La Evidencia Digital

La Evidencia Digital, un nuevo reto para el Fiscal Carlos Ramos Heredia

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La Evidencia Digital, un nuevo reto para el Fiscal

Mg Carlos Américo Ramos Heredia 1

Fiscal Superior Titular de Lima

Subsistema de delitos de Corrupción de Funcionarios.

Sumario: I. Introducción II. Los delitos Informáticos III. La Evidencia

Digital III. Un análisis forense en el entorno digital. IV. Cuestiones

jurídicas que surgen cuando se buscan pruebas electrónicas en las investigaciones penales. V. A Modo de Conclusión.

I.- Generalidades.

Los involucrados en el sistema de justicia en el Perú,

estamos interesados en conocer las novedades sobre los delitos cibernéticos o delitos informáticos, y sobre todo lo

referido a los avances en el tema probatorio de aquellos injustos penales, conocimientos al que no pueden estar ajenos

los encargados de conducir la investigación de los delitos, el Ministerio Público, cuyos representantes, los Fiscales, son

precisamente los encargados sustentar su hipótesis

acusatoria ante el Juez; ello nos permite plantear dos niveles de análisis : el primero referido al conocimiento de la

conductas que se subsumen en la ley penal aplicable referido a los delitos informáticos, denominación conforme doctrina

nacional, y el segundo, es decir el componente probatorio, vinculado a la verificación de las hipótesis delictivas

(principales y secundarias), imprescindibles cuando estamos frente a la vulneración de cualquier bien jurídico tutelado por

el Estado, en el cual se ha utilizado como herramienta eficaz, un ordenador o computadora.

Conforme ya lo sostenía el profesor LUIS BRAMONT ARIAS, en los años noventa del siglo pasado2, los ordenadores

constituyen medios idóneos para la comisión de muchos comportamientos delictivos tales como falsificación, estafa,

apropiación ilícita, proxenetismo, hurto etc., sin lugar a dudas

el tiempo le ha dado la razón, ahora tenemos tipificados los llamados delitos informáticos.

Hoy en día podemos comprender, con mayor amplitud, que los avances electrónicos y tecnológicos, que nos proporcionan

grandes ventajas (ahorro de tiempo, reducción de costos,

1 img411.imageshack.us/img411/9704/forense1av9.jpg

2 En las aulas de la Unidad de Posgrado de la UPSMP, Maestría en Ciencias Penales.


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etc.) también nos pueden producir grandes daños, teniendo

en cuenta que estos tipos de acciones delictivas van en aumento, no sólo contra las personas naturales, sino también

contra las personas jurídicas, las que son víctimas de tales

ataques; numerosos responsables de seguridad de empresas necesitan conocer qué está pasando, se preguntan en relación

al “modus operandi” de los atacantes cibernéticos, cuales son las medidas correctivas o de control que se están tomando los

Estados, y cuales son los resultados de las acciones penales contra aquellas personas que utilizan tales medios para que

en este ámbito se pueda dar una respuesta inmediata y evitar que sus organizaciones sean víctimas de este tipo de ataques

que afectan el normal uso de las nuevas tecnologías que se hacen cada día más importantes en un escenario globalizado.

En tal estado de la cuestión, en el ámbito del derecho procesal penal es de capital importancia el tratamiento del

elemento probatorio, su obtención, incorporación y valoración de prueba electrónica o evidencia digital, y su repercusión en

las decisiones judiciales que se basen en tales elementos

probatorios que servirá para sustentar la Teoría del Caso por parte del Fiscal dirigida a convencer al Juez.

No podemos soslayar la incertidumbre que existen en cuanto se refiere a la labor del perito, el hecho de

preguntarnos si la información recogida por el perito forense informático es exacta, completa, clara, precisa, veraz,

objetiva. Si dicho medio de prueba es útil, fiable, esencial para probar ciertos delitos que antes no se podían probar, si la

manipulación( de la evidencia digital) es fácil, correcta en su obtención, uso, conservación y almacenamiento, si se cumple

con la cadena de custodia, si nos enfrentamos a escasa o nula regulación legal, escasa jurisprudencia, dificultades en la

identificación de los presuntos autores, pocos expertos en la materia, falta de modelos de certificación, falta de

infraestructura en las dependencias fiscales y judiciales para

los presentación de los medios probatorios, dificultad en conservar, preservar y almacenar los datos que como se

conoce son objeto de una fácil manipulación y tienen como característica de la volatilidad de los datos.

No cabe duda que la prueba electrónica, se constituye en pieza clave contra la persecución del “ciberdelito"; de ahí, la

importancia de la obtención de las evidencias digitales de forma apropiada, situación que a la luz de los acontecimientos

no resulta fácil, sabemos que los intrusos cibernéticos poseen diferentes motivaciones, alcances y estrategias, que

desconciertan a analistas, consultores y cuerpos de especiales de investigaciones, pues sus modalidades de ataque y

penetración de sistemas varían de un caso a otro.


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Resulta obvio que el dramático aumento de la

delincuencia cibernética requiere de fiscales y jueces dotados de un mayor conocimiento y capacitación en informática

forense. Conocer la forma en que se debe manejar

jurídicamente las pruebas electrónicas almacenadas en los ordenadores, como detectar los registros electrónicos;

recordemos que los delincuentes se hacen diestros en la utilización de los avances tecnológicos como herramientas

para delinquir. Los medios probatorios clásicos, están perdiendo vigencia con rapidez.

II. Los delitos informáticos.

Somos conscientes que aquellos que cometen delitos no

se han perdido de la revolución informática. Un número cada vez mayor de los delincuentes utilizan localizadores, teléfonos

celulares, computadoras portátiles y servidores de red en el curso de cometer sus crímenes. En algunos casos, los equipos

proporcionan los medios de cometer el delito. Por ejemplo, el

Internet que puede ser utilizado para entregar una amenaza de muerte a través de e-mail; para lanzar ataques de hackers

(sujetos que vulneran los password con la finalidad de satisfacer una necesidad de intrusismo informático)3 contra

una red de computadoras vulnerables; para difundir virus informáticos, o para transmitir imágenes de pornografía

infantil. En otros casos, las computadoras sólo sirven como dispositivos de almacenamiento conveniente para las pruebas

del delito. Por ejemplo, un “cabecilla” de una organización criminal que podría mantener una lista de quién le debe

dinero en un archivo almacenado en su computadora de escritorio en el hogar, o una operación de blanqueo de

capitales podría mantener los registros financieros falsos en un archivo en un servidor de red.

Así, además de los hackers podemos citar a los crackers,

cyberpunks o vándalos electrónicos, phreakers, sniffers o rastreadores.4

Una de las características del uso de los ordenadores es que no respetan los límites geográficos de los países aunque

si los diferentes horarios, todo ello nos permite hablar de: un espacio virtual, persona digital, tiempo virtual o tiempo real

etc., las organizaciones criminales planifican sus acciones delictivas en torno a las bondades de las tecnologías

computacionales, en este contexto nuestro país introdujo

3 Soto Coahuila Carlos Alberto. “El Comercio Electrónico en el Derecho Peruano” Artículo incluido en

el Libro “COMERCIO ELECTRÓNICO” Editorial Temis- Ara Editores Lima 2003, p.145. 4 Ibid,p.145


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nuevas formas de delito, y los denomina delitos informáticos,

aunque ello no es suficiente, veremos porque. El Código Penal de 1991, describe los delitos

informáticos, los que fueron criminalizados mediante Ley Nº

27309, de 17 de julio de 2000, así en el Artículo 207-A. Se sanciona a todo aquel que “utiliza o ingresa indebidamente a

una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un

esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de

datos”, agravándose, si el agente “actuó con el fin de obtener un beneficio económico”

El Artículo 207-B. Se refiere a la “Alteración, daño y

destrucción de base de datos, sistema, red o programa de computadoras” Sancionándose al que “utiliza, ingresa o

interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con

el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos”

En el Artículo 207-C que incorpora el Delito

informático agravado en los casos de los Artículos 207-A y 207-B, cuando:

“1. El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadora, haciendo uso de información privilegiada,

obtenida en función a su cargo. 2. El agente pone en peligro la seguridad nacional." 5

Se informa cotidianamente, en nuestro país, de la

detención de pedófilos que interactúan con “personas digitales” de cualquier parte del mundo, pero no son los

únicos que utilizan el ciberespacio, podemos citar a aquellos que se especializan en la sustracción de información

clasificada, como el caso de la cartera de clientes de una

determinada empresa, la que es negociada ilícitamente a otra empresa de la competencia6 acciones que no tienen frontera.

Pero sin mayor esfuerzo podemos reflexionar si tales

delincuentes digitales, pueden ser objeto de procesos penales, la respuesta es afirmativa, siempre y cuando se acopie

(legítimamente) los elementos probatorios necesarios para crear convicción en el Fiscal que acusa y en el Juez que

5 Incorporado por el Artículo Único de la Ley Nº 27309 publicada el 17-07-2000.

6 Debemos de internalizar que se sostiene que nos encontramos en la denominada economía digital o

nueva economía digital que consiste en el conjunto de actividades económicas de carácter empresarial,

basada en la red y en el código digital, que se caracterizan por una naturaleza y lógica distintas de las

actividades tradicionales de la sociedad industrial.


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sentencia, de esta manera podemos resaltar la trascendencia

de la evidencia digital en estos tipos de delitos.

II La Evidencia Digital

En el derecho comparado, definitivamente, no podríamos señalar que existe una sola definición de evidencia digital, de modo que por Evidencia se entiende “Conocimiento

indudable; certeza absoluta acerca de una cosa abstracta o concreta. Prueba Plena, como resultado de una

argumentación”.7

De manera general a la evidencia digital también se le

conoce como prueba electrónica, en su acepción general dentro del ámbito probatorio, puede ser considerada como

cualquier información almacenada o transmitida en forma digital , la que una de las partes podrán utilizar en el juicio.

EOGHAN Casey, citado por Giovanni Zuccardi y Juan David Gutierrez8 define la evidencia de digital como “cualquier

dato que puede establecer que un crimen se ha ejecutado

(commit) o puede proporcionar una enlace (link) entre un crimen y su víctima o un crimen y su autor”.

Siguiendo la sugerencia de Eoghan Casey, la define

como un “tipo de evidencia física construida por campos magnéticos y pulsos electrónicos que pueden ser recolectados

y analizados con herramientas y técnicas especiales”9.

Jeimy J.Cano,Ph.D,CFE, en su artículo “Introducción a la

Informática Forense” puntualiza, que la evidencia digital, es un término utilizado de manera amplia para describir “

cualquier registro generado por o almacenado en un sistema computacional que puede ser utilizado como evidencia en un

proceso legal.” 10

La evidencia digital incluye, por ejemplo, la evidencia en computadores, videos, sonidos, teléfonos celulares, máquinas

de fax, etc. No debe olvidarse entonces, que los medios

7 Cabanellas Guillermo. “Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual ” Editorial Heliasta.

Buenos Aires.2006 p.665 8 Universidad Javeriana ( Web en Línea) pegasus.javeriana.edu.co/~edigital/Docs

Informatica%20Forense/Informatica%20Forense% (Consulta: 24 de Noviembre de 2008) 9 Alfa Redi.Revista de Informática (Web en Línea) http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=9330.

(consulta: 25 de Noviembre) 10

Cano Martines Jeimy José.Introducción a la Informática Forense Revista ACIS.Wen en

línea.http://www.acis.org.co/fileadmin/Revista-96/dos.pdf. consultado el 26 de noviembre de 2008.

http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=9330.%20(

http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=9330.%20(


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electrónicos en los que se soporta la evidencia digital son la

“vía requerida para presentar pruebas de los hechos ocurridos en sistemas o dispositivos electrónicos”.

En relación a las características de la Evidencia Digital, puede mencionarse el estándar norteamericano (que se

asemeja al australiano) que clasifica la evidencia digital en tres categorías, siendo las siguientes:

1. Registros generados por computador

2. Registros no generados en computadores pero

almacenados en éstos. 3. Registros híbridos: Incluyen los generados por

computador y almacenados en los mismos.

Por supuesto, que la principal diferencia entre estos tres aspectos radica en el factor humano, puesto que lo

determinante es saber si fue una persona o un computador quien creó el contenido del registro.

La evidencia digital puede convertirse en un factor fundamental dentro de un proceso de investigación

preparatoria, no obstante, no puede omitirse que ésta es frágil y volátil, y que por lo tanto, puede tornarse en una desventaja

para el sistema de justicia que no tenga los mecanismos adecuados para su efectivo desarrollo, el Ministerio Público,

en tal sentido necesitaría un Laboratorio Forense especializado en la recuperación de registros digitales.

III Un análisis forense en el entorno digital.

Dentro del campo de la criminalista podemos identificar la informática forense, la que va adquiriendo inusitada

importancia, debiéndose resaltar su carácter científico, por ello, tiene sus fundamentos en las leyes de la electricidad, de

la física y el magnetismo, siendo importante puntualizar que es base a fenómenos electromagnéticos que la información

puede se almacenada; por ello se afirma con certeza que la informática forense colabora en la investigación de delitos

cometidos por organizaciones criminales, apoyándose en el método científico de obligatorio conocimiento para todo Fiscal,

creemos que la División de Investigación de Delitos Informáticos de la PNP se constituirá sin lugar a dudas en un

valiosos colaborador de la tarea investigativa del ente

requirente, cuya tarea es sustentar su Teoría del Caso en el Juicio.


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“Según el FBI, la informática ( o computación) forense es

la ciencia de adquirir, preservar, obtener y presentar datos que han sido procesados electrónicamente y guardados en un

medio computacional.”11

Como principal objetivo de la informática forense,

podemos señalar la recolección de la evidencia para la persecución y procesamiento judicial de los delincuentes.

Son tres los requisitos básicos que deben cumplir los investigadores forenses en informática, respecto a sus métodos de trabajo:

1. Utilizar medios forenses estériles (para copias de información)

2. Mantenimiento y control de la integridad del medio original

3. Etiquetar, controlar y transmitir adecuadamente las copias de los datos, impresiones y resultado de la

investigación.

La informática forense hace entonces su aparición como

una disciplina auxiliar de la justicia moderna, para enfrentar los desafíos y técnicas de los intrusos informáticos, así como

garante de la verdad alrededor de la evidencia digital que se pudiese aportar al proceso.

IV Cuestiones jurídicas que surgen cuando se buscan pruebas

electrónicas en las investigaciones penales.

En principio, el informático forense, orientado por el Fiscal dentro del ámbito de la investigación jurídica de un

comportamiento relevante penalmente, debe tener en cuenta los casos precedentes y la casuística, que le permitan tener

los indicadores referentes al uso de pruebas digitales, así podemos señalar, que si bien en los últimos decenios ha

aumentado la actividad probatoria en materia de la evidencia

digital, la que se ha distinguido principalmente en los Estados Unidos de Norteamérica, en cuyos tribunales se han

permitido el uso de e-mails, fotografías digitales, registros de transacciones en cajeros automáticos, documentos de

procesadores de textos, mensajería instantánea historias, archivos guardados de los programas de contabilidad, hojas

de cálculo, navegador de Internet, bases de datos, el

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Universidad Javeriana de Colombia ( Web en Línea) pegasus.javeriana.edu.co/~edigital/Docs

Informatica%20Forense/Informatica%20Forense% (Consulta: 24 de Noviembre de 2008)


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contenido de la memoria de la computadora, copias de

seguridad del ordenador, impresos de computadora, Sistema de Posicionamiento Global pistas, los registros de un hotel de

cerraduras electrónicas, digitales y de vídeo o archivos de

audio12, por otra parte no sabemos cual es la receptividad de la evidencia digital por parte de nuestros jueces, de que forma

valoran estas evidencias, ya que conforme ya se ha colegido, un CD no tiene los mismos efectos que ver el arma de fuego

homicida o el cuchillo ensangrentado.

En este orden de ideas, nuestro NCPP13 prescribe como todo cuerpo normativo la inadmisibilidad procesal de aquellos

elementos de prueba obtenidos mediante la inobservancia o vulneración de las normas- procesales o constitucionales- que

regulan el objeto o el mecanismo de recolección de prueba en

miras aun conocimiento determinado , conectado al objeto del procedimiento.14

Diana Bogota Prieto y Claudia Moreno Peña en su artículo

“Evidencia Digital en Colombia: Una Reflexión en la Práctica”15 señalan que dentro de las características que dificultan su

recolección y análisis de la evidencia digital, se encuentra que:

La evidencia digital es de fácil reproducción y cambio: Esta es una particularidad que la convierte en algo

maleable, lo cual podría tener un sentido positivo, ya que ayudaría a la duplicación solicitada para su análisis

posterior; pero también un sentido negativo, al permitir que sea fácilmente modificable y por lo tanto, vulnerable.

La evidencia digital es anónima: Las páginas web y algunos documentos electrónicos no reportan un autor

específico o determinado. La evidencia digital tiene dificultades para ser llevada a

los altos Tribunales y Cortes: No es tan impactante un diskette o un Cd Rom como un cuchillo ensangrentado.

A lo mencionado es menester tener en cuenta que la información que reside en los medios electrónicos de

12

Internacional Associatión for Identificación.Prueba Digital( Web en línea)

www.theiai.or/disciplines/digital_evidence/index.php-15k. Consulta: 24 de noviembre de 2008. 13

El Nuevo Código Procesal Penal Peruano , en su artículo 159 prescribe que “EL Juez no podrá utilizar,

directa o indirectamente , las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido

esencial de los derechos fundamentales de la persona.” 14

Maier BJ Julio. El Proceso penal contemporáneo. Palestra Editores. Lima. 2008 p.776 15

Alfa Redi Revista de Informática. (Web en línea) www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=9330 - 86k.

(consulta 25 de noviembre de 2008)

http://www.theiai.or/disciplines/digital_evidence/index.php-15k


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almacenamiento está expuesta a ser borrada, alterada o

eliminada sin dejar rastro.

Las legislaciones han fundado sus parámetros sobre la

admisibilidad de la evidencia digital en cuatro conceptos:

1. Autenticidad

Es la característica que resalta la no alterabilidad de los

medios originales, en la escena del posible delito.

2. Confiabilidad

Establece si efectivamente los medios probatorios aportados

provienen de fuentes creíbles y verificables. La confiabilidad de la evidencia está en función de la manera en que se

sincronice el registro de las acciones efectuadas por los usuarios y un registro íntegro de los mismos.

3. Suficiencia

Se refiere a la presencia de toda la evidencia necesaria para adelantar el caso. El desarrollo de esta característica implica

el afianzamiento y manejo de destrezas de correlación de eventos en registros.

4. Conformidad con las leyes y reglas de la administración

de justicia

Los Medios de Prueba que son regulados por el Nuevo Código

Procesal Penal, y su valoración sólo se producirán, si los mismos han sido obtenidos e incorporados al proceso por un

procedimiento constitucionalmente legítimo.16

V A modo de Conclusión.

Este artículo aborda el tema de la prueba electrónica, de la

manipulación de la misma y de los retos que esta tarea conlleva, dándole un vistazo a las diferentes directrices de

manipulación de pruebas electrónicas y de evidencia digital que los países más avezados en estos temas han planteado

como solución a los problemas de admisibilidad y a otros retos que usualmente se le presentan a un operador jurídico que

pretende usar información almacenada en medios electrónicos como prueba.

16

Legitimidad de la Prueba. Art.VIII del Titulo Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal.


10

Seguimos siendo protagonista de un cambio

extraordinario en nuestra Sociedad, la investigación de los delitos informáticos resulta compleja, y el ordenador

constituye un elemento esencial en toda recolección de

información, principalmente porque su uso se ha masificado17, es en dicho en dicho contexto en la que los Fiscales debemos

trabajar, espacio virtual y real a la que no son extraños los agentes que escudados en el anonimato realizan sofisticadas

maniobras orientadas a causar daño.

No cabe la menor duda que además de la legislación existente debería contarse con los dispositivos legales

pertinentes que regulen la actuación de los forenses informáticos, y a la vez les permita desarrollar su labor de

auxiliar de las Fiscalías en forma eficaz y eficiente, en aras de

una Justicia Moderna, recordemos que es el Fiscal quién debe tener éxito en su Teoría del Caso, y que es la defensa, en un

ámbito de igualdad de armas, la que se prepara para desvirtuar los cargos expuestos dentro de la hipótesis

acusatoria, y cuanto se refiere a la evidencia digital hay que ser muy técnicos, así podemos señalar que la exigencia será

mayor en el uso de la misma, tendríamos que demostrar "la fiabilidad de los equipos de computación", "la manera en que

la base de datos fue introducido inicialmente", "las medidas adoptadas para asegurar la exactitud de los datos tal como se

inscribió", "el método de almacenamiento de los datos y las precauciones adoptadas para evitar su pérdida "," la fiabilidad

de los programas de ordenador utilizados para procesar los datos ", y" las medidas adoptadas para verificar la exactitud

del programa ". 18

Que la labor se inicia con la recolección de la evidencia digital

luego debemos mantener y controlar la integridad del medio original; que la persona que debe tener acceso a la evidencia

digital forense debe ser un profesional forense, de donde se desprende que la Fiscalía debe potencializar el área de

informática forense. Las copias de los datos obtenidos, deben estar correctamente marcadas, controladas y preservadas, el

control de la cadena de custodia es relevante.

17

El Perú, en el año 2004 se identificaron 4.57 millones de usuarios de Internet. CIA´s World

Factbook.htpp://209.85.173.132/search?q=2K_6R4HQ8yoJ:W.Consultado: 27 de Noviembre de 2008.

18 En los EEUU, en la legislación sobre la materia El American Law Reports.


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Es decir, en una primera fase, debemos estandarizar el procedimiento de recuperación, recolección, manejo y control de la evidencia digital, sin olvidar la capacitación constante;

los delincuentes son cada vez más conscientes de las

capacidades de los medios digitales de pruebas por ello el uso de la tecnología de la encriptación para ocultar los datos

incriminatorios en los delitos más graves va en aumento, la delincuencia organizada dispone del uso de software de

cifrado, los delincuentes en pornografía cifran sus comunicaciones, los grupos terroristas están utilizando de la

encriptación para proteger el contenido de sus computadoras y su Internet; ¿las actuales herramientas de descifrado lo

serán en el futuro?.

Mg.Carlos Américo Ramos Heredia.

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