnecesidaddecontarconun poder especial de representación. La sentencia del juez deberá ser dictada inmediatamente concluida la audienciadejuzgamiento(excepcionalmente,dentrodeloscincodíashábilessiguientes).Enresumen,lanuevaleycontienecambiospositivosquetienenporfinalidadlaceleridaddelosjuicioslaborales,siendoestaellogronormativolaboralmásimportanteduranteelsegundogobiernodeAlanGarcía.

Período 2011-2016

Laseleccionespolíticasdel2011fueronganadasporOllantaHumala.Aligualquesuantecesor,Humalaun crítico de la aprobación de los ALC. Sin embargo, no implementó ningunamedida contra estosdurante sumandato.En líneasgenerales,el gobiernodeHumala continuócon lapolíticanormativalaboralherederadelfujimorismo.Porunlado,noseimplementaronmodificacionessustancialesenelrégimenlaboralgeneral,apesardelosreiteradospronunciamientosdelaCEACRalrespecto,y,porotrolado,seincrementólafragmentacióndelaregulaciónlaboralatravésdelaprofundizaciónocreaciónlosregímenesespecialeslaborales.

Vale lapenadestacarque,en relaciónal régimen laboralgeneral, laCEACR llamareiteradamente laatención al gobierno peruano sobre el incumplimiento de sus obligaciones internacionales en el plano normativosobrelosochoconveniosfundamentales.

a)EnelcasodelosConveniosN°87y98,sobrelibertadsindicalyelreconocimiento efectivodelderechodenegociacióncolectiva,leseñalaalgobiernoperuanolosiguiente:

■ Deben garantizar que los trabajadores bajo modalidades formativas gocen del derecho deconstituir organizaciones y afiliarse a los mismos, así como al reconocimiento efectivo delderecho de negociación colectiva, situación a la que se ven impedidos los jóvenes que seencuentranbajoesoscontratos(LeyN°28518ysureglamento,LeyGeneraldeEducación)45.

47


■ Debengarantizarelreconocimientodequelosjuecesyfiscalesgocendelderechodeconstituirasociacionesuorganizacionesparaladefensadesusintereses,aunqueexistenrestriccionesalrespectoconelartículo153delaConstituciónperuana46.

■ Debetomarlasmedidasnecesariaspararevisar lasnormaspertinentesdesuordenamientojurídico(artículo42delaConstituciónyelartículo40delaLeyN°30057deServicioCivildel2013)demaneradeasegurarelejerciciodelderechodeorganizacióndelpersonaldedirecciónydeconfianzadelaadministraciónpública47.

■ Deben garantizar que la declaración de ilegalidad de la huelga en el sector privado nocorrespondaalGobierno,sinoaunórganoindependientedelaspartes,yqueestecuenteconsuconfianza(estepuntohasidoseñaladovariasvecesporelComitédeLibertadSindical)48.

■ DebeninformarlasreglasdefuncionamientodelaComisióndeApoyoalServicioCivil(artículos86,87y88delreglamentodelaLeydeServicioCivil)encargadadedeterminarlalegalidadoilegalidaddelejerciciodelderechodehuelgaenelsectorpúblico49.

■ Debenrevisarelartículo20delDecretoSupremoN°017-2007-ED(ReglamentodelaLeydeEducación)demaneraquenoseaelMinisteriodeEducaciónelquedeclarelalegalidadolailegalidaddelahuelgaenelsectoreducación,sinounórganoindependientedelaspartesquecuenteconsuconfianza50.

■ Deben pedir que el Estado peruano tome, en consulta con los interlocutores sociales, lasmedidasnecesariasparadefinirdeantemanolacomposicióndelórganoindependientellamado

45OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,pp.139y144.46OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,p.140.47OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,p.140.48OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,pp.140-141.49OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,p.141.50OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,p.141.

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apronunciarseencasodedivergenciasobreelnúmeroyocupacióndelostrabajadoresquedebenseguirtrabajandoencasodehuelgaenlosserviciospúblicosesenciales51.

■ Debenrevisar losnumerales4y5de lasdisposicionescomplementariasfinalesdelDecretoSupremoN°017-2007-ED(ReglamentodelaLeydeEducación)parapermitirquelosdirectoresde los centros educativos puedan acordar con las organizaciones sindicales concernidasmodalidadesdeaccesoaloslugaresdetrabajoquenoperjudiquenelfuncionamientoeficientededichoscentros.

■ Deben llamar la atención sobre laexcesivaduraciónde losprocesos laborales relativosa laafectacióndederechosde libertadsindical ydenegociacióncolectiva,por loque le solicitaalGobiernoqueadopte lasmedidasnecesariasparadisminuir laduraciónde losmismos ygarantizarquedenlugaraunaprontaresolución52.

■ Debenmodificarelartículo45delTextoÚnicoOrdenadode laLeydeRelacionesColectivasdeTrabajo(TUO-LRCT)queestableceque,afaltadeacuerdode laspartessobreelniveldenegociacióncolectiva,seimponelanegociaciónaniveldeempresa53.LociertoesqueexisteunasentenciadelTribunalConstitucionalperuanoquedeclarólainconstitucionalidaddeestaregulación.

■ Subrayar al Gobierno que cualquier regulación en materia de derecho de la negociacióncolectivade losempleadospúblicosquetrabajanen laadministracióndelEstado incluyesuparticipaciónenladeterminacióndesusremuneraciones54.

b)EnelcasodelosConveniosN°29y105,sobreeliminacióndetodaslasformasdetrabajo forzosouobligatorio,leseñalaalgobiernoperuanolosiguiente:

51OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,p.141.52OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,p.142.53OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,p.143.54OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,p.144.

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■ Debenreforzar lascapacidadesde lasautoridadesencargadasdeaplicar larecientereformadel Código Penal peruano para garantizar una mejor identificación de las situaciones queconstituyentrabajoforzoso55.

c)EnelcasodelosConveniosN°138y182,sobrelaaboliciónefectivadeltrabajoinfantil,le señalaalgobiernoperuanolosiguiente:

■ Debenadoptar lasmedidasnecesariasparagarantizarqueningúnniñaoniñomenorde14años esté autorizado a trabajar,más aún si en virtud del artículo 51, párrafo 2, del Códigode losNiñosyAdolescentes, sepermiteautorizar,excepcionalmente,el trabajode las y losadolescentesapartirdelos12añosdeedad56.

■ DebenadoptaralamayorbrevedadposiblelareformadelCódigodelosNiñosylosAdolescentesparagarantizarquesololasylosniñosyadolescentesdemásde16añospuedanserautorizadosaefectuarun trabajonocturnoentre las7de lanoche y7de lamañanaduranteunplazolimitado,respetandolascondicionesprevistasenelartículo3,3)delConvenioN°13857.

d)EnelcasodelosConveniosN°100y111,sobreeliminacióndeladiscriminaciónenmateriadeempleoyocupación,leseñalaalgobiernoperuanolosiguiente:

■ Debentomarmedidasparaidentificarydartratamientoalascausassubyacentesdelabrechasalarialexistente,talescomoladiscriminaciónpormotivodegénero,losestereotiposdegénerosobrelasaspiraciones,preferenciasycapacidadesdelasmujeres,olasegregaciónocupacional

55OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2018).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,107°,reunión,p.226.56OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2017).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,106°,reunión,p.347.57OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2017).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,106°,reunión,p.348.

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verticalyhorizontalyapromoverelaccesodelasmujeresaunagamamásampliadeempleosentodoslosniveles,inclusoenpuestosdedirecciónyenempleosmejorremunerados58.

■ Debenevaluarelimpactosobreelempleoentérminosdediscriminaciónporlaaplicacióndelos regímenesespecialesde trabajo (LeyN°28015,queestableceel régimendepromocióndelacompetitividad,formalizaciónydesarrollodelamicroypequeñaempresayelaccesoalempleodecente;LeyN°27360,queapruebalasnormassobreelsectoragrario;yLeyN°27986,sobreTrabajadoresdelHogar),enparticularsobreelaccesoylascondicionesdeempleodelasmujeresylostrabajadoresindígenasrespectoaloestablecidoenelartículo1,párrafo1),a)delConvenioN°11159.

Sobrelaprofundizacióndelarchipiélagonormativodelosregímenesespecialeslaboralesenelperíodo,sedebenmencionardosejemplosprecisos.Enprimerlugar,laampliacióndelámbitodeaplicacióndelrégimende lamicroy lapequeñaempresa.Ensegundo lugar, la frustradaaplicacióndeunrégimenespecial para el empleo juvenil.

LaLey sobre lamicroempresay lapequeñaempresa (LeyMype) inició superiploenel2001conelgobiernodeAlejandroToledo.Luegotuvounaampliacióndesuperíododevigenciaenel2006,paraserluegomodificadaporelgobiernodeAlanGarcíael2009.Finalmente,fuenuevamentereguladael2013,bajoelgobiernodeOllantaHumala,porimpulsodelMinisteriodeEconomíayFinanzas.

La vigencia transitoria del régimen laboral de la micro y pequeña empresa culminaba en julio del2013,porloquesiguiendola“costumbre”dequelatransitoriedaddeberenovarseindefinidamente,elMinisteriodeEconomíayFinanzasyelsubordinadoMinisteriodeTrabajoyPromocióndelEmpleoimpulsaronenelCongresolaaprobacióndeunarenovadaregulación.PorellosedictalaLeyN°30056,donde se sustituye la promoción y regulaciónde lamicro y la pequeñaempresapor “el impulso aldesarrolloproductivoyalcrecimientoempresarial”,ampliandosuregulaciónalaempresamediana.

58OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,pp.467-469.59OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2019).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,108°,reunión,pp.470-471.

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Enelmarcode lanuevareformade laLeyMypedesapareceelcriteriodefinidorde lamicroempresaylapequeñaempresaenfunciónalnúmerodetrabajadoresque laboranen launidadproductiva,por loquesoloquedacomocriterioelvolumendeventasanualesdelaempresa.Así,conlaLeyN°30056,seentiendepormicroempresaalaempresaquesusventasanualesnosuperenlas150UnidadesImpositivasTributarias(UIT);porpequeñaempresaalasqueseubicanconventasanualesquenosuperenlas1700UIT;ylamedianaempresa,queseubicaconventasanualesquenosuperenlas2300UIT.Alladodeestanuevacategorizacióndelaempresaperuanaenfunciónasuvolumendeventas,lanuevaleyhacedesaparecerlatransitoriedaddelrégimenlaboralespecialdemicroypequeñaempresa,convirtiéndoloenpermanente.En la década de los 90 se mostró que alrededor del 20% de trabajadores asalariados laboraban enmicroempresasnoestructuradasoempresasinformales,loquedemuestraelescasoimpactoquetuvieronlasmedidasdeformalizaciónimplementadasporelEstadoenladisminucióndelempleoinformal.Peseaestaexperiencia,alolargodelosgobiernosdemocráticossehainsistidoenmedidascondenadasalfracaso,salvoqueelobjetivosedirijahaciaaotrameta:ladesregulaciónpormedioderegímenesespeciales.

Enrespaldoaestaafirmación,porejemplo,seencuentralaconclusiónalaquearribanRodríguezeHigaensuestudiosobrelainformalidadenelPerú.Estoseconomistas,valorandolaLeyMype,promulgadaenelsegundogobiernodeAlanGarcía,concluyen:

LaleyMyPEsoloconsideraalasfirmasquecontratanalmenosuntrabajador.(…)el70%delasUPI[UnidadesdeProducciónInformales]sonunipersonalesy,del30%queutilizamanodeobra,sóloel25%contrata.Esdecir,deluniversodeunidadesdeproducciónconsideradasenesteestudio,alosumo6%podríaserconsideradasujetodelanuevaLeyMyPE.Lagranmayoríaquedafuera.Lafiguranoseríamuydistintasiseincluyeraaunidadesdeproduccióndedicadasalasactividadesagropecuariasyforestales.Seguramenteesmásfrecuentequeseutilicemanodeobra,pero,almismotiempo,debesermásfrecuentequeestaseabajolamodalidaddetrabajadoresfamiliaresnoremunerados.SielúnicoinstrumentoparaenfrentarlainformalidadeslaleyMyPE,quedaclaroqueestamosmuylejosdeempezararesolverelproblemadelainformalidadysusconsecuencias60.

60Rodríguez,J.eHiga,M.(2010).“Informalidad,empleoyproductividadenelPerú”.EnJ.RodríguezyA.Berry(Eds.),DesafíoslaboralesenAméricaLatinadespuésdedosdécadasdereformasestructurales.Bolivia,Paraguay,Perú(1997-2008)(pp.168-169).Lima:InstitutodeEstudiosPeruanos(IEP)yFondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú(CISEPA-PUCP).

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En palabras del sociólogoDenis Sulmont, estamos asistiendo a un proceso de “pymetización” de lacuestión laboral donde se nivela hacia abajo los derechos y beneficios sociales del conjunto detrabajadores61.

Unsegundoejemploa considerares la LeyN°30288, sobreel empleo juvenil, del15dediciembredel 2014. Esta norma se planteó como una forma de facilitar el acceso al empleo para los jóvenesdesempleados,paraloquesecreabaunrégimenlaboralespecialdondeelabaratamientodeloscostoslaboralesensucontrataciónfueseunincentivoparalaempresaprivada.Elrégimenlaboraljuvenilcubríaalosjóvenesentrelos18y24añosdeedadqueingresabanalaborarporprimeravez,excluyendodesuaplicaciónalosjóvenesqueyaestuvieranlaborando.Elrégimenlaboraltendríaunaduracióndecincoañosdesdesuentradaenvigencia,aunqueporlosantecedentesdelosdemásregímenesespecialeslomásprobableesquesehubieseprorrogadodemaneraindefinida.

Losaspectosmáscuestionadosdeestanormafueron:i)quelaremuneraciónseríaelsalariomínimoporlaborarunajornadadeochohorasdiariaso48horassemanales,conindependenciadeltipodelaborquecumplieseenlaempresa;ii)queelperíododedescansovacacionalseríade15días,lamitaddeldescansodelrégimengeneral;iii)quenosereconocíalaCompensaciónporTiempodeServicios(CTS),lasdosgratificacionesdefiestaspatriasynavidad,elderechoalaparticipacióndelasutilidadesdelaempresa,laasignaciónfamiliar,elsegurodevidayelsegurocomplementariodetrabajoderiesgo.SuaprobaciónenelCongreso,poriniciativadelgobiernoparasuperarladesaceleracióndelcrecimientoeconómico,recibióelapoyodebuenapartedelasbancadasnacionales.

Finalmente, la promulgación de la ley provocó lamovilización de los jóvenes rechazando la norma,calificándolacomounamedidaquelegalizabalaexplotaciónlaboralyquelosdiscriminabaalmenoscabarsusderechos laboralesenrazóna laedad62. Lasmovilizaciones fueronmasivasyseextendieronportodoelterritorionacional.ElCongresoseviofuertementecuestionadoporlaopiniónpública,loquemotivoaqueloscongresistasreabrieseneldebatesobresuvigencia.Nielgobiernonilatecnocracia

61Cfr.Sulmont,D.(2012).“LacuestiónlaboralenelPerú:cambiosyretosactuales”.EnO.Plaza(Coord.),CambiossocialesenelPerú(pp.222).Lima:CentrodeInvestigacionesSociológicas,Económicas,PolíticasyAntropológicas(Cisepa)delaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú(PUCP).62Losjóvenespublicitaronalanormacomola“leypulpín”,enreferenciaaunabebidadenéctardirigidaaniñosyniñas.

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63Cfr.Fernández-MaldonadoMujica,E.(2015).Larebelióndelospulpines.Jóvenes,trabajoypolítica.Lima:EditorialOtraMirada.

delMinisteriodeEconomíayFinanzaspudieronjustificarlaconvenienciadelaleyeneldebatepúblico,quedandolaimagendequelanormarespondíaabeneficiaralosempleadores,envezquealospropiosjóvenesdesempleados.ApesardelaoposicióndelgobiernodeHumala,elCongresodecidióderogarestaleyel26deenerodel201563.

Juntoalosdosejemplosdescritos,tambiéndestacalaLeydelServicioCivil(LeyN°30057,del3dejuliodel2013)queregulalasrelacioneslaboralesdelostrabajadoresestatales.SuobjetivoesestablecerunrégimenúnicoyexclusivoparalaspersonasqueprestanserviciosenlasentidadespúblicasdelEstado,asícomoparaaquellaspersonasqueestánencargadasdesugestión,delejerciciodesuspotestadesydelaprestacióndeservicios.Estanuevaregulaciónexcluyeexpresamente,einclusosancionaconnulidad,lanegociacióncolectivadecláusuladenaturalezaeconómica.Amayorabundamiento,lostrabajadoresdelrégimendecarrerapúblicaquegozabandelderechoaserconsultadosparalaelaboracióndelproyectoquemodificaelSistemaÚnicodeRemuneraciones,envirtuddelaLeydelServicioCivil,yanocuentanconestemecanismodeconsultaquehacíaposiblesuparticipaciónenladeterminacióndesussalarios.Delmismomodo,lostrabajadoresdeentidadespúblicasbajoelrégimenlaboraldelaactividadprivadaquegozabandelderechodenegociarsuscondicioneseconómicas,conlaaplicacióndelaLeydelServicioCivilsolotienenderechoalanegociacióncolectivadecompensacionesnoeconómicasycondicionesdeempleo,siemprequeestascuentenconladisponibilidadpresupuestal.Porloexpuesto,sindudalaLeydelServicioCivilmenoscabaelderechodenegociacióncolectivadelostrabajadoresenelsectorpúblico,contraviniendoloestipuladoporlaConstituciónylosConveniosN°98y151,ratificadosporelpaís.

LaCEACRsepronuncióenel2015encontradelarestriccióndelderechodenegociacióncolectivadelostrabajadoresestatalesenlossiguientestérminos:

LaComisiónobservaquelasleyesdelpresupuestodelsectorpúblicoparalosañosfiscales2013y2014(leynúm.29951y leynúm.30114)prohíbenel reajuste, incrementoocreacióndecualquier formadeingresoparalostrabajadoresdelsectorpúblico,cualquieraqueseasumecanismo.LaComisiónobservatambiénqueelartículo42delaleynúm.30057estableceexpresamentequelosservidorescivilestienen

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derechoasolicitarlamejoradesuscondicionesnoeconómicas,incluyendoelcambiodecondicionesdetrabajoocondicionesdeempleo,deacuerdoalasposibilidadespresupuestariasydeinfraestructuradelaentidadyde lanaturalezade lasfuncionesqueenellassecumplen.LaComisiónobservafinalmentequeelartículo43delamencionadaleydefinelascondicionesdetrabajooempleoobjetodenegociacióncomolospermisos,licencias,capacitación,uniformes,ambientedetrabajoyengeneraltodasaquellasquefacilitenlaactividaddelservidorcivilyquesuartículo44,b),indicaque,eneltranscursodelanegociación,lacontrapropuestaopropuestasdelaentidadrelativasacompensacioneseconómicassonnulasdeplenoderecho.LaComisiónconstataconpreocupaciónquelasmencionadasdisposicioneslegislativasexcluyencualquiermecanismodeparticipación,incluidalanegociacióncolectiva,enladeterminacióndelostemassalarialesodeincidenciaeconómicaenelconjuntodelsectorpúblico,locualescontrarioalartículo7delConvenioque,alreferirsealanegociaciónoparticipacióndelasorganizacionesdeempleadospúblicosenladeterminacióndelascondicionesdeempleo,incluyelosaspectoseconómicosdeestasúltimas64.

Alañosiguiente,laCEACRsecongratuladequeelTribunalConstitucionalhayadeclaradoinconstitucionalla prohibición de la negociación colectiva para incrementos salariales contenida en las leyes depresupuestodelsectorpúblicoparael2012,2013,2014y2015,asícomoexhortóalCongresodelaRepúblicaparaqueapruebelaregulacióndelanegociacióncolectivadelsectorpúblico65.

Enefecto,lasentenciadel3deseptiembredel2015delTribunalConstitucional,sobrelasprohibicionesestablecidasenlasleyesdepresupuesto,establece:

Así pues, una interpretación adecuada y razonable de los artículos 28, 42, 77 y 78 de la Constitución,asícomode losConvenios98y151de laOIT, referidosa lanegociacióncolectivaen laAdministraciónPública, confiere el derecho de los trabajadores o servidores públicos de discutir el incremento de lasremuneracionesatravésdelmecanismodenegociacióncolectiva,conrespetodelprincipiodeequilibrioylegalidad presupuestales (…)66.

64OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2015).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,104°,reunión,p.136.65Cfr.OrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).(2016).InformedelaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones.InformeIII(Parte1A).Ginebra:OficinaInternacionaldelTrabajo,CIT,105°,reunión,p.119.66TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°0003-2013-PI/TC,N°0004-2013-PI/TCyN°0023-2013-PI/TC,del3deseptiembredel2015,FJ90°.

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DeallíqueelTribunalConstitucionaldeclare la inconstitucionalidaddelaprohibicióndenegociacióncolectivaparaincrementossalarialesdelostrabajadoresdelaadministraciónpública,reiterandoelloensusentenciasobreelcasodelaLeydeServicioCivil67.

EstosejemplosconsolidanlaimagendeunarchipiélagoderegímeneslaboralesespecialeselaboradoporelMinisteriodeEconomíayFinanzas–verdaderoimpulsordeestetipoderegulación–conelobjetivodeconstituirunsistemanormativodemenoscabadosderechoslaboralesqueseapliquealamayoríadelostrabajadoresperuanossintrastocarelrégimenlaboralgeneral.Enotraspalabras,sehaoptadoporerigirunarchipiélagonormativodondelaregulaciónseapeyorativa,justificándolaenotorgarcompetitividadalasactividadeseconómicas,vaciandoconelloelámbitodeaplicacióndelrégimenlaboralgeneral.Alladodeestedeteriororegulador,tambiéndebenmencionarselosavancesparcialesduranteelgobiernodeHumalaenmateriasvinculadasalosderechoslaboralesrecogidosenelTLCPerú-Canadá.

Enprimerlugar,sedictólaLeydeSeguridadySaludeneltrabajoaliniciodelgobierno(LeyN°29783,del19deagostodel2011).Estanormatraecomoprincipalnovedadlaresponsabilidaddelempleadorporlaseguridadysaluddesustrabajadores,incluyendolostrabajadores“tercerizados”,practicantesyvisitantesalcentrodetrabajo;lascapacitacionesconstantesatodoslostrabajadoresydentrodehorariodetrabajo;laparticipaciónsindicalenlaprevenciónderiesgoslaborales;ylacreacióndeuntipopenalcuandoacausadelincumplimientodelempleadordeunaobligaciónenseguridadysaludeneltrabajo,eltrabajadorseaccidenteomuera.

Lamentablemente, esta norma fue reformada por la Ley N° 30222, del 8 de julio del 2014, dondese flexibilizan algunasobligacionesdel empleador. Los principales cambiosdados en esta leytienenrelación con unamenor responsabilidad enmateria de prevención de los riesgos laborales, pues lanueva norma solo exige la realización de un examen de salud cada dos años (antes era anual) y lepermitecontrataratercerosparagestionarlasaludyseguridadenelcentrodetrabajo.Asimismo,serestringeelejerciciodelasfuncionesdelosmiembrosdelComitédeSeguridadySaludenelTrabajo68

67Cfr.TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°0025-2013-PI/TC,N°0003-2014-PI/TC,N°0008-2014-PI/TCyN°0017-2014-PI/TC,del26deabrildel2016.68Elcomitétieneporobjetivospromoverlasaludyseguridadeneltrabajo,asesoraryvigilarelcumplimientodelodispuestoporelReglamentoInternodeSeguridadySaludenelTrabajo,ylanormativanacional,favoreciendoelbienestarlaboralyapoyandoeldesarrollodelempleador.Elcomitéestáconformadoporrepresentantesdelempleadorydelostrabajadores.

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alaobtencióndelalicencia(paraejercersusfunciones),previaautorización.Finalmente,semodificaeltipopenalrelacionándoloconla“intención”delempleadordeviolentarnormasdeseguridadysalud,yseincrementanlosrepresentantesdelosempleadoresenlosConsejosRegionalesdeSeguridadySaluden el Trabajo69,dejandoendesventajaalosgremiossindicales.

En segundo lugar, se promulgó la Ley de creación de la Superintendencia Nacional de FiscalizaciónLaboral (LeyN°29981,del14deenerodel2013).Estasuperintendencia (enadelante,Sunafil)es laautoridad central del sistema inspección laboral (al amparo de un sistema centralizado de la inspección) confacultadesparavigilarysancionarlosincumplimientosdelanormativalaboral,adjuntaalMinisteriodeTrabajoyPromocióndelEmpleo.LamencionadanormatambiénelevaalaInspecciónGeneraldelTrabajoaunasuperintendenciapública,equiparándolaconotrosentesestatalesquecumplensimilarroldevigilancia.Laleyexcluyedesuámbitodeactuaciónlafiscalizacióndelcumplimientodelanormativalaboralcuandoeltrabajadorpertenezcaaunrégimendistintoaldelaactividadprivada.Enestesentido,unimportanteporcentajedetrabajadores,sobretododelsectorpúblico,carecedeunainstanciaestatalque intervenga ante el incumplimiento de sus derechos laborales por parte del Estado-empleador.Finalmente,modificaalaLeyGeneraldeInspeccióndelTrabajoparaadecuarlaaloscambiosqueprovocalacreacióndelaSunafil.Deestemodo,seconjuganlaLeyGeneraldeInspeccióndelTrabajo(2006)ylaleydelaSunafil(2013)comolospilaresparaasegurarelcumplimientodelalegislaciónlaboralperuana,unadelasobligacionesprincipalesdelcapítulolaboraldelTLCPerú-Canadá.

Sinembargo,aligualqueconlaLeydeSaludySeguridadenelTrabajo,LeyN°30222(2014)modificala ley de la Sunafil. En su Disposición Complementaria Transitoria Única desmonta la regulación delas infracciones laborales. Lanormamodificadoraestablecequeduranteunperíodode tresaños laSunafildebe sustituir la imposicióndemultasde las infracciones laboralesporel apercibimientodesusubsanación.Soloseráefectivalaimposicióndemultasenelcasodequeelempleadorserehúsea subsanar la infraccióndentrodelperíodoprescrito.Estamodificación señalaque losempleadoresseránmultadosconnomásdel35%delvalordelasmultasimpuestasduranteesteperíodo,conalgunasexcepciones(libertadsindical,discriminaciónenmateriadeempleoyocupación,seguridadysaludeneltrabajo,trabajoinfantil,trabajoforzosoyactosdeobstrucciónalalabordeinspección).

69Espaciosdediálogosocialanivelregionalquetratantemasdeseguridadysaludeneltrabajo.

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En tercer lugar, un avance también fue la promulgación del Decreto SupremoN° 014-2011-TR y laResoluciónMinisterialN°284-2011-TR,queincorporanalalegislaciónperuanaregulacionessobreelarbitrajepotestativodelanegociacióncolectiva.

EnelcasodelDecretoSupremoN°014-2011-TR,del16deseptiembredel2011,seagregaunartículo61-AalTextoÚnicoOrdenadodelaLeydeRelacionesColectivasdeTrabajo(enadelante,TUO-LRCT),señalandoquelaspartestienenlafacultaddeinterponerelarbitrajepotestativobajodossupuestos:a) laspartesnoseponendeacuerdoen laprimeranegociación,enelniveloensucontenido;yb)cuandodurantelanegociacióndelpliegoseadviertenactosdemalafequetenganporefectodilatar,entorpeceroevitarellogrodeunacuerdo.LaregulacióndelarbitrajepotestativodelDecretoSupremohasidocriticadajustificadamenteendosaspectos.Porunlado,unacríticaformaldondeseresaltaqueunanormareglamentaria–comoelDecretoSupremo–nopuedemodificarniagregarunaregulacióndeunanormaconrangodeleycomoeselTUO-LRCT70.Porotrolado,unacríticasustantivadondeseresaltaqueelDecretoSupremoesrestrictivoensuregulaciónrespectoalcontenidode lasentenciadelTribunalConstitucionalquereconoceelarbitrajepotestativo71,entantoestaseñalaqueelarbitrajepotestativoresultaposibleconelfracasodelanegociacióndirectaolaconciliación,ynobajolosdosúnicossupuestosplanteadosporlanormadelMinisteriodeTrabajoyPromocióndelEmpleo72.

Respecto a la ResoluciónMinisterial N° 284-2011-TR, del 23 de septiembre del 2011, se estableceunlistadosobrelosactosdemalafeenlanegociacióncolectiva,aunquedicholistadonoestaxativo.Asimismo, lavaloraciónde los supuestosdeprocedenciadelarbitrajepotestativoestablecidosenelartículo61-A,delDecretoSupremoN°011-92-TR,es realizadaporelTribunalArbitralenelprocesoarbitralyestásujetaparasucomprobaciónacriteriosderazonabilidadyproporcionalidad,elcontextoenelqueseproducen,elmarcodelanegociacióncolectivayloscomportamientosprecedentesdelaspartes en anteriores procesos de negociación.

70Cfr.HenostrozadelaCruz,D.(2012).“Arbitrajepotestativolaboral:convirtiendolaexcepciónenregla(yloadministrativoenjurisdiccional)”.RevistaAsesoríaLaboral,(255),13-17.71Cfr.TribunalConstitucional(TC).ExpedienteN°03561-2009-PA/TC,del10dejuniodel2010.72Cfr.BlancasBustamante,C.“Lanaturalezadelarbitrajeenlanegociacióncolectiva”.SolucionesLaborales,p.20.

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Finalmente, más allá de las críticas que se puedan formular a las dos normas reglamentarias delMinisteriodeTrabajoyPromocióndelEmpleo,ambasprofundizanlaregulacióndelarbitrajepotestativoenlanegociacióncolectiva.

Período 2016-2020

EnelbrevegobiernodePedroPabloKuczynski,elCongresopromulgómuypocasleyes,lamayoríadeellasfueradelámbitolaboral.Peseaello,destacalaLeyN°30709,contraladiscriminaciónsalarialentrehombresymujeres.

LaLeyN°30709,del27dediciembredel2017,establecelaprohibicióndeladiscriminaciónremunerativamedianteladeterminacióndecategorías,funcionesyremuneracionesquepermitanlaejecucióndelprincipiodeigualdadderemuneraciónporigualtrabajo.ParaalcanzaresteobjetivosemodificalaLeydeProductividadyCompetitividadLaboralincorporandoaladiscriminaciónsalarialporrazóndesexocomounahostilidad.Posteriormente,elgobiernoreglamentalaLeyN°30709conelDecretoSupremoN°002-2018-TR,precisandolaobligacióndelempleadorencategorizarlospuestosdetrabajo,elcontenidodelascategoríasydelasfunciones,yquecontandoconlafacultaddeestablecerlapolíticaremunerativatieneporlímiteincurrirendiscriminacióndirectaoindirecta.

TambiénseapruebaelnuevoreglamentodelSistemadeInspeccióndeTrabajo(DecretoSupremoN°002-2017-TR)queterminaderestarlecapacidadsancionadoraalaSunafil,contraviniendolaobligaciónestablecida en el TLC Perú-Canadá.

A diferencia de lo sucedido durante la gestión de Kuczynski, en el gobierno deMartín Vizcarra se dictaronimportantesregulacioneslaborales,yaseapordelegaciónlegislativadelCongresooduranteelperíodoquegozódelapotestaddedictarDecretosdeUrgenciaanteelcierredelParlamento,ademásdeunaseriedereglamentos.

Enprimerlugar,debedestacarselapromulgacióndelDecretodeUrgenciaN°043-2019conrangodeley,quemodificalaLeyN°27360,LeydePromocióndelSectorAgrario,queesunodelospilaresdel

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archipiélagonormativoquesustentaunrégimenespecial,endetrimentodelosderechoslaborares,parapromoverlaagroexportaciónenelpaís.Esterégimenespecialdebiódesaparecerel2021,peroelDecretodeUrgencialoextiendepordiezañosmás,apesardelosperjuiciosquesignificaparalostrabajadoresdelsectorydelerarionacional.Acambiodelaprórroga,elDecretodeUrgenciabuscacompensarloconmodificacionesenlasregulacionessobrelossalariosdelostrabajadoresquenopuedenserinferioresalaremuneraciónmínima,laampliacióndeldescansovacacionalatreintadías–comoenelrégimenlaboralgeneral–,elincrementodelmontodelaindemnizaciónpordespidoarbitrarioyelreajustedelaporte del seguro de salud.

Ensegundolugar,sedieronunaseriedemodificacioneszigzagueantesenmateriadeinspecciónlaboral.InicialmentesedictólaLeyN°30814,sobrefortalecimientodelainspeccióndetrabajo,quemodificalaLeydeInspeccióndeTrabajo(LeyN°28806)ylaLeydecreacióndelaSunafil(LeyN°29981),promulgadasenlosgobiernosanteriores.ConlaLeyN°30814seleasignaporelperíododeochoañosalaSunafillascompetenciasyfuncionesqueteníansobre lamateria losgobiernosregionales.En lamismanormaseestableceunamodificaciónde laestructuraorgánicade laentidadpública.ElDecretodeUrgenciaN°044-2009modificalaLeyGeneraldeInspeccióndeTrabajo,motivadoporelescándalodelaccidentedetrabajo,dondefallecierondosjóvenestrabajadores,evidenciandoquelapropiaregulaciónerainsuficienteparaasegurarlaaplicacióndelasnormasdeseguridadysaludeneltrabajo.AestoseleuneunanuevamodificaciónalReglamentodelSistemadeInspección(DecretoSupremoN°008-2020-TR).

Entercerlugar,tambiénseimplementalareformadelReglamentodelaLeydeSeguridadySaludenelTrabajo,conlosDecretosSupremosN°020-2019-TRyN°002-2020-TR,enelcontextodepresiónsocialtraselmencionadoaccidentedetrabajo.Asimismo, tambiénestáelDecretoSupremoN°009-2020-TR,quemodificaelreglamentosobreelsegurodevidadelostrabajadores.Estosdecretossupremosevidencianquelasmedidasnormativasseadoptandemanerareactiva,envezdediseñareimplementarunapolíticalaboralpreventivasobrelamateria.

Encuartolugar,sedanlosprimerospasosreguladoressobrelaarticulacióndelavidafamiliarylavidalaboral con elDecreto LegislativoN° 1405pormedio del descanso vacacional remuneradopara losservidorespúblicosysureglamentoconelDecretoSupremoN°002-19-TR.

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Esterecorridopor lasdistintasnormas laboralesquesehandictadoen losúltimoscuatrogobiernos–García,Humala, Kuczynski y Vizcarra–, deja constancia de que la legislación sobre el trabajo se hacentrado,principalmente,enabaratarloscostoslaboralescomounmedioparaquelacompetitividadylarentabilidaddelaempresaprivadaseincrementen.ConformeaestavisiónpostuladaporlatecnocraciadelMinisteriodeEconomíayFinanzas–quesehamantenidoestabledurantelosgobiernos–,eléxitodelaempresaprivadatieneunefectopositivosobrelaeconomíanacionalalprovocarsimultáneamenteelincrementodelempleoporelcrecimientoeconómicoyelincrementodelosrecursosfiscalesporelcrecimientodelpagodeimpuestos.Porello,lapolíticalaboraldebeinsertarsecomounaherramientaparaqueseaelpropiomercadodetrabajoquiendefinaloscostoslaborales,evitandoquelohagalaregulación laboral.

Desde esta visión neoliberal, los derechos laborales son asumidos como sobrecostos económicos yno comouna regulaciónque asegura la libertadenelmundodel trabajo. Se tratadel triunfode laracionalidad instrumentalde laeconomía,donde lareglacosto-beneficiodefineeléxitode laacciónsocial.Así,laracionalidadaxiológicaquegobiernaelderechoespuestaenteladejuicio.Yanosonlalibertad,laigualdad,ladignidadylaseguridadlosvaloresquejustificanlaformulacióndelasnormas,sinoelcosto-beneficioeconómicoquesuponesuimplementación.Supostuladoesdejaraunladoelderecholaboralqueprotegelalibertaddelaspersonasenelmundodeltrabajo,siestesignificauncostoeconómicoquereduceelbeneficiodelaactividadeconómica.

EstoexplicajustamenteporquéseaceptalacláusulasocialenelTLCPerú-Canadá.Setratadeuncostoasumible en tanto su beneficio económico significa consolidar la apertura delmercado canadiense.La obligación principal de la cláusula social en materia laboral es solo asegurar el cumplimiento de la legislaciónnacional sobreun listadodederechos laborales esenciales, queenprincipio cualquierordenamientonacionaldeberíaexigir.Nosetratadeadoptarunparámetro internacionalsobreesosderechoslaborales–másalládeunamenciónalosderechoslaboralesfundamentalesdelaDeclaracióndelaOITde1998yalosderechoslaboralesinternacionalmentereconocidos–,sinosimplementecumplircon la propia legislación nacional (legislación que siempre semantiene bajo la potestad del Estadoperuano). Tampoco el incumplimiento de esta obligación supone una inmediata sanción comercial,puesparaelloserequieredeunprocedimientoqueloestablezca,siemprequeafecteelintercambio

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comercialo la inversiónentreambospaíses.Porello,mientras la legislaciónnacionalestablezcaeselistadodederechoslaboralesnotendríaporquéenfrentarseaunacontroversiaenelmarcodelTLC.Bajoeseescenario,elpesodelapolíticalaboralsereduceagarantizarlaexistenciadeunalegislaciónqueconsagreesosderechos,peroquesevuelvepermeablesobresuextensiónycontrol.

Así,unacláusulasocialenmaterialaboralformuladaenlostérminosdelTLCPerú-Canadá,nocontradicelapolíticaneoliberaldelMinisteriodeEconomíayFinanzasperuano,siemprequelalegislaciónlaboralnacionalysusmodificacionesseencuentrencontroladosporelenteestatal.

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La evolución del intercambio comercial

El objetivo principal del ALC es lograr incrementar el intercambio comercial entre ambos países, de modo que el beneficio fuese mutuo, reconociendo que determinadas actividades económicas menos eficientes disminuyan o desaparezcan ante la competitividad proveniente de la otra Parte. Sin embargo, una política comercial planificada busca que ese impacto negativo sea lo menor posible, ya sea a través de programas estatales de apoyo directo que no signifiquen una subvención que está prohibida por el propio acuerdo o con programas de reconversión productiva.

Lo que analizamos en este apartado es el impacto de la apertura comercial sobre la actividad económica del país, especialmente el TLC Perú-Canadá, de modo que nos permita evaluar sus consecuencias económicas. Para ello se presenta una serie de información estadística oficial que mide la evolución del intercambio comercial entre ambos países y la inversión canadiense en la economía peruana, identificando las actividades económicas que se benefician con la aplicación del ALC.

La evolución del intercambio comercial

TERCERA PARTE

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Intercambio comercial entre Perú y Canadá

El gráficoN° 1mide la evolución del intercambio comercial entre ambos países por el períodoquediscurreentreel2005yel2019,loquepermiteconocerlasituacióncomercialpreviaalaentradaenvigenciadelTLCPerú-Canadá(1deagostodel2009),paraluegoanalizarloscambiosqueseproducenconsuvigenciayconcluirconunaapreciaciónsobrelosbeneficiosolosperjuiciosdedichoTLC.

Al iniciodelperíodoenestudio, lasexportacionesperuanasaCanadáalcanzaronenel2005losUSD1034650635,mientrasnuestrasimportacionesdesdeelpaísnorteamericanofueronUSD208928541,conloquenuestrabalanzacomercialeramuypositiva:USD825722094.Enotraspalabras,nuestrasexportacioneserancasicincovecesmásquenuestrasimportaciones.Conformemuestraelgráfico,estatendenciacrecesostenidamentehastael2011(añoymediodespuésdelaentradaenvigenciadelTLC),dondealcanzasupicomásalto.Eneseaño,nuestrasexportacionesfueronporUSD4232469413ylasimportacionesfueronporUSD586150834conloqueelsuperávitcomercialalcanzólosUSD3646318579,esdecir,casisietevecesmásquenuestrasimportaciones.Así,latendenciaescrecienteenambosrubros,aunqueconunaintensidadmayorenlasexportaciones.Sinembargo,apartirdel2012hastael2018seproduceunfenómenonuevo:lasostenidacaídadenuestrasexportacionesyelmantenimientodelcrecimientodelasimportaciones,conloquesereduceostensiblementeelsuperávitcomercial.El2018lasexportacionesperuanasdecrecenhastaUSD923332595mientraslasimportacioneslleganaUSD703449401,demodoqueelsuperávitcomercialsereduceaUSD209883194.Empero,enelúltimoañoseproduceunprofundocambioenlatendencia.El2019lasexportacionesperuanastrepanaUSD2222057000ylasimportacionesligeramentecaenaUSD681074600,porloqueseduplicaelsuperávitcomercialrespectoalañoanterior,alcanzandolosUSD1540982900.Estedrásticocambiode tendencia debe llevarnos a interrogar el porqué de la variabilidad tan pronunciada de nuestrasexportacioneshaciaCanadá,especialmenteelaño2019,cuandoelPerútieneundéficitcomercialensubalanza (posteriormente responderemos a esta interrogante).

(Continúaenlasiguientepágina)

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Gráfico N° 1. Balanza comercial entre Perú y Canadá 2005-2019 (enmillonesdeUSD)73

Podemos resumirel gráfico señalandoqueelbalancecomercialprevioal TLCPerú-Canadáeramuypositivoparaelpaís,porloquepodríaproyectarsequeconelALCseconsolidaríannuestrasexportacioneshaciaelpaísnorteamericano,incluyéndosenuevosproductosalacanastaexportadora.Deigualmodo,lascifrasdenuestrasimportacionesseincrementaríanalabaratarselosarancelesenelingresoanuestromercado.Sinembargo,estaproyecciónsolosecumplealprincipiodelavigenciadelALC,porquenibienseconsolidasuaplicación,seiniciaunaconsiderabledisminucióndenuestrasexportaciones.Muestradeelloeslasignificativacaídadelasexportacionesen78.2%entreel2011al2018.Inclusive,llamalaatencióndequeesacifradenuestrasexportacionesseainferioral2005.Sinembargo,eldrásticocambiodetendenciadel2019podríaabrirunnuevoperíododecrecimientoosimplementeserunpicoquedesapareceenlossiguientesaños.Enresumen,elimpactodelTLCPerú-Canadánohaconsolidadolasproyeccionesparaelincrementosostenidodenuestrabalanzacomercial.

4000

3000

2000

2012 2013 20152014 2016 2017 20192018

Exportaciones

20112007 2008 201020092005 2006

Balanza Comercial Perú - Canadá (2005 - 2019)

Importaciones

0

1000

5000

Fuente:SuperintendenciaNacionaldeAduanasydeAdministraciónTributaria(Sunat).Elaboración propia.

73Losdatosestánactualizadoshastanoviembredel2019.

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ElgráficoN°2comparalaevolucióndelabalanzacomercialinternacionaldenuestropaísylabalanzacomercialconCanadá,loquenospermitemedirsuimportanciaenlaeconomíanacional.

Gráfico N° 2. Perú: Balanza comercial internacional 2005-2019 (enmilesdemillonesdeUSD)74

LoprimeroquellamalaatencióndelgráficoN°2esqueelintercambiocomercialconCanadáesmenoralesperadodentrodelabalanzacomercialdelpaís.Enelaño2005dichointercambiorepresentóel6%denuestrasexportacionesyel1.6%denuestrasimportaciones.Enelpicodelintercambiocomercial,enel2011,representóel9.1%denuestrasexportacionesyel1.5%denuestrasimportaciones.Alfinaldel período, las exportaciones representaron el 5.4% del total de nuestras exportaciones y el 1.6%denuestrasimportaciones.Aunqueestascifrasmuestranunaestabilidad,lociertoesqueeldrásticocrecimientodel2019modificaunaclaratendenciadecaída.Enresumen,lasexportacioneshaciaCanadánohancrecidoenrepresentatividaddentrodelacanastaexportadoraperuana.

2012 2013 20152014 2016 2017 20192018

Import. General Export. General Export. Canadá

20112007 2008 201020092005 2006

Import. Canadá

0

10

20

30

40

50

60

Fuente:Sunat.Elaboración propia.


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Tambiénesdestacablequelatendenciageneraldenuestrabalanzacomercialnosereproduceenlosmismos términos con Canadá. En primer lugar, el intercambio comercial (suma de exportaciones eimportaciones)conelpaísnorteamericanocreceenesteperíodo33.4%,mientrasnuestrointercambiocomercialtotalcrece81.3%.EstodemuestraqueenelPerúhayunamayortendenciaenintercambiarcomercialmente con otros países más que con Canadá (esto se mostrará con mayor precisión enpróximos cuadros estadísticos). En segundo lugar, el superávit comercial con Canadá siempre fuepositivoenesteperíodo,aunquepodríavolversedeficitariosinoseconsolidalatendenciadel2019.Encambio,laevolucióndelabalanzacomercialtotalhasidozigzagueante.AligualqueconCanadá,seproduceunincrementosostenidodenuestrasexportacioneshastael2012,porloquesematerializaunsuperávitcomercialsignificativo,especialmenteenel2011,quealcanzalosUSD8494988591.Luego,seingresaaunperíododeficitarioentreel2013yel2015,quevuelvealasendadelsuperávitentreel2016yel2018,aunquesinalcanzareléxitocomercialprevio,volviendoaserdeficitarioenelúltimoaño.Contrastaelsuperávitdel2018,deUSD4770675110,menosdelamitaddelpicodel2011,yeldéficitdel2019,deUSD991798100,quemuestraeldesplomedelasexportacionesperuanas.

Hayque resaltarqueelperíododeficitariodel2013-2015es inmediatamenteposteriora laentradaenvigenciadeunaseriedeALCsuscritosporelPerú75 ,por loquepodríaexistirunarelaciónconelincrementosustancialdelasimportacionesperuanasdel2013y2014.

Enresumen,latendenciacrecientedenuestrasexportacionesnosereproduceconCanadáysoloessimilar con las importaciones, aunque tampoco en lamisma intensidad. Por ello, puede plantearsequeelintercambiocomercialconCanadáesdistintorespectoaotrospaísesconlosqueelPerútienecelebradounALC76.

ElgráficoN°3distribuyelasexportacionesperuanasentrelosprincipalespaísesconlosquetenemosintercambio comercial, siendo uno de ellos Canadá, por lo que podemos ponderar la verdadera

75Entreel2009yel2012,entraronenvigencia12acuerdosdelibrecomercioconlospaísesquesetieneelmayorvolumendeintercambiocomercial:EstadosUnidos,China,Japón,Chile,UniónEuropea,etc.76Porejemplo,elacuerdodelibrecomercioconEstadosUnidos.Cfr.CanessaMontejo,M.F.(2017).“Empleoysalariosenelsectorexportadorperuano:losregímeneslaboralesespecialesyelTratadodeLibreComercioconEstadosUnidos”.EnO.Manky(Ed.),Trabajoysociedad.EstudiossobreelmundodeltrabajoenelPerú(pp.58-64)Lima:CentrodeInvestigacionesSociológicas,Económicas,PolíticasyAntropológicas(Cisepa).

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importancia que goza el país norteamericano en la canasta exportadora del país. Aunque se debetenerpresentequeel resultadode labalanzacomercialperuanadel2019altera las tendenciasqueseprodujeronenlosañosanteriores,especialmentelasignificativacaídadelasexportaciones,loquedificultasacarconclusioneso,inclusive,tendencias.

Para elaborar este gráfico se seleccionaron los 15 países con los que se tuvo elmayor volumendeintercambiocomercialenel2009,loqueasuveznospermitemedirlaevolucióndelasexportacionesperuanasdesdelavigenciadelTLCPerú-Canadá,detalmodoquelacomparaciónnosevealteradaporelALC.Caberecalcarenestepuntoquematizamoslascifrasenelpropioanálisisporqueeneseperíododetiempoalgunospaísesdesaparecendeeselistadodeimportanciayaparecenotros.

Al iniciodelperíododelgráficoN°3,Canadáocupaelcuarto lugardenuestrasexportacionesconUSD2311015000,detrásdeEstadosUnidos,ChinaySuiza,muyporencimadelosotrosdiezpaíses.Por lasignificativacaídadenuestrasexportacionesel2018,seubicóenelpuesto12,emperoalañosiguiente,comoresaltamos,seelevahastaelpuesto3,apesardequelasexportacioneseneseañosoninferioresalasdel2009,conUSD2222957500.EstatendenciaondulantesoloserepiteconSuiza,aunqueelpaíshelvéticotieneunacaídapronunciadaque,sinembargo,noleimpideconcluirenelpuesto4alfinaldelperíodo.

Encambio,enesemismoperíodo,laIndiasaltadesdeelpuesto15,el2009,hastaelpuesto7,el2019,conUSD1612422700.MásllamativoeselcasodeEmiratosÁrabesUnidos,quenisiquieraapareceentrelospaísesel2009,peroseubicaenelpuesto12alfinaldelperíodo.LoopuestoseproduceconItalia,queseubicóenelpuesto11el2009,paradesaparecerdelalistadelos15paísesmásimportantesdelasexportacionesperuanas,el2019,ubicándoseenundistantepuesto17.

LoquesidestacaclaramenteesqueChinayEstadosUnidossonlosdosprincipalespaísesalosquesedirigennuestrasexportaciones.Ambosrepresentanel41.2%deltotaldenuestrasexportacionesenel2019,unatendenciaquepareceseguiráincrementándose,especialmentehaciaelmercadochinoque,desdeel2010,sevolvióelmásimportante.Losotros13países,porsuparte,estánagrupadosenunaescalaqueseubicaenalrededordelosdosmilquinientosmillonesdedólaresestadounidensesyporencima de los setecientos millones de dólares estadounidenses.

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OtrodatoquemereceresaltarseeselcrecimientodelasexportacionesanuestrospaísessociosdelaComunidadAndinadeNaciones(EcuadoryColombia),aunqueinferiorentérminoscomparativosconotrospaísesde laregión,comoBrasilyChile.ConEcuadornuestrasexportacionescrecieronenesteperíodo26.1% y conColombia11.6%,mientras conBrasil el 166.2%y conChile el 57.9%. TambiénllamalaatenciónquepaísesasiáticoscomolaIndia,CoreayJapón,tienenunamayorimportanciaparanuestropaísquelospaísesdelaUniónEuropea,comoEspaña,Alemania,PaísesBajoseItalia,inclusivequesusegundaeconomía–Francia–noestáentrelos15principalesdestinos,sinoenelpuesto22.Estomarcaunaclaratendenciadequelosmercadosasiáticossonmásimportantesquelossudamericanosyeuropeos,apesardequeconamboscontamosconALC.


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Gráfico N° 3. Perú: Exportaciones por países principales 2009-2019 (enmillonesdeUSD)77

Enresumen,paranuestrasexportacioneselmercadocanadienseesimportante,deacuerdoalresultadodel 2019, revertiendo la tendencia negativa que se produjo entre el 2012 y el 2018, donde perdiórelevanciafrenteaotrosmercados.

EnelgráficoN°4realizamoselmismoanálisisanterior,perosobrelaevolucióndelasimportacionesenfunciónalos15paísesmásimportantesenel2009,siendounodeellosCanadá.Enprincipio, lasimportacionesdeberíanreproducirse,mayormente,conlosmismospaísesalosqueexportamos,aunquenonecesariamenteenlasmismasdimensiones.Loqueefectivamenteocurre,enlíneasgenerales,con

Alemania

Ecuador

China

Colombia

Suiza

Canadá

Países Bajos

Japón

Estados Unidos

Italia

India

Brasil

España

Corea

8000

6000

4000

2015 201920122009

Exportaciones peruanas por países 2009 - 2019

Chile

0

2000

10000

12000

14000



70


lasexcepcionesdeSuizayPaísesBajos,quedesaparecencomopaísesreferentes,siendoreemplazadosporpaísesde laregión,comoMéxicoyArgentina.Adiferenciade lasexportaciones, laubicacióndeCanadácomopaísimportadornosemodificasustancialmenteenesteperíodo.Sibienenel2009lasimportacionesascendieronaUSD408920000yseincrementaronaUSD681074600,creciendo40%,entérminoscomparativos,Canadáestuvoenelpuesto12enel2009paraluegodescenderalpuesto15enel listadodepaíses importadoresperuanosdel2019.Así,el incrementode las importacionesperuanasseprodujoconotrospaíses.

Gráfico N° 4. Perú: Importaciones por países principales 2009-2019 (enmillonesdeUSD)78

España

China

Argen�na

Alemania

Canadá

Ecuador

Japón

Estados Unidos

Colombia

India

Brasil

Italia

Corea

8000

6000

4000

2015 201920122009

Importaciones peruanas por países 2009 - 2019

Chile

0

2000

10000

12000

México


78Losdatossonactualizadoshastanoviembredel2019.

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Enefecto,ChinayEstadosUnidossonlosdospaísesmásimportantesdenuestrasimportaciones.Entreambospaísestienenel44.8%delmercadonacionalel2019,mientraslosrestantespaísessedistribuyenequitativamentelacuotadelmercado.LollamativoesqueEstadosUnidosperdióelprimerlugarenel2013,ocupandoChinaeselugar,distanciándoseligeramentecadaaño.

UndatodestacabledelgráficoN°4eslaterceraubicacióndeBrasilcomonuestrosociocomercial.Alolargodelperíododeanálisisnohaperdidosulugar,conunatendenciacreciente,muyporencimadelosdemáspaíses.OtroresultadoimportanteseproduceconArgentina,quedesdeelpuesto8,conUSD874487000enel2009,asciendealpuesto5,conUSD1769443700el2019.

TambiénllamalaatenciónlaimportanciaadquiridaporMéxicoenesteperíododetiempo,pasandodelpuesto9alpuesto4,aprovechandoelpaísaztecaelacuerdocomercialdelaAlianzadelPacífico(juntoconChileyColombia),sinserunpaísdestinodenuestrasexportaciones,conformeloseñalaelgráficoN°3.

Enresumen,sibiennuestras importacionesdeCanadávienen incrementándosesostenidamente, lociertoesqueel país norteamericano sehamantenido inalterable en esteperíodo comounpaís importante, peronofundamental,comolugardeorigendelasmercancíasyservicios,apesardelTLCPerú-Canadá.

Descritoelpanoramageneraldelintercambiocomercialperuano-canadienseysucomparaciónconlosdemáspaíses,podemosprofundizarenmejorestérminoslabalanzacomercialdeambospaíseseincorporarladistribucióndelasexportacioneseimportacionesenfunciónalasmercancíasintercambiadas.Asípodemosresponderalainterroganteplanteadaenpárrafosprevios,¿cuál sería lacausaqueexplique la tendenciadecrecientede lasexportacionesperuanashaciaelpaísnorteamericanoentreel2012yel2018?Paraellonosapoyamosenlasestadísticasoficialescanadiensesque,sibiennoalteranlatendenciayadescritaporlasestadísticasperuanasenesteperíodo,sítienensustancialesdiferenciasencuantoalosmontosdelintercambiocomercial.

El cuadroN°2mide laevoluciónde labalanzacomercialentreambospaísesduranteelperíodo2014-2018,mostrandoelsuperávitperuanodemaneramáspronunciada,aunquedecreciente,comoelgráficoN°1.Hayquetenerpresentequeenelsiguientecuadronoestánlosdatosdelaño2019,loquealteranotablementelosresultados comerciales.

72


Cuadro N° 2. Balanza comercial Perú-Canadá 2014-2018 (en millones de USD)

Conforme al cuadroN° 2, las exportaciones peruanas vienen aceleradamente decreciendo desde el2015al2018,conunatendenciamáspronunciadaenlosúltimosdosaños.Muestradeelloesqueenel2018seexportalamitaddel2014.Encambio,lasimportacionessemantienenrelativamenteestables,con movimientos ascendentes y descendentes que varían cada año. Lo cierto es que la tendenciadecrecientedel superávit se explicapor la caídadenuestras exportaciones, en vezdeesteprocesoacompañadoporelcrecimientodelasimportacionesquemostrabaelgráficoN°1.EstoesimportantederesaltarporqueconduciríaacentrarnosenquévienepasandoconlasexportacionesperuanashaciaelCanadáparaexplicarestapronunciadacaída.

Justamente,elcuadroN°3distribuyelasexportacionesperuanasaCanadáconformealos12indicadoresestablecidos por la estadística oficial del país norteamericano, aunque, cabe resaltar, puede tener ellimitantedequesuelaboraciónnotienelasparticularidadesdelasmercancíasexportadorasperuanasquesonmayormentemateriasprimasocommodities,porloquepuedenserreagrupadasenindicadoresmuyamplios.Paraatenuarestadistribuciónnosapoyaremosenlasestadísticasoficialesperuanasquesonmáspormenorizadasenfunciónalamercancíaparaidentificarlosrubrosquetienenunamayorimportancia.

Elprimerpuntorelevanteesqueunsoloindicador,“productomineralmetálico”79,representamásdela

Indicadores 2014 2015 2016 2017 2018

ExportacionesImportacionesBalanza comercial

3028 308 400758 386 100

2269 922 300

3260 160 300826 923 000

2433 237 300

2457 390 200737 331 900

1720 058 300

1798 365 000685 916 300

1112 448 700

1423 250 000722 636 100700 613 900

Fuente:MinisteriodeComercioExteriordeCanadá.Elaboración propia.

79Losproductosmetálicosson:oro,plata,cobre,zinc,níquel,hierro,plomo,platino,uranio,molibdeno,cobalto,cadmio,etc.

73


mitaddelasmercancíasexportadasel2014,específicamenteel55.8%delasexportacionesperuanas.Conlaexcepcióndel2015,quevuelveacrecer,enlossiguientesañosseproduceunprofundodescensohastacaeral4.1%delasexportaciones.AquítenemoslacausadelacrisisexportadoraperuanahaciaCanadá,quesecorroboraconelanálisisalosotrosrubrosexportadores.

La segunda mercancía exportadora es “minerales no metálicos”80, que representa el 29.3% de lasexportacionesel2014,creciendohastael56.4%el2018,sinquelascifrasentreambosperíodosseantansignificativasentérminosabsolutos.Porelcontrario,hayundescensoeneseperíododelaexportación,deUSD887474200aUSD803191100.Esto,enrealidad,seexplicaporlaprofundacaídadelos“productosmineralesmetálicos”queconduceaelevarsucuotadentrodelacanastaexportadoraperuana.

LoquetambiénresaltaenesteanálisisesquelaexportaciónminerahaciaCanadáconcentró,el2014,el85.1%deltotaldelaexportación.Yaunquesibiensereducensusnivelesel2018,estasiguesiendosignificativa, representadoel60.5%de lasexportacionesnacionales.Enotraspalabras,elPerúsiguesiendounpaísmineroparaCanadá.


80Losmineralesnometálicosson:carbón,potasio,diamantes,arenaygrava,piedra,sal,azufre,cal,turba,arcilla,silicio,etc.

74


Cuadro N° 3. Perú: Productos exportados a Canadá 2014-2018 (en millones de USD)

Asuvezdebemencionarselaevoluciónpositivadeotrosdosrubrosexportadores:“productosagrícolas,pesquerosyalimentosintermedios”y“bienesdeconsumo”,siendoestaslasmercancíasquemáscrecenduranteesteperíododeaños.Elprimerrubrocreceen28.1%yelsegundoen22.1%.Ambosrepresentan,el2018,el22.1%yel15.7%,respectivamente,dentrodeltotaldemercancíasexportadasaCanadá.Esto


Indicadores 2014 2015 2016 2017 2018

Productos agrícolas, pesquerosy de alimentos intermediosProductos energé�cosMinerales no metálicosProducto mineral metálicoProductos químicos básicos,industriales, de plástico y cauchoProductos forestales y materiales deconstrucción y embalajeMaquinaria industrial, equipos y piezasEquipos y repuestos electrónicos yeléctricosVehículos de motor y partesAeronaves y otros equipos, y piezas detransporteBienes de consumoComercio de transacciones especialesTOTAL

226 707 900

17 746 600887 474 2001689 862 200

15 369 400

1 590 900

12 000 500

612 500

1 533 200

555 200

174 034 700821 100

3028 308 400

270 201 800

100845 069 0001937 938 300

10 461 400

1 683 000

10 858 800

371 300

1 134 500

87 300

182 004 200350 600

3260 160 300

282 055 200

0976 693 400974 996 700

8 773 600

1 720 500

6 682 000

579 400

1 540 100

15 700

204 150 000183 700

2457 390 300

286 898 600

2400848 965 800399 115 400

5 236 500

1 632 800

8 859 700

1 260 000

2 077 800

218 900

243 914 900182 800

1798 365 600

315 115 000

0803 191 10058 080 900

7 667 700

193 200

6 399 500

302 600

2 342 400

4 650 000

223 289 700280 800

1421 512 900

75


denotalaimportanciaadquiridaporlaagroexportaciónperuanaenelmercadocanadiense,aligualqueconEstadosUnidosylospaíseseuropeos.

Finalmente, los otrosocho rubros restantes carecende importancia en términos comparativosparala exportación hacia Canadá, reforzando la presunción de que nuestra exportación se concentramasivamenteenlasmateriasprimas(mineríayagroexportación).Esasíquehemosconcluidoquelacausadelapronunciadacaídadelasexportacionesperuanasentreel2014yel2018provienedelprofundodescensodelrubro“productomineralmetálico”.

EnelcuadroN°4podemosidentificardentrodelacanastaexportadoraperuanadeesosaños,enbasea estadísticas nacionales, la evolución de determinadosminerales. Este cuadro es revelador porquemuestralaaltaconcentraciónquetieneelrubro“oroenbruto”paralaexportaciónhaciaCanadá,siendotanimportantequeeslavariableque,alsufrirunagrancaídaenlosañosdeestudio,explicaeldesplomede las exportaciones peruanas. En primer lugar, este rubro representa el 71.3% de la exportaciónperuanaenel2014,esdecir,eslargamentelamercancíamásimportanteparalacanastaexportadoradeeseaño.Lugarquesigueconservandoel2018,aunqueconunasignificativapérdidarespectoalrestode lasmercancías:39.2%.Ensegundo lugar, la tendenciadecrecientedesdeel2014al2018 resultaevidente, produciéndose su desplome en los dos últimos años. Basta señalar que, si se compara elmontodedinerodeexportacióndel2014respectoal2018,hayunadiferenciadeUSD1467848600,esdecir,unacaídade80.2%.Sibiensudesplomeesmayorquelacaídadelasexportacionesperuanaseneseperíodo,elpropiopesoquerepresentaenlacanastaexportadoraresultasuficienteparaexplicarelfenómenocomercial.Finalmente,aunqueelcuadroN°4noregistrelosresultadosdel2019,porquelasestadísticasoficialessololleganalmesdenoviembre,conformealapublicacióndelacumuladohastaesemes,el“oroenbruto”crecenotablementehastalosUSD1552069700,representandoel69.8%deltotal lasexportaciones.Enconclusión, lavariabilidadde laexportacióndel“oroenbruto”estandeterminanteparalabalanzacomercialconCanadá,quecualquieralteración,positivaonegativa,tieneuna directa consecuencia comercial.


76


Cuadro N° 4. Perú: Exportación de mercancías a Canadá 2014-2018 (en millones de USD)

Asimismo, el cuadroN°4 confirmael excesivopesoquetiene laminería en la canasta exportadoraperuanahaciaCanadá.Siagrupamossololasmercancíasmineralesnometálicas,estasrepresentanalainmensamayoríadelosproductosqueseexportan.Así,elrubro“plomoyconcentrados”eslasegunda


81Restosignificalaagrupacióndelasdemásmercancíasqueeseañonotienenunasignificativaparticipaciónenelmontototaldelaexportación.

Indicadores 2014 2015 2016 2017 2018

Oro en bruto

Plomo y concentrados

Plata y concentrados

Plata en bruto

Cinc y concentrados

Grasas y aceite de pescado

Cobre y concentrados

Café sin tostar

Uvas frescas

QuinuaHarina, polvo y pellets depescado

Mandarinas

Estaño en brutoResto81

TOTAL

1829 606 400

230 585 900

73 109 900

55 450 900

48 882 300

59 053 300

30 049 500

29 187 400

25 486 000

20 308 900

16 460 900

10 926 3009 982 500

109 885 2002548975400

1676 760 700

238 542 800

36 265 300

74 391 000

50 694 900

33 592 300

33 343 700

34 402 000

26 559 100

11 291 000

8 608 100

7 951 50030 951 900

145 390 4002408 744 700

1018 945 900

233 451 900

61 699 900

43 746 000

39 400 400

50 810 300

Resto

35 520 800

24 604 000

8 053 200

8 193 700

7 423 80023 221 100

111 384 9001666 455 900

555 452 300

204 962 900

97 167 300

Resto

8 498 900

67 478 600

10 333 400

37 909 900

15 387 200

10 212 100

6 324 600

6 987 00020 860 100

160 163 4001201 737 700

361 757 800

163 528 600

35 610 200

Resto

31 876 900

51 389 900

29 364 800

34 750 400

16 588 000

10 310 000

Resto

8 193 40016 461 100

163 501 500923 332 600

77


mercancíaquesiempresemantienealolargodelperíodoconascensosydescensos.Luegolesiguen,enelcuartolugar,“platayconcentrados”,enelquintolugar“cincyconcentrados”yenelsétimolugar“cobreyconcentrados”.Solo“grasasyaceitesdepescado”eneltercerlugary“cafésintostar”enelsextolugarsonmercancíasdistintasalamineríaqueseubicanenlacúspidedelacanastaexportadora.

ElcuadroN°5cumplelamismafunciónqueelcuadroN°3,peroanalizandolasimportacionesperuanasdeCanadádeunamaneradesagregadaduranteelmismoperíododetiempo,2014-2018.

Conformealosdatosestadísticosprevios,existeunatendenciaestabledelasimportaciones,peroconalteracionesondulantesencadaaño.Sibienlascifrasalinicioyalfinaldelperíodosonrelativamentesimilares,enlosañosintermediossíseproduceunasignificativavariabilidadtantoascendentecomodescendente.Tratemosdeidentificarsucausa.

El rubromás importante dentro de las importaciones peruanas de Canadá es “productos agrícolas,pesquerosydealimentosintermedios”,quefluctúaenesteperíododemanerasimilaralosresultadosglobalesde las importaciones.Supesoen lacanasta importadorasiempreessuperiora lamitaddeltotal. En segundo lugar, a buena distancia, se ubica “maquinaría industrial, equipos y piezas”, querepresentanomenosdel10%delpromediodelperíodoestudiadoyconunatendenciadecrecienterespectodel2014.Lasdemásmercancíastienenuncomportamientosimilaralapropiaevolucióndelasimportaciones,perosiendosupesoenlacanastamuyreducida.


78


Cuadro N° 5. Perú: Productos importados de Canadá 2014-2018 (en millones de USD)


Productos agrícolas,pesqueros y de alimentosintermediosProductos energéticosMinerales metálicosProducto mineral metálicoProductos químicos básicos,industriales, de plástico ycauchoProductos forestales ymateriales de construcción yembalajeMaquinaria industrial,equipos y piezasEquipos y repuestoselectrónicos y eléctricosVehículos de motor y partesAeronaves y otros equipos, ypiezas de transporteBienes de consumoComercio de transaccionesespecialesTOTAL

445 268 100

267 8007 376 800

12831 700

37 997 000

44 771 800

118 935 100

34 313 800

1 978 100

13 572 000

40 407 000

667 000

758 386 200

507 072 200

17 402 2009 513 800

11 600 600

45 266 100

31 917 800

84 448 200

41827 000

7 475 000

38 687 000

30 027 800

1 685 100

826 922 800

379 110 800

57 007 9001 329 300

15 835 700

35 660 900

45 337 000

71 400 800

24 265 400

4 509 100

77 312 300

25 319 800

242 900

737 331 900

450 084 500

425 3005 535 100

10 083 300

38 928 600

28 477 200

83 866 300

26 545 000

1 164 100

10 922 300

26 155 800

3 729 000

685 916 500

454 435 300

365 8007 753 100

22 087 500

33 741 900

33 285 400

90 944 600

34 552 000

6 939 300

6 227 500

29 850 100

2 453 700

722 636 200

Indicadores 2014 2015 2016 2017 2018

79


Enresumen,al igualquelasexportaciones,lasimportacionesdeCanadáestánmuyconcentradasendosmercancías,representandoambas,enpromedio,másdel66%deimportacionesanivelnacional.Siaestoloacompañamosconellevedescensodelasimportacionesenelperíodo,semuestraquenosevieneproduciendounaampliacióndelacanastaimportadoraoseproduceporpuntualesperíodosdetiempo,comolos“productosenergéticos”enel2015y2016.

Inversión canadiense en el Perú

Alladodelintercambiocomercial,elotropilarquenosinteresamedireslainversiónextranjeradirectaenelpaís,especialmentelaqueprovienedeCanadá.MásaúnahoraqueelTLCPerú-Canadáotorgaseguridadjurídicaalasinversionesentrelaspartes.

LaInversiónExtranjeraDirecta(enadelante,IED)eslaadquisiciónocompradeunaparticipacióndeunaempresaexistente,olaconstitucióndeunanuevaempresa,dentrodelterritoriodeunpaísextranjero.ExistendostiposdeIED.Porunlado,laIED,ensentidoestricto,queconsisteenlainversiónefectuadaparaadquirirunaparticipaciónduraderaenlagestión(porlomenosel10%delasaccionesconderechoavoto)deunaempresa implantadaenelpaísquenoeselderesidenciadel inversor.Porotro lado,la IEDdecarteraconsistegeneralmenteencorrientesdecapitalaplazomásbreve,yes lasumadeadquisicionesdecarteraenaccionesybonos.Lainversiónenvaloresdecarteracomprendelosfondosespecializadosenpaíseso regiones, los recibosdedepósitoy laadquisicióndirectadeaccionesporinversionesextranjeras82.

TambiénresultaimportantedistinguirentrelaIEDhorizontalylavertical83,porqueellopermiteprecisarlamodalidaddeinsercióndelainversiónenelpaís.LaIEDhorizontalsedenominatambién“búsquedademercados”,porcuantolainversiónsuponereproducirlacapacidadproductivaenunpaísextranjero,presumiblementeparavenderlosproductosenél.Doscondicionessonnecesariasparapropiciaresta

82Cfr.Gunter,B.G.yVanDerHoeven,R.(2004).“Lacarasocialdelaglobalización,segúnlabibliografíailustrada”.RevistaInternacionaldelTrabajo,123(3-4),p.14.83Cfr.Kucera,D.(2002).“Normasfundamentaleseneltrabajoeinversionesextranjerasdirectas”.En:RevistaInternacionaldelTrabajo,121(1-2),pp.40-41.

80


IED.Enprimerlugar,elpaísdelquesetratedebeteneryaunmercadooestarapuntodetenerlo.Ensegundolugar,espreferibleefectuarlamismaproducciónensueloextranjeroqueexportarlosproductosdesdeelpaísdeorigen.Escaracterísticoqueestasegundacondicióndependadelafaltadeeconomíasaescala importanteydequehayaunosarancelesaduaneroselevadosenelmercado receptor;poreso,sesueleconsiderarquelaIEDhorizontalesunmediopara“esquivar”losaranceles.LaIEDverticalsuponeunmovimientodecapitalconelfindemejorarloseslabonamientosenelsentidoascendente,bienen laproducción,bienen los recursosnaturales.La IEDverticalque“buscaeficiencia”consisteentrasladaraotropaísrecursosproductivosconelfindeahorrargastos.Puedenpropulsarladiversosfactores, comoque los costos del trabajo sean inferiores, que los beneficios esténmenos gravadosfiscalmenteoquelalegislaciónlaboralomedioambientalseanmenosexigentes.Estasventajastienenquecompensarampliamente loscostosarancelariosyde transportequepagan lasempresasporelmovimiento internacionaldepiezas,componentesoproductosyamontados.La IEDquepersigue laeficienciasueledarseenpaísesdesalariosbajos,aunquenoexclusivamenteenellos.LoquemovilizaalaIEDverticalque“buscarecursos”eseldeseodelasempresasprincipalesdecontrolarlossuministrosde recursos naturales o productos básicos primarios que emplean en la producción de otros bienes.

LaclasificacióndeKuceranosvaa resultarmuyútilparaelanálisisdeltipode IEDque implementaCanadáenelPerú,porquenosmarcaunapautaprecisa si se tratadeuna inversiónextractiva (que“buscaeficiencia”)ounainversiónproductiva(que“buscarecursos”).

El cuadro N° 6 evalúa la IED durante un largo período de tiempo, 2005-2018, lo que nos permiteponderarloconlaaplicacióndelTLCPerú-Canadá,esdecir,conocersilaentradaenvigenciadedichotratadohasignificadounasustancialdiferenciaenpromoverlainversiónenelPerú.

ApartirdelcuadropodemosdividirclaramenteentresperíodoslaevolucióndelainversióncanadienseenelPerú.Enprimerlugar,elcomportamientodelainversiónpreviaalavigenciadelacuerdocomercial.

Ensegundolugar,desdelaaplicacióndeltratadoel2009hastasuestabilizaciónel2012.Y,entercerlugar,elúltimoperíodoquecubredesdeel2012hastalaactualidad.Enelprimerperíodolainversióncanadienserepresentóel1.4%delainversiónextranjeraenelPerú,año

81


2005,unporcentajebajoencomparaciónalarepresentatividaddelintercambiocomercialentreambospaísesesemismoaño.Enefecto,sicomparamoselcomportamientodelintercambiocomercialentreambospaísesquesuperólosmilmillonesdedólaresamericanos,conformealgráficoN°1,sorprendeelbajo nivel de inversión canadiense.

ElsegundoperiodoseabreconlaentradaenvigenciadelTLCel2009,donderápidamentelainversióncanadienseseelevaa3.7%deltotaldelaIED.Así,entreel2005yel2009seproduceunincrementode277%,esdecir,casisetriplicalainversióncanadiense.EstedatorevelaelimpactofavorablequesupusoelTLCparaincentivarlainversióndelpaísnorteamericano.

Eneltercerperíodo,2012-2018,lainversióncanadiensevuelveaincrementarseen37.4%,evidenciandolasolidezalcanzada.Deigualmodo,suparticipaciónseelevaal4.7%delainversiónextranjeraenelPerú.Ysibienelperíodoqueseabreentreel2012yel2018muestra laestabilidadde la inversióncanadienseenalrededordelosmilmillonesdedólaresamericanos,tambiénsetienequeenesetiemponosehavueltoaproducirunainversiónsignificativaenelpaís.

Cuadro N° 6. Perú: Inversión Extranjera Directa (IED) de Canadá 2005-2018 (en millones de USD)84

Engeneral,sepuedeidentificarunatendenciasimilarenelcrecimientodela inversióncanadienseydelainversióndeotrosvariospaísesenelPerú,aunqueconunasustancialdiferenciaenlaintensidad

4.2%IED TOTAL

Canadá 188 100,000

13 767 300 000

709 100 000

19 395 900 000

1074 100 000

22 723 300 000

1073 300 000

25 446 600 000

1070 400 000

25 953 400 000

1.4% 3.7% 4.7% 4.1%% del Total

Indicadores 2005 2009 2012 2015 2018

Fuente:AgenciadePromocióndelaInversiónPrivada(ProInversión).Elaboración propia.

84Actualizadoal30dejuniodel2019.

82


dedichainversión.Así,entreel2005yel2018, la inversióncanadiensecrece469%,mientrasquelainversiónextranjerageneralcrece88.5%.Entérminoscomparados,laparticipacióncanadienseseelevademanera importante con la entradaen vigenciadel TLC,por loque sepuede concluir queel TLCPerú-Canadátieneunimpactofavorableenelincentivodelainversióncanadienseenelpaís.Sibienla inversióncanadiensetieneunimpactofavorableenlaeconomíaperuana,tambiénnosmuestraelcuadroN°6queenlosúltimosañosexisteunatendenciadeestancamientoquenosoloseproduceconCanadá,sinotambiénenlainversiónengeneral.

Porello,elgráficoN°5tieneporfinalidadmostrarelcomportamientodelaIEDenelPerúenfunciónalospaísesdeorigen.Deestemodo,nosoloubicamosellugardeCanadáentrelospaísesinversores,sinotambiénanalizamoselcomportamientoinversordelospaísesenlaeconomíaperuanaduranteunlargoperíodo,2005-2018.

El2005,Canadáestabaenelpuesto12enIEDenelPerú,conunainversióndeUSD188100000,muydistantedeEspañaqueocupaelprimerlugarconUSD3783000000.Esasíquelainversióncanadienseapenasrepresentabael1.4%de inversióntotal, talcomoelcuadroN°6 lo resalta.EstasituaciónsemodificaconlaentradaenvigenciadelTLCPerú-Canadá,loqueprovocaquelainversiónseincrementesostenidamente.Así,el2009,Canadáseubicaenel£puesto8,conunainversióndeUSD709100000.

Elpicomásaltodelainversióncanadiensesematerializael2012,conUSD1074100000,ubicándoseenelpuesto7entrelospaísesinversoresenelPerú.Apartirdeeseañoseestabiliza(oestanca)lainversióncanadiense,conloqueenelaño2018secolocaenelpuesto8,conUSD1071300000.LaevolucióndelainversióncanadiensesemuestraenelgráficoN°5conclaridad,uncontinuoascensodesdeel2005hastael2012,paraluegomantenerseestacionadoenelrestodelperíodo.SibienelIEDcanadienseessignificativo,estenoseubicaentreloscincopaísesmásimportantesparaelPerúylatendenciaesquese mantenga en esa escala.

TambiénelgráficoN°5nospermitemedirlaevolucióndelaIEDeidentificaralospaísesmásimportantesdurante losúltimos15años,coincidenteconelperíododelboomeconómicoperuano (2005-2013),donde se creció por encima del 5% del Producto Bruto Interno (PBI) anualmente.

83


Gráfico N° 5. Perú: Evolución de la Inversión Extranjera Directa (IED) 2005-2018 (en millones de USD)85

Desde la liberalizacióndelmercadonacionaly laprivatizaciónde lasempresasestatalesde losaños90,Españasevuelveelprincipal inversorenelpaís.Apartirde1994,conlacomprade lafusióndeEntelPerúylaCompañíaPeruanadeTeléfonosporUSD2002000000,dandoformaaTelefónicadelPerú,loscapitalesespañolesseconvirtieronenlospredominantesdelaIEDenelPerú,sinquedesdeesa fechahayanperdidoeseprimer lugar. El 2018, las inversionesespañolasasciendenaUSD4567500000,significandounaparticipacióndel17.6%de la IEDenelPerú.Aunqueestaparticipaciónes

Chile

MéxicoPanamáCanadá

Países BajosEstados Unidos

Colombia

Reino Unido

Brasil

España

3000

3500

2500

2000

2015 20182012200920050

500

4000

4500

1000

1500

5000

Evolución de IED 2005 - 2018

Fuente:ProInversión.Elaboración propia.

85Actualizadoal30dejuniodel2019.

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importante, viene sostenidamentedisminuyendoporel empujedeotrospaíses, comoReinoUnido,Chiley,enmenormedida,EstadosUnidos.Muestradeelloesquesupicodeparticipaciónseprodujoel2012con19.5%deIED.

ElReinoUnidotambiénaprovechalacoyunturaeconómicadelos90,conunasignificativainversiónen1998,convirtiéndosedesdeeseañoenelsegundopaís inversorenelPerú, lugarquehamantenidohastalaactualidad.ConformemuestraelgráficoN°5,elperíododemayorcrecimientoenlainversiónseproduceentreel2005yel2009,dondesusinversionescrecendesdeUSD2181000000hastalosUSD3750000000.Enel siguienteperíodosiguió incrementándose,peroconunamenorvelocidad,hastallegaral2018conUSD4364000000,amuypocadistanciadelainversiónespañola,porloquesisemantienelatendenciaenlospróximosañoslasuperaría.

Enlaactualidad,Chileeseltercerpaís inversorenelPerú.Adiferenciadelos inversoresdelos90yenloquevadelsiglo,elpaístransandinosiemprehatenidofuertepresenciaenlaeconomíanacional.Lasestadísticasmuestranque,durantelagravecrisiseconómicadelos80,Chileeraelprimerinversorextranjero, situaciónquenosemodificahastael ingresode las inversionesespañolasybritánicas,amediadosde los90. La aperturadelmercadonacional fueaprovechadaporel capital chileno,peroadiferenciade losdemáspaíses, su IED se caracterizapor serhorizontal.Conformeal gráficoN°5,laIEDchilenatienecuatroperíodosmuymarcadosentreel2005yel2018.Elprimerperíodo,2005-2009,secaracterizaporuncrecimientosostenidoquelollevaaduplicarsuinversión,distanciándosedelosinversoresmedianos,convirtiéndoloenelcuartoinversor,solodetrásdeEspaña,ReinoUnidoyEstadosUnidos.Elsegundoperíodo,2009-2012,esmásestableensusinversiones,loquelomantieneenesaubicación.Nuevamenteeneltercerperíodo,2012-2015,seproduceunincrementosignificativodelainversiónchilena,superandoaEstadosUnidoscomotercerinversor,duplicandoelmontodesuinversión.Enelúltimoperíodo,2015-2018,seingresanuevamenteaunperíododeestabilidaddelainversión,alcanzandoelmontodeUSD3842800000.

La inversiónestadounidenseenelPerú sigue siendosignificativa,peroal igualque lasexportaciones,dejodeserlamásimportanteparaelpaís.Sumayorcrecimientoseproduceentreel2005yel2009,paraluegoestabilizarseenelcuartolugar,aunqueasuficientedistanciadelsiguienteinversorquesonlosPaísesBajos.

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Cabe recalcar que los cinco paísesmás importantes en IED no son losmismos en su participaciónexportadoraconelPerú, siendo laexcepciónEstadosUnidos,queocupael cuarto lugaren IEDyelsegundolugarenparticipaciónexportadora. Porejemplo,China,quees largamenteelprincipalpaísenexportaciónyconunALC,apenasocupaenlaactualidadelpuesto20enIED,conUSD225600000.ElladoopuestoeselReinoUnido,queocupaelsegundolugarenIEDyelpuesto21enexportaciones.

Enconclusión,lospaísesinversoresmásimportantesnonecesariamentesonlospaísesconlosqueelPerútienemás intenso intercambiocomercial,ni tampoco la suscripcióndeunALCtieneunsimilarimpactoenambosrubros.ElejemplocanadienseevidenciaquelaseguridadjurídicadelTLCpromuevelasinversiones,perononecesariamentesignificaquesematerialiceenlosdemáspaíses,loqueestásujetoaotraseriedevariableseconómicasycomerciales.

ElgráficoN°6muestraladistribucióndeIEDenfunciónalaactividadeconómicaduranteelperíodo2005-2018,demodoquepodamosidentificar,conformeala información,siexisteunapreponderanciayasídilucidarlaclasedeIEDhegemónica–horizontalovertical–enelpaís.Asimismo,nospuedeservircruzarlainformaciónparaubicarenquéactividadeseconómicassematerializalaIEDcanadienseenelPerú.

SepuedeagruparendosgrandesbloqueslasactividadeseconómicasperuanasmásatractivasparalaIED.Elprimergrupoloconformanlaminería,lascomunicaciones,lasfinanzas,laenergíaylaindustria,quetienenunasustancialdiferenciasobrelasrestantesactividadeseconómicas.Muestradeelloesquesusmontosenel2018estánporencimadelostresmilmillonesdedólaresestadounidenses.Encambio,elsegundogruponosuperalosmilmillonesdedólares,sinqueestoleresteimportanciaenlaeconomíanacional.Tambiénsepuededesprenderque,poreltipodeactividadeconómica,lamineríaeslaúnicaquesedestacaclaramentecomoIEDvertical,mientras lasotrasrestantesactividadeseconómicasseubicanenIEDhorizontal.

La“minería”seubicaenelprimerlugardelasactividadeseconómicasqueatraenalaIED,aunquedicholugarreciénloalcanzaenel2009,desplazandoalas“comunicaciones”,queeraelhegemónicohastaeseaño.ElPerúsiemprefueunpaísminero,perolacaídadelospreciosdelosproductosmineralesenlosmercadosinternacionalescondujoaunagravecrisiseconómicadelsector,quesolosesuperaconlarecuperación

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dedichosprecios.Inclusive,elboomeconómicosesostiene,principalmente,pornuestrasexportacionesmineras.Asíquelosaltospreciosdelosmineralesnometálicos(oro,plata,cobre,etc.)resultanatractivosparalaIEDenelPerú,loquesereflejaenelgráficoN°6.TampocoescasualidadquelacúspidedelIEDenmineríadel2012coincidaconelpicodelospreciosinternacionales.ApartirdeeseañoelIEDmineroseestabiliza,alcanzandoel2018losUSD5711400000,loquerepresentael22%deltotaldelIED.

Ensegundolugarseubicanlas“comunicaciones”,quetienenenlamencionadacompradeTelefónicasuprincipalpilardesde1994,luegoampliadoconelingresodeotrasimportantesempresasmultinacionalesenelsector,especialmenteenlatelefoníamóvil,enlosúltimosaños.Estoúltimosereflejaenelrenovadoimpulsoqueadquiereel sectordesdeel2012hasta laactualidad.El2018 la IED llegaa losUSD 5324 200000,casialcanzandoa la“minería”.Si la intensidaddelcrecimientodel IEDencomunicacionessemantieneynoserecuperansustancialmentelospreciosdelosmineralesenelmercadointernacional,esprobablequeestaactividadeconómicarecuperelahegemoníaenlaIEDenelPerú.

EltercersectorquerecibemásIEDesel“financiero”.Estetieneunvertiginosocrecimientoentreel2005yel2015,coincidenteconelboomeconómicodelpaís,demodoquepuedeaprovecharesosrecursoseconómicos.AliniciodeesteperíodolainversiónllegabaalosUSD2300300000,paraascendertresañosdespuésaUSD3736400000.El2012seelevaaUSD4213500000,alcanzandosupicoenel2015,conUSD4605200000.Estascifrasmuestranel ritmoascendentesostenidoduranteelperíodoqueluegoseestabilizahastalaactualidad.Uncomportamientosimilarseproduceconla“energía”,aunquesinladimensióndelas“finanzas”.Finalmente,la“industria”siendounaactividadeconómicaimportantedentrodelaeconomíanacional,teniendouncomportamientomásestabledeIED,creciendoduranteeste período de tiempo, pero sin la intensidad de lasmencionadas actividades económicas, pero asuficientedistanciadelasrestantes.

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Gráfico N° 6. Evolución de la Inversión Extranjera Directa (IED) en el Perú por sector de destino 2005-2018

(en millones de USD)86

LoquedeberesaltarsedelaIEDenelPerúsontresfactoresmencionados.Enprimerlugar,laIEDseiniciaconlaaperturadelmercadonacionalylaprivatizacióndelasempresasestatalesdelos90,loqueseconvierteenunaoportunidaddeadquirirempresasasentadasenlaeconomíaperuanayconunposicionamientoclaveenelmercadonacional.Aestoseagregaquelaeconomíadelos90saneasusproblemasmacroeconómicos,loqueleotorgaestabilidadyatractivoalasIED.Ensegundolugar,losgobiernosdeAlejandroToledoyAlanGarcíaimpulsanlacelebracióndeALCconlosprincipalessocioscomercialesdelPerú,loqueotorgaseguridadjurídicaalaIED,bajoelrespaldodeuninstrumentointernacionalylagarantíadequesusinversionesson

Transporte

Industria

Minería

Construcción

Finanzas

Servicios

Comunicaciones

Comercio Petróleo

Energía

3000

2000

2015 20182012200920050

4000

5000

1000

6000

Evolución de IED 2005 - 2018


86Actualizadoa30dejuniodel2019.

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protegidasenfuerosinternacionales,nosujetasalosordenamientosnacionales.Entercerlugar,elboom económicoperuano,2005-2013,quepermiteunaaltatasaderentabilidadalasIED,yaseaensuversiónverticalconlamineríaylosaltospreciosdelosmineralesnometálicosenelmercadointernacional,oensuversiónhorizontalconlaexpansióndelmercadonacionalyelincrementodelacapacidadadquisitivadelosperuanos.Justamente,elgráficoN°6nosmuestraqueelagotamientodelboom económico provoca el estancamientodelasIED.Muestradeelloesqueentreel2015yel2018sehanmaterializadopocasnuevasinversiones,porunmontodeUSD507900,000.

Enel casode la IEDcanadienseenelPerú,esta requiere serprecisadaenquéactividadeconómicaprivilegiasuparticipación.Paraello,elcuadroN°7señalalasempresasdelpaísnorteamericanoquehaninvertidoenlosúltimosañosenelPerú.Deestemodo,podemosvincularlaIEDylaactividadeconómica.

Cuadro N° 7. Perú: Listado de principales inversionistas canadienses con aporte de capital 2011-2019 87

Estecuadrosolonospermiteidentificarlasempresascanadiensesinversorasyelsectordondeseubicalainversión.Sinembargo,ninospermiteconocerelmontodelainversiónparaconocersudimensión,


Hudbay Peru Inc.

Dias Bras Exploracion Inc.

San Isidro LP.

Vena Resources Inc.

John Technoreb

Crimsonlogic (North America) Inc.

Carmen Corporacion

Minería

Finanzas

Finanzas

Minería

Construcción

Servicios

Transporte

Hudbay Peru S.A.C.

Dias Bras Peru S.A.C.

EFE Holding S.A.

Minergia SAC

Good Earth Drilling Internacional S.A.C.

Crimsonlogic Peru S.A.C.

Transportadora de Gas del Perú

Inversionista Empresa receptora Sector

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nielañoenqueseproduce,yasíindirectamenteidentificarlodentrodelavariaciónanualpublicadaporlaestadísticaperuana.Lociertoesqueelcuadromuestraquelainversióncanadiensedelosúltimosañossedispersaentrediversasactividadeseconómicas:minería,finanzas,construcción,serviciosytransporte,aunquelasdosprimerasseríanlasmássignificativasporqueseubicanentrelossectoresprincipalesdeinversionesyporqueconcentranmásempresasqueaparecenregistradasendichossectores.

Hayquedestacar,porencimadetodoslossectores,alamineríacomoactividadprincipal,enrazóndequelosdatosestadísticosmostradosenestasecciónresaltansucapacidadexportadorahaciaCanadá,así como la actividadque concentra lamayor IED en el país. Si a esto le agregamos la informaciónqueproporcionanlasentidadespúblicascanadiensessobrelapresenciadesusempresasenlamineríaperuana,justificaquesedesarrolleenelestudiounapartadoespecíficosobreestamateria.

87RegistradosenlaAgenciadePromocióndelaInversiónPrivada(ProInversión).

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LAEVOLUCIÓNDELTRATADODELIBRECOMERCIOPERÚ-CANADÁ:

ELSEGUIMIENTODELCAPÍTULO16SOBREDISPOSICIONESLABORALESYDELACUERDODECOOPERACIÓNLABORAL

Febrerodel2019

InformerealizadoenFebrero2019PublicadoenlawebenJunio2020

© ProgramaLaboraldeDesarrolloPLADES

Diseño,diagramaciónycorreccióndetextoJoséBernabé[email protected]

91


92


Programa laboral de desarrollo Plades

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