La emergencia social en salud #330

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DirectorJulio César Turbay Quintero

Editor GeneralRoberto Pablo Hoyos Botero

Editor AcadémicoJulio E. Villarreal N.

Consejo Editorial Juan Camilo RestrepoHugo Palacios Mejía Salomón KalmanovitzFernando Jordan Juan Carlos EcheverryDiego Hernández LozadaGuillermo Galán CorreaAlvaro Zerda SarmientoJulio E. Villarreal N.Nicolai RossiascoLilia Beatriz SánchezMarisol Rojas Izquierdo

Coordinación Editorial Jaime Viana SaldarriagaLuis B. Carvajal C.

Directora Oficina Comunicaciones y Publicaciones Marisol Rojas Izquierdo

Colaboradores ExternosJaime Ramírez MorenoOscar BernalLuis Alberto Sandoval NarasElizabeth BernalJorge Iván González

Oficina de Comunicaciones y Publicaciones CGR

Diseño y diagramación Yenny Liliana Pérez Guzmán Diseño de portada y edición digital Yesid Andrés Otálora Acosta

Elaboración de gráficos Carlos Jesús González Afanador

Asistente de publicaciones Edgar Enrique Cely Silva

ImpresiónImprenta Nacional

Suscripciones y distribución

Carrera 10 No. 17-18, piso 19, Bogotá D.C.PBX 353 7700 ext. 4200-4201Centro de Atención Integral al Ciudadano (CAIC)Centro Colseguros sótano costado orientale-mail: [email protected]

ContenidoInforme

especial

Políticay gestión pública

Gestión y administración pública

Análisisde coyuntura

económica, social

La financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud 9Emergencia social en salud: de las contingencias regulatorias a la desilución ciudadana 18Alcanza el dinero para la salud? 36Gravar las pensiones altas:

un imperativo moral y fiscal 42

Gobierno Santos y expectativas macroeconómicas 93Finanzas públicas y potencialidades de los tributos del suelo 103

y fiscal

Reflexiones sobre las cifras de pobreza y el ingreso 53Efectos de los TLC en la contratación estatal 57Evaluación de las transferencias del sector eléctricoa las CAR y a los municipios 66

Editorial 5

Política ambientalLa seguridad jurídica agropecuaria en el plan de desrrollo 81

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Nuestra portada

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EditorialLa crisis financiera

La política fiscal siempre pasa por lo que los ingenieros industriales suelen denominar un problema típico de optimización con restricciones. La función objetivo es la maximización del impacto y beneficio de la inversión sobre el bienestar general y las restricciones dependen, por un lado, de los limitados recursos financieros y, por otro, de características propias de la inversión que se desplegará.

En el caso colombiano esta idea relativamente simple requiere de una implementación ponderada y muy cuidadosa por varia razones:

1. Déficit fiscal. Si bien es cierto que en el pasado más reciente se ha realizado un esfuerzo en la racionalización del gasto y la inversión pública, el déficit agregado del gobierno aún preocupa y dista mucho de estar en niveles considerados sanos o al menos manejables.

2. Desequilibrio y competencia por recursos. Si bien Colombia no es una excepción en cuanto a que la inversión en infraestructura y la lla-mada inversión social compitan por recursos escasos, si lo es en que un tercer elemento aumenta y exacerba la difícil distribución de recursos. Se trata, por supuesto, de la financiación del gasto militar vinculado al modelo de Seguridad Democrática implementado en el pasado más reciente.

3. Financiación y crecimiento de los pasivos laborales pensionales con cargo al gobierno, particularmente los que se derivan del sector de educación (magisterio) y, por supuesto, los vinculados a las fuerzas armadas.

4. Las transferencia del gobierno central a los gobiernos regionales, tanto municipales, como distritales y departamentales, propias del mo-delo de descentralización regional colombiano.

5. La crisis y desfinanciación del sistema de seguridad social, en par-ticular en lo referente a la salud.

Este último aspecto, denominado genéricamente “la crisis del sector salud” en su etiología se entrelaza con el intento del Gobierno por crear el Sistema de Seguridad Social Integral, que nace con La Ley 100 de 1993, que incrementó en 10% los impuestos a la nómina, modificó el sistema pensional y creó el Sistema General de Seguridad Social (SGSSS) cuya finalidad es regular el servicio y crear las condiciones de acceso a la misma en todos los niveles.

de la salud

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Esta Ley ha generado un aumento en las acciones de tutela presentadas en contra del Estado por con-cepto de medicamentos o procedimientos quirúrgi-cos que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), pero este intento por mejorar el servicio a la salud se convirtió también en un factor influyen-te en el gasto público.

La Emergencia Social declarada el 23 de Diciem-bre de 2009, que tenía el propósito de obtener recur-sos adicionales para cubrir los servicios que no están incluidos en el POS a las personas favorecidas por sentencias judiciales y cubrir con los compromisos del proceso de unificación de los planes de Salud del Régimen Contributivo y Régimen Subsidiado, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional al definir que no hubo motivo coyuntural para declarar el estado de excepción.

Por estas razones, en esta oportunidad hemos de-dicado el informe central de nuestra revista al análisis de la situación fiscal del país, haciendo un especial énfasis en las dificultades financieras que afronta el sector salud, desde la óptica institucional y externa a partir de unos aportes que confiamos contribuyan a profundizar sobre la realidad de la inversión social en Colombia.

Julio César Turbay Quintero

Contralor General de la República

Editorial


Editorial

Informe especial

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del Sistema de Seguridad Social en Salud

Resumen: Dentro de las fuentes de financiación del Sistema de Seguridad Social en Salud hay dos rubros sumamente importantes: las transferencias intergubernamentales y las contribuciones de los trabajadores y empleadores. Las primeras sufrieron un cambio sustancial al eliminar el pacto fiscal de 1991 que señaló que dichas transferencias estarían ligadas a los ingresos corrientes de la Nación, mientras que las segundas se han visto afectadas por la evolución que ha tenido el empleo de calidad frente a la informalidad como al número de afiliados al régimen subsidiado. Ahora bien, el Plan B del gobierno nacional para hacer frente a la caída de la emergencia social, el Proyecto de Ley 280 de 2010 de Cámara, es tan sólo un respiro para el sistema, en la medida en que busca que los recursos frescos de la emergencia, que la Corte Constitucional mantuvo vigentes hasta el 16 de diciembre se vuelvan permanentes.

Palabras clave: Seguridad social, estado social de derecho, impuestos, gasto primario, bienes pú-blicos esenciales.

Uno de los debates que suscita el actual Sistema de Seguridad Social en Salud en Colombia se asocia a la financiación. Diferentes aproximaciones al problema, entre ellos los que ha realizado la Contraloría General de la República (CGR), han advertido dos situaciones de gran envergadura que han impactado negativamente las fuentes que financian al Sistema: i) las reformas implementadas en las trans-ferencias intergubernamentales, hoy Sistema General de Participación (SGP) y en el espíritu del Constituyente de 1991, lo que se denominaba el Situado Fiscal y la Participación de las entidades territoriales en los ingresos corrientes de la Nación, y, ii) el comportamiento del empleo.

El primero financia cerca del 50% del Régimen Subsidiado de Salud; mientras que el segundo, la razón original de los sistemas de seguridad social de salud a nivel mundial, corresponde a la evolución de los aportantes directos, pues todo trabajador así como su empleador aporta de manera directa al sistema, en el caso colombiano.

Cabe recordar que la base sobre la cual se liquidan los aportes a salud está con-formada por el salario del trabajador más comisiones, horas extras y recargos. No se tiene en cuenta el auxilio de transporte, ni los pagos que el trabajador y empresario hayan pactado como no constitutivos del salario, tales como las bonificaciones

La financiación

* Director de Estudios Macroeconómicos de la Contraloría General de la República.

Jorge Enrique Espitia Zamora

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otorgadas por el empresario por mera liberalidad; la tarifa que hoy se aplica a dicha base es del 12,5%: 4% aporta el trabajador y 8.5% su empleador –la empresa.

Ahora bien, respecto al primer punto, hay que decir que un cambio en la liqui-dación de las transferencias intergubernamentales necesariamente iba a afectar los recursos que financian la provisión de bienes y servicios esenciales como son la edu-cación, la salud y el saneamiento básico, tal y como rezaba el Pacto Fiscal de 1991. En la medida en que las transferencias a las entidades territoriales estaban ligadas a los ingresos corrientes de la Nación, el gobierno nacional siempre alegó que este mecanismo de liquidación generaba pereza fiscal en las unidades subnacionales; mal uso en su manejo, además de ser una de las principales causas del resultado fiscal deficitario del gobierno nacional, el cual no podía cerrarse vía mayores ingre-sos tributarios pues toda nueva reforma fiscal que buscara incrementar el recaudo conllevaba un incremento del gasto vía las transferencias intergubernamentales. “En otros escenarios me he referido ya a la necesidad de introducir correctivos de fondo en el sistema de transferencias intergubernamentales... Tales correctivos re-quieren no solo la revisión de la ley 60 sino, muy probablemente, de la Constitución ... Me siento en el deber de reiterar que la acelerada expansión de las transferencias ha contribuido en buena medida a gestar el déficit exponencialmente creciente del presupuesto nacional y que, de continuar así, se hará insostenible .....” Foro-Salmón (Marzo 20 de 1996) Ministerio de Hacienda”

Este último elemento dentro de una perspectiva de corto plazo era comple-tamente cierto, sin embargo, esta situación no iba al infinitum pues en algún momento se deberían alcanzar las coberturas universales y, de ahí en adelante los crecimientos deberían ligarse al índice de costos sectorial, es decir, crecer en térmi-nos reales. En otros términos, tal falacia buscaba prolongar en el tiempo el derecho del acceso de todos los ciudadanos a los servicios esenciales de educación y salud. Finalmente, perdieron los ciudadanos pues el cambio se dio, se desligaron tempo-ralmente las transferencias intergubernamentales de los ingresos corrientes de la Nación y el gobierno nacional aprovechó para incrementar sus ingresos tributarios vía nuevos impuestos (impuesto al patrimonio, por ejemplo) y de esta manera au-mentar su gasto discrecional, pues no se dio un ajuste significativo en las finanzas de la Nación (Gráfico 1).

Gráfica 1Evolución de los ingresos tributarios y gastos del GNC

Fuente: Confis. Cálculos propios.

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Con la modificación de la regla de liquidación que se definió en la Constitución de 1991, los gobiernos subnacionales no iban a participar de los cambios introduci-dos en el frente tributario a nivel nacional. Este sólo hecho, así como el incremento en el recaudo fiscal dado el buen comportamiento de la economía en estos últimos años, llevó a que la diferencia entre el Sistema General de Participación y la liqui-dación contemplada en la Constitución de 1991 ascendiera a cerca de 12 puntos porcentuales del PIB durante el periodo 2002-2009 (Gráfico 2).

Gráfica 2Evolución de las transferencias intergubernamentales 2002-2009 (% del PIB)

Fuente: DNP y CONFIS. Cálculos propios.

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Respecto al segundo aspecto en cuestión, el tema del empleo, se abordó a partir de las encuestas de cali-dad de vida 2003 y 2008 que permiten cruzar la varia-ble de interés con la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, mediante un solo instrumento. Un primer elemento a destacar de este cruce se relaciona con el aumento de la cobertura. En 2003 la cobertura fue del 62% (afiliados / población) y en 2008 este in-dicador alcanzó un valor del 86% (Cuadro 1).

Un segundo elemento, es que la participación de los afiliados al régimen contributivo disminuyó en el período, dada la dinámica de crecimiento de cada uno de ellos (Cuadro 2). La tasa anual de crecimiento pro-medio de los afiliados al sistema subsidiado (12,8%) fue 2.8 veces más grande que la del sistema contribu-tivo (4,6%) durante el periodo 2002-2008 (Cuadro 3), lo cual refleja uno de nuestros problemas estructurales en el campo económico y social como es la generación de empleo de calidad y el grado de informalidad de nuestra economía la cual supera el 50% (Cuadro 4).

En tercer lugar, si bien el régimen contributivo ha disminuido, lo que resulta más problemático para el sis-tema es que las personas que trabajan y cotizan direc-tamente es cada vez una proporción menor del total de afiliados. En otras palabras, el número de trabajadores formales que cotizaban al sistema en 2008 (23,16%) era una proporción menor a la que había en 2003 (28,98%) (Cuadro 5), sin presentarse cambios significativos, des-de el punto de vista estadístico, en la proporción entre asalariados e independientes (Cuadro 6).

Dentro de las características de los afiliados al Ré-gimen Subsidiado durante el periodo 2003-2008 no se observan cambios significativos desde el punto de vista de género (Cuadro 7). Por edades se observan diferencias en las tasas de crecimiento de los afilia-dos. La población se dividió en tres grupos: i) meno-res de 5 años; ii) entre 6 y 65 años; y, iii) mayores de 65 años; donde los grupos i) y iii) presentan las mayores probabilidades de enfermarse. Las respecti-vas tasas de crecimiento durante el periodo fueron: 132%, 104% y 81%. Llama la atención que la tasa de crecimiento de los afiliados con estudios universitarios sea muy superior (223%) a los de secundaria (142%), primaria (79%) o a los que reportan que no tienen educación (72%).

Con base en lo anterior, resulta completamente necesario y apremiante que la sociedad colombiana comience a pensar y repensar el nuevo Sistema de Se-guridad Social en Salud si se quiere cumplir con el mandato constitucional, cual es el de proveerle a los ciudadanos el servicio de salud base que permita for-talecer el capital humano que necesita el país para lograr un desarrollo sostenido, equitativo e incluyente, o de lo contrario, la actual cobertura no dejará de ser sino un simple indicador, pues cuando el ciudadano requiera ser atendido por el sistema de salud éste no lo podrá hacer por falta de recursos o quizás sea aten-dido de manera mediocre que lo único que le provee al ciudadano es una muerte lenta pero segura; y ese no es el objetivo de un Estado Social de Derecho.

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Hay que tener presente que la relación entre cotizantes directos (trabajadores y fa-miliares beneficiarios) y población subsidiada presiona de una u otra forma las finanzas del gobierno nacional. Si año a año se disminuye la población que trabaja formalmente y cotiza al Sistema de Seguridad Social de Salud, y adicionalmente se aumenta la po-blación atendida, entonces, hay necesidad de que la Nación provea mayores recursos para atender a dicha población; de ahí que esta situación sea una de las principales fuentes de presión del balance fiscal para la Nación en el corto, mediano y largo plazo, pues el Estado Social de Derecho reconoce que la salud es un bien público esencial que el Estado debe proveer.

El “Plan B” del Gobierno para hacer frente a la caída de la emergencia social, esto es, el Proyecto de Ley 280 de 2010 de Cámara “Por el cual se definen rentas de destina-ción específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generado-ras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de Salud y se dictan otras disposiciones” es tan sólo un respiro para el Sistema, en la medida que busca que los recursos frescos de la Emergencia Social, que la Corte Constitucional mantuvo vigentes hasta el 16 de diciembre se vuelvan permanentes. Sin embargo, las discusiones de fondo del Sistema como es el cumplimiento de la Sentencia T-760 de 2008 (Recuadro 1), los problemas de control, regulación y seguimiento, quedan pendientes para ser consensuados con el nuevo gobierno.

En este orden de ideas, el Plan B se puede calificar como un paño de agua tibia para enfrentar todos los problemas estructurales que el sistema presenta y que han quedado en evidencia durante todo este periodo de discusión de la Emergencia Social. El proyec-to del Gobierno “apunta más a lo financiero, pero se necesita una reforma importante que exige la participación de todos los actores. ¿Qué mejor momento para construir un modelo que traiga equilibrio y salud para los colombianos?”, comentó Rodrigo Córdo-ba, Director de la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas.

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Cuadro 5. Proporción de Cotizantes Directos en el Sitema

ECV 2003 ECV 2008

Contributivo - Cotizantes 7.353.022 8.776.646

Contributivo - Beneficiarios 8.580.546 9.614.202

Total Contributivo 15.933.568 18.390.848

Cotizantes / Total Contributivo 46,15% 47,72%

Total Afiliados SSSS 25.370.151 37.889.869Cotizantes / To-tal Afiliados SSSS 28,98% 23,16%

Fuente: ECV DANE. Cálculos Propios.

Cuadro 6. Cotizantes según Posición Ocupacional

ECV 2003 ECV 2008 ECV 2003 E C V 2008

RECUADRO

Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud Cuadro 1

ECV2003 ECV2008

Afiliados al SSS en Salud 25.370.151 37.889.869

Población Total 41.184.072 44.045.832

Cobertura 61,60% 86,02%


Régimen de Seguridad Social en SaludCuadro 2

ECV2003 ECV2008

Contributivo 15.933.568 18.390.848Subsidiado 9.436.583 19.365.729No sabe, no informa 0 133.292Total 25.370.151 37.889.869Contributivo / Total 62,80% 48,54%


Afiliados al Régimen Contributivo y Subsidiado de SaludCuadro 3

Contributivo Subsidiado TotalAfiliados Contributivo Subsidiado TotalAfiliados

2002 13,165,463 11,444,003 24,609,466 53% 47% 100%2003 13,805,201 11,867,947 25,673,148 54% 46% 100%2004 14,857,250 15,553,474 30,410,724 49% 51% 100%2005 15,533,582 18,581,410 34,114,992 46% 54% 100%2006 16,029,505 20,107,223 36,136,728 44% 56% 100%2007 17,006,391 21,606,812 38,613,203 44% 56% 100%2008 17,234,265 23,601,000 40,835,265 42% 58% 100%

Fuente: Ministerio de la Protección Social

Proporción de informalidad según tamaño (Hasta 10 y hasta 5 trabajadores) Serie período móvil

Cuadro 4

Concepto 2006/2007 2007/2008 2008-2009 2009/2010 Nov – Ene Nov-Ene Nov-Ene Nov - Ene

Total 13 áreas Ocupados Informal T5 50.6 50.4 51.4 52.0Ocupados Informal T10 57.1 56.0 58.3 49.3Ocupados CON Seguridad social 41.5 42.1 42.7 41.7Ocupados SIN Seguridad social 58.5 57.9 57.3 58.3

Fuente: DANE - Gran Encuesta Integrada de Hogares

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Proporción de Cotizantes Directos en el SitemaCuadro 5

ECV2003 ECV2008

Contributivo - Cotizantes 7.353.022 8.776.646Contributivo - Beneficiarios 8.580.546 9.614.202Total Contributivo 15.933.568 18.390.848Cotizantes / Total Contributivo 46,15% 47,72%Total Afiliados SSSS 25.370.151 37.889.869Cotizantes / Total Afiliados SSSS 28,98% 23,16%


Cotizantes según Posición OcupacionalCuadro 6

Concepto ECV ECV ECV ECV 2003 2008 2003 2003

Cotizantes Asalariados 4.727.111 6.064.098 64% 69%Cotizantes Independientes 2.382.371 2.511.673 32% 29%Cotizantes Sin Remuneración 243.540 200.875 3% 2%Total 7.353.022 8.776.646 100% 100%


Afiliados al Régimen Subsidiado por SexoCuadro 7

ECV Porcentaje ECV Porcentaje Nov – Ene Nov-Ene

Cotizantes Asalariados 4.727.111 6.064.098 64% 69%Cotizantes Independientes 2.382.371 2.511.673 32% 29%Cotizantes Sin Remuneración 243.540 200.875 3% 2%Total 7.353.022 8.776.646 100% 100%


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Resumendelasdecisionesadoptadas

(SENTENCIAN°T-760de2008).

A continuación, la Sala hará un resumen de las decisio-nes adoptadas en cada uno de los casos concretos (8.1.) y, posteriormente, un resumen de las órdenes con relación a los problemas jurídicos generales atinentes a las fallas de la regulación.

8.1.Resumenrespectodeloscasosacumulados

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional sobre el acceso a los servicios de salud de calidad y de manera oportu-na y eficaz garantizado por el derecho fundamental a la salud en el orden constitucional vigente, toda persona cuenta, entre otros, con los siguientes derechos constitucionales,

(i)Accesoaservicios.Toda persona tiene derecho a que la entidad encargada de garantizarle la prestación de los ser-vicios de salud, EPS, autorice el acceso a los servicios que requiere y aquellos que requiere con necesidad, incluso si no se encuentran en el plan obligatorio de salud; obstaculizar el acceso en tales casos implica irrespetar el derecho a la salud de la persona. El acceso a los servicios debe ser oportuno, de calidad y eficiente.

(ii)Protecciónespecialaniñosyniñas. Los derechos a acceder a un servicio de salud que requiere un niño o una niña para conservar su vida, su dignidad, y su integridad así como para desarrollarse armónica e integralmente, está espe-cialmente protegido….

(iii)Conceptodelmédicoadscritoyexterno. Por regla general, el médico que puede prescribir un servicio de salud es el médico adscrito a la EPS.… Toda persona tiene derecho a que su EPS valore científica y técnicamente el concepto de un médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud que considera que la persona requiere un servicio de salud….El concepto del médico externo no podrá ser automáticamente descartado por la EPS, sino que es necesario una valoración de su idoneidad por parte de un médico adscrito a la EPS (de manera directa o mediante remisión del interesado) o del Co-mité Técnico Científico, según lo determine la propia EPS.

(iv)Accesosinobstáculosporpagos. ‘Los pagos mode-radores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad econó-mica de soportar el pago del mismo’.

(v)Accesoaldiagnóstico.Toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud.

(vi)Allanamientoalamora. Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que se encuentran


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a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende, no puede fundamentar el no re-conocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.

(vii)Protecciónalasenfermedadescatastróficasydealtocosto. El acceso a los servicios de salud oportunos es es-pecialmente garantizado cuando se trata de una persona con una enfermedad catastrófica o de alto costo; no se les puede dejar de atender ‘bajo ningún pretexto’, ni pueden cobrársele copagos.

(viii)Accesoconcontinuidadalasalud.El acceso a un servicio de salud debe ser continuo, no puede ser interrum-pido súbitamente….

(ix)Información,acompañamientoyseguimiento. Toda persona tiene derecho a que las EPS o autoridades públicas no obligadas a autorizar el servicio de salud pedido, adopten las medidas adecuadas para, por lo menos, (1) suministrar la información que requería para saber cómo funciona el siste-ma de salud y cuáles son sus derechos, (2) indicar específica-mente cuál era la institución prestadora de servicios de salud que tiene la obligación de realizar las pruebas diagnósticas que requiere y una cita con un especialista, y (3) la acompa-ñar durante el proceso de solicitud del servicio, con el fin de asegurar el goce efectivo de sus derechos.

(x)Prohibicióndetrasladarlealosusuarioscargasad-ministrativasyburocráticasquelecorrespondeasumiralaEPS. …una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico. El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.

(xi)Accesoa los serviciosdeacuerdoalprincipiodeintegralidad. Toda persona tiene derecho a acceder integral-mente a los servicios de salud que requiera. …. En el mismo sentido, las inclusiones y exclusiones del POS deben ser in-terpretadas conforme a un criterio finalista, relacionado con la recuperación de la salud del interesado y el principio de integralidad.

(xii) Libertad de elección de EPS. Toda persona tiene derecho a elegir la EPS que se encargará de garantizarle la prestación de los servicios de salud, con las limitaciones razo-nables que imponga la regulación.

Fuente:Tomado de la Sentencia N° T-760 de 2008

18 3 2 � . E C O N O M Í A C O L O M B I A N A

Informe especialEmergencia Social en Salud:

“Gestionar la política económica se parece más a gobernar un gran barco que a conducir un au-tomóvil. Un automóvil cambia casi inmediatamente de dirección cuando se gira el volante. En Cambio, los barcos cambian de dirección mucho después de que el capitán haya ajustado el timón, y una vez que el barco comienza a girar, continua girando mucho tiempo después de que el timón haya retornado a su posición normal. Un principiante probablemente gire excesivamente el timón y cuando se de cuenta del error, reaccionará excesivamente girándolo en sentido opuesto. El re-sultado puede ser un rumbo inestable, con el principiante respondiendo a sus errores anteriores haciendo correcciones cada vez mayores”(1)

La actual coyuntura en el sector salud está determinada por dos elementos bá-sicos: de un lado por la consideración del gobierno nacional de declarar la emergencia social y por otro, el vencimiento de los términos para la actualiza-ción y unificación de los planes de beneficios entre el régimen subsidiado y el régimen contributivo, establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008.

En este ensayo de coyuntura sectorial se considera que la declaratoria de la emer-gencia, no sólo fue un desacierto político y económico, sino que se hizo mostran-do hechos corrientes y continuos como hechos inesperados que ponen en riesgo la estabilidad del sistema en el corto plazo.

Como conclusión general se afirma que los hechos que configuran la declara-toria no tienen la dimensión y que el impacto considerado en la emergencia se encuentra sobredimensionado. Por el contrario, el verdadero reto del sistema lo constituye la unificación equitativa de los beneficios incluidos en los planes obli-gatorios de salud, tal como lo ordena la Corte y la unificación de las condiciones de operación en un solo régimen de afiliación universal.

La emergencia no sólo ha sido un brusco proceso antidemocrático, sino que está originando consecuencias negativas sobre las expectativas de los ciudadanos, aseguradores y prestadores de servicios de salud y ha aumentado la incertidumbre sobre la viabilidad institucional y económica del sistema de salud colombiano. Lo que se inició como una medida salvadora se ha convertido en el principal riesgo sobre la estabilidad y sostenibilidad en el SGSSS.

de las contingencias regulatorias a la desilución ciudadana

Jaime Ramírez Moreno*

*Economista, Doctor en Economía y gestión de la salud. Profesor Asociado. Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas. Unidad de postgrados en administración de salud Pontificia Universidad Javeriana


Informe especial

La emergencia no sólo ha sido un brusco proceso antidemocrático, sino que está originando consecuencias negativas sobre las expectativas de los ciudadanos, aseguradores y prestadores de servicios de salud y ha aumentado la incertidumbre sobre la viabilidad institucional y económica del sistema de salud colombiano. Lo que se inició como una medida salvadora se ha convertido en el principal riesgo sobre la estabilidad y sostenibilidad en el SGSSS.

Principales instrumentos de organización y gobernabilidad del sistema.

La relación entre las instituciones y los mercados parten del reconocimiento de las fallas de la organización pública y de las imperfecciones de los mercados de ser-vicios del cuidado de la salud tales como la selección adversa, el riesgo moral y la selección de riesgos, haciendo que la asignación de recursos a través del mercado no siempre garantice los procesos de optimización. En tal sentido, se necesita una acción pública deliberada, como la afiliación obligatoria, el Plan Obligatorio de Salud y la Unidad de Pago por Capitación dando origen a un complejo sistema de instrumentos de gobernación y administración de los sistemas de salud que cons-tituyen una mezcla de sistemas públicos de seguros con participación de agentes privados, especialmente de entidades promotoras de salud y de clínicas privadas

Los nexos que gobiernan las relaciones entre las instituciones y los agentes de mercado están determinados mediante la definición del Plan Obligatorio de Sa-lud (POS) y de un sistema de capitación global denominado Unidad de Pago por Capitación (UPC). Las relaciones entre los agentes están definidas a través de un sistema complejo de precios y de contratos basado en incentivos al comporta-miento de los agentes en condiciones promedio de calidad.

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Informe especial

Plan obligatorio de salud

El Plan Obligatorio de Salud represen-ta en conjunto de riesgos y prestacio-nes medico asistenciales cubiertos y entregados por el sistema a los ciuda-danos, para la definición de las cober-turas de servicios y tecnologías. Es un instrumento que permite establecer una relación formal y contractual en-tre el sistema y los aseguradores, para la definición del valor de la afiliación obligatoria, denominada la Unidad de Pago por Capitación, es un punto de referencia para la contratación de servicios entre aseguradores y presta-dores y finalmente permite compren-der las relaciones entre prestadores y afiliados, para la autorización y con-validación de los servicios cubiertos y no cubiertos.[2]

La unidad de pago por capitación

La Unidad de Pago por Capitación es un valor fijado administrativa-mente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), hoy Comisión Regulatoria de Salud, como remuneración a las EPS por la delegación de funciones públicas del aseguramiento. Representa el valor monetario pagado por la afiliación individual a los aseguradores en fun-ción del riesgo cubierto en el POS por edad, sexo y región. [3]

El sistema de cuantificación de la UPC se realiza mediante la operación sencilla de dividir los recursos totales de cada régimen entre el número de afiliados totales en cada uno de los segmentos del sistema.

El valor de la UPC en el régimen con-tributivo y subsidiado se ajusta anual-mente con base en un promedio entre la tasa de crecimiento de los ingresos de los cotizantes, el nivel de inflación y los gastos ajustados por grupos de edad y sexo de los afiliados de los ser-vicios médicos del período anterior.

Este sistema de capitación permite la transformación de las cotizaciones obligatorias en afiliaciones individua-les y garantiza el pago a operadores

privados por cada uno de los afiliados. Mantener un equilibrio razonable entre las necesidades de la pobla-ción, incorporadas en el POS, los derechos de afiliación y las expectativas de los agentes públicos y privados se constituye en el principal reto de la gestión y la regula-ción en los sistemas de salud modernos que introducen incentivos a la eficiencia en contextos de responsabili-dades públicas en donde el comportamiento de los ciu-dadanos está condicionado por la obligatoriedad de la afiliación.

Consecuencias de las reglas y las fuentes de financiamiento

En el desarrollo real del sistema se fue configurando una estructura institucional de relaciones entre las reglas de juego y los agentes que determinan la configuración de lo que podríamos denominar el pluralismo no con-vergente; compuesto prácticamente por la convivencia segmentada de por lo menos 10 grandes regímenes ins-titucionales: el régimen contributivo como un sistema de seguro tradicional bismarckiano para los asalariados de contrato laboral; los regímenes de excepción con regímenes especiales de cotizaciones y mayores cober-turas de servicios incluidas en el Plan de beneficios; el régimen subsidiado como un sistema de transición entre los servicios asistenciales de salud y el seguro obligatorio y, adicionalmente, un régimen residual de asistencia pú-blica, denominado inicialmente régimen de vinculados y posteriormente, por fuerza de la Ley 715 de prestación de servicios para la población pobre no atendida con subsidios a la demanda (PPNA)


Informe especial

Fuentes de recur-sosparasegurosygastos personalesdeserviciosdesa-lud2009

Pesos Poblaciones/ Percapita Fuentededatos

Total regimen con-tributivo

17.290.000 649.278 Balance de com-pensación fosyga

Total Regimen Sub-sidiado

6.649.880.055.621 23.805.000 273.971 DNP, MPS, Balance de Compensación 2009

Total Población po-bre No afiliada. In-cluye coef . No POS para regimen subsi-diado y contributi-vo (no reglamenta-do Ley 715

2.055.000.000.000 2.656.122 773.684 DNP

Gasto de Bolsillo de los hogares

8.080.730.300.637 44.978.000 179.660 ECV 2008 y ajus-tado por inflación 2009

Regimenes excep-tuados

2.640.702.905.412 1.226.878 2.152.375 Calculado con base en los aportes de 1,5 a solidaridad 2009 y con base en ECV 2008 ajustado 2009

Seguros privados: Póliza de hospita-lización o cirugía, Contrato de me-dicina prepagada, Contrato de plan

2.544.669.141.843 2.135.501 1.191.603 Calculado con ECV 2008 y ajustado por indice causado de inflación 2009

Total 44.978.000 774.415

Fuente: Cálculos propios con base en MPS, DNP y ECV 2008

Fuentes de recursos para seguros y servicios personales y poblaciones cubiertas


Informe especial

La relación entre las fuentes de recursos y las poblaciones cubiertas, definen una estructura de reglas de juego basadas en el principio de la proporcionalidad y no en la igualdad y la solidaridad. La proporcionalidad establece que los individuos de acuerdo con su capacidad de pago, se pueden clasificar, de tal suerte que dependiendo de la estructura y monto de sus aportes por cotizaciones, recibirán beneficios diferenciados.

La proporcionalidad dificulta la aplicación mancomunada de los recursos, dificulta la compensación y la solidaridad y hace poco probable la aplicación del principio de igualdad. Al ob-servar las cifras de las fuentes de financiamiento y su relación con las poblaciones se evidencia una gran disparidad entre el disponible percápita, desde montos cercanos a $2.000.000 en algunos regímenes especiales hasta un disponible percá-pita promedio para subsidios plenos y parciales de $273.970 pesos, pasando por el promedio en el régimen contributivo de $649.278,16 para la financiación del POS y las prestaciones económicas.

Si se incorporan los recursos de gasto de bolsillo y los re-cursos de los seguros privados de pólizas de hospitalización y medicina prepagada y se calcula un promedio percápita de disponibles de recursos, la sociedad colombiana contaría con un monto cercano a $ 774.000; cifra que está por enci-ma del valor de la unidad de pago en el régimen contribu-tivo, indicando opciones probables de financiamiento de la cobertura universal, alrededor de los beneficios contempla-dos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, mostrando que desde el punto de vista económico, las seg-

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Informe especial

mentaciones poblacionales hacen ineficiente la existencia de planes y pro-gramas con coberturas distintas en una sociedad que tiene una población pequeña, comparada con las necesidades de los grandes números, requisi-tos básico de los seguros no sólo públicos sino también de los privados.

Argumentación central de los hechos que originan la declaratoria de emergencia.

El punto central de la argumentación de la emergencia por parte del Mi-nisterio de la Protección Social, lo constituye la afirmación de que existe un crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medica-mentos no incluidos en los planes obligatorios de salud y una falla en el flujo de recursos; lo que originaría cierre de hospitales públicos, quiebra de instituciones prestadoras de servicios de salud y entidades promotoras de salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales, cesación de pagos al talento humano en salud y demás proveedores, así como la consecuente parálisis de la prestación de los servicios de salud, con lo cual se afectaría de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud para todos los ha-bitantes del territorio nacional”.

El impacto de las tutelas en las fuentes de financiamiento y en la disponi-bilidad de recursos.

Dejando de lado, por ahora, el tema de los hechos inesperados, el total de las tutelas y recobros por CTC pagados en el régimen contributivo, repre-sentan solo el 5,06 del total de las fuentes y el 12,7% del total de recursos del régimen contributivo. En el régimen subsidiado las tutelas pagadas con la cuenta de solidaridad, representan solo 0,4% del total de las fuentes y el 1,93% de los recursos disponibles del régimen subsidiado, sin contar con las deudas de la Nación a la cuenta de solidaridad. No se entiende como estos montos ponen en grave riesgo la estructura financiera del sistema y menos aún cuando los saldos de períodos anteriores acumularon recursos para pagar éstas reclamaciones.

Fuentes de recursos para seguros y servicios personales y poblaciones cubiertas

Recursosdisponibleporfuentes

Pesos Poblaciones Percapita ParticipacióndelascarteraeneltotalconIPS

Pública

ParticipacióndelacarteraeneltotalconIPS

privadas

Total regimen contribu-tivo

12.860.667.742.120,90 17.290.000,00 649.278,16 4,69% 12,7

Total Regimen Subsidiado 6.649.880.055.621,19 23.805.000,00 273.970,54 0,4% 1,9

Total Población pobre No afiliada

2.055.000.000.000,00 2.656.121,56 773.684,47


8.080.730.300.637,36 44.978.000,00 179.659,62

Regimenes exceptuados 2.640.702.905.411,82 1.226.878,44 2.152.375,34

Seguros privados: Póliza de hospitalización o cirugía, Contrato de medicina pre-pagada, Contrato de plan complementario,seguro estudiantil, ambulancia, etc)

2.544.669.141.842,88 2.135.501,00 1.191.602,88

Total 34.831.650.145.634,20 44.978.000,00 774.415,27 5,06%



¿Son los Servicios de tutelados innecesarios?

Los estudios realizados por el Ministerio de la Protección Social y por la Defensoría del Pueblo [5][6] muestran que en su inmensa mayoría están asociados a diagnósticos correspondientes enfermedades graves como lo evidencian los siguientes cuadros y gráficos.

CapítuloCIE-10 Valorrecobrado % % Promedio Acum porrecobro

($)

Tumores(neoclapsias) (COO-D48) 201.949.722.765 33,32 33,32 382.618,31

Enfernedades del sistema osteomuscular

y del tejido conjuntivo (M00 -M99) 66.337.685.598 10,95 44.27 293.347,86

Enfermedades del sistema nervioso (G00-G99) 55.415.663.720 9,14 53,41 210.535,44

Enfermedades del sistema circulatorio (100-199) 51.555.406.806 8,51 61,92 198.650,65

Enfermedades endocrinas, nutricionales, metabólica 74.324.747.542 7,81 69,73 252.884,19

Cietas enfermedades infecciosas y parasitarias 35.287.621.658 5,82 75,55 257.502,46

Factores que influyen en el estado de salud y

contacto con los servicios de salud 17.760.410.370 2,93 78,48 230.969,64

Enfermedades del sistema respiratorio 16.255.381.121 2,68 81,16 179.276,07

Signos síntomas y hallazgos anormales clínicos de

laboratorio no clasificados en otra parte 16.031.045.418 2,65 83,81 215.173,16

Enfermedaddes de sistema ginetourinario 15.404.175.407 2,54 86,35 195.750,26

Enfermedades del sistema digestivo 14.943.776.155 2,47 88,81 215.173,16

Enfermedades de ojo y sus anexos 10.436.520.123 1,72 90,54 142.850,57

Trastornos mentales y de comportamiento 10.389.808.414 1,71 92,95 141.206.16

Traumatismos envenenamientos y algunas otras

consecuencias de de causas externas 9.359.953.904 1,54 93,79 350.101,14

Enfermedades del oido o de la apófisis mastoides 9.013.492.858 1,49 95,28 1.019.049,50

Ciertas afecciones originadas en el periodo perinatal 8.969.446.884 1,48 96,76 348.017,18

Enfermedades de la sangre, organos hematopoyéticos

y transtornos que afectan el mecanismo de inmunidad 6.495.798.438 1,07 99,00 331.824,60

Enfermedades de la piel y del tejido subcutáneo 3.690.261.630 0,61 99,61 227.456,95

Causas externas de morbilidad y mortalidad 1.363.375.152 0,22 99,84 414.525,74

Embarazo, parto o pueperio 981.201.356 0,16 100,00 286.900,98

Fuente: Ferro , R. Eugenio. Análisis médico y Epidemiológico Descriptivo de los Recobros por Tutelas y Medicamentos No POS presentados al

Fosyga entre los años 2002 a 2007.MPS. 2007

Entre los principales hechos que explican la presencia de las tutelas y de las reclamaciones, se encuentra, en primer lugar, la indefinición de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud y falta de actualización integral de las tecnologías usadas en los tratamientos por lo menos en los últi-mos 20 años tal como lo evidencia el siguiente diagrama.

Informe especial


Gráfico

Fuente: Ferro , R. Eugenio. Análisis médico y Epidemiológico Descriptivo de los Recobros por Tutelas y Medicamentos No POS presentados al

Fosyga entre los años 2002 a 2007.MPS. 2007

Entre los principales hechos que explican la presencia de las tutelas y de las reclamaciones, se encuentra, en primer lugar, la indefinición de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud y falta de actualización integral de las tecnologías usadas en los tratamientos por lo menos en los últimos 20 años tal como lo evidencia el siguiente diagrama.

Gráfico 2.2

Fuente: Ministerio de la Protección Social. Programa de Apoyo a la Reforma de de Salud Diseño y Ajuste del POS. 2007

Informe especial


El Plan Obligatorio de Salud tomó como punto de referencia las coberturas de los servicios establecidos en el Decreto 1650 del Instituto de Seguros Sociales, mencionado explícitamente en el artículo 162 de la Ley 100 y en el acuerdo 08 y en la resolución 5261 de 1994. Sólo hasta los inicios del año 2001-2002 se empezaron a hacer ajustes en las coberturas median-te la actualización de los manuales de medicamentos y la incorporación marginal de nuevas tecnologías como, por ejemplo, las inclusiones recomendadas en las guías de VIH-Sida y enfermedad renal crónica en el año 2006.

En segundo lugar, gran parte de los servicios tu-telados corresponden a tratamientos y medicamentos incluidos en el POS indicando la presencia de fuertes barreras de acceso en cirugías, exámenes diagnósti-cos, tratamientos y citas médicas y evidenciando el desbalance entre las tecnologías actuales y disponi-bles en medicamentos y tratamientos tal como lo in-dican los estudios de la Defensoría del Pueblo.[7]

Gráfica 2.3Contenido General de las tutelas (Pos y no Pos)

Fuente: Defensoría del pueblo La tutela y el Derecho a la salud 2006-2008.

Merecen especial atención las tutelas por cirugías, que se originan en un 74,8% en el POS y dentro de estos el 85% en el contributivo; en los medicamen-tos, la mayoría de las tutelas y recobros por Comités Técnicos Científicos (CTC), se originan por fuera del POS en un 76%

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Gráfica 2.4Contenido POS y no POS en medicamentos


Gráfica 2.5Tutelas en tratamiento


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Las tutelas por tratamientos siguen el mismo patrón de concentración en el POS y el régimen contributivo. Llama poderosamente la atención la existencia de tutelas por citas médicas como una clara expresión de la existencia de barreras de acceso y de oportunidad de la atención para los afiliados a los seguros

Como conclusión general, los distintos estudios de tutelas y recobros se concentran en el ámbito de necesidades de salud asociadas a diagnósticos graves que afectan la salud de los afiliados y no afiliados al sistema. La característica que determina las tutelas en procedimientos y medicamentos son de orden tecnológico, lo cual está representando el atraso sistemático en la actualización y contenidos del POS. Excepto en casos excepcionales no se trata de eventos asociados con demandas inducidas por los médicos o de riesgo moral de los usuarios.

¿Son las tutelas por servicios POS y No POS hechos abruptos e inesperados?

Los registros de las tutelas y los estudios muestran que la utilización de los servicios no-POS son un fenómeno que se presenta desde 1999 y que se incrementa progresivamente a través del tiempo. La Defensoría, la Corte Constitucional, las EPS y el propio Ministerio tenían conocimiento detallado del fenómeno.

Gráfica 2.6

Fuente: Defensoría del Pueblo “La tutela y el Derecho a la salud “2006-2008.

La progresión de las tutelas y recobros vía CTC es un hecho conocido por el ministerio de tiempo atrás hasta el punto de que la sentencia de la Corte lo con-sidera como un hecho que vulnera el derecho a la salud, donde las ineficiencias de los operadores del sistema se transfieren al sistema judicial. En tal sentido, la Cor-te considera que debe ser el mismo sistema y sus propias instancias, tales como los comités técnicos científicos, las que estudien y aprueben las reclamaciones de sus afiliados, trayendo como consecuencia un cambio en la composición de las reclamaciones, donde a partir de 2008 las autorizaciones vía CTC se vuelven más importantes que las tutelas [8]. Esto prueba que no son los jueces quienes inducen la demanda sino que son servicios de salud necesarios para enfrentar las enfermedades de la población.

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Gráfica 2.7

Fuente: Ministerio de la Protección Social. Sostenibilidad del Fosyga (subcuentas de compensación, solida-

ridad y promoción) Balance global de compensación y ajuste de la UPC 2010.

Los problemas de liquidez y la cartera de los hospitales

Los problemas de liquidez y la cartera de los hospitales, mencionada como un hecho inesperado y nuevo en los decretos de la emergencia, han sido una constan-te en el sistema. Los estudios sobre la red de hospitales públicos y los documentos Conpes 3204 de 2002[9] y 3447 de 2006[10], así como el reporte de deudas de los hospitales públicos realizado en el año 2008[11] muestran que existen varias fases y desarrollos del problema. En una primera fase se consideró que los hospi-tales públicos gastaban más que sus ingresos y en una segunda y tercera que el déficit corriente venía disminuyendo, que se diversificaron las fuentes de finan-ciamiento y que el problema fundamental lo constituía la cartera, especialmente de las deudas del régimen subsidiado, contributivo y los departamentos[12]. Los siguientes gráficos ilustran en forma contundente esta situación

Gráfica 2.8



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En Septiembre de 2008 se confirma que las deudas en el sistema son recu-rrentes y se originaron no por falta de recursos sino por problemas de flujo y por incumplimiento de las normas de contratación y pago en el régimen contributivo, subsidiado, departamentos y municipios.

Cartera mayor a 60 días por ventas de servicios de salud de las IPS públicas de Total general con corte a 30 de septiembre de 2008

Gráfica 2.9



Cálculo deuda paripassu de la Nación con el Fosyga - 1997 -2008Cuadro 3

Valortotalcatera De60a180 De181a360 Mayor360 Total>60 %deudorTipo deudor 292.125,20 180.533,32 234.574,76 707.233,28 0,40R. Contributivo 59.308,16 30.461,22 69.171,20 158.940,59 0,09Departamentos 124.917,34 116.054,78 192.033,05 433.005,17 0,24Municipios/Distritos 38.392,52 51.647,27 62.361,69 152.401,48 0,09SOAT-ECAT 20.965,44 20.440,61 66.576,28 107.982,32 0,06Otros deudores 46.225,46 63.915,27 113.181,05 223.321,77 0,13Total general 581.934,13 463.052,47 737.898,03 1.782.884,62 1,00% x edad 0,33 0,26 0,41 1,00

Fuente: Dirección General de Calidad de Servicios - MPS - Información reportada por las IPS públicas en cumplimiento del Decreto 2193 de

2004

La Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales considera “que la cartera ha continuado creciendo, que su antigüedad se incrementa y que los deudores principales son en orden, las EPS del régimen contributivo, con el 34%, el Estado (Fosyga, departamentos y municipios) con 24, 4% y el régimen subsidiado con 18,8% y que el monto de las deudas se encuentra en términos absolutos en 3,57 Billones de pesos [13] [14].

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Es sintomático el hecho de que en la enumeración de las deudas no aparezcan las correspondientes al Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la Subcuen-ta de Solidaridad que asciende a 6.1 billones de pesos.

¿Qué tanto representa la cartera dentro de las fuentes de financiamiento?

Al calcular la participación de la cartera reportada por los hospitales públicos y por los privados, con las fuentes de financiamiento, estas representan el 10,45% del total de los recursos transados en el sistema, de los cuales el 5,22% está con-centrado en hospitales públicos y el 5,23% en hospitales privados.

Recursosdisponibleporfuentes

Pesos Poblaciones Percapita ParticipacióndelascarteraeneltotalconIPS

Pública

ParticipacióndelacarteraeneltotalconIPS

privadas

Total regimen contribu-tivo

12.860.667.742.120,90 17.290.000,00 649.278,16 4,69% 12,7

Total Regimen Subsidiado 6.649.880.055.621,19 23.805.000,00 273.970,54 0,4% 1,9

Total Población pobre No afiliada

2.055.000.000.000,00 2.656.121,56 773.684,47


8.080.730.300.637,36 44.978.000,00 179.659,62

Regimenes exceptuados 2.640.702.905.411,82 1.226.878,44 2.152.375,34

Seguros privados: Póliza de hospitalización o cirugía, Contrato de medicina pre-pagada, Contrato de plan complementario,seguro estudiantil, ambulancia, etc)

2.544.669.141.842,88 2.135.501,00 1.191.602,88

Total 34.831.650.145.634,20 44.978.000,00 774.415,27 5,22% 5,23%


Las deudas del sistema con los prestadores no se presenta por falta de recursos sino por el incumplimiento del gobierno nacional y local en el giro de los recursos derivado de una deficiencia técnica y política en el sistema de cofinanciación de la UPC por fuentes de financiamiento (FOSYGA, SGP y recursos propios muni-cipales y departamentales) que han originado la existencia de más de 25.000 contratos anuales entre municipios y EPS del régimen subsidiado con distintos porcentajes de cofinanciación. En forma complementaria las EPS del régimen incumplen sus obligaciones financieras de garantizar la existencia del capital de trabajo y del margen de solvencia fijado por la ley y por los ineficientes procesos de auditoría de las cuentas médicas.

Vistos en conjunto, ni los hechos mencionados en la declaratoria de emergen-cia y en los decretos posteriores, ni las reclamaciones de eventos pos, ni la cartera representan un riesgo inminente que se manifieste en el “cierre de hospitales públicos, quiebra de instituciones prestadoras de servicios de salud y entidades promotoras de salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales, cesación de pagos al talento humano en salud y demás proveedores, así como la consecuente parálisis de la prestación de los servicios de salud” como considera el gobierno

Los hechos más importantes mencionados en la declaratoria no son contin-gencias impredecibles y reflejan principalmente las consecuencias asociadas al no cumplimiento de las funciones de financiamiento, la deficiente gestión del

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aseguramiento y la inoportuna prestación de servicios, todos ellos derivados de la gestión y de la imposibilidad de unificación de los planes de beneficios, que la Ley 100 se había impuesto como meta para el 2001.

La característica fundamental que define el principal problema lo constituye la asociación directa entre cober-turas de riesgos y servicios que discriminan a los afiliados en función de las condiciones socioeconómicas que afec-tan claramente el uso de los servicios y la aplicación de principios de igualdad y solidaridad tal como lo ha consi-derado la Corte Constitucional en diferentes sentencias.

Las intervenciones de emergencia: riesgos regulatorios y desilusión ciudadana

Dos contingencias marcan la coyuntura de la actual crisis: de un lado, la sentencia T-760 que insiste en la necesidad de proteger el derecho a la salud y de unificar los planes de beneficios y, de otro, la declaratoria de emergencia, que considera que los hechos asociados a la crisis lo constituyen los crecimientos inesperados en la demanda por servicios no POS.

El punto medular, para el control de las contingen-cias inesperadas en el NO POS, lo constituye una “nueva definición” de los servicios por la vía administrativa, es

decir por fuera de la reglamentación vigente y por fuera de toda consi-deración acerca de las necesidades de la población. La gran innovación burocrática la constituye la defini-ción de los “prestaciones excepcio-nales en salud” (Decreto 128) y la creación del Sistema Técnico Cien-tífico en Salud, que regula la auto-nomía profesional y define aspectos del aseguramiento del plan obliga-torio de salud [15].

Las innovaciones burocráticas em-piezan por definir primero el residuo, lo excepcional para aquellos servicios que cumplan las características de necesidad, pertinencia, priorización, excepcionalidad, razonabilidad, sub-sidiariedad y finitud.

Posteriormente, en otro arranque de originalidad burocrática hacen ex-plícitos los criterios para la definición del POS como “El Plan Obligatorio de Salud corresponde al reconocimiento del núcleo esencial del derecho a la salud, que pretende responder y ma-terializar el acceso de la población afiliada a la cobertura de sus nece-sidades en salud, teniendo en cuenta la condición socio-económica de las personas y la capacidad financiera del Estado… En todo caso prioriza la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad y las atenciones de baja complejidad, , la medicina y la odontología general y admitirá el acce-so al manejo especializado o de media-na y alta complejidad cuando se cuente con la evidencia científica y costo-efec-tividad que así lo aconseje” [15].

Lo primero que salta a la vista es que la nueva definición del Plan Obli-gatorio de Salud está en contravía de los elementos constitutivos del Plan Obligatorio definido en la ley 100, artículo 162, que considera que “per-mitirá la protección integral de las fa-milias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilita-ción para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad”.

Informe especial

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De igual forma, por la vía burocrá-tica, se introduce en forma inapropia-da el concepto de costo efectividad y las condiciones socioeconómicas de los pacientes para las atenciones de mediana y alta complejidad en con-travía de la definición del plan obli-gatorio actual que incluye el con-cepto de enfermedades catastróficas como mecanismo para la protección financiera de los hogares, razón cen-tral de los seguros en general y de los de salud en particular.

Al hacer una comparación entre los criterios para definir una presta-ción como “excepcional” y los cri-terios para definirla como parte del “Plan Obligatorio de Salud” son, en términos generales los mismos. Salta a la vista como elemento de diferen-ciación la condición socioeconómica, contrario al criterio de la Corte y la extraña definición de subsidiariedad, que en la ley 100, 60 y 715 se refieren a los procesos de complementación de los diferentes niveles de comple-jidad de los servicios de salud y no a la cofinanciación por parte del usua-rio. En la misma forma, lo razonable no parece ser lo que se está dispuesto a compartir en los acuerdos sociales, como soñaba Rawls, sino la extraña ambigüedad de la relación costo-be-neficio.[16]

La diferencia es de orden burocrá-tico, en el plan Obligatorio se definen con ajuste a la ley y a procedimientos democráticos. En los “servicios excep-cionales”, a un procedimiento auto-crático por el Ministro de Protección social, el de Hacienda y el Director del DNP. Lo que no ha podido hacer el sistema lo harán en forma individual los representantes científicos del gobierno nacional. El resultado será, como en todo sistema de centraliza-ción burocrática, la arbitrariedad de las decisiones, la congestión en las reclamaciones, las listas de espera y el incremento masivo de las tutelas.

Para profundizar sus errores con-ceptuales y la discriminación en contra de los usuarios del sistema, los decretos constituyen un “Sistema Técnico Cientí-

fico en Salud” que invaden la totalidad de competencias e instancias del SGSSS definidas por la ley 100, 1122 y 715”.

Consideran los reformadores de emergencia que deben administrar la pertinencia del método científico de la salud y la estandarización generalizada de las prestaciones. Un Comité Técnico Científico hará lo que la sociedad no ha podido realizar en los siglos de desarrollo de las ciencias so-ciales, médicas y de la salud. Es entendido que el ámbito de las necesidades y las prestaciones presentan en la definición de los diagnósticos un nivel de incertidumbre muy amplio y que la variabilidad en los resultados de las intervenciones clínicas son el pan de cada día en los sistemas de salud.

El propósito deliberado de estos decretos es cam-biar la relación natural de confidencialidad entre la au-tonomía del médico y el consentimiento informado del paciente, defendido en la sentencia y en la literatura, por una relación entre el paciente y el burócrata todo-poderoso.

La dimensión de los mencionados decretos termina en la creación de una doble institucionalidad en el sis-tema sobre los servicios POS y No POS. De igual forma, constituyen una triple institucionalidad en el ámbito financiero creando en forma centralizada el FONPRES y el Encargo Fiduciario para administrar los recursos del régimen subsidiado.

Es curioso que los más incumplidos para girar, el FOSYGA, y especialmente el Ministerio de Hacienda, que le debe al sistema 6 billones, administren la mitad de los recursos. En condiciones de déficit fiscal creciente y sin

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fuentes cercanas para cubrirlo, el gobierno central se convertirá en el mayor riesgo para la sostenibilidad financiera del Sistema de Salud.

Las fallas en el flujo de recursos son ocasionadas por un sistema virtual de fondos sin personería Jurí-dica, sin planta de personal y sin procesos de gestión de los recursos, con juntas directivas que representan la burocracia directiva del sector tanto en el Fosyga como en los fondos municipales y departamentales de salud. En estricto sentido las deudas del FOSYGA con las EPS y entre estas con los hospitales y clínicas no obedecen a inexistencia de recursos, sino al in-cumplimiento de las regulaciones sobre contratación y pago de los fondos y los aseguradores

Los problemas derivados de la falta de recursos, tal como lo muestran los estudios de las Universidades Na-cional, Antioquia, Javeriana y Fedesarrollo se asocian con la necesidad de lograr el cumplimiento de las metas de la cobertura universal y la unificación de los planes de beneficios, ámbito que no hace parte explícita de los objetivos de la emergencia en la medida en que ningún decreto está orientado a solucionar éstos problemas.

La segmentación en las fuentes de financiamien-to y sus aplicaciones, la progresiva informalización de la economía, la rigidez y disminución de los re-cursos, ocasionada por la Ley 715, y la mala apli-cación de los recursos son problemas estructurales que no podrán resolverse solamente con los recursos residuales de los impuestos sobre los consumidores de licores, cerveza y los juegos de suerte y azar , sino como un cambio en la composición global de todas las fuentes y en una recomposición de las aplica-ciones y uso de los recursos, empezando por pasar del sistema asistencialista del subsidio a la UPC-S en el régimen subsidiado al concepto integrador de los subsidios a las cotizaciones y a la unificación de los servicios de salud incluidos en el POS.

El resultado factual de la segmentación de po-blaciones sin reglas convergentes, llevará a que los nuevos recursos sirvan para el pago de las ineficien-

cias del sistema y a restringir el uso de los servicios, mediante copagos, cuotas moderadoras y sistemas de revisión interminables. Lo que empezó a través de la emergencia con el llamado a solucionar los problemas, se convertirá en la profundización de los problemas, trayendo como consecuencia efectos regresivos para la demanda y uso de los servicios, la operación del ase-guramiento y la prestación de los servicios, contrarios al espíritu del SGSSS y al derecho a la salud.

Desde el punto de vista institucional, se rom-pe con el concepto de diferenciación de funciones y de agentes del SGSSS y convierte a los ministerios de Protección Social, Hacienda y al DNP en adminis-tradores de las funciones de financiamiento, asegura-miento y prestación de servicios cuando en el sistema están definidos como instrumentos de dirección para la formulación de políticas en salud. Los decretos sólo mencionan procesos y procedimientos normativos y burocráticos y las políticas que son de su competencia no aparecen explícitamente en el ámbito de las solu-ciones propuestas por el Gobierno. De igual manera las nuevas formas de gestión ministerial vulneran los conceptos de autonomía y las competencias desarro-lladas formalmente para la CRES.

El compromiso de la universalización de la afi-liación y la unificación de los planes de beneficios se fue desdibujando en los decretos y sólo quedó la vana promesa incumplida por 16 años de que el go-bierno realizará estudios para ajustar el plan de be-neficios en función del perfil epidemiológico y todas las demás restricciones mencionadas en los decretos.

Como conclusión general, ni las reclamaciones de tutelas y recobros, ni la cartera de los hospitales, tan-to en su impacto como en su composición, afectan en forma grave la estructura financiera del sistema. El verdadero reto financiero lo constituye, como lo ordena la Corte Constitucional en la sentencia T-760, la unificación de los planes de salud en función de las necesidades de la población y no en virtud de discriminaciones regresivas asociadas con la capaci-dad de pago de los pacientes y afiliados.

Informe especial


Bibliografía

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[13] Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales 22° informe de seguimiento de cartera Junio, 2009.

[14] Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales. Carta al Ministro de la Pro-tección Social Diciembre, 2009

[15] Ministerio de Protección Social. Decreto. 131 de 2010 Por medio del cual se crea el Sistema Técnico Científico en Salud, se regula la autonomía profesional y se definen aspectos del aseguramiento del plan obligatorio de salud y se dictan otras disposiciones. Bogotá, 2010.

[16] Rawls, Jhon. Liberalismo Político. Conferencia V. La idea de un consenso traslapado p. Fondo de Cultura Económi

Informe especial

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Informe especialAlcanza el dinero para la salud?

Para responder la pregunta del titular con SÍ o NO, debemos analizar las necesi-dades en salud, la manera como se está invirtiendo el dinero, los costos actuales y los mecanismos para hacer un uso más racional de los recursos.

El presente artículo es producto de una revisión sistemática de diferentes análisis del sistema de salud colombiano y de las propuestas para su modificación.

Actualmente hay un gran déficit. El monto de éste es de -6,1billones de pesos. Según la ANIF, el déficit, entre 2006 y 2010 pasó del -2,1 del PIB, al -2,8.

El gasto en salud en Colombia es alto. Colombia ha aumentado sustancialmente su inversión en salud; pasó del 3,4% del PIB, en 1993, a 7,3%, en el 2006. Este gasto es más alto que el de la mayoría de los países latinoamericanos, incluido Chile (5.3%) que cuenta con un sistema evaluado muy positivamente y menor que el de Estados Unidos (15.3%) que no es necesariamente un modelo a seguir en términos de acceso a servicios de salud y equidad.

Causas estructurales del déficit

El aumento de la informalidad que lleva a una reducción del número de cotizan-tes al régimen contributivo es una de las causas estructurales. Según cálculos de la ANIF, si la informalidad se redujera, el déficit llegaría a -4,3% del PIB para el año 2038 y, si continúa su tendencia, el déficit sería de -6,2% del PIB.

El aseguramiento ha tenido un aumento marcado en los últimos años, debido al incremento del régimen subsidiado, que pasó de tener 7 millones de asegu-rados en 1997, a 11 millones en el 2001 . El contributivo, en cambio, se ha es-tancado, lo que va en contra de la hipótesis inicial de la Ley 100, que esperaba que dos tercios de la población estuvieran afiliados al sistema, para garantizar su estabilidad.

Oscar Bernal MD, PhD.*

* Profesor de la Escuela de Gobierno Alberto Lleras Camargo y de la Facultad de Medicina de la Uni-versidad de los Andes.


Informe especial

Los grandes avances en la medicina nos han aportado mejor calidad de vida y posibilidad de vivir más tiempo. Esto, acompañado de unas tecnologías y medi-camentos más costosos y de una población como la colombiana, que envejece, implica un aumento de los gastos en salud a nivel mundial. Según la OMS, entre 2000 y 2005, el gasto del sector aumentó su participación en el PBI mundial, al pasar del 8,0% al 8,6%

Los problemas funcionales

El gobierno decretó la emergencia social pues temía la quiebra inminente de EPS y hospitales y argumentó, como causa principal, el aumento abrupto de los reco-bros por medicamentos que no están en el Plan Obligatorio de Salud (NO-POS).

Este argumento ha sido muy controvertido, ya que los gastos han tenido una tendencia al aumento en los últimos diez años. El mismo ministerio, en su De-creto 1122 del 2007 ya detectaba este problema.

Asumir que el pago por tutelas es la causa del déficit es erróneo, ya que el total de pagos por tutela representó, en el 2008, el 12,7% del total de recursos del régi-men contributivo y el 1,93% de los recursos disponibles del régimen subsidiado.

Las tutelas representan una parte del problema, sin embargo, la lentitud en el flujo de dinero, los abusos en los recobros y el déficit en los entes pagado-res como el Fosyga, explican gran parte del mismo. Según ACEMI, el Fosyga

Porcentaje de afiliación de acuerdo al régimen Colombia Cuadro 1

Año 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008Subsidiado 23.61 27.13 27.69 28.36 36.71 43.32 46.32 49.19 50.59Contributivo 35.23 32.68 31.86 32.99 35.07 36.31 37.67 38.91 38.77

Fuente: Datos de “Así vamos en salud”

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Informe especial

debía a las EPS 617.000 millones en el 2008 y, para junio del 2010, se estaría en riesgo de tener que suspender servicios.

El aumento marcado de tutelas en el sector salud debe verse como un síntoma que demuestra una grave enfermedad en el siste-ma y no como su causa. Debemos mencionar que el 52% de las tu-telas ha sido por servicios inclui-dos en el POS, lo que da cuenta de un problema en los sistemas de control hacia las EPS, ya que si no cumplen con los compromisos adquiridos deberían recibir una clara sanción.

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Como lo diagnosticó la Corte Constitucional en su sentencia T-760 de 2008 , uno de los graves problemas es la falta de claridad sobre los servicios incluidos en el POS. Un ejemplo demostrativo es que la cirugía para catarata está en la lista de procedimientos in-cluidos en el POS, pero el lente intraocular no lo está. Por lo tanto todos los pacientes se ven obligados a interponer una tutela para recobrar su visión.

Las EPS reciben un monto fijo por cada persona afiliada (UPC) que se ha venido actualizando pero no recalculando, el cual se

adapta dependiendo de edad, sexo y región geográfica. La EPS no tiene ningún compromiso de demostrar calidad en su atención, ni se le paga conforme a los re-sultados o los servicios prestados. Esto genera un incentivo a limitar acceso, fragmentar y dificultar la atención. Un ejemplo de ello ha sido la fragmentación del progra-ma de tratamiento de pacientes con SIDA en la Universidad Jave-riana porque, al ser muy exitoso, atraía pacientes con esta enfer-medad de alto costo.

Aunque decíamos que los me-dicamentos y la tecnología han aumentado de precio, también es cierto que se pueden establecer políticas para garantizar calidad a precios competitivos en el mer-cado internacional. Según la Fe-deración Médica Colombiana, la liberación de precios en enero de 1999 ha llevado a un incremento de los mismos en Colombia. Por ejemplo, el precio del Kaletra, un medicamento utilizado para el tratamiento de pacientes con SIDA, es de U$ 3000 en Colom-bia, U$ 1029 en Brasil y U$1094 en Perú. Este mismo análisis debe hacerse para los implementos mé-dicos como las prótesis.

¿Cómo hacer para que el dinero alcance en salud?

Se necesita una política de salud que no sólo incluya la prestación de servicios, sino que involucre al gobierno y a la sociedad en su conjunto. Esto se ve claro en la interrelación entre política labo-ral, tributaria, ambiental y salud.

Un sistema de prestación de servi-cios basado en la atención prima-ra de salud, que acerque los ser-vicios a la persona, los integre y aumente la capacidad de toma de decisiones de los centros ambu-latorios, no sólo nos facilitaría la vida y aumentaría la satisfacción de los afiliados, sino que reduciría costos al sistema.


Informe especial

El sistema de salud no debe promover la informalidad. En-tre otras medidas, se puede crear un subsidio parcial a las personas vinculadas al régimen contributivo que no alcan-zan a pagar el total de su cuota, en vez de afiliarlo al régi-men subsidiado.

La vinculación y los servicios prestados por el sistema de salud no deben depender del monto de cotización, para lo cual se debe buscar un sistema mixto de financiamiento, sino de un plan único de prestación de servicios, depen-diendo de las necesidades del paciente.

Se debe promover una reforma laboral y fiscal que impulse la formalidad y evite la elusión de impuestos. No es con-veniente limitarse a buscar el dinero para cubrir el déficit actual; en ese sentido, es deseable concentrar las nuevas leyes en el aumento de impuestos y en el mejoramiento de flujo de dinero.

Reconstruir el Ministerio de Salud y mejorar su papel rec-tor, regulador y de control; aumentar su capacidad interna para hacer análisis basados en evidencia científica; contar con un sistema de información integrado y actualizado, así como con reglas de juego claras para todos los actores.

Simplificar el sistema y aclarar las funciones de cada actor y sus responsabilidades es una tarea urgente ya que cada vez

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Informe especial

hay más departamentos, comités, centros, normativas y menos claridad en la toma de decisiones.

Los planes obligatorios de salud, que actualmente son una lista de medicamentos y procedimientos, deben transformarse en un acuerdo social sobre las enfermedades que puede cubrir el sistema, a partir de guías de prevención y manejo clínico acordadas con los profesionales de la salud.

El pago a las aseguradoras debería tener en cuenta el perfil epidemio-lógico de los pacientes, pago diferencial para enfermedades de alto costo, para así evitar que se incentiven las barreras de acceso. También deberían incentivarse económicamente las EPS con menos tutelas, me-jores programas preventivos y detección temprana de enfermedades.

Hay que abrir un debate transparente sobre el papel de las EPS, como promotoras, administradoras privadas de un seguro público o como verdaderas aseguradoras privadas que asuman pérdidas y ganancias como lo propone la Asociación Colombiana de Clínicas y Hospitales.

Los hospitales también podrían ser pagados por el manejo de pacientes según su patología, para que les sea más rentable disminuir las compli-caciones en el tratamiento.

Las medidas para el control de precios, tomadas recientemente por el gobierno, como la congelación de precios de algunos productos e im-portaciones paralelas, son pasos todavía tímidos. Es fundamental una política más clara de control de calidad y precio como lo recomienda la Federación Médica Colombiana.

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Conclusiones

Podemos afirmar que el dinero NO alcanza en el actual sistema de salud y con los problemas de corrupción y flujo de dineros del país. Podemos afirmar que SÍ alcan-zaría, si se hacen los necesarios ajustes estructurales.

Más que grandes revoluciones, donde el debate se cen-tre en si debemos o no cambiar la ley 100, debemos evaluar los problemas actuales y cómo mejorarlos.

Se debe realizar un proceso de concertación y deba-te nacional sobre por qué no alcanzan los recursos, cómo se puede hacer un uso más racional de lo que hay, cuánto se necesitaría para cubrir las necesidades de salud de todos los colombianos y cuáles serían los límites del sistema.

Bibliografía

Clavijo, Sergio. Social Security Reforms in Colombia: Striking Demographic and Fiscal Balances. IMF working paper March 2009.

Baron, Gilberto. Cuentas de salud de Colombia 1993-2003

MPS/PARS. Afiliación, pago y recaudo de aportes al Sis-tema general de seguridad social en salud.

OMS. alcanzar la equidad sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud, Comisión sobre De-terminantes Sociales de la Salud, WHO/IER/CSDH/08.1, 2008.

Ramírez Moreno, Jaime. La emergencia social el salud: de las contingencias regulatorias a la desilusión ciuda-dana, Universidad Javeriana

ACEMI. Situación actual y retos sistema de asegura-miento de la salud en Colombia 2008.

Defensoría del Pueblo. La tutela y el derecho a la salud período 2003-2005

Corte Constitucional. Sentencia T – 760 del 2008.

Federación Médica Colombiana. Reflexiones sobre la política farmacéutica nacional. 2010.

Andia Tatiana. Pasado, presente y futuro de la regula-ción de precios de medicamentos en Colombia. Obser-vamed 2010.

ACHC. Propuesta desde el sector hospitalario para las campañas presidenciales 2010-2014.

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Informe especialGravar las pensiones altas:

Resumen: El gasto público en pensiones muestra un crecimiento exponencial en los últimos años, como consecuencia de diversas políticas, entre otras, las de subsidiar las pensiones más bajas, en porcentajes que pueden alcanzar el 80%; el régimen especial de las fuerzas militares, aunada al incremento sustancial del pie de fuerza; y la exención de las pensiones de hasta 50 SMLM de que estás gozan; todo lo cual amenaza, no sólo la sostenibilidad misma del Sistema Pensional Público, sino la del gasto público en general. Por ello, resulta absolutamente injustificada su exención en el desproporcionado monto en que se determinó en la ley, por cuanto es revelador de capacidad de pago, como se puede establecer de una comparación internacional.

Palabras clave: impuestos, gasto público, pensiones, salarios, exenciones.

Recientemente el país se vio convulsionado por los efectos de la declaración, por parte del gobierno nacional, del Estado de Emergencia Económica y Social (De-creto 4975 del 23 de diciembre de 2009).

Para justificarla, el Gobierno argumentó que “el número de recobros presentados al FOSYGA por eventos No POS se incrementó de un número de 835.000 en 2007, que implicaron un valor pagado de $626 mil millones a precios de 2007, a un número de recobros presentados del orden de 2.000.000 por un valor pagado de $1.85 billones con corte a 2009”, y que “de acuerdo con el reporte de 32 departamentos y 4 Distritos, en el último año, el déficit corriente por prestación de servicios de salud, más que se duplicó (sic)frente al año anterior, pasando de $409.187 millones en 2008 a un valor estimado de $885,237 millones en 2009, con un crecimiento de 116%; situación que se ha deteriorado en los últimos me-ses y las estimaciones para el corte del mes de diciembre de 2009, según reporte de los mismos, arroja que el déficit corriente proyectado se incrementará en un 129%”.

En otras palabras, se adujo, como detonante de la crisis, el aumento “imprevisible” del gasto público destinado a la salud, de aproximadamente $476.000 millones, frente al cual se propuso, por una parte, una mini reforma tributaria destinada a financiar dicho déficit (consistente, en esencia, en el aumento de los impuestos a

un imperativo moral y fiscal

Luis Alberto Sandoval Navas*Elizabeth Bernal**

* Abogado de la Universidad Nacional de Colombia; Especializado en Derecho Público y Tributario: Estudios de Doctorado en la Universidad de Salamanca; Asesor de la Contraloría Delegada para Eco-nomía y Finanzas Públicas.**Abogada Universidad Javeriana.


Informe especial

las cervezas y gaseosas y a los juegos de suerte); a la par que una dramática re-ducción y restricciones de acceso al POS, que el propio Gobierno, presionado por las masivas protestas de médicos y usuarios -todas coincidentes en descalificarla-; se ha encargado de matizar con posterioridad a la declaratoria.

No obstante, tal déficit parece una nimiedad frente a la inminente crisis del se-gundo gran componente del Sistema de Seguridad Social: el Sistema Pensional Público, que amenaza, no sólo su propia existencia (al menos, como se conoce actualmente); sino, el resto del gasto público, e inclusive, la misma estabilidad macroeconómica.

En efecto, en el presupuesto de la vigencia fiscal de 2010 fue aprobado un gasto público en pensiones de $23.1 billones, de un monto total $148,3 billones; con lo cual, dicho gasto creció, con respecto al del año anterior, en $2.6 billones (como se muestra en el siguiente cuadro), lo que representa el 24,7% de los in-gresos corrientes presupuestados para la misma vigencia.

Gráfica 1Gasto Público en Pensiones en comparación con el total del Gasto Público GNC 2009-2010

Fuente: DPP-MHCP

En términos nominales, esto significa que el Gobierno tendrá que destinar $3.1 billones más este año (que es lo que espera recaudar con la venta de ISAGEN) al pago de las mesadas; lo que, a su vez significa, disminuir el monto del gasto social y de las inversiones, con lo cual, a su vez, aumenta la regresividad en el gasto.

De esta manera, el gasto público en pensiones mantiene su tendencia como el gasto de crecimiento más acelerado. Pero, no sólo en términos presupuestales; también en términos del PIB, el GPP ha crecido exponencialmente, hasta alcan-zar, en la actualidad, el equivalente del 4,3% del PIB, después de incrementarse en 15,2% (!) con respecto del año anterior, como se muestra en la siguiente gráfica.

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1 Política de Consolidación de la Seguridad Democrática, Min Defensa, 200�.2 Isaza, José Fernando. Rector de la Universidad Jorge Tadeo Lozano. Artículo “Todos felices 3 con la reducción de las tasa de Interés” Columna 1�28�1, Diario EL Espectador.3 LOGROS DE LA POLÍTICA DE CONSOLIDACIÓN DE LA SEGURIDAD DEMOCRÁTICA – PCSDDirección de Estudios Sectoriales Grupo de Información Estadística Ministerio de Defensa, Fe-brero 2010

Gráfica 2Pago pensiones a cargo del GNC (% PIB)

Fuente: DGMP

Lo más grave es que, en el corto y, como máximo, en el mediano plazo, este gasto se incrementará aún más, como consecuencia de la Política de Seguridad Demo-crática, que supuso un significativo aumento del pie de fuerza, el cual aumentó en 32%, entre 2002 (primer año de Gobierno del Presidente Uribe) y 20061, y, cuyos miembros –además- están sometidos a un régimen pensional especialísi-mo: se pensionan con apenas 20 años de servicio, sin importar su edad, y con un monto promedio del 80% de un miembro activo de la fuerza pública. Esto signi-fica que, en apenas doce años, se estarán pensionando los primeros incorporados en virtud de esta política.

Esta es una de las razones por las cuales, según José Fernando Isaza2, el pasivo pensional de la fuerza pública aumenta, cada año, en un 1,7% del PIB. Para el mismo analista, en 2027, la población pensionada aumentará en más de un 80%, considerando únicamente el incre-mento del pie de fuerza de 2002 a 2010 que fue de 132,8303.

Siendo esto así, resulta absolutamente desproporcionado e injustificable que, además, la legislación tributaria actual consagre la exención total del impuesto sobre la renta para las pensiones de has-ta cincuenta salarios mínimos mensuales (equivalentes a $25.000.000 mensuales, o aproximadamente USD$12.500 men-suales o USD 159,918 anuales).

Informe especial

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Informe especial

En efecto, según se dispuso en el numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Tributario, las pensiones “A partir del 1o de enero de 1998, estarán gravadas sólo en la parte del pago mensual que exceda de 1.000 UVTs”.

En marcadísimo contraste, el Le-gislador dispuso, en la misma nor-ma (numeral 10), que en el caso de los asalariados (trabajadores activos) la exención sería del 25% de su ingreso, pero limitada a 240 UVTs.

Esto significa que, en Colom-bia, cuyo Estado se proclama como social y “de derecho”, un pensionado (de la edad que sea) que reciba mensualmente hasta $25.555.000, es decir, Cincuen-ta Salarios mínimos mensuales, no paga ni un sólo peso de im-puesto sobre la renta, a pesar de que semejante monto equiva-lente aproximadamente a doce mil quinientos dólares mensuales (USD$12.500):

1° No tiene relación de causalidad con la actividad generadora de renta y es, además, absolutamente desproporcionado;

2° Es claramente revelador de ca-pacidad de pago, aquí y en cual-quier país del mundo;

3° Recae sobre rentas altamente subsidiadas con cargo al presu-puesto público4, en perjuicio del Gasto Público Social; y,

4° Al recaer sobre rentas altamen-te subsidiadas; respecto de un monto desproporcionadamente alto, y por lo tanto, revelador de capacidad de pago, la exención de las pensiones dispuesta por el legislador, se constituye en un verdadero beneficio, que además profundiza la inequidad y regre-sividad, no sólo del Sistema Tri-butario, sino –y sobre todo- en el gasto público; todo lo cual con-lleva a que dicho trato, además de

descomunalmente desigual, resulta ser absolutamen-te injustificado. Veamos:

Toda renta, entendida como un ingreso susceptible de producir un incremento neto del patrimonio (art. 26 E.T.), supone, normalmente, unos gastos. Deci-mos “normalmente” porque, como también es sa-bido, puede suceder que se reciban rentas en forma extraordinaria; esto es, en forma ocasional; y sin que se incurra en gastos (o sin que estos sean propor-cionales a la renta), e inclusive, sin que medie, ni si-quiera, actividad alguna; como cuando se recibe una herencia o legado, o un premio de lotería (ganancias ocasionales).

En todos los demás casos, lo normal es que, en desa-rrollo de la actividad productora de renta, se incurra en una serie de gastos, que, sin embargo, y para efec-tos de que se reconozcan fiscalmente, deben ser ne-cesarios, normales y proporcionales a la actividad que los genera, conforme se dispuso en el artículo 107 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos:

“ART. 107. Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades producto-rasde renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad”.

� Los pensionados del régimen de prima media, creen que ahorraron lo suficiente para lograr el beneficio que les otorgó el sistema, en contra de toda evidencia financiera que sitúa los subsidios de una pensión típica del Seguro Social entre �8% y �0% del beneficio recibido.

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Es claro, entonces, que la deducción (detraer de los ingresos una porción por razones técnicas) se predi-ca del desarrollo de una actividad, en la cual ha de ser necesaria y (más importante) proporcionada a la actividad.

Ahora bien; mientras que en el caso de los trabaja-dores activos, la referida (y mal llamada) “exención”5 del 25% de los ingresos (que en realidad correspon-de a una “deducción”, y más exactamente, a una “deducción técnica”6) sí tiene relación de causalidad con la actividad generadora de renta (en la medida en que corresponde al reconocimiento, por parte del legislador, del “costo” mínimo en que debe incurrir todo trabajador para percibir su renta (salarios): un trabajador debe, necesaria y obligatoriamente, incu-rrir en gastos de desplazamiento para ir al trabajo; alimentarse para estar en condiciones de trabajar; ca-pacitarse; pagar salud para estar en condiciones que le permitan desempeñarse; pagar vivienda; etc.) y re-sulta ser proporcionada a sus ingresos, razón por la cual se encuentra plenamente justificada; en el caso de los jubilados no, por cuanto estos no requieren incurrir en dichos costos, como condición sine qua non para devengar o recibir esa renta. Es decir, al pensionado le pagan mensualmente su pensión inde-pendientemente de si está o no en condiciones físi-cas de recibirla; o de si está debidamente capacitado; o de si desplaza o no fuera de su casa, e inclusive, si ni siquiera sale de ella en todo el mes, etc.

Dicho en términos fiscales: en tanto que la “exención” (en realidad, “deducción” o “descuento en base”) de los trabajadores activos tiene relación directa de cau-salidad con su actividad generadora de renta, y por ello es “deducible” de su base gravable (la sumatoria del ingreso laboral); en el caso de los pensionados no, y menos en semejante monto, razón por la cual tal “exención”, además de evidente e injustificada-mente desproporcionada, se constituye en realidad en un verdadero “beneficio”, o, más exactamente, en un “privilegio” para sus beneficiarios, además –reite-ramos-, absolutamente desproporcionado.

En efecto, en el caso de los trabajadores activos, ese costo (alimentación, comida, vestuario, desplaza-mientos, capacitación, vivienda, salud, recreación), aunque en muchos casos puede ser mayor7, se es-timó legalmente en el 25% de su ingreso laboral, siempre que el monto resultante no sea inferior a 95 UVTs (art. 383 E.T.) que equivalen a $2.230.412 mensuales o $26.759.500 (1.090 UVTs) anuales; ni mayor de 240 UVTs mensuales, es decir $5.892.000 mensuales.

Corresponde, entonces, dicha “exención” (o “deduc-ción”) mínima, de $2.230.412 mensuales, a lo que

� El problema de la denominación equivocada y la confusión de los diferentes conceptos minorativos se debe al escasísimo avance de la teoría fiscal en el país. Mientras que en España, y, en general, en toda la Europa continental, se distingue cla-ramente entre los “beneficios” fiscales (como privilegios o in-centivos) y las demás “minoraciones”, y, específicamente, con las “reducciones” o “deducciones” en base ( “exclusión” por motivos técnicos o de justicia), en Colombia se incluyen, dentro de la categoría genérica y bastante amplia, como “exenciones”, no sólo los “beneficios” fiscales, los cuales, además, suelen “ca-muflarse” indistintamente en cualquiera de las cuatro grandes categorías minorativas, e inclusive, dentro de las minoraciones técnicas como los “costos” y “ deducciones” (como por ejem-plo la deducción de las donaciones, muchas veces por a veces por un monto mayor que su valor real); sino los cuatro tipos de minoraciones, a saber: 1) Ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional; 2) Costos y deducciones; 3) Rentas Exentas; �) Descuentos Tributarios. Sobre este tema puede con-sultarse “La Reasignación de la carga Tributaria en Colombia” M. Ortiz; L.A. Sandoval; O. Quiroga; Contraloría General de la República, Bogotá, 2002.

� Velarde Aramayo, María Silvia; “Beneficios y Minoraciones en Derecho Tributario”; Editorial Marcial Pons; Madrid; 1��; pg. ��.

� En la Legislación colombiana no se establecen tratos diferen-ciales, como en otras, para los solteros; o lo padres cabeza de familia; o los casados.

8 Op. Cit. Pg. ��.

� Op. Cit., pg. 8�.

doctrinariamente se ha dado en denominar el “mí-nimo exento”, “mínimo vital”, “existencial” o “de subsistencia”8; como reconocimiento del “costo” de producción de esa renta (salarial o de trabajo), por razones de técnica y justicia9, consagrada en todas las legislaciones del mundo (únicamente para los asalariados, porque en el caso de los jubilados, lo que se reconoce, en algunos casos, son descuentos o bonificaciones en base).

Así las cosas, mientras que el “mínimo exento” en cabeza de los trabajadores activos se fijó, por vo-luntad del Legislador, en $2.230.412 mensuales, y se encuentra plenamente justificado por razones de téc-nica fiscal y de justicia; en el caso de los pensionados no se justifica porque su “exención”, no sólo no tiene relación de causalidad con la renta devengada (en la medida en que no deben incurrir en dichos costos, como condición para recibir su mesada pensional); sino que es absolutamente desproporcionada, en el monto de $24.550.000 mensuales, pues este resulta ser casi doce veces más el monto mínimo de des-cuento reconocido a quienes verdaderamente sí in-curren en costos.

Por vía de ejemplo, un trabajador activo, cabeza de familia y con dos hijos, que devengue $3.500.000 mensuales, y que pague arriendo y otros gastos para percibir su salario (desplazamientos, vestuario, capa-citación, alimentación) tiene derecho a excluir de su


Informe especial

base de tributación, a título de costo (“mínimo exento”) el 25% de su salario ($875.000) o (en este caso) el “mínimo exento nominal”, es decir, la suma de $2.230.412 mensuales, con lo cual estaría obligado a tributar sobre los restantes $1.269.588. En marcadísimo contraste, un pensionado, que no debe incurrir ne-cesaria y obligatoriamente en ninguno de esos costos, y que reciba más de veinte veces esa suma, no tributa absolutamente nada.

Ahora bien, aceptando que el legislador “goza de un amplio margen de configu-ración normativa”, no puede ser que éste se utilice para exencionar totalmente del pago de impuestos a individuos que devengan, inclusive, más que un Congre-sista ($21.045.638 en 2009), que son el paradigma del privilegio en Colombia. No resulta ni justo, ni equitativo, ni proporcional, y ni siquiera racional.

Para tener una mejor idea de lo increíblemente desproporcionada e inequitativa que resulta la exención para los pensionados en Colombia, resulta relevante seña-lar que en Estados Unidos (la mayor economía y el país más rico del mundo), la “deducción estándar”10, a la que equivale el “Mínimo Exento” de Colombia, fue fijada, para el año gravable 2009, en la suma de USD$5.700 (aproximadamen-te USD$12.000, al año, o USD$1.000 mensuales) para los trabajadores activos solteros o separados; en USD$11.400 para el casado que presenta la declaración conjunta (o $23.000.000 anuales), y USD$8,350 ($17.000 anuales) para el padre cabeza de familia que es muy similar al “mínimo exento” nominal colombiano.

10 Internal Revenue Servive, Catalog Number �180�X, page 1��.


Informe especial

En ese mismo país, todo monto que supere dicha “deducción es-tándar”, que equivale aproxima-damente a $11.400.000 anuales, se encuentra gravado con el im-puesto de renta, a una tarifa mar-ginal del 10%, para los “ingresos tributables” de entre USD$1 y $8.350, monto a partir del cual la tarifa marginal se incrementa al 15%, 25%, 28%, 33%, y 38%, según los rangos en el que se ubi-quen dichos ingresos.

De otro lado, de acuerdo con una reciente investigación publicada el año pasado, realizada con base en datos del IRS11 (el Servicio de Rentas de los Estados Unidos), un ingreso anual de USD$66,532, es decir, aproximadamente $135.000.000 (ciento treinta y cinco millones de pesos), que equivalen a menos de la mitad de lo que se gana al año un pensio-nado con exención absoluta de impuestos, ubica a su beneficiario dentro del 25% con más ingresos en USA, la Nación más poderosa y rica del planeta.

El mismo informe (realizado, como se señaló antes, con base en las estadísticas del IRS) mues-tra que, en los Estados Unidos, un ingreso anual de USD$113,018 (equivalentes a $227.000.000, que siguen siendo inferiores al lí-mite de $318.500.000 totalmente exentos de impuesto por el le-gislador) ubica a la persona que los reciba dentro la llamada “elite top”, que corresponde al 10% de las personas con mayores ingresos en ese país.

Ahora bien, si una persona que recibe un ingreso anual de USD$66,532, es decir, aproxima-damente $135.000.00, se con-sidera rica en Estados Unidos, y tributa ¿por qué en Colombia, un país infinitamente más pobre, se exenciona del pago de impuestos no sólo en ese monto, sino hasta casi el triple de ese valor? (1.000 UVTs equivalen a $318.500.000

11 How Your Income Stacks Up”; by Kevin McCorm ally, December 23, 200� , Kiplinger Washington Editors, Inc. 12 Artículo 13�, Ley del Impuesto a la Renta, Mexico

13 “PENSIONES: ISS, COLAPSO INMI-NENTE”; Revista DINERO; EDICIÓN DEL 20-10-200�.

anuales, que a su vez equivalen a USD$160.000). Si este monto no es demostrativo de capacidad de pago ¿qué puede serlo? ¿cómo justificar o pretender que una exención semejante, sobre una renta subsidiada hasta en más de un 80%, precisamente con im-puestos, no pague absolutamente nada, si –además-, una porción cada vez mayor del presupuesto público debe destinarse a su pago, en detrimento de otros gastos?

Por otra parte, en Chile12 las pen-siones se gravan como ingresos de segunda categoría, o “rentas del trabajo”, en virtud del artícu-lo 42 N° 1 de la ley del impuesto de renta (L.I.R). Sin embargo, las personas cuyos ingresos anuales sean menores de U$D 11,650.71, no están obligadas a pagar dicho impuesto, y cualquier monto su-perior a este se grava con una tasa progresiva que va del 5% al 40%.

En México, a partir de febre-ro de 2010, se modificó el régi-men tributario y de pensiones del IMSS y del ISSTE, disponiéndose que las superiores a nueve sala-rios mínimos, es decir, mayores a U$D1.239.77 mensuales13 de-berán declararse para el pago del impuesto sobre la renta (ISR).

De otro lado, en el Reino Unido, la pensión básica del Estado se con-sagra como ingreso gravable, no obstante, al igual que en las de-más legislaciones, también existe un monto de ingreso no gravable con el impuesto de renta, que la ley inglesa denomina “personal allowance” o ingreso Personal li-bre de impuestos (equivalente al mínimo exento), el cual varía se-


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gún la edad: por vía de ejemplo, para personas menores de 64 años, en 2010, equi-vale a $USD9,996.21; para personas entre 65 y 74 años es de USD$14,650.8.

De esta manera, el mínimo exento de los pensionados colombianos resulta ser abso-lutamente desproporcionado para su nivel de ingresos, inclusive si fuesen percibidos en un país rico, como se muestra en el siguiente cuadro:

Gráfica xIngreso exento del impuesto de renta (salarios/pensiones) USD (anual)

Como se ve, Colombia concede un beneficio tributario, a favor de las jubilaciones, que supera, en más de 7 veces, el monto exento en países como Estados Unidos y el Reino Unido, dos de las más grandes potencias económicas del mundo.

Lo más grave, sin embargo, es que, si bien resulta absolutamente desproporcionado e inequitativo el trato dado por el legislador a sujetos que se encuentran en una condición similar, es decir, entre “pares” (por recibir ambos rentas laborales); esa inequidad y desproporción resultan aún mayores cuando la comparación se realiza entre “impares”; es decir, con los demás “ciudadanos” que ni siquiera tienen el privi-legio –literalmente- de tener un empleo o –aún más- de que este haya sido formal, de manera que permita devengar una pensión.

De mantenerse el trato descomunalmente privilegiado dado por el legislador a favor de unos pocos pensionados (presupuestal y tributariamente), se compromete grave-mente la sostenibilidad, no sólo del Sistema Pensional Público, sino de las finanzas públicas, en detrimento, tanto de los mismos pensionados, como de los demás ciu-dadanos, especialmente los más vulnerables.

De hecho, analistas especializados han planteado que “En Colombia se debería tomar cuanto antes una medida similar (a la que se tomó en Chile) para frenar el ingreso de cotizantes al régimen de prima media, tanto los traslados como los nuevos afiliados que está promoviendo el Gobierno. No es sostenible la entrega de subsidios para el pago de pensiones a ninguno de los dos. El pasivo pensional, que podría llegar de nuevo a un orden de magnitud del 240% del PIB, llevaría a un déficit fiscal del orden de 6% o 7% del PIB, que resultaría insostenible y amenazaría la estabilidad macroeconómica del país”14.

1� “PENSIONES: ISS, COLAPSO INMINENTE”; Revista DINERO; EDICIÓN DEL 20-10-200�.


Informe especial

Y es que, como se señaló en un reciente informe “En Colombia hay una gran pirámide que pide a sus afiliados una contribución mensual, para luego pagarles una suma que puede llegar a ser 10 veces mayor. Los pagos a los afiliados viejos se hacen con los aportes de los nuevos y la pirámi-de necesita que entren cada día muchos nuevos más. Los gastos anuales de este sistema ya se acer-can a $20 billones, pero como la plata no alcanza, el Gobierno los subsidia en cerca de 80%. La pi-rámide se llama régimen de prima media y la administra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), es fi-nancieramente inviable y amena-za la estabilidad macroeconómica del país15.

La comparación entre el ISS y una pirámide financiera no es exagerada. De hecho, en rigor, la pirámide del ISS ya colapsó, pues desde 2004 no tiene reservas para atender las obligaciones de sus

pensionados y, por lo tanto, cada nuevo afiliado representa un cargo directo al presupuesto de la Nación.

Los $16 billones que el Gobierno gasta en el subsidio a las pensiones superan en tamaño los ingresos anuales por concepto de IVA y se acer-can al monto que el Gobierno transfiere a las regiones para inversión en educación, salud y saneamiento básico. Así, la financiación de las pensiones cierra el espacio para utilizar recursos públicos en inversión en educación e infraestructura. En otras palabras, en la práctica, Colombia está escogiendo sostener su pasado en lugar de construir su futuro”.

En sentido similar, Ricardo Bonilla, Profesor asociado y coordinador del Observatorio de Coyuntura Socioeconómica (Ocse) de la Universidad Nacional de Colombia, ha manifestado en diversas oportunidades que “La urgencia del momento es la de promover una política redistributiva, eliminando los subsidios que reciben las pensiones elevadas, concen-tradas en personas del 20% más rico de la población y pagadas por el Estado.

Las pensiones son importantes y deben cubrir a la población de la terce-ra edad que se comprometió con el proceso productivo y la construcción de país. La pensión es un reconocimiento a ese aporte durante toda una vida de trabajo y debe salvaguardarse en beneficio de trabajadores que

1� “El subsidio a las pensiones elevadas debe desaparecer”; en UN Periódico del 23-0�-200�.


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no tienen acceso a otro tipo de ingresos luego de su retiro. La pensión no puede ser un mecanismo de profundización de la desigualdad social ni una forma de disfrute de rentas cobradas al Estado, a costa de la inmensa mayoría de colombianos excluidos de la seguridad social. En Colombia, menos del 20% de la población de la tercera edad está pensionada, y de ellos, un grupo muy pequeño recibe pensiones eleva-das con subsidios extravagantes. Eso es inequitativo y debe eliminarse” .

De manera que es absolutamente injustificable que el legislador, haya dispuesto excluir de impuestos a unos pocos privilegiados cuyas pensiones se pagan con cargo al presupuesto público, en un monto igual o mayor al que se gasta en salud y educación, con lo que se genera una doble inequidad: por una parte, se subsidian sus rentas con impuestos, en perjuicio del gasto público social; pero por la otra, se exencionan esas mismas rentas, ya subsidiadas, del pago de im-puestos que a su vez deben destinarse, cada vez más, al pago de sus mesadas.

Esto en cuanto a los pensionados por el Estado. Pero exactamente lo mismo sucede con aquellos que deri-van sus pensiones del Régimen de Ahorro Individual, pues, como se sabe, en dicho régimen (al igual que en el Régimen de Prima Media con prestación defi-nida) el aporte pensional se considera tributariamen-te como un “ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional” (por cuanto tiene el carácter de “ingreso diferido”, que sólo se realiza si se cumplen las condiciones de hecho previstas en la ley para el efecto), incluyendo el ahorro voluntario que haga el trabajador, hasta por el 30% de su ingreso laboral anual bruto (inciso 2° del artículo 126-1 del Estatuto Tributario). En otras palabras, en ambos regímenes, tanto el aporte obligatorio, como el ahorro volunta-rio de hasta el 30% del ingreso del trabajador está exento del pago de impuestos. Luego, no es cierto que los pensionados “ya fueron gravados” sobre esos ingresos cuando eran trabajadores activos, como lo sostienen algunos.

Por supuesto, esto no significa que la propuesta radica en que absolutamente todas las pensiones, incluyendo las mínimas y menores, que son las que reciben la inmensa mayoría (más del 85% de los pensionados), sean gravadas, y menos, en su tota-lidad. Por el contrario, de ser eliminada la exención establecida en la ley, todos los pensionados, inclu-yendo aquellos que reciben pensiones altas, queda-rían cobijados por la “exención” general del 25% prevista para las rentas laborales (que no puede ser menor de $2.333.000 mensuales), así como por la posibilidad de descontar de la base impositiva el va-lor del aporte obligatorio a salud (que es del 12%),

con lo cual, el porcentaje “exento” de impuesto se-ría de (al menos) el 37%.

Esto significa que seguirían totalmente exentas de impuestos las pensiones de hasta $2.693.000 y me-nos (que, se reitera, devenga el 85% de los pensio-nados), y que, aún en el caso de quienes devenguen, por vía de ejemplo, $25.550.000 (que es el monto máximo actualmente exento), esa exención sería de $5.893.000 (25%), más $3.066.000 (valor del apor-te obligatorio a salud), para un descuento total de $8.959.000 (pesos de 2010) lo que conllevaría un es-tricto acatamiento de los postulados constitucionales desconocidos en cambio por la norma acusada.

En conclusión, no resulta justo, y mucho menos equi-tativo (concepto más tangible) que en el país más in-equitativo de Latinoamérica16 (a su vez, la región más inequitativa del mundo), ciudadanos que reciben una renta subsidiada hasta en el 80%, no paguen ab-solutamente nada de impuestos, a pesar de que un porcentaje creciente de los mismos debe destinarse al pago de sus mesadas. Por las mismas razones, el referido tratamiento fiscal desconoce claramente los principios constitucionales según los cuales el Estado está obligado a “promover la prosperidad general” y “la prevalencia del interés general”, y no el de unos pocos, así como “la vigencia de un orden justo” (ar-tículo 1° de la Carta Política, que también resulta manifiestamente contrariado por la norma acusada).

Finalmente, ¿cómo aceptar este gasto como “social”, si, como lo señaló el profesor Eduardo Lora “Las pen-siones son el gasto “social” más regresivo: en Co-lombia 80% del gasto en pensiones va al 20% más rico de la población y solo 2% va al 40% más pobre. Con un déficit del sistema público de pensiones que crecerá año tras año hasta superar el 5% del PIB, los recaudos adicionales de impuestos tenderán a tener un efecto crecientemente regresivo?”.

Y si bien gravar las pensiones altas, otorgándoles el mismo tratamiento que a las rentas salariales, no re-suelve los problemas estructurales del Sistema Pen-sional, sí contribuye, por lo menos parcialmente, no sólo a atenuar su impacto fiscal, sino –y sobre todo-, a reducir la gravísima inequidad entre trabajadores y pensionados, desarrollando los postulados constitu-cionales que deben orientar, tanto la acción legislati-va, como la gubernamental.

1� Ximena Peña, ”El país más desigual de América Latina”, citada por Rudolff Hommes, en Portafolio de 2�-11-200�.

Política


Política Ambiental

Política y estudios de género

y gestiónpública

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de pobreza por ingreso

Según el premio Nobel Amartya Sen, la pobreza puede concebirse como privación de capacidades básicas y no sólo como falta de ingresos. El analfabetismo, la falta de capital de trabajo, el trabajo infantil, la ausencia de participación política, se co-nocen como trampas de pobreza: es decir, los que son analfabetas, o no disponen de activos, o tienen pocos años de escolaridad, o no participan en la vida política, difícilmente logran superar su pobreza.

Existen distintas formas de concebir la pobreza. En nuestro país se utilizan diversas estadísticas que no son necesariamente excluyentes y que nos permitirían acercarnos al conocimiento de la pobreza en la perspectiva de Amartya Sen. Contamos con medidas tales como la población bajo la línea de pobreza (LP) y bajo la línea de indigencia (LI), el Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), el Índice de Condiciones de Vida (ICV), el Índice de Desarrollo Humano (IDH), el Índice de Pobreza Humana (IPH), el índice de SISBEN que permite clasificar la población en 6 niveles. También disponemos de indicadores sociales como la tasa de desempleo, las tasas de analfabetismo y de inasistencia escolar y la población sin acceso a salud, entre otros.

El gobierno actual ha basado sus políticas de lucha contra la pobreza en el cre-cimiento económico y en la asistencia social (aunque la referencia no ha sido muy explícita se sigue considerando que la educación es un instrumento fundamental de lucha contra la pobreza, de acuerdo con las orientaciones del Banco Mundial).

En año pasado, el país conoció las estimaciones de pobreza e indigencia, de las que se carecía desde el año 2006. El DANE y el Departamento Nacional de Planea-ción (DNP), por mediación de la Misión de empalme de las series de empleo, pobreza y desigualdad actualizaron las cifras para Colombia.

Tales estadísticas muestran que entre 2002 y 2008 las tasas de pobreza e indigen-cia disminuyeron. Estiman para 2008, la primera en el 46% (20 millones de personas) y la segunda en 18% (8 millones de personas), aunque hay un repunte de ésta última en 2008. Revelan también que la desigualdad de ingresos, medida con el coeficiente de Gini, se mantuvo durante dicho período igual que antes: 0,59. Según el Director del DNP, la reducción en la pobreza se explica por el crecimiento económico, la disminu-ción en los precios de los alimentos y el programa de gobierno Familias en Acción.

Martha Yanira Castañeda*

* Funcionaria de la Dirección de Estudios Sectoriales de la Contraloría Delegada para el Sector Social.

Gestión y administración

pública Reflexiones sobre las cifras

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Gráfica 1Incidencia de la pobreza por ingreso 2002-2008

Fuente: Informe DANE_DNP sobre pobreza, Agosto de 2009

Gráfica 2Incidencia de la indigencia por ingreso 2002-2008




En los medios se ha cuestionado la cifra y la comparan con la población en SISBEN. Como se dijo anteriormente cada una de las medidas de pobreza cuenta con una me-todología distinta que mide dimensiones de la pobreza diferentes, particularmente en el índice de SISBEN, que organiza a los individuos de acuerdo con su estándar de vida y tiene en cuenta, entre otras variables, el acceso a servicios públicos, asistencia escolar y condiciones de la vivienda. Así, para 2008 y según DNP se contabilizan en nivel I, 18.103.837 personas, cifra por debajo de la inci-dencia de pobreza por ingreso oficializadas recientemen-te; en nivel I y II que es la población objeto de la política social, se cuentan 29.552.837 personas, cifra muy supe-rior a la reportada por pobreza por ingreso.

Sin embargo, y aunque no conocemos el detalle de la metodología empleada por la Misión para medir la po-breza por ingreso, el contraste de las cifras oficializadas con las estadísticas de seguridad alimentaria, en particu-lar con las relativas a la población en indigencia (aquella población que no cuenta con el ingreso para adquirir una canasta básica de alimentos), indica que la tasa de indi-gencia puede ser más alta que la del reporte oficial. Es obvio que quien no tiene acceso a los alimentos muere de inanición y que quien accede a ellos pero con niveles ba-jos en nutrientes básicos se considera desnutrido y lejos está de poder desarrollar a plenitud todas sus capacida-des y por tanto mejorar sus condiciones de vida.

Según la Encuesta de Calidad de Vida 2008, el 35% de los jefes de hogar manifestó que sus ingresos no fueron suficientes para cubrir sus gastos mínimos en el último mes previo a la encuesta (lo cual afecta a 17 millones de personas); el 21% de los hogares alguna vez se quedó sin alimentos por falta de dinero (10,6 millones de personas); en el 15% de los hogares un adulto sólo comió una sola vez al día o no comió por falta de dinero; en el 22% de los hogares algún niño o joven del hogar comió menos de lo acostumbrado por falta de dinero; en el 14,5% de los hogares algún niño o joven se quejó de hambre pero el hogar no compró alimento por falta de dinero; en el 9% de los hogares algún niño o joven se acostó con hambre porque no alcanzó el dinero para el alimento; en el 8% de los hogares algún niño o joven sólo comió una vez o dejó de comer todo un día por falta de dinero. Ahora bien, si en un hogar una sola persona deja de comer por falta de dinero para adquirir el alimento, este hogar es pobre por ingreso aquí y en cualquier lugar del mundo.

Según lo dicho, no todo es bueno como lo indican los descensos de las cifras de LP y LI, ni son convincentes las razones dadas por el Gobierno para que haya disminuido la pobreza por ingreso: el primer argumento en contra es que si bien hubo crecimiento económico, la participación del ingreso de los asalariados en el PIB se ha reducido, pasando de representar el 34,5% en 2002 a constituir el 31% en 2007. La situación evidencia que durante este lapso el crecimiento económico ha favorecido más a los ricos que a los pobres. Por su parte, el coeficiente de Gini mencionado sigue mostrando una distribución del ingreso extremadamente polarizada.


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Gráfica 3Coeficiente de Gini 2002 -2008


Aunque el descenso en el precio de los alimentos favorece la disminución de la indigencia, la segunda razón atañe al hecho de que el valor de la canasta básica de alimentos (LI) parece estar subestimado, ya que el 12% de los hogares en los cuales un joven o niño se acostó con hambre, porque el dinero no alcanzó para los alimentos, gastó en alimentos por persona más de $112.000, que es el valor aproximado de la línea de indigencia. El tercer argumento tiene que ver con el subsidio entregado por el programa Familias en Acción que, aunque valioso y meritorio, no es suficiente para salir de la indigencia: el 40% de los hogares que lo recibe manifestó que en el último mes en el hogar alguna vez se quedó sin alimento por falta de dinero; en el 30% algún adulto comió sólo una vez al día o dejó de comer todo un día por falta de dinero; y el 16% de los hogares que recibe dicho subsidio manifestó que algún niño o joven se acostó con hambre porque no alcanzó el dinero para adquirirlo.

Las evidencias relacionadas anteriormente llevan a concluir que al parecer las políticas de lucha contra la pobreza en sus diferentes dimensiones quizá no sean suficientes y/o no son eficaces y/o están mal orien-tadas, dado que no han logra-do garantizarle a un número significativo de personas el primordial satisfactor de la ne-cesidad de subsistencia, como es el alimento, con el riesgo adicional de que estos hogares pueden ver afectada su digni-dad: la encuesta muestra que el 12% de los hogares hizo “algo” que hubiese preferido no hacer para conseguir los alimentos.


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Resumen: El gobierno nacional en desarrollo de su política exterior en materia comercial ha negociado y suscrito diversos TLC con diferentes países, con el fin de fomentar el intercambio comercial, generar empleo, promover el desarrollo económico y reducir la pobreza. Este artículo busca establecer los efectos que en contratación estatal pueden tener dichos acuerdos, en cuanto a obligaciones que generen eventuales demandas contra el Estado y las posibles situaciones que originen esa clase de controversias.

Palabras clave: pratado de Libre Comercio (TLC), Estatuto General de Contratación – (EGC), con-tratación estatal, controversia y defensa.

La globalización trajo consigo una serie de cambios en la estructura misma del Estado que se comenzó a adecuar a una apertura económica, en donde se debilita el concepto de frontera y se fortalecen los bloques de producción y de consumo. El modelo económico proteccionista mediante el cual se establecían elevados aranceles y se prohibían algunas importaciones para proteger la industria local terminó fomentando el contrabando, por lo cual se dio paso a un esquema de apertura económica propicio para las industrias que tenían vocación exportado-ra. La contratación estatal no fue ajena a este proceso, la ley 80 de 1993, mas conocida como Estatuto General de Contratación (EGC) introdujo cambios de fondo en la forma de contratar por parte del Estado, al desarrollar figuras como el contrato de concesión, que facultó a empresas del sector privado para entrar a cumplir funciones que el Estado venía ejerciendo directamente, a través del con-trato de obra pública. De otra parte, se permitió pactar la cláusula compromisoria en los contratos estatales, mediante la cual fomentó la utilización de mecanismos de solución directa de controversias, sin tener que acudir a los jueces locales, por ser este último un camino más largo y dispendioso.

La implementación de los Tratados de Libre Comercio (TLC), se presenta una vez se surten los trámites de aprobación ante el Congreso de la República y de revisión ante la Honorable Corte Constitucional, y después pasa a sanción por parte del Presidente de la República; sólo desde ese momento el texto del tratado pasa a formar parte de la legislación interna.

* Abogado y Profesional en Comercio Internacional de la Dirección de Estudios Sectoriales Con-traloría Delegada para Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional.

Nelson Rojas Velandia

Política y administración

públicaEfectos de los TLC

en la contratación estatal



Dinámica de la contratación estatal.

La Contratación Estatal es la herramienta más im-portante que tiene todo gobierno para cumplir con sus objetivos, planes, políticas y en especial alcanzar la concepción de interés público que persiguen, en nuestro caso la búsqueda del bien común1, filosofía que ha cambiado con la evolución misma del Estado, antes de 1991 nos regía la Constitución de 1886 que predicaba una democracia representativa acompaña-da por un Estado de derecho en donde la partici-pación de los ciudadanos se restringía a la elección de sus gobernantes, sin que el ciudadano del común llegará a participar en sus decisiones. No se privile-giaba el amparo de los derechos sociales o colectivos y el Estado atendía directamente las necesidades de sus asociados a través de diferentes figuras, como el contrato de obra; es por esto que la filosofía de las normas que regían la política pública de contratación estatal se orientaban a establecer requisitos y proce-dimientos dentro de un proceso administrativo2.

La Constitución de 1991 modificó la estructura del Estado, adoptando una democracia incluyente, en donde se implementaron los mecanismos de par-ticipación ciudadana, se elevaron a rango constitu-cional derechos de la niñez, la vida, al debido proceso y se instauraron acciones públicas como la tutela, así como las acciones populares y de grupo, las cuales pueden ser instauradas por cualquier persona, para el ejercicio y defensa de estos derechos individuales y colectivos.

En materia de contratación estatal se implan-taron los mecanismos de participación ciudadana a través de las veedurías en los procesos licitatorios y de ejecución de los de contratos. La razón de estos cambios, más que a un debate filosófico obedeció a una necesidad generada en los problemas de orden económico que trajo consigo la globalización, por cuanto el Estado no disponía de los recursos nece-sarios para satisfacer las necesidades de la sociedad; es por esto que el –EGC-, más que un instructivo de procedimientos, lo que hizo fue dictar pautas en ma-teria de las políticas y principios que se deben seguir en la materia, abriendo el espacio a la participación privada mediante algunas figuras contractuales, entre ellas el esquema de concesión. De ahí que al referirse a los fines de la contratación estatal estableció:

“... las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados...3“

Después de 17 años de su sanción, el EGC modi-ficado y adicionado por sus decretos reglamentarios,

1 Constitución Política de 1��1, Artículos 1° y 2° de la.

2 Decretos 1�0 de 1�� y 222 de 1�83, entre otros.

3 Congreso de la República, Ley 80 de 1��3, Artículo 3°.

� Ver. Cordero, Silvia del Paz, - “La huida del derecho adminis-trativo: Últimas manifestaciones, aplausos y críticas”. - www.cepc.es

como norma sigue siendo la carta de navegación que deben seguir las entidades públicas para el desarrollo de su política de compras, la cual debe ser evaluada en términos de la eficiencia y eficacia con que se utilicen los recursos públicos, garantizando una rela-ción armónica entre los derechos del Estado y los del contratista. Los problemas recurrentes en el ejercicio de la contratación estatal se pueden clasificar en tres áreas:

1) Por deficiencias de las entidades para identifi-car las necesidades de la población que deben aten-der o para el cumplimiento misional que dentro de la estructura del Estado deben cumplir;

2) Por debilidades en la gestión de la administra-ción que se refleja en falencias como: a) fallas en la planeación de los proyectos, b) deficiente elaboración de términos de referencia y pliegos de condiciones, c) objetos imprecisos en los contratos, d) tardías o erró-neas liquidaciones de contratos, e) Mecanismos insa-tisfactorios de resolución de conflictos, f) imprecisa distribución de los riegos inherentes a los contratos y g) sobreprecios en ofertas o compras, y en especial,

3) Por la no aplicación del EGC debido a la ten-dencia a utilizar mecanismos de contratación de ca-rácter excepcional, entre ellas la urgencia manifiesta, contratación directa y el uso de regímenes de dere-cho privado, como una forma de hacerle “bay pass” al estatuto, lo que ha llevado al Estado a enfrentar controversias contractuales que se originan en la in-observancia del EGC. Este fenómeno es el que algu-nos tratadistas han denominado la “huida al derecho administrativo”4.

Finalmente, dentro de esta dinámica se debe te-ner en cuenta que los TLC se constituyen en un ele-mento generador de responsabilidad para el Estado, toda vez que en materia de derecho internacional, cuando se suscribe y ratifica un tratado, su contenido pasa a ser parte de la legislación interna del país y de paso se incorpora al bloque de constitucionali-dad; situación que amplía el espectro de obligaciones contractuales del Estado, no solo a los términos del contrato estatal y a los deberes que estipula el EGC, sino además a los compromisos adquiridos en el co-rrespondiente tratado.



Responsabilidad social y legal de los agentes del Estado

La política de contratación estatal debe orientarse no sólo a obtener del contratista el suministro de bienes o servicios dentro de los están-dares de calidad y precios del mercado, sino además a que colaborare con la entidad pública que está llamada a cumplir con el fin social del Estado, atendiendo los principios de eficiencia, economía, equidad, transparencia, responsabilidad y valoración de los costos ambientales, sin desconocer el interés legítimo del contratista a obtener una utilidad. Sin embargo, esta política debe adecuarse a la realidad de un mun-do globalizado en el cual los esquemas proteccionistas de la economía dieron paso a los acuerdos de integración económica5 y recientemente a los TLC, que propician la entrada de multinacionales a los procesos licitatorios, las cuales no necesariamente operan dentro de un mercado de competencia perfecta.

Es por esto que el nominador6 de la entidad pública, que a su vez hace las veces de ordenador del gasto y en consecuencia está en la obligación de velar por la adecuada ejecución de la política de con-tratación de la entidad, debe tener en cuenta que el mercado al cual salga a buscar el suministro de los bienes o servicios que requiere, es de carácter oligopólico7 donde fácilmente se pueden estructurar cárteles8 que pueden decidir qué se produce, en qué temporada y a qué precio se comercializa un producto o servicio.

� Comunidad andina de Naciones ó la Unión Europea.

� Que elige y nombra en un empleo ó comisión, en este caso el representante legal de la entidad ó el responsable de la contratación.

� Pocos vendedores para satisfacer la demanda del producto o servicio.

8 Convenio entre varias empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la producción, venta y precios en determinado campo industrial. – Real Academia Española de la Lengua-.


En cuanto a la responsabili-dad legal del Estado colombiano, es importante que los nomina-dores de las entidades del Estado que ejecutan los procesos con-tractuales con recursos públicos, tengan claridad sobre las even-tualidades que en desarrollo de la gestión de la administración dan origen a las controversias contractuales. Para entenderlo es oportuno precisar las diferentes maneras en que actúa el Estado, esto es, por medio de:

1) Hechos administrativos: Son acontecimientos que su-ceden por acción de la admi-nistración pública. Ej. El cum-plimiento de los requisitos de tiempo y edad para acceder a una pensión.

2) Operación administrativa: Ocurre cuando se presentan ex-

cesos de la administración en la ejecución de sus decisiones Ej. Al disolver una manifestación pública.

3) Vías de hecho: Es el caso de las arbitrariedades que se presentan cuan-do un funcionario expide un acto administrativo sin tener la competencia para hacerlo o desconociendo los procedimientos establecidos para ello.

4) Acto administrativo: Es la expresión de la voluntad “unilateral” del Estado que tiene efectos jurídicos, y

5) Contrato estatal que se define como:

“... todo acto jurídico generador de obligaciones que celebren las enti-dades a que se refiere el presente estatuto, previstos en le derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”9

El común denominador de todos ellos es que son realizados por el Estado y que producen efectos jurídicos, lo cual los hace susceptibles de ejercicio de derecho de defensa por parte de los afectados.

En el caso especifico del contrato estatal, el camino a seguir es agotar las instancias en sede administrativa, utilizando los recursos de reposición y apelación, como requisito previo para llegar al la jurisdicción conten-cioso administrativa a través de la acción contractual o en su defecto convocar a un tribunal de arbitramento; y ahora, en virtud de los TLC, solicitar al gobierno que utilice los mecanismos de solución de controver-sias previstos en ellos.

� Congreso de la República, Ley 80 de 1��3, Artículo 32.



De otra parte, es importante mencionar que en el trasegar dia-rio de la contratación estatal, una de las causas más recurrentes y que dan inicio a las controversias contractuales, tanto en las fases de planeación, como en la ejecu-ción de los contratos, se origina cuando el funcionario suprior, en este caso el nominador, de-lega funciones de manera infor-mal a subalternos que no tienen la competencia o eventualmente la capacidad para proferir cier-ta clase de actos administrativos que se surten dentro del proceso contractual. En consecuencia, el nominador debe delegar sus fun-ciones a través de un acto admi-nistrativo motivado en el que se indiquen de manera expresa las facultades que se están entre-gando, haciéndolo en favor de un funcionario de inferior jerarquía y entregándole sólo lo delegable, es decir que no puede ir más allá de las funciones propias que le han sido asignadas.10

Así mismo, se debe tener cla-ridad sobre los poderes que en materia de contratación estatal le otorga a las entidades públi-cas el EGC, esto es, las cláusulas excepcionales, que clasificaremos en dos bloques; por un lado las facultades de interpretar, modifi-car y terminar unilateralmente los contratos, al igual que someterlos a la ley colombiana, esta última en desuso como se explicará más adelante; y por la otra, la de ca-ducidad que se constituye como una sanción al contratista.

Las facultades unilaterales de interpretar, modificar y terminar unilateralmente los contratos no son de carácter sancionatorio, de hecho la administración las toma para evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a cargo de la entidad contratante y para garantizar la inmediata, continua y adecuada prestación de los servicios públi-cos. Estas facultades unilaterales

lo, siempre que se le garantice el equilibrio económico y financiero del mismo, de lo contrario se in-curriría en enriquecimiento sin causa a favor del Estado.

Por su parte, la cláusula de ca-ducidad, al contrario de las facul-tades unilaterales, sí se constituye como sanción hacia el contratista y se origina en el incumplimien-to grave y directo en la ejecución del contrato que conlleva a su paralización, no requiere acuerdo previo entre las partes, por lo que la entidad sólo debe notificar su decisión al contratista. El efecto de esta facultad es la terminación y liquidación del contrato, y lo que sigue, por parte de la entidad, es hacer efectiva las pólizas que ordena el EGC o el contrato. Adi-cionalmente el contratista debe enfrentar una sanción de cinco (5) años para contratar con el Esta-do13, la cual se extiende a los so-cios cuando se trata de personas jurídicas, caso en el cual el con-tratista puede ceder la ejecución del contrato a un tercero, previo consentimiento de la entidad14.

Por tratarse de actos adminis-trativos que no requieren acuerdo previo entre las partes, la entidad sólo está obligada a notificarlos al contratista, que puede ejercer su derecho de defensa agotando la vía gubernativa, como paso previo a acudir ante la Jurisdic-ción Contencioso Administrativa, los jueces, ejerciendo la acción contractual.

tienen elementos comunes, como son que el Estado no puede apli-carlas sin que previamente se haya tratado de lograr un acuerdo con el contratista11, se deben adoptar mediante un acto administrativo motivado12 y contra ellas sólo pro-cede el recurso de reposición en la vía gubernativa. En el evento en que la administración no cambie de opinión, el contratista pue-de acceder a la vía judicial, que consiste en acudir a los tribuna-les administrativos utilizando la acción contractual. Sin embargo, si el contratista no soluciona los problemas que dieron origen a la utilización de las facultades uni-laterales ó no ejerce su defensa, la entidad puede y debe obligarlo a reconocer y pagar las indem-nizaciones y compensaciones a que haya lugar; por el contrario, si el particular ejerce su derecho y sus pretensión prospera, es a la entidad estatal a quien le co-rresponde ajustar las condiciones contractuales para garantizarle al particular el equilibrio económico del contrato, en caso que este se vea afectado.

Si bien es cierto, la facultad de interpretación unilateral se pre-senta cuando existe discrepancia del análisis del contrato entre la entidad y el contratista, la misma no permite a la administración cambiar por vía de interpretación, la naturaleza jurídica del mismo; lo anterior, además de constituirse en una vía de hecho, implicaría la pérdida de la seguridad jurídica en el desarrollo de la política de con-tratación estatal.

Entre tanto, la facultad de modificación unilateral es la que permite a la entidad pública va-riar el contrato para adicionar o suprimir obras, trabajos o sumi-nistros contratados. Si la variación es mayor al 20% del valor inicial del contrato, el contratista puede renunciar a su ejecución; pero si es inferior a dicho monto la en-tidad puede obligarlo a ejecutar-

10 Constitución Política de Colombia Artículo 211 y Ley �8� de 1��8.

11 Obviar este paso se constituye en una vía de hecho que puede generar un litigio que de entrada será perdido por parte del Estado.

12 Es decir que se explican detallada-mente las razones por la que se tomó esa medida.

13 Artículo 8° Ley 80 de 1��3. 1� Inciso 2º, Artículo �1 de la Ley 80 de 1��3.



En cuanto al sometimiento a la ley colombiana, se debe precisar que si bien es cierto esta facultad existe en virtud del principio de la titula-ridad de la ley, en realidad está en desuso por dos razones; de una parte porque el mismo EGC de manera expresa prohíbe a las entidades vedar la utilización de tribunales de arbitramento para la resolución directa de las controversias contractuales, toda vez que de esta manera se obtiene una solución más rápida de las controversias.

“Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales. Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.”15

De otra parte, porque nos encontraríamos frente a un choque de normas, en este caso la del EGC y lo acordado en los TLC suscritos y ratificados por Colombia, que como ya se explicó, pasan a hacer parte de la legislación interna, entrando a prevalecer sobre el EGC.

Aunado a lo anterior, en cuanto a la revisión que realice la Honorable Corte Constitucional de los TLC negociados por Colombia, el máximo tribunal puede realizar el control de su competencia desde tres puntos de vista:

1) Que realice una revisión absoluta del tratado, consistente en revi-sar todo el texto del tratado contenido en la ley que reciba del Congreso de la República y contrastarlo contra todo el texto de la Constitución. En este caso el fallo que emita podría ser de declaratoria de inexequi-bilidad parcial del tratado16, debido a las implicaciones en subsectores de la economía que hayan salido perjudicados en la negociación, lo que daría al traste con el tratado, toda vez que ningún gobierno aceptaría modificaciones a los términos estipulados en el texto aprobado por los equipos negociadores,

2) Que la corte adopte la línea, según la cual las relaciones interna-cionales del país están en cabeza de la rama ejecutiva del poder público y solo se remita a revisar el cumplimiento de las formalidades del trata-do, por lo que el fallo sería la declaratoria de exquebilidad, y

3) Que debido a las implicaciones que en materia de bienestar tenga el TLC objeto de estudio, la corte opte por verificar tres cosas: a) que las decisiones tomadas en las negociacioones no fueron tomadas ino-pinadamente y que por el contrario se basaron en cuidadosos estudios. b) que el Congreso de la República analizó otras alternativas; pero en-contró que eran menos eficaces en términos de protección del derecho al trabajo y c) que al realizar el control de constitucionalidad verifique que la medida no es desproporcionada, es decir que la protección del derecho al trabajo no es excesivo frente a los logros en términos de fomento al empleo.

Esta última posición, fue la que adoptó la Corte en la Sentencia C-038 del 27 de enero de 2004, al declarar la exequibilidad de la ley 789

1� Artículo �� Ley 80 de 1��3 e incorporado en el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos - Decreto Extraordinario 1818 de 1��8, artículo 22�.

1� Que es contrario a la Constitución.



de 2003, mediante la cual se adoptó la reforma laboral17. El problema de esta alternativa radicaría en que la corte deja abierta la posibilidad de revisar hacia el futuro los efectos de los TLC, en especial en materia de empleo, lo cual podría entenderse como una posible inestabilidad jurídica para el cumplimiento del acuerdo, como al efecto sucedió con la petición de la Procuraduría General de la Nación a la Corte Constitucio-nal para que declarase la inexequibilidad de la mencionada norma, ante los pobres resultados que ha generado en creación de empleo.

Efectos de los TLC en la contratación estatal.

Para entender las implicaciones de los acuerdos comerciales en la contratación estatal, es necesario precisar que los TLC son acuerdos de integración económica que suscriben dos o más países con la finalidad de promover el intercambio comercial, donde sólo se contempla la libre movilidad de dos factores de producción, el capital a través de los mo-vimientos financieros18 y de la tierra, en este caso de sus productos, es decir la libre movilidad de mercancías y servicios19, evento en el cual no se contempla la libre movilidad del factor trabajo, por cuanto lo que se negoció fue un simple acuerdo comercial y no un acuerdo de integra-ción económica como sucedió en la UE20.

En el caso del TLC con los Estados Unidos, el texto negociado adop-ta medidas que ya se encuentran en el EGC, como son el respeto al debido proceso21, transparencia22, trato nacional, mediante el cual los Estados se comprometen a brindar al proveedor de la contraparte un trato no menos favorable que el que otorga al mejor de sus nacionales; y reconoce el principio de No Discriminación, que prohíbe a la entidad pública exigir condiciones adicionales o rechazar a un contratista por el simple hecho de ser foráneo, es decir, que se garantiza el pie de igualdad de los proveedores al momento de licitar23. Dentro de los temas inclui-dos en el mencionado tratado, que podrían obligar a hacer ajustes en la regulación en materia de contratación estatal encontramos:

1) El plazo no menor a 30 días para la presentación de las ofertas, siempre que se hayan publicado previamente en medio electrónico, en caso contrario el plazo será de 40 días.

2) La creación del Comité de Contratación Pública24, el cual se constitu-ye como una autoridad independiente para revisar las impugnaciones, y

3) La estipulación de límites o umbrales para aplicación del TLC cuando se trate de compras de entidades del nivel central del gobierno así: a) para contratación de bienes y servicios USD $64.786 millones b)

1� Fedesarrollo – Análisis de coyuntura económica legislativa No. 1� – marzo 200�.

18 Capítulos de Inversión y servicios financieros.

1� Que es contrario a la Constitución.

20 Unión Europea.

21 Constitución Política de Colombia, Artículo 2� y Ley 80 de 1��3, Artículos: 22 - Re-gistros de proponentes, ��, �8 y �� Sanciones a servidores públicos que infrinjan las normas del EGC.

22 Congreso de la República, Ley 80 de 1��3, Artículo 23.

23 Ibíd., Artículo 20, sobre la reciprocidad. 2� Texto aprobado del TLC con los Estados Unidos de Norte América, Capítulo � Contra-tación Pública. Artículo �.1� Comité sobre contratación pública. Pág. 1�.



para contratación de servicios de construcción: USD $7.4 millones si se trata de entidades norteamericanas pertene-cientes a los Estados de la Unión Americana que suscriben el Tratado, estos son los Estados de California, Florida, New York y el Distrito de Columbia y USD $8 millones si se trata de empresas colombianas.25.

El sistema de contratación en Estados Unidos es diferen-te al nuestro, en la medida en que en ese país la contrata-ción se estructura en fases que van desde la presolicitud, la solicitud, el análisis de la propuesta, el anuncio de adjudica-ción y finalmente la administración del contrato. No se exi-ge presencia comercial pero si existen listas de proveedores calificados y especificaciones técnicas para los productos y los contratos se pueden adjudicar mediante procedimientos simplificados, con licitaciones cerradas y programas de com-pras consolidadas, entre otros.

Finalmente, en cuanto al tema de resolución de con-flictos, se debe entender que los TLC operan como una instancia a la que sólo pueden acudir “las partes que lo suscribieron”, es decir los Estados. De manera que si un contratista llegare a sentirse vulnerado en sus derechos, no podría acudir directamente, por ejemplo al capítulo 21 del TLC con los Estados Unidos en defensa de sus intereses, por cuanto en virtud de ese tratado el Estado Colombiano es el único facultado para hacerlo, y además porque el em-presario ya cuenta con un camino expedito para defender sus intereses, acudiendo a los tribunales de arbitramento pactados al momento de suscribir el contrato ó en su de-fecto agotar las instancias judiciales ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción contrac-tual. Lo que si puede hacer el empresario es incoar a su gobierno, en nuestro caso el colombiano, para que agote el mecanismo de solución de controversias previsto en el tratado que se surte en tres etapas:

1) Consultas: cuando considere que algún hecho, ope-ración, vía de hecho, acto administrativo o contrato contra-venga lo estipulado en el tratado y en consecuencia, vulnere los intereses de uno de sus ciudadanos o empresas. En esta etapa se busca una solución directa entre las partes y el pla-zo es de 60 días desde la radicación de la solicitud.

2) Intervención de la Comisión Ministerial: agotada la primera etapa y sin que se haya logrado acuerdo alguno, cualquiera de las partes puede solicitar la conformación de la comisión, que se reunirá dentro de los 10 días si-guientes a la petición y que a su vez podrá convocar a asesores o técnicos que manejen el tema de la controver-sia, acudir a los buenos oficios y buscar la conciliación entre los gobiernos y formular recomendaciones, en un plazo no mayor a 30 días.

2� Texto aprobado del TLC con los Estados Unidos de Norte América, Capí-tulo �.1, Anexo, Compras del sector público, Sección A. (Borrador sujeto a autenticación de las partes y aprobación de los respectivos congresos).



3) Si a pesar de haberse agotado las anteriores instancias, las partes no logran resolver el problema, cualquiera de ellas puede solicitar que se establezca el panel arbitral que estará facultado para: a) rendir un informe preliminar en que se emitan las conclusiones o determinaciones; en esta etapa las partes pueden formular observaciones o solicitar aclaraciones, y b) redactar un informe final con las recomendaciones que deben ser acogidas por las partes.

En el evento que la parte afectada incumpla el dictamen o laudo proferido por el panel arbitral, el empresario afectado puede solicitar una compensa-ción económica. Aquí es donde podría salir multado el Estado; la multa debe ser mutuamente aceptada, según lo estipulado en el punto 7 del artículo 21 del TLC con los Estados Unidos, correspondiente a solu-ción de controversias.

“... La comisión podrá decidir que la contribución monetaria se pague a un fondo que ella misma es-tablecerá y que se utilizará bajo su dirección, en ini-ciativas apropiadas para facilitar el comercio entre las partes...´26”

En consecuencia, ante la eventualidad de un liti-gio contractual, una entidad del Estado podría verse abocada a indemnizar a un contratista extranjero vía laudo arbitral o sentencia judicial y de manera adi-cional el Estado colombiano colateralmente también podría sufrir un detrimento patrimonial originado en la controversia contractual, en virtud de lo acordado en el capítulo 21 de solución de controversias del TLC, en el caso de los Estados Unidos.

Conclusión:

Los TLC ampliarán el espectro de obligaciones contractuales del Estado al permitir que no sólo se llame a las entidades ante un tribunal de arbitramen-to o ante los jueces, sino que también el Estado co-lombiano puede ser llamado a responder por posibles errores de sus entidades en las instancias de solución de controversias que prevén dichos acuerdos.

Bibliografía

Normas consultadas: Constitución Política de Co-lombia, Decreto 150 de 1976, Decreto 222 de 1983, Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007.

Documento “La defensa del interés público en la contratación pública no es un dilema moral” María Margarita Zuleta González.

Fedesarrollo – Análisis de coyuntura económica legislativa No. 15 – marzo 2006.

Presentación: El Mercado de Contratación Pú-blica de Estados Unidos: Oportunidades y Desa-fíos para Colombia Texto aprobado del TLC entre Colombia y los Estados Unidos. – Trade – Legal & Consulting.

2� Texto aprobado del TLC con los Estados Unidos de Norte América, Capítulo 21. Solución de controversias, Artículo 21.1� – Incumplimiento – suspensión de beneficios-. Pág. 10.


Resumen: La Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación (PGN) y la Contraloría General de la República (CGR), suscribieron un convenio de cooperación y apoyo contra la corrup-ción. En el marco de dicho convenio, la PGN desde su función preventiva y la CGR, en el ejercicio de la revisión a la gestión ambiental de las entidades del Estado, se propusieron realizar la evaluación de las transferencias del sector eléctrico (TSE), consideradas como una de las principales rentas con que cuentan las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) y los municipios para la gestión ambiental en Colombia: su monto para el periodo 2004-2006 es de aproximadamente $0.327 billones que se re-parten en $0.196 billones para las CAR y $0.131 billones para los municipios. Según la Ley 99 de 1993, esta transferencia tiene una destinación específica para la protección y conservación de las cuencas hidrográficas que surten las diferentes hidroeléctricas, para conservar ambientalmente las zonas de influencia de las termoeléctricas y para saneamiento básico, pero, como se verá a través de este docu-mento, no todos estos recursos están siendo destinados en lo que señala la ley. .

La Ley 99 de 1993 busca responsabilizar a quienes causen un impacto negativo al medio ambiente, a través de instrumentos legales, administrativos y económicos, que generen recursos para la mitigación de los daños ambientales y para el fortalecimiento de la capacidad de gestión de las autoridades ambientales. Por esta razón el artículo 45 de dicha ley es explícito en indicarle a las empresas generadoras de energía, ya sean centrales hidroeléctricas o termoeléctricas la obligación de transferir un porcentaje de sus ventas brutas, 6% y 4% respectivamente, repartido entre las corporaciones y los municipios situados en su zona de influencia. Tales recursos deben ser ejecutados por estas entidades como compensación al medio ambiente por la actividad de generación energética, es decir, en actividades de protección, conservación, mitigación y, en gene-ral, la defensa de la cuenca aportante o la zona de influencia directa. Se hace entonces indispensable, analizar cómo ha sido la gestión de las entidades ejecutoras y cuál ha sido el uso dado a los recursos transferidos por concepto de generación de energía.

María Carolina Hernández Villegas*Valeria Saldarriaga Sola**Diego Alejandro Cháves Martínez***

Gestión y administración

pública

a las CAR y a los municipios

* Economista, Magister en Gestión Ambiental. Asesora, Procuraduría Delegada para Asuntos Agrarios y Ambientales, Procuraduría General de la Nación.**Economista, Magister en Economía. Asesora, Procuraduría Delegada para Asuntos Agrarios y Ambienta-les, Procuraduría General de la Nación.***Economista, Especialista en Evaluación Social de Proyectos. Profesional, Contraloría Delegada para el Medio Ambiente, contraloría General de la República.

Evaluación de las transferencias del sector eléctrico



Transferencias a las corporaciones

Las corporaciones disponen de diferentes fuentes de financiamiento tanto para su funcionamiento como para la ejecución de proyectos encami-nados a cumplir las funciones que les ha asignado la ley. Algunos de estos recursos cuentan con una destinación específica, como es el caso de las transferencias del sector eléctrico.

Entre el 2004 y el 2006, como se observa en el cuadro 1, las 33 corpo-raciones autónomas regionales tuvieron ingresos por $2.6 billones a precios corrientes, siendo las fuentes más importantes los recursos de capital y la sobretasa al impuesto predial que, en promedio, representan el 42,8% y el 28,8% respectivamente. Las TSE se ubican como la tercera fuente de recur-sos más importante, con el 7,7% que corresponde a $0.196 billones.

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La corporación que más recibió ingresos por TSE, fue Cornare con $31.923.888, ubicada en el oriente del departamento de Antioquia, se-guido por Corpoguajira, la Corporación Autónoma Regional del Atlán-tico (CRA) y Corpoguavio con $17.129 millones, $16.374 millones y $15.431 millones respectivamente.

Cuadro 2Recursos recibidos por las corporaciones por concepto

de TSE 2004 -2006(Precios corrientes - miles de $)

Fuente: MAVDT, Informes de las Corporaciones Autónomas Regionales 2004, 2005, 2006.

Proyecto 2004 2005 2006 TotalCORPOCESAR 0 112 0 112CORPOAMAZONIA --- 0 249 249CORPOURABA --- 183 78 261CORPORINOQUIA 21 254 0 275CRQ 0 0 327 327CDMB 98 137 115 350CORALINA --- 199 413 612CORTOLIMA 398 397 0 795CARDER 331 329 212 872CARSUCRE 0 101 853 954CORPONOR 706 466 0 1.172CSB 0 0 1.679 1.679CVS 923 1.082 354 2.359CAM 0 2.456 264 2.720CORPAMAG 0 0 3.101 3.101CARDIQUE 207 204 3.360 3.771CRC 1.180 1.971 2.043 5.195CDA --- 0 5.210 5.210CORPOCALDAS 2.091 2.672 535 5.298CORPOBOYACA 1.279 1.727 2.504 5.511CAS 419 657 4.953 6.030CORPOCHIVOR 4.377 4.000 0 8.377CORMACARENA --- 0 9.659 9.659CORPONARIÑO 0 184 10.369 10.553CVC 2.557 2.987 5.567 11.111CAR 6.334 5.011 2.695 14.040CORANTIOQUIA 6.993 7.064 190 14.247CORPOGUAVIO 7.007 8.425 0 15.432CRA 6.115 9.668 591 16.374CORPOGUAJIRA 666 236 16.227 17.129CORNARE 14.372 17.527 25 31.924TOTAL 56.075 68.049 71.576 195.699

La CGR, mediante la evaluación a la línea de gestión denominada Transferencias del Sector Eléctrico [incluida en el Plan General de Au-ditoria (PGA) para las vigencias 2004 al 2006] revisó la gestión de las corporaciones que reciben estos recursos, arrojando algunos resultados en torno a su manejo.

Se encontró que en relación con la administración de las TSE, las CAR tienen muchas falencias, debido a que algunas corporaciones no



cumplen con lo establecido con el artículo 45 de la ley 99, donde se especifica que estos recursos deben ser destinados a la protección del medio ambiente, a la defensa de la cuenca hidrográfica y al área de influencia del proyecto, y sólo el 10% del total puede ser utilizado para gastos de funcionamiento.

Es justo reconocer que en la revisión hecha en el proceso audi-tor a las autoridades ambientales, se advierte que durante los últimos años Corpochivor1 Corporinoquia2, CAS3, Corpocaldas4, Corpoguajira5, CDMB6 y Corponariño7 han avanzado durante el periodo de análisis en la formulación de los Planes de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca Aportante (POMCA) para las hidroeléctricas y los Planes de Manejo del Área de Influencia (PMAI) para el caso de las Termoeléctricas, debido a la priorización de la que han sido objeto. Así mismo, se observó que algunas corporaciones como la CVC8 ó la CAR9 para el año 2005 no destinaron estos recursos de manera oportuna, generando rezagos en la ejecución de los planes.

En el tema particular de los POMCA, la CGR y la PGN tienen algunas observaciones. A pesar de que los POMCA son un instrumento de plani-ficación diseñado para avanzar en la gestión integral del recurso hídrico, toda vez que permite analizar de forma sistémica el ciclo del agua, el uso del suelo, las externalidades negativas de las diferentes actividades humanas que utilizan el recurso hídrico, la oferta ambiental local, entre otros aspec¬tos, sólo 37 cuencas en el país cuentan hoy con POMCA implementados, lo que representa un área de 3.633.113 de hectáreas y 194 cuencas han sido declaradas en ordenación cubriendo 17.320.262 hectáreas. El reducido avance que ha tenido su implemen¬tación, de-muestra la baja apropiación del mismo y, por ende, de su impacto en la conservación y manejo del recurso hídrico10.

Persiste una débil articulación institucional que impide dinamizar este proceso de plani-ficación y, por tal razón, no se cuenta con infor-mación actualizada que permita ajustar los planes, programas y pro-yectos. Se requiere, por lo tanto, mejorar el conocimiento en aspectos sociales y económicos (comportamiento poblacional, educación, tenen-cia de la tierra, uso del suelo, distribución predial, actividades econó-micas), cartográficos (mejoramiento de la escala, predial, catastral, áreas homogéneas) y ambientales (oferta, concesiones, vertimientos, tasas, calidad)11.

Sin embargo, la deficiente información de la oferta de agua en el país se explica porque no se tiene una red de monitoreo de la calidad del agua de las fuentes abastecedo¬ras; no se cuenta con un inventa-rio actualizado de usuarios que permita determinar la demanda real y los vertimientos puntuales que proporcionarían la información reque-rida para precisar las relaciones causa – efecto; se siguen construyendo pozos para la explotación de agua subterránea sin que previamente exista un permiso para ello; se otorgan concesiones sin contar con la información necesaria; persiste una baja cobertura en la instalación de medidores de caudal a usuarios, así como la ocupación de bienes de uso público y áreas en riesgo12.

Se siguen presentando dificultades relacionadas con la deficiente ca-pacidad técnica y operativa de las corporaciones, el débil avance tecno-lógico, la ausencia de información cartográfica y temática a escalas de-talladas, desarticulación de los diferentes instru¬mentos de planeación, bajo nivel de participación, deficiente armonización de los instrumentos

1 Informe de auditoría gubernamen-tal con enfoque integral Corporación Autónoma Regional de Chivor – Cor-pochivor. Vigencia 200�. Abril 200�, Contraloría General de la República Pág. ��.

2 Informe de auditoría gubernamen-tal con enfoque integral Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia - Corporinoquia. Vigencia 200�. Abril 200�, Contraloría General de la Repú-blica Pág. �8.

3 Informe de Auditoría gubernamental con enfoque integral Corporación Au-tónoma Regional de Santander, Vigen-cia 200�, mayo de 200�, Contraloría General de la República Pág. 32.

� Informe de auditoría gubernamental con enfoque integral Corporación Au-tónoma Regional de Caldas – Corpo-caldas, Vigencia 200�, abril de 200�. Contraloría General de la República Pág. 32.

� Informe de auditoría gubernamen-tal con enfoque integral Corporación Autónoma Regional de Guajira – Cor-poguajira, Vigencia 200�, mayo 200�. Contraloría General de la República Pág. 2�.

� Informe de auditoría gubernamen-tal con enfoque integral Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible de la Meseta de Bucara-manga. Vigencia 200�, Contraloría General de la República mayo de 200�. Pág. ��.

� Informe de auditoría gubernamental con enfoque integral Corporación Au-tónoma Regional de Nariño –Corpona-riño. Vigencia de 200�, mayo de 200�, Contraloría General de la República Pág. �8.

8 Informe de auditoría CVC Op. Cit.

� Informe de Auditoría gubernamen-tal con enfoque integral, Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. Vigencia 200�. Junio de 200�. Contraloría General de la República. Pág. ��.

10 “La calidad del agua para consumo humano en Colombia” en Informe al Congreso sobre el Estado de los recur-sos naturales y del Medio Ambiente 200�-2008. Contraloría General de la República, pág. 21�.

11 Ibíd., pág. 21�.

12 I Ibíd., pág. 218.



de planificación, y constantes cambios de los profesionales responsables en los municipios, departamentos, corporaciones y demás instituciones responsables, generando rezagos en los procesos.13

En cuanto a la ordenación de cuencas aportantes, una dificultad de fondo para su implementación efectiva, lo constituye la extensión de las cuencas. En el caso de grandes cuencas, ni siquiera los esfuerzos nacionales han permitido consolidar el ordenamiento por las diferencias de intereses entre las administraciones terri-toriales, las autoridades am¬bientales con jurisdicción y los sectores productivos y de la sociedad civil en general. En este sentido, buena parte de los esfuerzos se han encaminado a la ordenación de cuencas de menor extensión (microcuencas), las cuales son las principales aportantes de las hidroeléctricas de este país. Es de especial importancia que desde el nivel nacional se establezcan lineamientos para el ordenamiento de tales espacios, de tal suerte que contribuyan y agreguen en el mediano plazo a la solución de los problemas regionales, pues de lo contrario la decisión se encaminará a la atención de problemas del orden local que poco

13 Ibíd., pág. 218.

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impacto han tenido en el ordena-miento ambiental del país y en la conservación de los bienes y ser-vicios ambientales14.

En lo relacionado con el ma-nejo financiero de la TSE, algu-nas problemáticas identificadas están asociadas a que algunas CAR cuentan con recursos por este concepto sin ejecutar; así mismo, existe un vacío normativo asociado a la destinación de los rendimientos financieros gene-rados cuando la transferencia es manejada a través de esquemas fiduciarios, situación que debería ser consultada en los altos tribu-nales. Así mismo, se encontró que muchas corporaciones hacen uni-dad de caja con estos recursos, no los destinan de manera oportuna, sus presupuestos no corresponden con las transferencias recibidas y, por último, hay desconocimiento frente al número y producción de los autogeneradores de energía en las diferentes regiones15.

Otro problema recurrente, que enfrentan autoridades ambientales como Corporinoquia16 y Corpoama-

zonia17, son los procesos jurídicos con las generadoras, argumentando en la mayoría de ocasiones, el no ser sujeto pasivo para el cobro de dicha transferencia.

En cuanto a la destinación de estos recursos, existen casos concretos como el de Cornare, don-de la transferencia financian la estrategia de “Sos-tenibilidad Ambiental para la Competitividad” PAT 2004-2006 “ no acatando lo establecido la Ley 99 de 199318 y el de Corpochivor en el año 2004, donde

1� “La Planificación y el ordenamiento ambiental del territorio”, en Informe al Congreso sobre el Estado de los recursos Natura-les y del Medio Ambiente 200�-200�. Contraloría General de la República, Bogotá, pág. 2��.

1� Se define como Autogenerador, aquella persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. Por lo tanto, no usa la red pública para fines distintos al de obtener respaldo del Siste-ma Interconectado Nacional y puede o no, ser el propietario del sistema de generación. Tomado de: http://www.eeb.com.co/?idcategoria=11��.

1� Informe de auditoría gubernamental con enfoque integral, Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía - Corporino-quía. Vigencia 200�. Abril de 200�. Pág. �8.

1� Informe de auditoría gubernamental con enfoque integral a la cuenta, Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía - Corpoamazonía. Vigencia 200�. Mayo de 200�. Contraloría General de la República Pág. 3�.

18 Informe de auditoría gubernamental con enfoque integral modalidad abreviada. Corporación Autonóma Regional de los Ríos Negro y Nare - Cornare. Vigencia 200�. Mayo de 200�, pág ��.

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la corporación no tiene un control exacto sobre la forma como se están invirtiendo los recursos de la TSE y no puede garantizar que el porcentaje corres-ponda con el establecido por el artículo 45 de la ley 99. Adicionalmente se observa que de ésta cuenta bancaria se realizan giros para el pago de una parte de la nómina de la corporación así como pagos de pasantías y viáticos19.

Finalmente, las corporaciones no poseen indica-dores ambientales sobre el estado actual de las cuen-cas abastecedoras, o las zonas de influencia de los proyectos, que permitan tomar decisiones sobre la priorización de acciones de mitigación o protección en la zona, como quiera que la generación de ener-gía depende de manera directa de las condiciones de oferta en cantidad y calidad del recurso hídrico de la cuenca que abastece la generadora.

En esta tarea, y en virtud de la actual fase de im-plementación de los diferentes POMCAS, se considera necesario que las corporaciones trabajen de manera conjunta con las empresas generadoras para empe-zar a consolidar información ambiental que permita conocer el estado real de las cuencas. Aquí es indu-dable que se debe pasar de evaluar como indicador de gestión la formulación e implementación de los POMCAS y PMAI, a analizar el estado ambiental real de las cuencas y de las zonas de influencia y si se ha observado un mejoramiento durante el periodo en que se han recibido e invertido la TSE en las diferen-tes regiones.

Transferencias a los municipios

De los 191 municipios reportados por la Asocia-ción Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica (Acolgen) como receptores de la TSE, 130 respondie-ron la encuesta diseñada por la PGN y la CGR20. Adi-cionalmente, 14 más respondieron y declararon no recibir TSE debido a que no tienen ninguna cuenca o embalse en su corregimiento.

Los municipios que diligenciaron la encuesta re-portan recursos por $130.772 millones, sobresaliendo como el que recibe más TSE San Carlos (Antioquia), seguido por Buenaventura (Valle del Cauca) y Caroli-na del Príncipe (Antioquia), los cuales representan el 21.18% del total. También se destaca que 39 muni-cipios superaron en la sumatoria de los tres años los $1.000 millones.

Además de las encuestas a municipios y CAR, se solicitó la información sobre TSE para los años 2004 a 2006 directamente a Acolgen. Al comparar las ci-fras de la asociación con las encuestas, se encuentran diferencias importantes ya sea porque las entidades

territoriales dicen haber recibido más recursos ó porque Acolgen reporta haber entregado más de lo que dicen las entidades territoriales.

En cuanto a la primera observa-ción Bucaramanga, Ibagué, Miranda, Patía, Riofrío, San Pablo, Sonsón, Tá-mesis y Villavicencio, tienen empresas generadoras de energía que no están vinculadas a Acolgen, por lo tanto, $1.892 millones recaudados entre el 2004 y el 2006 no se tienen en cuen-ta al comparar y observar los datos de la asociación. En cuanto a la se-gunda observación, más adelante se revisaran las posibles causas para que ocurra esta situación.

En el cuadro 3, se señalan los mu-nicipios que muestran en su reporte haber recibido $50 millones de más21 comparado con lo reportado por las empresas asociadas en Acolgen. El municipio que presenta la diferencia más significativa es San Carlos (An-tioquia), que declaró recibir $3.008 millones más, de lo que la asociación dice haber entregado. Esta diferencia se puede deber a que el municipio no está separando los recursos de acuerdo a su origen, o por algún error en los proce-dimientos contables, o por que la em-presa de energía no reportó el valor real de su transferencia por los mismos mo-tivos que el municipio, ó diferencias en la temporalidad de la causación; pero el problema real que evidencian estas inconsistencias es la falta de claridad en el manejo de los recursos.

1�Informe de auditoría gubernamental con enfoque integral regular a la Corporación Autónoma Regional de Chivor – Corpochi-vor. Vigencia 200�, Mayo de 200�. Pág. �1.

20 De estos 130 municipios, � de ellos re-portaron empresas de energía adicionales que no se encuentran asociadas en Acol-gen.

21 Valor tomado por considerarse significa-tivo para realizar actividades importantes de mejoramiento de las cuencas y protección de las zonas de influencia, sin desconocer que con montos inferiores también pueden desarrollarse tareas estratégicas favor del medio ambiente con contrapartidas.


Cuadro 3Diferencia de TSE, de más de $50 millones de pesos entre Acolgen

y los Municipios, a favor de los Municipios 2004 – 2006

(Precios corrientes - miles de $)

Fuente: PGN – CGR, con base en información suministrada por los Municipios y Empresas Generadoras de Energía

Municipio Departamento 2004 2005 2006 Total

SanCarlos Antioquia -2 3.161 -152 3.008Concepción Antioquia -61 346 -10 274SantoDomingo Antioquia -63 265 -8 194SanRafael Antioquia -89 215 27 154Granada Antioquia 0 147 0 148SanVicente Antioquia -122 286 -23 140Caldas Antioquia 52 45 9 106Rionegro Antioquia -117 287 -68 103Guarne Antioquia -98 237 -41 98SanRoque Antioquia -14 107 -1 93Marinilla Antioquia -86 177 -8 83LaCeja Antioquia -35 120 -26 60Ventaquemada Boyaca 1 20 62 83Palestina Caldas 379 207 366 952Chinchina Caldas -64 411 411 757Samaná Caldas 95 341 97 532Villamaria Caldas -13 242 291 520Pensilvania Caldas 29 125 17 171Manizales Caldas 5 55 60 119Purace Cauca 19 197 56 272Suarez Cauca 36 -21 48 63Tierralta Cordoba 166 -98 46 115Gachetá Cundinamarca 856 -23 3 836Junín Cundinamarca 48 -22 141 167SanCayetano NortedeSantander 67 10 -3 74SantaRosadeCabal Risaralda 3 131 159 294Santuario Risaralda 69 123 56 249Cimitarra Santander 10 100 -33 76Buenaventura ValledelCauca 416 -278 543 681TOTAL 1.490 6.911 2.023 10.423



Igualmente, existen diferencias enormes entre los resultados que presentan los municipios y Acolgen. Por ejemplo el caso de El Peñol (Antioquia), donde se observan datos que difieren en $1.198 millones y Carolina del Príncipe (Antioquia) que reporta en la base de datos de Acolgen $6.277 millones y a la PGN y CGR reporta $5.332 mi-llones, lo cual por las razones expuestas anteriormente ameritarán desarrollar entre la PGN y la CGR acciones conjuntas para iniciar una investigación a fondo.

Cuadro 4

Diferencia de TSE, de más de $50 millones de pesos entre Acolgen y los Municipios, a favor de las Empresas Generadoras de Energía

2004 - 2006

(Precios corrientes - miles de $)

Fuente: PGN – CGR, con base en información suministrada por los Municipios y Empresas Generadoras de Energía

Municipio Departamento 2004 2005 2006 Total

Marsella Risaralda 0 243 203 446

Guadalupe Huila 285 0 -1 284

Tausa Cundinamarca 131 -1 50 181

Guatavita Cundinamarca 32 1 133 167

Tocancipá Cundinamarca 3 20 78 101

Guasca Cundinamarca 49 80 -29 101

Almeida Boyaca 38 34 0 72

ElPeñol Antioquia 1.440 -334 92 1.198

CarolinadelPríncipe Antioquia 249 251 444 945

Entrerrios Antioquia 46 103 146 296

Guatape Antioquia 285 -252 82 116

SantaRosadeOsos Antioquia -33 30 82 79

DonMatias Antioquia 22 -4 46 64

SanPedro Antioquia 23 -22 58 59

22 Entendido mejoramiento ambiental como las obras en acueductos y alcantarillados urbanos y rurales, tratamiento de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos. Parágrafo 2, artículo �� de la Ley �� de 1��3.



Inversión en medio ambiente por parte de los municipios

De los 130 Municipios que hicieron la encuesta, 47 (36.2%), no hicie-ron ninguna inversión en actividades de saneamiento básico mejoramiento ambiental22 en los tres años en cuestión; sólo el 46,9% invirtió durante los tres años en este rubro, aunque por la información entregada no se puede conocer si fue el monto reglamentario. El restante 16,8% invirtió uno o dos años en el tema ambiental. Lo anterior demuestra que menos de la mitad de los municipios que reciben este tipo de recursos tiene un claro conoci-miento y compromiso con la asignación de estos.

Cuadro 5

Inversiones en actividades de mejoramiento ambiental de los municipios

2004 - 2006

Fuente: PGN – CGR, con base en información suministrada por los Municipios

InversiónenMedioAmbienteNo. Municipios %

NingúnAño 47 36,2%

Lostresaños 61 46,9%

2004 3 2,3%

2005 0 0,0%

2006 6 4,6%

2004-2005 5 3,8%

2004-2006 3 2,3%

2005-2006 5 3,8%

TOTALMunicipios 130 100%

En cuanto a la destinación de las inversiones, solamente los siguien-tes municipios reportaron el mismo valor de TSE recibidas como lo in-vertido en diferentes proyectos (es decir el mismo valor de la fuente y el uso): Abejorral, Bucaramanga, Altamira, Buenaventura, Chocontá, Copacabana, Gachancipá, Ituango, La Capilla, La Dorada, Madrid, Mar-quetalia, Morales, Paicol, Patía, Sabaneta, Saladoblanco, Samacá, Sama-ná, San Agustín, San Roque, Sésquile, Soacha, Suaza, Támesis, Tunja, Turmequé, Valencia, Villavicencio y Yotoco. El gasto total de estos Mu-nicipios suma $19.945 millones de pesos, donde el 8,18% se invirtió en temas de la cuenca o de la zona de influencia, tal como lo indica la Ley 99 de 1993. La mayor parte de estos recursos se usaron para el pago de déficit fiscal y financiero y para agua potable y saneamiento básico con un 38,68% y 12,47% respectivamente, lo cual explícitamente va en contravía de lo dispuesto por la ley.

Los datos de los 100 Municipios restantes no coinciden con las TSE reportadas. Un 13% de estos recursos se destinó para el medio ambiente y la cuenca correspondiente, 24,73% se destinó a agua potable y sanea-miento básico y un 11,5% a otros gastos, llamando la atención la alta destinación para gastos de funcionamiento y construcción de vías. En total, todos los municipios dieron cuenta de $98.824 millones de pesos, y $31,947 millones quedaron sin explicación, cuestión que la CGR y la PGN investigarán más a fondo.



Gasto en saneamiento básico vs. cobertura de acueducto

Para conocer el nivel de incumplimiento de la ley por parte de los mu-nicipios al asignar estos recursos a actividades diferentes a las que allí se establecen, se obtuvo el porcentaje de esta inversión sobre los recursos de TSE con la cobertura de acueducto23. Esta sección del trabajo al igual que el análisis de la destinación de los rubros, se dividió en dos secciones: por una parte, el grupo de los 30 municipios que declararon el mismo valor de recursos recibidos con la destinación y los que presentan unas cifras disimi-les entre sí, es decir aquellos municipios en los cuales las cifras reportadas como recibidas en la TSE es diferente a la que muestran como invertidas.

Al analizar el cuadro 6, se encuentran municipios como La Dorada, con 0% de inversión y cobertura de 95,3%, o en caso contrario Copacabana, con 100% de inversión y cobertura de 95,1%, los cuales en principio po-drían destinar los recursos de TSE en actividades diferentes a saneamiento básico, aunque se haría necesario conocer el estado ambiental en la juris-dicción del municipio.

Cuadro 6

% de Inversión vs. % Cobertura de Acueducto 2006En municipios sin discrepancia en la información.

Fuente % de inversión: PGN – CGR, con base en información suministrada por los municipios.Fuente cobertura acueducto: Sistema Único de Información de Servicios Públicos.

Municipio %deinversiónenSaneamiento %decobertura básicoyMedioAmbiente deacueducto conrecursosdeTSEItuango 0% 52,92%Morales 0% 63,59%Abejorral 0% 64,92%SanRoque 0% 66,39%LaCapilla 0% 71,50%Yotoco 0% 86,08%LaDorada 0% 95,30%Bucaramanga 0% 96,90%Samaná 1% 62,06%Paicol 3% 50,53%SanAgustín 6% 79,39%Buenaventura 8% 76,12%Samacá 32% 81,13%Sesquilé 34% 77,22%Suaza 43% 54,47%Turmequé 61% 87,02%Gachancipa 77% 91,77%Tunja 90% 97,59%Valencia 100% 48,54%Marquetalia 100% 62,94%Altamira 100% 76,23%Saladoblanco 100% 77,41%Tamesis 100% 80,51%Soacha 100% 83,65%Patia 100% 84,69%Choconta 100% 85,72%Villavicencio 100% 89,61%Madrid 100% 94,20%Copacabana 100% 95,08%Sabaneta 100% 98,70%


23 Se ha tomado para efectos de esta evaluación la cober-tura municipal del servicio de acueducto, por tener una mayor información y de mejor calidad, así mismo no se toma la cobertura del servicio de alcantarillado para no “casti-gar” a los municipios con los menores niveles históricos de cobertura en la prestación de este servicio. Finalmente, dada la deficiente información am-biental municipal, se reconoce que es difícil generar algún tipo de análisis comparativo que incorpore los avances en la protección y conservación del medio ambiente en cada uno de los municipios, que permita conocer su situación.


También existen casos como el de Abejorral y Morales con una inversión del 0% y 1% en actividades de sanea-miento básico y protección ambiental, respectivamente, y una cobertura de Acueducto de 65% y 63,6%, la cual en principio se considera baja al contar una fuente tan impor-tante de este tipo de recursos, siendo más significativa para el caso de Morales, que percibió durante los años analizados en este estudio $ 1.123 millones. Otros municipios como Paicol, Samaná y Suaza, presentan una situación similar, lo cual amerita una revisión a su gestión.

Para el segundo grupo de análisis, es decir aquellos municipios en los cuales los montos recibidos por TSE no coinciden con las cifras de gasto reportadas, se presenta una situación similar al ítem anterior, donde los porcenta-jes de inversión en cobertura de acueducto son precarios; allí sobresalen los municipios de Almeida (Boyacá), Chivor (Boyacá), Concepción (Antioquia), El Peñol (Antioquia), Ga-chetá (Cundinamarca) y Junín (Cundinamarca), con bajos niveles de destinación de recursos de TSE para actividades de saneamiento básico y mejoramiento ambiental y paradó-jicamente una baja cobertura en acueducto, lo cual genera algunas reflexiones.

El dinero que por este concepto reciben las CAR posi-blemente no está generando el impacto que el legislador persiguió en su momento. Si bien muchos de los municipios han afrontado durante los últimos años déficit fiscales es-tructurales, que ha implicado en muchas ocasiones prioriza-ción de recursos para inversiones en salud, educación, vías, por no mencionar gastos de funcionamiento, no es menos cierto que la destinación de estos recursos tiene un propósi-to específico y es la preservación de las cuencas o las zonas de influencia de las generadoras eléctricas y cobra una ma-yor importancia al ser uno de los pocos recursos municipales con un claro fin ambiental. Por esta razón es necesario llevar a cabo una labor de sensibilización y seguimiento para el adecuado uso de este recurso.



Cuadro 6

% de Inversión vs. % Cobertura de Acueducto 2006En municipios sin discrepancia en la información.

Fuente % de inversión: PGN – CGR, con base en información suministrada por los municipios.Fuente cobertura acueducto: Sistema Único de Información de Servicios Públicos.

Municipio %deinversiónenSaneamiento %decobertura básicoyMedioAmbiente deacueducto conrecursosdeTSE

Cajibio 0% 32,82%Miranda 0% 63,34%Siachoque 0% 76,32%Riofrío 0% 84,43%Santuario 0% 85,73%Piendamo 0% 86,96%Yarumal 0% 87,83%Chinchina 0% 95,54%Chía 0% 98,35%Gama 1% 32,01%ElPeñol 3% 59,47%Belmira 9% 55,81%Angostura 9% 68,32%SantoDomingo 13% 88,65%Junín 13% 44,43%SantaRosadeOsos 14% 64,96%Silvia 16% 63,25%Entrerrios 16% 75,58%Chivor 20% 56,83%Gacheta 21% 33,16%Guatavita 22% 74,90%SanVicente 23% 70,64%Ubalá 24% 14,59%SanCarlos 24% 85,08%Guarne 25% 80,02%Almeida 28% 62,83%Sutatenza 31% 39,79%Tierralta 32% 41,22%Granada 33% 26,23%Tibana 33% 70,09%Umbita 34% 66,08%Sibaté 37% 96,07%CarolinadelPríncipe 39% 92,62%Suarez 40% 89,99%SanRafael 43% 59,67%Abriaquí 43% 58,32%SanPedro 45% 82,48%Concepción 46% 55,33%Guatape 47% 95,74%Cucunuba 50% 78,68%Guasca 52% 83,85%Tausa 61% 63,42%Marinilla 67% 94,73%Cienaga 67% 78,85%DonMatias 75% 73,50%Ibagué 80% 96,22%Pachavita 81% 63,43%LaCeja 82% 92,07%Subachoque 84% 88,41%Gigante 86% 87,01%

Municipio %deinversiónenSaneamiento %decobertura básicoyMedioAmbiente deacueducto conrecursosdeTSE

Chinavita 87% 77,25%Guateque 87% 87,84%SanCayetano 88% 82,68%Purace 89% 53,95%Cimitarra 90% 62,51%Tibirita 91% 62,73%Ventaquemada 92% 85,47%Pensilvania 92% 57,82%Miraflores 94% 80,25%Sopo 95% 95,52%SantaRosadeCabal 95% 90,99%Machetá 99% 52,60%Jambaló 100% 25,90%Sotará 100% 34,10%Teruel 100% 61,13%Manzanares 100% 61,91%LaPlata 100% 65,11%Tarqui 100% 66,16%Sonsón 100% 67,13%SanAntonio 100% 67,47%Jenesano 100% 71,62%Isnos 100% 72,88%Guadalupe 100% 75,69%Viracachá 100% 75,88%Villapinzón 100% 76,57%Nataga 100% 78,68%Fomeque 100% 79,35%LaCalera 100% 80,01%Pitalito 100% 80,25%Barbosa 100% 80,27%Cucaita 100% 84,43%SanPablo 100% 86,67%Nemocón 100% 86,96%Tabio 100% 93,94%Facatativa 100% 94,50%Caldas 100% 94,61%Rionegro 100% 95,67%LaEstrella 100% 95,84%Funza 100% 95,92%Tocancipa 100% 96,11%Palmira 100% 96,41%Manizales 100% 97,37%Boyacá 100% 97,59%Cajica 100% 98,70%Marsella N.C 75,34%Bojacá N.C 86,80%Palestina N.C 88,25%Villamaria N.C 93,83%Itagui N.C 97,58%Bogotá N.C 98,68%



Conclusiones

En el caso de las corporaciones, aunque existen importantes desa-rrollos, se hace necesario seguir tra-bajando en la formulación e imple-mentación de los POMCA y los PMAI, elementos de planificación esenciales para la adecuada orientación de los recursos, evitando su destinación para actividades propias del funcio-namiento, tales como el pago de pa-santías y viáticos, que según el artí-culo 45 de la ley en mención, sólo se puede destinar a este fin máximo el 10% de la transferencia y asociado a actividades propias de proyectos de conservación.

Así mismo, debe clarificarse la re-glamentación relacionada con el ma-nejo de las transferencias que no han sido invertidas y se administran junto con otros recursos de la entidad y los rendimientos financieros asociados a éstas. Además, las corporaciones tie-nen que adelantar el proceso de cobro coactivo sobre aquellas entidades que no realicen ó adeuden los pagos. Es imperiosa la necesidad de realizar un inventario de los autogeneradores de energía que correspondan a cada cor-poración. Si las CAR adelantan estas dos actividades podrían aumentar el nivel de ingresos disponibles para la gestión ambiental de las cuencas aportantes.

En el caso de los 130 Munici-pios evaluados, en su gran mayoría evidencian un desorden en la pla-neación y manejo de recursos que no permite definir claramente en que invirtieron los $130.772 millo-nes, que manifiestan haber recibido. Por un lado, las cifras reportadas no concuerdan con las de Acolgen y, por otro, son muy disímiles frente a lo declarado en el rubro de gastos . Estas diferencias podrían ser expli-cadas en la medida en que muchos municipios no están desagregando de acuerdo a su origen los recur-sos que reciben, ya sea por procedi-mientos contables ó diferencias en la temporalidad de la causación, con menos probabilidad de ocurrencia

para ésta última. La incoherencia en las cifras sugiere que existe una patente informalidad en el control de estos recursos, entendida como la ausencia de un adecuado segui-miento y verificación.

La PGN y la CGR, consideran que se debe avanzar en lo concerniente a medir el impacto real de estos recur-sos sobre las cuencas abastecedoras y sobre las zonas de influencia, apo-yados en una adecuada información geográfica y en indicadores generales y específicos que permitan conocer el estado real de los ecosistemas, así como las modificaciones e inversiones en las diferentes regiones.

Todos los problemas menciona-dos son de alta preocupación, en pri-mer lugar, porque el medio ambiente no está siendo atendido de la manera en que se debería; como se mencio-nó menos del 50% de los municipios están invirtiendo en este rubro como corresponde. Es necesario prender las alarmas no sólo por los daños irrepa-rables al entorno, sino también por la falta de compromiso de los munici-pios a cumplir la ley. Lo que lleva al segundo punto.

Si bien hace 15 años se imple-mentó la ley 99, donde se creaba esta importante renta, ni las corpo-raciones, los municipios o las empre-sas de energía, han emprendido un trabajo conjunto que permita acabar con toda la problemática descrita en este estudio y que permita una ade-cuada gestión con esta transferencia, en términos de eficacia, eficiencia y resultados concretos que dejen sa-tisfechas a las partes interesadas y a la ciudadanía: este el gran reto que queda por delante para todos los in-volucrados.

Finalmente y en aras de darle con-tinuidad al ejercicio de control y se-guimiento a la destinación de la TSE, la PGN y la CGR esperan actualizar este documento para el periodo de análisis 2007-2009, buscando revisar si se tuvieron en cuenta las observa-ciones aquí señaladas.



Resumen: Normas de carácter estatutario que fueron expedidas principalmente para garantizar la estabilidad de los derechos de los empresarios y/o inversionistas del sector agropecuario tales como la Ley 1021 de 2006 y la Ley 1152 de 2007, si bien es cierto, se corresponden con el propósito manifiesto en la Ley 1151 de 2007 de generar seguridad jurídica, la inobservancia de la Constitu-ción Política de Colombia en su expedición condujeron a su declaratoria de inexequibilidad, hecho que da cuenta de que el fin no justifica los medios.

Palabras clave: Seguridad jurídica, competitividad, productividad agropecuaria, derechos, inver-sionistas

La Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010” presentó la seguridad jurídica como uno de los factores a través de los cuales el Gobierno pretendía aumentar la competitividad de la producción agropecuaria y así consolidar el crecimiento del sector. Una seguridad jurídica definida por la misma Ley como aquella que “… brinde al ciudadano trabajador, empresario o inversionista un marco estable de derechos y un margen razonable-mente predecible de los pronunciamientos jurisprudenciales”.

Nuestro propósito es el de revisar dos de las principales normas y reglamen-tación generadas para el sector agropecuario durante el periodo 2006-2010 te-niendo presente que la Ley 1151 de 2007 incluyó como objetivo para facilitar las transacciones y las inversiones en los mercados agropecuarios, contar con un marco legal oportuno y estable mediante la racionalización de la producción normativa mediante la simplificación de la normatividad vigente y el control en la expedición de normas jurídicas.

Presentamos inicialmente la descripción general de las leyes analizadas, su respectiva reglamentación y los argumentos de la Corte Constitucional a partir de los cuales sustentó las declaratorias de inexequibilidad de la Ley 1021 de 2006

Liliana Rodríguez Sánchez*

Políticaambiental

La seguridad jurídica agropecuaria

* Ingeniera de Producción Agroindustrial, Magíster en Ambiente y Desarrollo y Especialización en aná-lisis de Política Pública, funcionaria Dirección de Estudios Sectoriales, Contraloría Delegada para el Sector Agropecuario.

en el plan de desarrollo


y la Ley 1152 de 2007. En una segunda parte, el artículo hace alusión a la declaratoria de exequibilidad condicionada por parte de la Corte Constitu-cional a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 en relación con la consulta previa.

Principales normas expedidas para el sector agropecuario 2006-2010

A pesar de que la Ley 1152 de 2007 “Por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural,( Incoder), y se dictan otras disposiciones” y la Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la Ley General Forestal” constituyen normas independientes a la Ley 1151 de 2007, como se expone posteriormente, éstas se ocupan de derechos cuya seguridad se pretendió garantizar aún contrariando la Constitución Política de Colombia1. A continuación se hace una descripción general de las normas referidas así como de su respectiva reglamentación.

1 Se precisa que aunque la expedición de Ley General Forestal antecedió la del Plan Nacional de Desarrollo 200�-2010, en la Ley 11�1 de 200� se previó explícitamente su reglamentación.


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El Estatuto de Desarrollo Rural

La Ley 1152 de 2007 constitu-ye un claro ejemplo del propósito del Gobierno de racionalizar la producción normativa mediante la simplificación de la normativi-dad vigente cuando señala como uno de sus objetivos “Organizar, actualizar y armonizar en un es-tatuto único las normas relacio-nadas con el tema de desarrollo agropecuario en el medio rural…”. En efecto, las leyes unificadas tra-tan de temas tan diversos como régimen y adecuación de tierras, renta presuntiva, subsidios para compra de tierras y adecuación de tierras, aparcería, estatuto general de pesca, baldíos, reforma agraria, desplazamiento forzado, convi-vencia, mujer rural, administración de bienes incautados, procesos de asignación de tierras a comunida-des negras e indígenas y plan de desarrollo, entre otros.

No obstante, el acceso a los factores de producción y especial-mente el uso del suelo y la tenencia de la tierra aparecen priorizados cuando se señala la determina-ción de organizar, actualizar y ar-monizar particularmente las nor-mas referidas “… a los programas de reforma agraria y el mejora-miento del acceso a la tierra, a los programas de riego y adecuación de tierras, y a las actividades de desarrollo tecnológico” (subraya-do fuera de texto). Igualmente, la Ley 1152 de 2007 propone como objetivo la planeación prospecti-va del desarrollo rural tendiente a lograr un adecuado uso del suelo para las actividades agrícolas, pe-cuarias y forestales, y promover el uso y manejo del territorio rural que será objeto de ocupación, te-nencia, posesión y propiedad para fines de producción con cultivos de pancoger y productos básicos, según reglamentación que expida que el gobierno nacional.

Todo lo anterior, según la norma analizada, busca adecuar

al sector rural y agroindustrial a la internacionalización de la eco-nomía sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia na-cional, para lo cual “… la política de desarrollo rural debe orientarse a potenciar las capacidades pro-ductivas y de decisión empresa-rial, mejorando la rentabilidad y la competitividad, con el fin de ele-var los ingresos, generar más em-pleos, diversificar oportunidades, reducir la pobreza y las desigual-dades, y para facilitar el acceso de los pobres a la propiedad de la tie-rra, los instrumentos de inversión, financiación, tecnología y demás servicios” (SALGADO, 2007).

Sin embargo, aunque el Esta-tuto de Desarrollo Rural manifiesta como propósito el de obtener un mejoramiento sustancial en la ca-lidad de vida de los productores rurales, la norma fue controvertida desde que se encontraba en trámi-te en el Congreso de la República de Colombia justamente porque los mecanismos previstos para lo-grarlo, en algunos casos, atentaría contra la autonomía de pueblos indígenas y afrocolombianos.

Parte de los argumentos plan-teados en su momento y que Car-los Salgado (2007) resume en su documento “Análisis crítico del proyecto de ley de desarrollo Rural en Colombia” tenían que ver con: i) que se llamara de desarrollo ru-ral y sus definiciones se centraran en el tema de la tierra; ii) la au-sencia de articulado referido a la estructura productiva, al tipo de cultivos seleccionados, a funcio-nes productivas de las regiones y territorios, a estrategias de abas-to alimentario, al manejo de los recursos y la política de comercio exterior; y iii) la selección y elegi-bilidad de los proyectos para acce-der al subsidio para la compra de tierra aparecían sujetos a la pre-sentación de proyectos producti-vos por parte de los beneficiarios, dando a entender una presunta intención implícita de excluir a

quienes no respondan a los cri-terios establecidos para la asig-nación y de obligar a indígenas y afrocolombianos a convertirse en ejecutores de proyectos con lógica empresarial2.

Agrega el autor que la Unidad Agrícola Familiar (UAF3) utilizada como criterio para la redistribu-ción de la tierra poco aporta a la solución, máxime cuando los go-biernos mismos han argumentado que no habría tierra para todos de redistribuirse bajo éste como criterio universal por lo que revi-virlo sólo muestra la intención de redistribuir marginalmente. Igual-mente, el Estatuto de Desarrollo Rural contempla la constitución de la Unidad Agrícola Empresarial como un área de tierra a titular en zona de baldíos a personas natu-rales o jurídicas que demuestren ante el Ministerio de Agricultura la necesidad de dicha tierra para desarrollar un proyecto que ge-nere riqueza, empleo o protec-ción medioambiental en la región, siempre y cuando se hayan adqui-rido previamente las mejoras y de-más bienes a los actuales posee-dores. De esta forma, en procura de generar estabilidad jurídica para los inversionistas extranjeros

2 Afirma Carlos Salgado que “La pro-puesta de reforma agraria por la vía de mercado que estuvo en boga en los años noventa utilizó estos mecanismos de subsidio y proyectos productivos y ambos fracasaron, así como la política misma”.

3 El Artículo 80 de la Ley 11�2 de 200� establece: “Se entiende por Unidad Agrícola Familiar (UAF), la empresa básica de producción agrícola, pecua-ria, acuícola o forestal, cuya extensión permita con su proyecto productivo y tecnología adecuada generar como mínimo dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, permitiendo a la familia remunerar su trabajo y dispo-ner de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patri-monio. La Unidad Agrícola Familiar no requerirá normalmente para ser pro-ductiva sino el trabajo del propietario y su familia, sin perjuicio del empleo de mano de obra extraña, si la naturaleza de la producción así lo requiere”.



y locales, al garantizarles los derechos de propiedad, se lesionan los de-rechos de las comunidades indígenas y afrocolombianos (RODRIGUEZ, 2008, 61).

En palabras de otros actores la Ley 1152 de 2007, considerada por los expertos como la norma agraria más regresiva de las expedidas en los últimos sesenta años, resultaba negativa porque: i) Permitía “legalizar” las tierras despojadas a familias desplazadas, ii) Impedía la legalización de tierras a comunidades indígenas y negras, en los municipios en los que el Plan de Ordenamiento Territorial no contemplara estos progra-mas, iii) Estimulaba a los propietarios de predios ociosos, al considerar-los improductivos y como tal en vez de extinguirles su dominio, permitía a la Nación adquirirlos, iv) Limitaba la constitución y delimitación de Zonas de Reserva Campesina y propiciaba la constitución de Zonas de Desarrollo Empresarial, haciendo los terrenos baldíos fácilmente entre-gables a los empresarios rurales sin límite en el área a adjudicar, v) Restringía la adjudicación de terrenos baldíos a los campesinos que los ocupan, vi) Introducía el inequitativo mecanismo de las convocatorias para acceder a los subsidios para compra de tierras, y vii) Distribuía las antiguas funciones del INCODER, en más de diez entidades, incluida la UNAT. Así, se garantizaba acceso a la tierra al sector empresarial a costa del mismo para el campesinado.

A pesar de las manifestaciones en contra de la expedición del Estatuto de Desarrollo Rural dado su contenido, el 25 de julio de 2007 fue aprobada la Ley 1152 de 2007 cuya publicación se realizara en el Diario Oficial N 46.700 de la misma fecha, momento a partir del cual se daba vía libre para la reglamentación de la norma, proceso que se concretó mediante la expedición de diferentes decretos por parte del Gobierno Nacional4.

No obstante, el 18 de marzo de 2009 la Corte Constitucional mediante Sentencia C-175 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) de-claró inconstitucional la Ley 1152 de 2007 por no haber realizado bien la consulta previa a las comunidades indígenas y las afrocolombianas violando de esta manera la Constitución (artículo 1, 2, 3, 7, 9, 13, 93 y 330) y el Bloque de Constitucionalidad en lo que tienen que ver con el

� Decreto 2�8� de � de agosto de 200� del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural-MADR. Subsidios para tierras de desplazados: El Gobierno fijó las reglas para el otorgamiento de subsidios de adquisición de tierras a favor de la po-blación desplazada. Según el Decreto, la entrega de esas ayudas se efectuaría previa apertura de convocatorias dirigi-das exclusivamente a esta población. Esa norma también facultaba a Acción Social para entregar subsidios de adquisición de tierras de manera excepcional.Decreto ��8� de 28 de diciembre de 200� del MADR. Subsidios para tierras de campesinos: El Gobierno estable-ció las condiciones para la entrega de subsidios de tierras a los campesinos y trabajadores agrarios en condiciones de pobreza o marginalidad. Podían aspirar a esta ayuda las personas mayores de 18 años que estén en los niveles 1 ó 2 del Sisbén, que deriven la mayor parte de sus ingresos de actividades agrope-cuarias, pesqueras y/o forestales y que no tengan penas privativas de la libertad pendientes de cumplimiento.Resolución 22� de 1� de enero de 2008 de la Superintendencia de Notariado y Registro. Venta o transferencia de títulos de tierras a desplazados: La Su-perintendencia de Notariado y Registro reglamentó el artículo 12� que les or-dena a los notarios y registradores de instrumentos públicos impedir cualquier acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad de predios y te-rritorios abandonados por causa de la violencia. Decreto 230 de 30 de enero de 2008 del MADR. Terrenos baldíos: Reglamentó lo relativo a la administración, tenencia y disposición de terrenos baldíos naciona-les y estableció los procedimientos para la adjudicación, reserva, reversión y re-cuperación de estas tierras.Decreto �3� de � de marzo de 2008 del MADR. Extinción de dominio a bienes rurales no explotados económicamente: Faculta a la Unidad Nacional de Tierras Rurales para adelantar, de oficio o a petición de cualquier persona, el pro-cedimiento de extinción del derecho de dominio de cualquier predio rural con aptitud para el aprovechamiento agrí-cola, pecuario, forestal o pesquero que deje de explotarse económicamente por 3 años continuos.Decreto ��0 de � de marzo de 2008 del MADR. Adquisición directa de inmuebles rurales improductivos: Estableció el pro-cedimiento para la adquisición directa de bienes inmuebles rurales de propiedad privada calificados como improductivos, medida que busca estimular el mejora-miento de la productividad y la estabili-dad de la producción agropecuaria.Decreto ��8 de 12 de marzo de 2008 del Ministerio del Interior y de Justi-cia. Dominio de tierras de desplazados: El Gobierno les ordena a los notarios y registradores de instrumentos públicos impedir cualquier acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad de predios y territorios abandonados por causa de la violencia.



Convenio 169 de la OIT (artículo 53 inciso 4) de la misma manera que se estableció con la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Forestal 1021 de 2006 mediante Sentencia C-030 de 2008.

La Ley General Forestal

A pesar de que la Ley “Por la cual se expide la Ley General Forestal” es anterior a la Ley 1151 de 2007, se relaciona con el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 en la medida en que la reglamentación de la Ley Forestal se incluye como una de las metas para contar con un marco legal oportuno y estable que facilite las transacciones y las inversiones en los mercados agropecuarios.

Se debe recordar que el propósito de la Ley 1021 de 2006 era “… establecer el Régimen Forestal Nacional, conformado por un conjunto coherente de normas legales y coordinaciones institucionales, con el fin de promover el desarrollo sostenible del sector forestal colombiano en el marco del Plan Nacional de Desarrollo Forestal. A tal efecto, la ley establece la organización administrativa necesaria del Estado y regula las actividades relacionadas con los bosques naturales y las plantaciones forestales” (Artículo 1).

Las principales controversias tuvieron que ver, como lo señalaron en su momento varios ex ministros de Medio Ambiente (2006), con que del texto de la Ley se podía deducir que las políticas forestales se centrarían principalmente en el fomento de la extracción y producción a gran escala de maderas de los bosques naturales de Colombia ignorando los servicios ambientales, económicos, sociales y culturales que prestan esos bosques.

En síntesis, manifestaron los ex ministros (2006) que “La Ley Fores-tal fomenta la explotación a gran escala de la madera de los bosques naturales a través de diversos tipos de medidas: a) crea una serie de incentivos económicos para promover la explotación maderera en los bosques naturales de Colombia, b) remueve una serie de “talanqueras” que la legislación y la política ambiental anteriores contenían y que sirvieron para desincentivar la explotación forestal en bosques públicos naturales, c) desincentiva la conservación de bosques naturales en pre-dios privados y promueve su explotación comercial; d) reforma el arreglo de las instituciones públicas responsables de la política de bosques de tal manera que se privilegia la explotación maderera de los bosques na-turales en detrimento de su conservación”, lo anterior, contrariando la estabilidad del patrimonio natural nacional y el respeto de las realidades de los habitantes de los bosques.

Sin embargo, a pesar de la oposición existente al proyecto de ley durante su trámite en el Congreso de la República, el 20 de abril de 2006 se expidió la Ley 1021 de 2006 y cuya única reglamentación tiene que ver con el Decreto 2300 de 12 de julio de 2006 relativo a: i) la ins-titucionalidad y competencias frente al Certificado de Incentivo Forestal que fueran transferidas de las Corporaciones Autónomas Regionales al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, y ii) el registro ante el Insti-tuto Colombiano Agropecuario de las plantaciones forestales y sistemas agroforestales de carácter productor.

Es en desarrollo del Decreto referido que el ICA, mediante Re-solución 2321 de 22 de agosto de 2006, adoptó las disposiciones para



el registro de plantaciones forestales y/o Sistemas Agro-forestales de carácter productor, disposiciones que fueron posteriormente modificadas a través de la Resolución 2822 de 18 de octubre de 2006, de acuerdo a lo mencionado en los considerandos de la norma “… con el fin de brindar un marco claro y de seguridad a los usuarios que permita una prestación del servicios ágil y oportuno”.

No obstante, la declaratoria de inconstitucionali-dad de la Ley 1021 de 2006 sería posterior a la aprobación de la Ley 1151 de 2007, toda vez que el 23 de enero de 2008, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-030 de 2008 manifestó que dicha norma se aprobó sin consultar a comunidades afrocolombianas e indígenas.

Sin embargo, la prioridad del Gobierno en regla-mentar la actividad de reforestación comercial es tal que al conocerse la decisión de la Corte sobre la inexequibilidad de la Ley 1021 de 2006, el MADR lideró el Proyecto de Ley 001 de 2008 que planteaba, entre otras cosas, que una vez regis-tradas las plantaciones comerciales o sistemas agroforestales ante dicho ministerio, la vocación o condición de aprove-chables de las tierras comprendidas en tales plantaciones no podría modificarse y, por ende, ninguna autoridad podría impedir el aprovechamiento comercial de dichas plantacio-nes lo que incentivará cambios de uso del suelo y deterioro de ecosistemas (RODRIGUEZ, 2008, 61).

Cabe precisar que uno de los propósitos del pro-yecto de ley referido era adoptar medidas jurídicas mí-nimas tendientes a definir las competencias en cuanto a condiciones de registro, control y aprovechamiento de las actividades relacionadas con las plantaciones forestales comerciales y agroforestales, planteándose como justifi-cación que en otros países se brinda a los inversionistas reglas de juego claras que les garanticen la plena autono-mía para aprovechar sus plantaciones en el momento en que sus procesos industriales lo requieran (RODRÍGUEZ y SARMIENTO, 2009, 10).

Así, tras surtirse todo el trámite del proyecto de ley en el Congreso de la República, el 8 de enero de 2010 se ex-pidió la Ley 1377 “Por medio de la cual reglamenta la acti-vidad de reforestación comercial” cuyo contenido introdujo modificaciones al texto para segundo debate al Proyecto de Ley 001 de 2008 e incluso al texto del Proyecto de Ley 286 de 2008. Algunas de las diferencias identificadas son:

* Se incluyó un cuarto parágrafo al artículo 3 de la norma mediante el cual se propende por la promoción y estímulo a la asociación de pequeños productores para el desarro-llo, aprovechamiento e industrialización de las plantaciones forestales, mediante transferencia de tecnología, acceso al crédito de fomento y aplicación del Certificado de Incenti-vo Forestal (CIF). Dicho parágrafo precisa que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial conservará su competencia en materia ambiental.



Esta medida, si bien es cierto se presenta como aporte a la asociación y productividad de los peque-ños productores, igualmente podría incentivar aún más los cambios de uso del suelo, el deterioro de los ecosistemas y, la explotación comercial de las reser-vas constituidas por la sociedad civil, en principio con fines de conservación. Por ello, resultaba funda-mental no sólo precisar el ámbito de aplicación de la ley sino también de la existencia de una zonificación forestal sin que a la fecha se cuente con alguno de los dos.

* Se agregó un parágrafo transitorio mediante el cual se anuncia que en un año a más tardar de en-trada en vigencia la Ley 1377 de 2010, el gobierno nacional presentará al Congreso de la República un proyecto de ley que establezca claramente las con-diciones objetivas que permitan la selección de los beneficiarios del CIF, en condiciones de igualdad.

Menciona que mientras se expide la ley anunciada se aplicarán los requisitos y condiciones consagrados en la Ley 139 de 1994 relacionados al acceso del certificado referido.

Al respecto, se tendrá que estar muy pendiente de las propuestas que se realicen sobre el particular con el fin de prevenir males mayores o corregir los ya existentes si se tiene en cuenta que el texto aproba-do en primer debate de la Cámara así como el texto propuesto para el segundo debate, preveía que en ausencia de una zonificación de las áreas con aptitud forestal en el país, el MADR asumiría la competencia de informar las zonas potenciales para adelantar el desarrollo de actividades de reforestación comercial, aspectos relacionados directamente con el ordena-miento territorial cuya potestad atañe a los entes territoriales así como a las autoridades ambientales respectivas, pero que al parecer, en desarrollo del lite-


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ral b del artículo 4 del Decreto 1498 de 2008, dicho Ministerio ha asumido (RODRIGUEZ y SARMIENTO, 2009, 114).

* Se varía lo relativo al registro al definir que todo cultivo forestal o sis-tema agroforestal con fines comerciales nuevo o existente para el momento de la expedición de ley se registrará ante el MADR si el cultivo forestal es de diez hectáreas o más, o ante las Unidades Municipales de Asistencia Técnica Municipal o quien haga sus veces en casos de cultivo de menor extensión. Agrega que realizado el registro de las actividades forestales o sistemas agroforestales con fines comerciales, no podrá modificarse o establecerse restricciones o limitaciones al aprovechamiento de las actividades o siste-mas aludidos; en consecuencia, ninguna entidad pública podrá impedir su aprovechamiento comercial.

En general, preocupa que en cumplimiento del Decreto 1498 de 2008 y ahora de la Ley 1377 de 2010 se hayan registrado y se continúen regis-trando plantaciones forestales comerciales máxime si éstas, en ausencia de un control eficiente de las áreas protegidas o de conservación por parte de las autoridades competentes para ello, han sido establecidas afectando ecosistemas estratégicos y cuando se prevé que una vez realizado este pro-cedimiento ninguna autoridad podrá modificar o restringir el aprovecha-miento de las mismas. Esto, sin mencionar que el reporte proyectado para ser entregado anualmente a las autoridades ambientales respecto a dichos cultivos sólo tendrá carácter informativo si éstas pierden toda posibilidad de actuación una vez que hayan sido registrados ante el MADR (RODRIGUEZ y SARMIENTO, 2009, 115).

En este mismo sentido preocupa lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1377 de 2010 según el cual “las prácticas de aprovechamiento y moviliza-ción de los productos de las plantaciones forestales comerciales y de los sistemas agroforestales comerciales no requerirán autorización por parte de la autoridad ambiental y corresponderá al MADR su reglamentación” dado que podría promover el tráfico ilegal de especies del bosque natural. Lo anterior, a pesar de que en el artí-culo 6 de la norma se prevé la implementación de un Sistema de Control que en teoría permitirá garantizar el debido aprovechamiento de las plantaciones co-merciales forestales y de los sistemas agroforestales5, pero que frente a la disminuida capacidad institucio-nal de las autoridades nacionales, regionales y locales para asumir este tipo de labores no es mucho lo que se puede esperar en aras de la protección tanto de los bosques naturales como de sus valores naturales, sociales y culturales.

� El artículo � de la Ley 13�� de 2010 establece que el MADR implementará un Sistema de Control que permitirá garantizar el debido aprovechamiento de los productos de las plantaciones comerciales forestales y de los sistemas agroforestales sin perjuicio de las fun-ciones de evaluación, seguimiento y control establecido en otras entidades públicas. Dicho sistema establecerá mecanismos de identificación de los productos prove-nientes de las plantaciones forestales comerciales y de los sistemas agroforestales con tales fines, e incluirá métodos de control desde el registro de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a esta actividad, su aprovechamiento, movilización y comercialización, el cual deberá adoptarse por los titulares de los registros.



* Se incluye un parágrafo en el artículo 4 según el cual “Sólo podrá ser titular del registro aquel que goce de algún derecho real sobre el predio que le permita usar y gozar del mismo, al igual que el poseedor regular del inmueble, o el tenedor que lo ostente en legal forma”. En el mismo artículo, otro parágrafo precisa que el registro de las plantaciones protectoras-pro-ductoras se efectuará ante el MADR o ante la entidad delegada por éste; el de las plantaciones con fines de conservación por las Corporaciones Autó-nomas Regionales de conformidad con el Decreto 1791 de 1996 o la norma que lo modifique o sustituya.

Esta es la parte de la Ley que revela de manera explícita el propósito de proteger los derechos de propiedad de la tierra como una de las formas de dar seguridad jurídica a los inversionistas, la cual complementa el artículo 29 de la Ley 1151 de 2007 relativo a la constitución de Unidades Agrícolas Em-presariales como áreas de tierra a titular en zonas de baldíos a personas natu-rales o jurídicas para el desarrollo de proyectos. No obstante, tal disposición, además de inconveniente sería inconstitucional ya que no sólo promueve el desmonte6 sino que al referirse en forma general a las zonas de baldíos sin exceptuar las tierras ocupadas por las comunidades negras cuya protección se establece en el artículo transitorio 55 de la Constitución, las tierras baldías ocupadas por comunidades negras y aún no adjudicadas se destinarían a zonas de desarrollo empresarial7 desconociendo derechos adquiridos y desa-rrollados en la Ley 70 de 1993 y 160 de 1994 (RODRIGUEZ, 2008, 61).

* El artículo 7 relativo a la protección de bosques naturales y ecosiste-mas estratégicos indica que “No podrán establecerse cultivos forestales o sistemas agroforestales con fines comerciales en bosques naturales, áreas forestales protectoras, áreas de manejo especial o cualquier otra categoría de manejo, conservación o protección que excluya dicha actividad, así como ecosistemas estratégicos, tales como páramos, manglares, humedales”. Sin embargo, se retiró la parte que señalaba que “Tampoco podrá eliminarse el bosque natural para el establecimiento de actividades agrícolas o activida-

des pecuarias”.

Aunque esta disposición manifiesta la prohibi-ción de establecer cultivos forestales o sistemas agro-forestales con fines comerciales en bosques naturales y demás áreas con funciones de conservación o pro-tección para cuyo manejo se excluya dicha actividad, no prohíbe explícitamente la explotación del bosque natural con fines comerciales hecho que preocupa si se tiene en cuenta que la norma estimula en su articulado el aprovechamiento forestal comercial. Además, da a entender que por la vía de la regla-mentación dichas áreas podrían ser susceptibles de explotación. Lo anterior sin mencionar que al retirar-se del texto la prohibición de eliminar bosque natu-


� Ver más en RODRÍGUEZ y SARMIENTO, 200�, 11� y 11�.

� Según el artículo 18 del Acuerdo N° 28 de 1�� del Incora “... las áreas donde se encuentren establecidos, o puedan esta-blecerse predios con condiciones de optima y eficiente explotación económica, uso adecuado de los recursos naturales y con sostenibi-lidad ambiental, que generen empleo en el municipio cuya fragmen-tación implique deterioro en los volúmenes actuales o potenciales de producción, unidades de empleo y generación de ingreso, serán adoptadas como zonas de desarrollo empresarial con el fin de pro-teger y promover la inversión de capital privado ...”.


ral para establecer actividades agrícolas o actividades pecuarias, da la señal de vía libre para la ampliación de la frontera agrícola por la vía del desmonte en detrimento del patrimonio natural de la nación.

En general, el texto de la Ley 1377 de 2010 por la cual se reglamenta la actividad de reforestación comercial no hace alusión alguna a las tierras bal-días, a las tierras incluidas dentro de los resguardos indígenas ni a las tierras de los territorios colectivos de las comunidades negras, como sí lo hacía la pri-mera versión del Proyecto de Ley 001 de 2008 para dejarlas excluidas de manera explícita del ámbito de aplicación de la Ley. De esta manera, se puede enten-der, que dichos territorios –en aras de la seguridad jurídica de los inversionistas- podrían verse sujetos a los desarrollos empresariales referidos, razón por la cual como parte del proceso de aprobación de la ley debió llevarse a cabo la consulta a las comunidades indígenas y tribales previsto en el artículo 6 del Con-venio 169 de la OIT.

En efecto, a pesar de que los ponentes para se-gundo debate manifestaron en su momento que por tratarse específicamente de una reglamentación en la que el articulado propuesto no excluía a las mino-rías étnicas ni regulaba los bosques naturales y que se adelantaron todos los esfuerzos para concertar dicha normatividad con las minorías étnicas, se debe reiterar que la consulta previa constituye una obligación cons-titucional que debe acatarse siempre que se involucren decisiones que puedan afectar a las comunidades indí-genas y afrocolombianas. A continuación, se presenta un ejemplo de cómo la Corte Constitucional se pro-nunció en este sentido frente a la Ley 1151 de 2007.

La consulta previa y el Plan Nacional de Desarrollo

Al igual que para el caso de la Ley General Fo-restal y el Estatuto de Desarrollo Rural, la Ley 1151 de 2007 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, fue sometida a una Acción Pública de Inconstitucionalidad, por no haberse rea-lizado consulta previa con los pueblos indígenas de conformidad con el Convenio 169 de la OIT.

Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 2008 (M.P. Doctor Manuel José Cepeda Espinosa) declaró exequible la Ley 1151 de 2007, en el entendi-do de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que pudieran incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comu-nidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específi-ca exigida por el bloque de constitucionalidad.

La Corte, en razón de la definición de Colombia como república democrática, participativa y pluralista (Artículo 1 C.P.) y del reconocimiento de la diversidad cultural como valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (Artículos 7 y 70 C.P.), reafirmó la protección al derecho de participación de los pueblos indígenas del país en las decisiones que los afectan.

En el caso concreto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, la Corte Constitucional encon-tró que varios de los programas, proyectos y presu-puestos son susceptibles de incidir de manera directa y específica sobre grupos indígenas y comunidades afrodescendientes que residen en sus zonas de apli-cación. En tal medida, sí existía una obligación estatal específica de realizar consulta previa y con pleno cum-plimiento de los requisitos constitucionales precisados por la jurisprudencia constitucional y al no haberse realizado constituye un vicio de inconstitucionalidad8.

Sin embargo, la Corte consideró improcedente declarar inexequible en su integridad la norma, pues-to que contiene numerosas y diversas disposiciones, con distintos grados de generalidad, en relación con las cuales no existía ese deber de consulta, por ser totalmente ajenos al ámbito de protección consti-tucional de esas comunidades. Igualmente, la Corte precisó que las labores consultivas del Consejo Na-cional de Planeación en el que pueden tener asiento esas comunidades, no suplen la consulta obligatoria, directa y específica a los pueblos indígenas y tribales sobre decisiones que les atañen.

No obstante, el magistrado Jaime Araujo Rentería expresó su salvamento de voto, argumentando que el vicio de inconstitucionalidad constatado por la Corte afectaba la validez de toda la Ley y, en su criterio, debió declararse inexequible en su integridad.

En general, llama la atención que en disposicio-nes tan relevantes para las comunidades indígenas y afrocolombianas como la Ley 1021 de 2006, la Ley 1152 de 2007 e incluso la Ley 1151 de 2007 se haya omitido la aplicación de un mandato constitucional como es el consultarlas en las decisiones que puedan afectarlas, máxime cuando tal omisión, en procura de la competitividad, podría beneficiar principalmente a los inversionistas al generar un marco legal que pretende garantizar la seguridad jurídica.


8 Un ejemplo de lo anterior podría encontrarse en el artículo 2� de la Ley 11�1 de 200� relativo a las Unidades Agrícolas Empre-sariales según el cual se constituyen como “... un área de tierra a titular en zonas de baldíos, a las personas naturales o jurídicas que demuestren ante el Ministerio de Agricultura, la necesidad de dicha tierra para desarrollar en ella un proyecto que gene-re riqueza, empleo o protección medioambiental en la región, siempre y cuando se hayan adquirido previamente las mejoras y demás bienes a los actuales poseedores”.


Bibliografía

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Congreso de la República de Colombia. Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la Ley General Forestal”

Congreso de la República de Colombia. Ley 1151 de 2007 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”

Congreso de la República de Colombia. Ley 1152 de 2007 “Por la cual se expide el Estatuto de Desarrollo Rural”

Congreso de la República de Colombia. Ley 1377 de 2010 “Por me-dio de la cual se reglamenta la actividad de reforestación comercial”

MADR y MAVDT. Decreto N° 1498 de 2008 “Por el cual se reglamen-ta el parágrafo 3° del artículo 5° de la Ley 99 de 1993 y el artículo 2 de la Ley 139 de 1994”

RODRIGUEZ S, Liliana. La Reforestación comercial y la conservación de los bosques naturales En: Revista Economía Colombiana. Contraloría General de la República de Colombia. Edición 323. Febrero de 2008.

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Análisis de coyuntura

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Gobierno Santos

Resumen: De acuerdo con lo que aquí se ha considerado como las variables macroeconómicas y sociales relevantes, se evalúa lo propuesto por el nuevo Gobierno en estos aspectos y se plantean algunas inquietudes. Las metas son las de alcanzar un crecimiento económico del 6%, reducir la informalidad al 25%, aumentar el empleo en 3 millones, reducir el déficit fiscal a la mitad del ac-tual y bajar el endeudamiento, asegurando la sostenibilidad de la deuda. El crecimiento económi-co dependerá en gran parte de la inversión privada, ya que el esfuerzo fiscal con las restricciones actuales es insuficiente para cumplir en gran parte con los programas propuestos, por lo cual la producción va a seguir estando atada al ciclo de la producción mundial, al comportamiento de los commodities y al flujo de inversión extranjera en los proyectos mineros. Dado que es muy incierto el efecto de la reforma de las regalías y el recaudo vía mayor formalización del empleo, es muy probable que finalmente se apruebe una reforma tributaria para aseguraría la sostenibilidad de la deuda, con un menor impuesto a la renta y un aumento de la base en el IVA, manteniendo los privilegios al capital del gobierno anterior. La evolución de la pobreza y la desigualdad dependerán del impacto de los programas complementarios a familias en acción y finalmente de los pocos efectos redistributivos del crecimiento económico. Las precarias condiciones del mercado laboral, las cuales posiblemente mantendrán, y la inequidad tributaria, que se ocasionalmente se podría acentuar, compensarán las posibles ganancias en formalización, por lo que espera, por el bienes-tar de la población, que la apuesta por una mayor formalización y un mayor empleo se alcance.

Palabras clave: modelos económicos, macroeconomía colombiana, política fiscal, reforma tributaria.

Una vez pasadas las elecciones y las promesas de campaña, la administración Santos asume la presidencia con la responsabilidad que le imponen las necesi-dades económicas más apremiantes. El propósito de este documento es el de reflexionar sobre la evolución de las condiciones macroeconómicas que podrían esperarse de dicha administración. No obstante, este ejercicio se concentra en lo que consideramos las necesidades más apremiantes de la economía colombiana en los próximos años, como son el crecimiento económico, la política fiscal y la deuda pública, el mercado laboral y el desempleo, y la pobreza y la desigual-

Nicolai Rossiasco1Miguel Montoya2

económica

1 Economista, Especialista en Gerencia Financiera y maestro en Gerencia Internacional y Negocios internacionales. Contralor Delegado para Economía y Finanzas Públicas.

2 Economista, Maestro en Teoría y Política Económica. Funcionario de la Dirección de Estudios Ma-croeconómicos, CGR



dad, lo cual se complementa con lo que podría esperarse de la po-lítica monetaria que acompañará la evolución de dichas variables. Es innegable que existen otras variables prioritarias, que escapan y hacen aun más restringido este trabajo, como la determinantes de la productividad, la competitividad, la formación de capital humano y toda la variedad de elementos y políticas sectoriales que interac-túan con los aspectos macro, por lo cual solo cabe reiterar que es un ejercicio limitado pero que no obs-tante, motiva o contribuye a una discusión más amplia sobre el fu-turo de la economía colombiana.

Crecimiento económico

La producción de bienes y ser-vicios experimentó un fuerte retro-ceso en 2008 y 2009, mientras el crecimiento económico esperado para el 2010 es aún bastante in-cierto, esto a pesar de la recupera-ción del último trimestre de 2009 y el primer trimestre de 20103, debi-do al aumento del desempleo y la exigua recuperación del consumo.

Al respecto la nueva administración contempla una serie de políticas sectoriales para estimular la competitividad, el empleo y la producción. Específicamente se plantea una política focalizada en infraestructura (ampliación de la red vial), agricultura (transformación al campesino en “farmers” ó “Juan Valdez”), vivienda (interés social), minería e innova-ción (ciencia y a la tecnología).

La meta es alcanzar un crecimiento de la economía del orden del 6%4, y la apuesta para lograr esa meta, según Juan Carlos Echeverry, Ministro de Hacienda del nuevo gobierno, es el de construir 1’500.000 viviendas, avanzar en servicios urbanos, donde estarían 3 de cada 5 empleos, y ahorrar regalías. Se espera que el sector de la agricultura, con políticas específicas destinadas a promover el sector rural y las ex-portaciones, crezca al 10 por ciento en la década, a lo cual se unirían la educación y telecomunicaciones, que también crecerían. Otro sector al que le apunta el Ministro es al de los servicios urbanos: comercio, finanzas, salud, hoteles y restaurantes, los cuales representan 3 de cada 5 empleos en una economía moderna.

En gran parte este programa es una continuación de la política de crecimiento económico aplicada en la última administración, lo cual tiene como marco principal la política de seguridad democrática, la cual se concibe como base de la confianza de los inversionistas nacionales y extranjeros, y por esta vía, como el principal determinante del empleo. En este orden de ideas el crecimiento económico bajo esta administra-

3 Al primer trimestre de 2010 la economía creció �.�% frente al primer trimestre de 200�.

� Aun no se sabe si es un promedio de los ocho años de administración, ó la meta de los últimos años del segundo periodo de gobierno.

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ción dependerá en gran parte de la inversión privada, ya que el esfuerzo fiscal con las res-tricciones actuales es insuficiente para cumplir con los programas ya señalados, lo cual va a estar atado al ciclo de la producción mundial y al comportamiento de los commodities, acom-pañado con una inversión extranjera directa -IED- dirigida a los proyectos mineros ya traza-dos hasta el 2015,

Las exportaciones continuarán siendo un factor importante en el crecimiento económico y por tanto se seguirá insistiendo en los trata-dos de libre comercio. No habrá muchos cam-bios con respecto al TLC con EE.UU (además este ya fue aprobado por el congreso colom-biano) y tampoco con relación al TLC con la Unión Europea, el cual pese a las críticas en el sentido de que se aceptó todo lo impuesto por los europeos, ya se aprobó, y no es muy probable que sea modificado por la nueva ad-ministración. Aunque el tema político seguirá teniendo injerencia en las relaciones comercia-les con Venezuela, es posible que por razones pragmáticas se adelanten esfuerzos para me-jorar las relaciones con dicho país, aunque si se mantiene la postura de la antigua administración, no se le dará mucha importancia a restablecer o revivir con vigor la Comunidad Andina.

Es importante que el nuevo Gobierno atienda las sugerencias del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y compatibilice de alguna manera su programa en el sentido en que, los países de América Latina que cuenten con los mejores mercados domésticos y logren sostener bloques de comercio regionales atractivos, tienen las mejores perspectivas. Como lo ha señalado este organismo multilateral, mayores niveles de crecimiento económico de-penderán de los logros en productividad. Y para esto no solo se requerirá de mayores niveles de inversión y de medidas para atenuar la apreciación de la tasa de cambio derivada de la economía minera en los próximos años, sino de políticas encaminadas a reducir la informalidad, disminuir la inequidad tributaria, y mejorar la distribución del ingreso, lo cual no está muy claro hasta ahora en los pronunciamientos realizados por las nuevas autoridades, lo que solo se validará con más consistencia en el Plan Nacional de Desa-rrollo presentado por la nueva administración.

La política fiscal y la deuda pública

Las finanzas públicas representan un aspecto clave en la economía del país, por el efecto que genera en la estabilidad macroeconómica, por su incidencia en la economía política de la tributación y la focalización del gasto, así como por su impacto en la distribución del ingreso. El déficit del Sector Público Consolidado -SPC- ascendió en el 2009 a $13.1 billones (2.7% del PIB), lo cual estuvo asociado esencialmente al déficit del Gobier-no Nacional Central -GNC (4.1% del PIB). Para el 2010 el Gobierno prevé un aumento del déficit para el SPC (3.7% del PIB) el GNC (4.5% del PIB) aunque en un marco de mayor crecimiento económico y un menor ritmo del gasto (cuadro 1)


Cuadro 1Balance Fiscal SPC

Milesdemillones$ %PIB 2009 2010 2009* 2010**

SectorPúblicoNoFinanciero -13.515 -19.510 -2,6 -3,8GobiernoNacionalCentral -20.473 -23.585 -4,1 -4,5SectorDescentralizado 6.958 4.075 1,5 0,8BalancecuasifiscaldelBanrep. 619 - 0,0 -BalancedeFogafín 890 901 0,1 0,2CostodelaRestructuraciónFinanciera -1.117 -499 -0,2 -0,1

SECTORPUBLICOCONSOLIDADO -13.123 -19.107 -2,7 -3,7

Fuente: MHCP

* cifras preliminares

** Proyecciòn


� Debido a la bonanza petrolera y minera, las exportaciones por ese rubro pasarán de �.000 millones a �0 mil millones de dólares” En Regalías se pasaría de � billones a 1� billones de pesos en el 201� (1% a 2% del PIB).

La caída de los ingresos tributarios en 2009, debido a la crisis económica y la política tributaria de exenciones y descuentos, condujo a un aumento del déficit del GNC, a un balance primario negativo (ingresos menos gastos sin intereses de la deuda), y a una deuda bruta del orden del 38.3% del PIB, lo cual representó un aumento con relación a los años anteriores, que plantea así retos importantes para la sostenibilidad fiscal en el mediano y largo plazo.

La política fiscal de Santos en este sentido tendría como objetivo alcanzar unas finanzas públicas sostenibles, para lo cual se espera alcanzar un superávit primario del orden del 1.0 al 1,5% del PIB que representa un déficit para el GNC por debajo del 2% del PIB. Para lograr esto, se realizaría una reforma a las rega-lías que aportaría 1% del PIB5, a lo cual sumaria un aumento del recaudo por el crecimiento económico (0,6% del PIB), la estrategia de formalización del empleo (0,9% del PIB), el desmonte de algunas exenciones (0,4% del PIB) puntos y el control sobre la evasión (0,3% del PIB). De acuerdo a lo sostenido en la campaña, no se acudiría a un aumento del IVA o del impuesto a la renta, aunque se haría una reforma tributaria, disminuyendo tarifas, pero ampliando la base y eliminan-do algunas exenciones.

Adicionalmente se diseñaría una regla fiscal encaminada a ahorrar una parte del boom minero-energético, reducir con estos ingresos el endeudamiento, pre-venir la enfermedad holandesa y permitir una política fiscal contracíclica en el futuro.

En cuanto al tema de la salud, se planea una reforma estatutaria, con un en-foque integral que aborde las competencias, los ingresos, los costos y la eficiencia del sector.

Por tanto, el nuevo Gobierno presentaría una reforma tributaria para elevar los ingresos y llevaría a cabo una racionalización del gasto, el cual tendría que ser compatible con el gasto anunciado en los sectores generadores de empleo como el de vivienda, infraestructura y ciencia y tecnología, y claro está, con la pre-



servación del gasto en defensa. Dicha reforma tributaria reduciría levemente los privilegios al capital, aunque lo compensaría con una reducción del impuesto a la renta, y elevaría la base del IVA, posiblemente con una simpli-ficación de tarifas, acercándose más a la conformación de un impuesto plano.

En esencia, dejaría gran parte de los estímulos a la inversión para mantener la confianza inversionista que creó la administración que le precedió (zonas francas, pactos de estabilidad tributaria, etc). Continuando con la política aplicada desde el 2002, el recaudo se haría descansar más en los impuestos indirectos y menos en los directos, ya que esta estructura tributaria, según la teoría que lo sustenta, es la más conveniente para orien-tar los incentivos impositivos al objetivo de generar em-pleo y desarrollar los mercados, ya que los impuestos indirectos tienen una menor distorsión en las decisiones del sector privado en cuanto la asignación más eficiente de los recursos.

La deuda pública se estabilizaría y a partir de 2015 empezaría a reducirse, no obstante, seguiría estando su-jeta a las oscilaciones del ciclo mundial de los negocios y a las fluctuaciones de las tasas de interés internas y externas. El orden institucional bajo el que se desenvol-verá la gestión de la deuda no cambiará, por lo que la estrecha relación con los mercados de capital domestico e internacional seguirá siendo un aspecto básico para el Ministro de Hacienda.

Tal vez los puntos más críticos se encuentren en la reforma a las regalías, el recaudo por formali-zación del empleo y la estructura tributaria. La aprobación de la re-forma a la regalías podría tardar más de un año, además de que no es seguro un aumento de la producción de petróleo, mientras la reforma tributaria propuesta podría no vislumbrar un cambio que vaya contra la ineficiencia del recaudo, la inequidad al inte-rior de los contribuyentes, y mu-cho menos reducir drásticamente exenciones, deducciones y privile-gios al capital. Estos generan un gasto tributario de alrededor de $8.0 billones, con el agravante de que no han sido necesarios para estimular la inversión, pero a juz-gar por los planteamientos de la nueva administración, no se prevé su desmonte.

El recaudo por la formaliza-ción de 3 millones de empleos se-ría discutible en la medida en que no hay unos incentivos tributarios que disminuyan el costo relativo del trabajo frente al capital que diseñó la administración anterior, además que las condiciones de la contratación laboral seguirán ge-nerando empleo a cuenta propia y precariedad laboral que sumados a la elevada desigualdad en materia de salud y educación no permitiría fácilmente el alcance de una meta tan ambiciosa, y por tanto un re-caudo por este concepto como lo prevé el nuevo gobierno.

Por tanto, para asegurar la sostenibilidad fiscal se haría ne-cesaria la reforma tributaria, que como ya se señaló descansará en un aumento de la base del IVA y la reducción de tarifas en el impues-to a la renta, lo que sin embargo estará sujeto a amplias discusio-nes debido a la economía política de la misma, esto es, el impacto sobre la distribución del ingreso, lo cual se ¨compensará¨ con todos los programas de reducción de la pobreza. Fo

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Mercado laboral y el desempleo

La evolución del mercado laboral se ha convertido en una de las mayores preocupaciones de la política macroeconómica, debido a que tras la crisis eco-nómica la tasa desempleo nacional pasó del 11.5% en 2008 al 12.8% en 2010, mientras la tasa de desempleo en las trece áreas metropolitanas en este mismo periodo, pasó del 11.6% al 13.4% (grafica 1), con el agravante de que aumentó el desempleo en los jefes de hogar y que el empleo generado se centró en categorías ocupacionales asociadas al rebusque y la informalidad

En la administración de Santos la política para reactivar el empleo descansaría en los programas ya mencionados, de los cuales se destacarían el plan de vivien-da de interés social, y el de infraestructura, los cuales jalonarían los sectores de servicios y comercio que generan empleo masivamente (más de 60 % del empleo total).

La meta para 2014 es la de generar 2.5 millones de empleos formales, re-ducir la tasa de desempleo por debajo del 9% y formalizar 500 mil puestos de trabajo. La conversión de empleo informal a formal se dará promoviendo el emprendimiento, con un acompañamiento durante los primeros tres años a las Pymes para que se formalicen y apoyando la generación de empleo con políticas directas sobre sus costos, reduciendo procedimientos y tramites, otorgando be-neficios tributarios a las nuevas empresas que generen empleo, y proveyendo a los empleados que se formalicen, entrenamiento del Sena y puntaje para acceso a subsidios de vivienda.

De otro lado se promoverá la educación, en especial la formación técnica y tecnológica que ayude a conseguir trabajo, se duplicaran los cupos en educación superior a través de créditos subsidiados de largo plazo. Adicionalmente, se es-tablecerán las condiciones para la contratación de jóvenes de acuerdo a su pro-ductividad y entrenamiento, y bajo el programa de Empleo en Acción, se brindará trabajo a la población urbana más pobre a través de la cofinanciación de proyec-tos de infraestructura urbana. Para evitar que 300 mil bachilleres salgan cada año a engrosar las filas del desempleo, se otorgarán becas-crédito blandas y a largo

Gráfico 1Tasa de desempleo %

Fuente: DANE


� En los últimos años ha existido una baja elasticidad entre el crecimien-to económico y el desempleo. Es así como en los años de mayor producción (200� y 200� con crecimientos �.�% y �.�% respectivamente) la tasa de desempleo se redujo tan solo al 11.2% y al 12.2%. Es decir, que con un creci-miento esperado del 2.�%, la tasa de desempleo nacional tan solo se redu-ciría en 0.��%, lo cual tampoco tienen un gran impacto en el tasa de desem-pleo de las áreas metropolitanas. Ros-siasco, Radziunas y Montoya (2010)


plazo. Así mismo, se contempla crear el Jornal Escolar, un subsidio para que los campesinos manden sus hijos a estudiar.

Exceptuado estos programas de ¨choque¨, en general seguirá pri-mando la premisa de que la confianza inversionista, esto es, la continua-ción de la seguridad democrática y el mantenimiento de gran parte de los privilegios al capital, representan la fórmula para reactivar el empleo, mientras en lo que respecta a la reforma laboral de 2002, que aportó poco a la creación de empleo, no se prevé su desmonte.

En general sigue predominando la visión neoclásica del mercado laboral basada en la economía de oferta, dando prelación al capital para estimular la demanda de empleo, con algunos programas de ¨choque¨ como los descritos, los cuales sin embargo, descansan en gran parte en el rol que el sector privado pueda desempeñar. Si el sector servicios es el que concentra gran parte del empleo, es vital extender el programa de Empleos en Acción a este sector, promoviendo su productividad. En cuanto a la educación, si bien son importantes los créditos subsidiados y la ampliación de los cupos, también es vital asegurar la calidad de la misma para los sectores de más escasos recursos, y ampliar el presu-puesto a la educación pública, lo que implica recomponer el gasto, lo cual dadas las circunstancias de sostenibilidad, se torna complicado de ejecutar.

Pese a los programas de “choque” para contrarrestar el desempleo, en el corto plazo este seguirá dependiendo de la confianza inversionista, muy atada a los ciclos de los negocios, por lo cual es necesaria la ejecu-ción de los programas señalados, e inclusive, de programas alternativos más agresivos para enfrentar el fenómeno, máxime si como se ha evi-denciado, el crecimiento económico ha sido insuficiente para atenuar el desempleo6.



En cuanto a la informalidad, que ya ronda el 60% de la ocupación7, la apuesta de la nueva ad-ministración es reducirla al 25 %, lo cual luce muy ambicioso. Los programas de informalización de la economía colombiana, aunque son bien intenciona-dos, requieren universalizar la educación de buena calidad, mejorar el acceso de las Pymes al crédito y la tecnología, disminuir la precarización del empleo que se indujo con la reforma laboral de 2002. Esto no se aprecia con claridad, dado que se insiste en la acción de un Estado promotor y sujeto a las premisas del mercado, tal como en la anterior administración, sin una ejecución, hasta ahora, más activa como ge-nerador de empleo.

Pobreza y desigualdad

Al cierre de 2008 la pobreza ascendió al 46% de la población nacional, siendo más alta en el sector rural (65.2%), mientras la indigencia se ubicó en el 17.8%. La concentración del ingreso por su parte se elevó al 0.59, según el índice de Gini, lo que signifi-ca que el crecimiento económico presentado entre el 2004 y el 2008 solo benefició a los estratos sociales más altos8. Para el 2009, pese al estancamiento del producto, el aumento del desempleo, y la reducción del ingreso per cápita de los hogares, la pobreza se redujo al 45.5%, mientras el Gini bajó al 0.58, situa-

� Para empresas de menos de 10 trabajadores y por categoría ocupacional. En las 13 áreas metropolitanas y para empresas de menos cinco trabajadores la informalidad es del 51% DANE, Boletín de prensa. Abril 10 de 2010

8 De esta manera el aumento del ingreso per cápita, del que tan-to se mostró satisfecho el gobierno de Uribe, no se distribuyó de manera uniforme entre las diversas capas de la población.

ción que se explica fundamentalmente por la reduc-ción de la inflación.

En la presidencia de Santos la justicia social y la inclusión, y por consiguiente, las metas del mile-nio, dependerán de la justicia y seguridad. Es decir la causalidad va de la continuidad de la seguridad de-mocrática y la confianza inversionista, pasando por la competitividad, hacia la cohesión social. En otras palabras, la pobreza se eliminaría primordialmente con el crecimiento económico, y paliarse mientras este se configura, con programas como el de familias en acción, Jóvenes en Acción, el Empleo en Acción, la Red Juntos, y las Mujeres en Acción.

No obstante, como se ha evidenciado en los últi-mos anos, la reducción de la pobreza no lo hizo con la magnitud con la creció el producto, por lo que es de prever que esta variable, si sigue reduciéndose, lo hará a un ritmo muy lento, mientras la desigualdad



estará sujeta al débil impacto de ciclo económico y los programas mencionados. Cabe mencionar que se preservarían programas asistenciales como el de fa-milias en acción, el cual ha tenido una fuerte crítica debido a que perpetuán la condición de pobreza y no tienen un aporte en el crecimiento económico de largo plazo.

En aras de la discusión, si bien estos programas son un alivio a la elevada pobreza a la que está sujeta la población colombiana, las medidas efectivas para reducirla descansan no solo en un mayor crecimiento económico, sino en un modelo efectivo de inclusión que reduzca la concentración del ingreso, universa-lice la educación y salud de buena calidad, y posi-bilite el empleo digno que constituya la base de un mercado domestico solido, y por esta vía, converger a lo que vislumbra la nueva administración, esto es, un crecimiento del 6% basado en la productividad y la formalización del empleo. En este sentido una reforma tributaria inequitativa y que descanse en im-puestos indirectos, podría no favorecer el recaudo, ni la distribución del ingreso.

Política monetaria e Inflación

Ni en la campaña ni en los últimos pronuncia-mientos se ha dejado entrever ningún cambio sobre la autonomía del banco central, establecida esta en la constitución del 91, ni se ha hecho reparos al esque-ma de inflación objetivo seguido por el emisor desde el 2001, lo cual en gran parte se explica por el poco impacto de la inflación, que en 2009 finalizó en un nivel histórico del 2%, debido principalmente, a la caída de la demanda agregada que provocó la crisis económica global. No se prevé un cambio sustancial en la forma de concebir la política monetaria, por lo que no se presentarán demasiados reparos cuando haya que aumentar las tasas de interés de interven-ción para enfrentar los aumentos de la inflación en el futuro. Estas seguirán siendo determinadas, si no hay un cambio de paradigma, en función de la brecha del producto y la desviación de la meta de inflación con relación a la observada.

La inflación de alimentos seguirá siendo afecta-da por los efectos climáticos y las fluctuaciones de los precios internacionales de las materias primas. En materia cambiaria se tendrá que enfrentar la eventual enfermedad holandesa provocada principalmente por la IED en minería, que podría provocar revaluación y un efecto negativo en las exportaciones. Como ya se señaló, la regla fiscal evitaría la acumulación de divi-sas y una desmedida disminución de la tasa de cam-bio, y es muy posible que el endeudamiento externo público se modere para no acentuar el fenómeno.


Conclusiones

De acuerdo con lo que aquí se ha considerado como las variables macroeco-nómicas y sociales relevantes, se evalúa lo propuesto por el nuevo Gobierno en estos aspectos y se plantean algunas inquietudes. Las metas son las de alcanzar un crecimiento económico del 6%, es decir por encima de la media histórica de la economía colombiana del 5%, reducir la informalidad al 25%, disminuir el desempleo al 5%, aumentar el empleo en 3 millones, elevar el recaudo sin in-crementar las tarifas aunque ampliando la base, reducir el déficit a la mitad del actual y bajar el endeudamiento asegurando la sostenibilidad.

Para obtener estos resultados se afianzará aun más la política de seguridad democrática y la consecuente confianza inversionista, se creará una regla fiscal con una reforma a las regalías y se impulsarán los sectores de vivienda, infraes-tructura y servicios. Se adoptarán una serie de programas para reducir la informa-lidad y se implementaran otros que pueden considerarse como una extensión del programa de familias en acción (empleos en acción, mujeres en acción, etc)

Dado que es muy incierto el efecto de la reforma de las regalías y el recaudo vía mayor formalización del empleo, es muy probable que finalmente se apruebe una reforma tributaria, con un menor impuesto a la renta, un aumento de la base en el IVA manteniendo los privilegios al capital del gobierno anterior.

En cuanto al gasto público no habría cambios sustanciales, por tanto se forta-lecería así el gasto en defensa, recomponiéndose el resto del gasto para tratar de cumplir con las promesas de campaña en vivienda de interés social y en infraestruc-tura. Al final se aseguraría la sostenibilidad de la deuda, dado el sesgo ortodoxo de la nueva administración, aunque a costa de un menor empleo y formalización con relación a las metas propuestas.

Los programas de “choque” para enfrentar el desempleo en el corto plazo están sujetos a las restricciones presupuestales y a los resultados de la evolución de la seguridad democrática en la confianza inversionista, así como del efecto de la educación y los otros programas para aumentar la productividad en el sector de servicios y agricultura. La evolución de la pobreza y la desigualdad dependerán del impacto de los programas complementarios a familias en acción y finalmen-te de los pocos efectos redistributivos del crecimiento económico. Las precarias condiciones del mercado laboral, las cuales se podrían mantenerse, y la inequidad tributaria, que se podría acentuar, compensarían las posibles ganancias en for-malización, por lo que espera, por el bienestar de la población, que la apuesta por una mayor formalización y calidad de vida se alcance. Si bien los programas contemplados son un alivio a la elevada pobreza, no sobra insistir que las medidas efectivas para reducirla no solo descansan en un mayor crecimiento económico, sino en un modelo efectivo de inclusión que reduzca la concentración del ingreso, universalice la educación y la salud de buena calidad, y posibilite el empleo digno, generando un círculo virtuoso entre crecimiento y bienestar, con un crecimiento sostenible del 6%, acompañado de mayor productividad y la formalización del empleo.

Mientras tanto, como sucedió en los ocho años anteriores, la economía co-lombiana seguirá estando atada a los ciclos de la economía mundial y a las fluc-tuaciones de las tasas de interés domesticas y externas, a lo cual debe añadirse que, sin un cambio de paradigma, lo que no parece que la nueva administración desee, la inflación objetivo seguirá fijando la política monetaria y la respuesta a los intrínsecos dilemas en la misma fundamental macroeconómica. El modelo es confiable, la ejecución del mismo necesita entonces, mucha estrategia, política y voluntad económicas.



Análisis de coyuntura

y potencialidades de los tributos del suelo

Finanzas públicas

En el país se han menospreciado las potencialidades de los impuestos al suelo. Esta actitud coincide con el desconocimiento de la geografía económica. Krug-man (1991) indaga por las razones que han tenido los economistas para minus-valorar la dimensión espacial. Para él la explicación es sencilla pero contundente: si se incorpora la geografía en el análisis económico se pone en tela de juicio el paradigma convencional. Amplio los argumentos de Krugman.

Primero, porque en lugar de rendimientos decrecientes del factor, habría que con-siderar los rendimientos crecientes derivados de la aglomeración. El misterio de las vecindades, como decía Marshall (1920) se expresa en el hecho de que agen-tes que compiten entre sí terminan acercándose en el espacio. Los compe-tidores son vecinos.

Segundo, en lugar del equilibrio habría que suponer escenarios de desequili-brio. Las razones por las cuales la población se distribuye de determinada manera en el territorio son heterogéneas y sus consecuencias son impredecibles.

Tercero, la pretensión de cientificidad de la disciplina económica pasa a un segundo plano, en un escenario en el que la interdisciplinariedad ocupa el primer lugar. La dinámica de los asentamientos humanos se explica por motivos de muy diversa naturaleza, y por esta razón debe recurrirse a la sociología, la filosofía, la antropología, el urbanismo, etc. Y en este diálogo de disciplinas la economía tiene que renunciar a su afán positivista.

Cuarto, es muy compleja la tensión entre, de un lado, los intereses de los ur-bani-zadores privados y, del otro, el afán que tiene la administración de ordenar el es-pacio público de la mejor manera posible. Lo ideal sería que la ciudad se or-gani-zara de tal manera que la gestión del suelo creara condiciones propicias para los negocios privados, y que en el mediano plazo sucediera como en un juego de su-ma positiva: la ciudad gana y los privados también ganan. En la práctica no suce-de así, y en las grandes ciudades del país es evidente que la gestión pública del suelo todavía no logra imponer su criterio frente a las presiones de los urba-nizadores privados. Las administraciones locales todavía no se atreven a utilizar los poderosos instrumentos que ofrece la ley 389 de 1997.

Jorge Iván González*

económica

* Profesor Universidad Nacional



Quinto, la hacienda pública se ha sesgado hacia tributos como renta e IVA, sin prestarle suficien-te atención a fuentes de recursos muy dinámicas como los pre-dia-les y las plusvalías.

Una explicación al desprecio por los tributos al suelo

La desidia actual por los tri-butos al suelo es extraña porque la teoría económica de los siglos XVIII, XIX y principios del XX, siempre le dio mucha importan-cia a la riqueza derivada del suelo. Marshall (1920) reconoce la im-portancia del espacio y del suelo en el análisis económico, y pone en primer plano las bondades in-trínse-cas de las vecindades.

El descuido por las potenciali-dades del suelo y de los recursos naturales se co-mienza a presen-tar de manera notoria en la pri-mera mitad del siglo XX. El punto de quiebre fue la función de pro-ducción de Cobb y Douglas. Este artículo célebre, que se publicó en 1928, asocia el producto al capi-tal (máquinas) y al trabajo. En la presentación de estos autores se pierde la distinción que hicieron los clásicos entre los factores de producción primarios y secunda-rios. Para los clásicos los factores primarios son los recursos natu-rales y las personas. Las máqui-nas son un factor de producción secundario, porque la producción de máquinas requiere la combina-ción de recursos naturales (suelo, agua, petróleo, aire, etc.) y de tra-bajo. Al dejar de lado los factores primarios, se le restó importancia a los recursos naturales.

Aunque el artículo de Cobb y Douglas marcó la ruptura, debe tenerse presente que los autores eran conscientes de las implica-ciones que se derivan del hecho de no considerar los recursos natura-les como un factor de producción. Al terminar el artículo advierten que no incluyeron los recursos

naturales. Y que si los hubieran incorporado habrían cambiado todas las consideraciones previas sobre las elasti-cidades del pro-ducto con respecto al capital y al trabajo.

“Finalmente, si queremos mi-rar hacia adelante deberíamos incluir en nues-tra ecuación el tercer factor - los recursos natu-rales -, y analizar hasta dónde se modifican nuestras conclusiones. Sería necesario, además, estudiar las implicaciones que ello tiene en las leyes de la renta” (Cobb y Do-uglas 1928, p. 165).

Habría sido mejor entender la incidencia de los recursos natura-les en el producto final. Este ejer-cicio no se hace por dificultades analíticas y de información. Al considerar de manera explícita los recursos naturales, es factible que la función de producción deje de tener rendimientos constantes a escala. Incluso, es posible que los rendimientos del factor ya no sean decrecientes. Cobb y Douglas no proponen ninguna hipótesis so-bre lo que podría suceder, pero es factible que los rendimientos de la función cambien de manera sustantiva y que nos acerquemos a las percepción de Krugman y de Marshall. A pesar de este re-conocimiento explícito que hace Cobb y Douglas de la importancia de los recursos naturales, la tradi-ción posterior de los economistas no conservó esta preocupación, y todo el problema de la función de producción se redujo a la combi-nación de máquinas y personas.

El tema de los recursos natu-rales también es relevante desde la perspectiva del cambio climáti-co. Si las medidas de mitigación y adaptación al calentamiento glo-bal son exitosas, se logrará garantizar un crecimiento soste-nible. Los costos ele-vados que tienen estos programas podrán ser financiados con la riqueza gene-rada por el suelo.



Las potencialidades de los prediales y de las plusvalías

Si los municipios aumentan los ingresos asociados al suelo, se mejora el balance fiscal del sector público. Los municipios todavía tienen un margen amplio para su-bir los prediales, tanto urbanos como rurales. El predial que se paga en el campo es muy pequeño. Apenas es del 2 por mil efectivo. En las ciudades ha ido mejorando el recaudo por predial, pero se puede ir más lejos, especialmente haciéndolo más progresivo, de tal forma que la tarifa vaya aumentando a medida que se incrementa el número de metros cuadrados. En cuanto a los prediales rurales, la primera tarea es actualizar los avalúos catastrales. El Instituto Agustín Codazzi debe ser fortale-cido para que pueda cumplir su labor de manera adecuada. La desidia frente a los avalúos rurales expresa un menosprecio político por el tema distributivo.

El aumento de los prediales rurales tiene dos ventajas. Por un lado, crea condi-ciones propicias para mejorar la distribución de la propiedad de la tierra. Colombia presenta una concentración de la tierra escandalosa, con coeficientes de Gini supe-riores a 0.84 (Machado 2003, p. 122). Y, por otro lado, la tributación rural estimula la productividad. La tierra tiene que producir para pagar el predial. Por esta vía se reduce la ganadería intensiva y otras formas ineficientes de uso de la tierra.

Y en cuanto a las plusvalías, se trata de un poderoso instrumento de finan-ciación que, desgraciadamente, en Colombia no se ha explotado. El poco cobro de las plusvalías expresa muy bien la poca importancia que se le ha dado a las fuentes de recursos asociadas al suelo y a la gestión urbana. En las finanzas de Bogotá y de las grandes ciudades del país todavía no se refleja una opción clara por estas modalidades de financiación. Las entidades públicas que desarrollen acciones urbanísticas pueden captar plusvalías, que deberían convertirse en la principal fuente de ingresos de las grandes ciudades del país.

Preocupa que en las proyecciones financieras de las grandes ciudades, los in-gresos por plusvalías no sean relevantes. En algunos sitios porque nunca las han cobrado, y en el caso de Bogotá porque la administración distrital no considera que las plusvalías puedan ser una fuente de recursos importante.

Las acciones urbanísticas que generan cobro de plusvalía son de tres tipos: la in-corporación del suelo rural al de expansión urbana, el cambio de uso y el mayor aprovechamiento del suelo. También podría cobrarse cuando se realizan obras públicas, siempre y cuando no se haya recurrido a la contribución de va-lorización. Los recaudos distritales por concepto de plusvalías son ridículos. En parte existen dificultades normativas pero, sobre todo, falta la convicción política y la confianza en el instrumento. El cobro de plusvalías ayudaría a financiar obras tan importantes para el Distrito Capital como el metro 1/, la descontaminación del río Bogotá, el manejo de lixiviados, el reciclaje a gran escala en el relleno Doña Juana, la protección del medio ambiente, etc.

La apropiación estatal de la renta del suelo

Los recursos derivados de la renta del suelo siempre fueron muy atractivos. Ge-orge era partidario de un impuesto del 100% a la renta diferencial. Consi-deraba injustos los beneficios derivados del mayor valor de la tierra. En su opi-nión, la to-talidad de este excedente debería ser del Estado. Walras (1926) iba incluso más lejos. En su opinión, la competencia perfecta es posible si y sólo si el Estado es propietario de la tierra, que es el principal factor de producción. La competencia exige que todos los que participan en el mercado tengan las mis-

1 / El gerente del Metro, Camilo Zea, ha insistido en la conveniencia de financiar parte de la obra con partici-paciones en plusvalías.



mas condiciones. Al abolir la propiedad privada del suelo, se elimina una de las mayores distorsio-nes a la competencia.

Destaco dos caminos que hoy se han derivado de la reflexión clásica sobre la renta del suelo. El primero, de origen marxista, lo representa muy bien Jaramillo (2009). El segundo, de orientación margi-nalista, ha sido expresado por Vickrey (1977).

La aplicación de la teoría marxista de la renta del suelo a las ciudades tiene dos dificultades. La prime-ra está relacionada con el tipo de bien. En los aná-lisis de las rentas absoluta y diferencial, el bien que produce la actividad agrícola es claro e identificable. En cambio, de la aglomeración se derivan muchas clases de bienes. En la producción agrícola el bien es claro. Los bienes que produce la ciudad son múl-tiples. Al no poder identificar con precisión el tipo de bien, la determinación de las diversas formas de renta es muy compleja. La segunda dificultad tiene que ver con la propagación de los rendimientos en-dógenos. La ciudad es atractiva en su conjunto. No sucede lo mismo con cada hectárea de tierra, en la que es posible establecer las especificidad de fertili-dad frente a la hectárea vecina.

Tratando de superar las dos difi-cultades mencionadas, Jaramillo di-ferencia dos ti-pos de renta urbana: las primarias que están ligadas a la construcción, y las se-cundarias que tienen relación con las actividades o usos urbanos. Las rentas pri-marias se dividen en: primaria diferencial tipo I, primaria diferencial tipo II, ren-ta absoluta. Y las rentas secundarias en: diferencial de comercio, diferen-cial de vi-vienda, de monopolio de segregación, diferencial y de mono-polio industrial.

La lógica marginalista es muy sencilla. La renta es el diferencial de precio debido a la dinámica de la aglomeración. Sea D la dinámica de la aglomeración (acciones urbanísticas de todo tipo, asentamientos urbanos, etc.) y R la renta, entonces, .En la perspectiva de George, toda la renta del suelo agrícola debería ser del Es-tado (local o nacional). Puesto que la



dinámica urbana es mucho más com-pleja que los procesos agrícolas, no tendría sentido decir que todo el valor agregado en la ciudad es del Estado. Por esta razón, las normas vigentes en el país regulan la participación en plusvalía, definiendo el tipo de acción urbanística y, además, determinando el monto de dicha participación, que puede oscilar entre el 30% y el 50%. Es tan importante la financiación vía plusvalías que Vickrey propone el lla-mado teorema George-Hotelling-Vic-krey: los servicios de la ciudad se fi-nancian con las rentas derivadas de la dinámica de la aglomeración. Existe, entonces, un equilibrio entre la renta marginal y los servicios que ofrece la aglomeración. Si S son los servicios, la identidad sería . En otras palabras, la ciudad genera los recursos que le permiten financiar sus propios servi-cios. Podría decirse que la ciudad es auto-sostenible.

La interpretación de los dos lados de la ecuación del equilibrio de Vic-krey es sus-ceptible de discusión. El número de servicios puede ser muy amplio (infraestructura vial, acueduc-to, alcantarillado, vías, saneamiento, etc.) y, entonces, el cierre financiero también obliga a extender considera-blemente el lado de las rentas.

En González et alt. (2009) propo-nemos pensar los cierres financieros en función de la amplitud de las cate-gorías renta y servicios. El equilibrio financiero está re-lacionado con la

extensión que se le dé a las categorías. A medida que se amplía su contenido, el cierre debe realizarse a un nivel superior, conjugando una mayor cantidad de fuentes. La siguiente desagregación piramidal ayuda a entender.

Las variables conservan la lógica marginalista. A la izquierda están los ingresos expresados como tasas o ta-rifas, y a la derecha las modalidades de servicios i. El conjunto de servicios ofrecidos es S = {s1, s2, s3, ..., sn}. Los si pueden completarse con diversos tipos de servicios (infraestructura de redes, de vías, parques, hos-pitales, descontaminación del río Bogotá, etc.). En el lado de los ingresos inclui-mos las tarifas (Tr), las plusvalías (pl), la valorización (V), los prediales (Pre), los impuestos na-cionales (Tn) como la renta y el IVA. La inclusión de los tributos nacionales es fundamental porque una parte muy importante de los servicios que ofrece la ciudad se pagan con recursos nacionales2/. En las identidades

2 / Desde una mirada más general, y con una perspectiva que supe-ra el teorema GHV, debe tenerse presente que el gasto público que realiza la Nación en Bogotá es muy significativo. En el 200�, como porcentaje del PIB de Bogotá, el gasto de la Nación en Bogotá fue de 2�.�3%, y el gasto del Distrito fue de �.��%. Ello sig-nifica que el gasto de la Nación en Bogotá triplica el que realiza el Distrito. En 1990 los porcentajes respecti-vos eran 20.73% y 4.15%. El desarrollo de la aglomeración bogotana es incomprensible sin la participación de las finanzas nacionales. El gasto al que hacemos incluye las trans-ferencias y los recursos nacionales que se gastan en Bogotá como, por ejemplo, la policía, los salarios y los gastos de operación e inversión de las seccionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, del Sena, de la Universidad Nacional, ministerios e institutos ubicados en el Centro Administrativo Nacional (CAN), etc. Estos funcionarios públicos del orden nacional consumen en Bogotá y estimulan la eco-nomía de la ciudad. Sobre este tema, ver Idhb (2008).



pirami-dales únicamente se contemplan los ingresos y los servicios que están directa-mente asociados a la dinámica de la aglomeración.

Conclusión

Las finanzas públicas han dejado de lado las potencialidades de los tributos al suelo. El tema no se ha abordado de manera sistemática ni siquiera en Bogotá, donde por lo menos se han cobrado algunas plusvalías. La relación entre las fi-nanzas nacionales y locales debería comenzar examinando las potencialidades de las rentas del suelo. El atraso de los prediales es la mejor expresión de una sociedad que toda-vía no se moderniza.

La tributación rural es claramente pre-liberal. En el tiempo sería muy anterior a George y Walras. En la ciudad todavía no se recono-ce que la modernidad pasa por un predial progresivo y por aumentos considerables en la participación estatal en plusvalías. Este camino le permitiría a las grandes ciudades del país financiar proyectos ambiciosos de infraestructura y de servicios y, sobre todo, lograr que el derecho a la ciudad, invocado en la última reunión de UN-Hábitat, sea una realidad para todos los colombianos.

Referencias bibliográficas

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La emergencia social en salud #330

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