LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS MECANISMOS …
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1 LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL ADMINISTRATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO 1 . Adrian Zeballosf-Cuathin 2 Introducción La necesidad de establecer en el ordenamiento jurídico colombiano un mecanismo efectivo de justicia llevó al legislador a crear Mecanismos Alternativos de solución de Conflictos (en adelante MASC), mecanismos que entre otras finalidades cumplen una función social para la convivencia pacífica, para combatir la congestión judicial de las distintas jurisdicciones y poner en vigencia los derechos humanos y fundamentales de forma efectiva. Así, los MASC son herramientas que permiten a las partes involucradas en un conflicto legal dar solución a sus diferencias directamente, con ayuda, en algunos casos, de un tercero neutral. Dentro de estos mecanismos se establece la conciliación, definida como la oportunidad que tienen las partes de gestionar la solución directa de sus 1 Este documento hace parte del Proyecto de Investigación “Desarrollo espacio UGC plataforma ARCA: conformación de un laboratorio de análisis y formación legislativa”, presentado en la Convocatoria Julio César García, para el fomento de la investigación con pertinencia social, 2020. Universidad La Gran Colombia. 2 Abogado y Psicólogo; Magíster y Doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Docente de la misma Universidad y docente investigador de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad La Gran Colombia. Asesor, consultor y conferencista en derecho público. Bogotá, Colombia. Correos electrónicos: [email protected], [email protected], [email protected].
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LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL ADMINISTRATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO1.
Adrian Zeballosf-Cuathin2
Introducción
La necesidad de establecer en el ordenamiento jurídico colombiano un
mecanismo efectivo de justicia llevó al legislador a crear Mecanismos Alternativos
de solución de Conflictos (en adelante MASC), mecanismos que entre otras
finalidades cumplen una función social para la convivencia pacífica, para combatir
la congestión judicial de las distintas jurisdicciones y poner en vigencia los derechos
humanos y fundamentales de forma efectiva. Así, los MASC son herramientas que
permiten a las partes involucradas en un conflicto legal dar solución a sus
diferencias directamente, con ayuda, en algunos casos, de un tercero neutral.
Dentro de estos mecanismos se establece la conciliación, definida como la
oportunidad que tienen las partes de gestionar la solución directa de sus
1 Este documento hace parte del Proyecto de Investigación “Desarrollo espacio UGC plataforma ARCA: conformación de un laboratorio de análisis y formación legislativa”, presentado en la Convocatoria Julio César García, para el fomento de la investigación con pertinencia social, 2020. Universidad La Gran Colombia. 2 Abogado y Psicólogo; Magíster y Doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Docente de la misma Universidad y docente investigador de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad La Gran Colombia. Asesor, consultor y conferencista en derecho público. Bogotá, Colombia. Correos electrónicos: [email protected], [email protected], [email protected].
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controversias, agotando un procedimiento simple y apoyados en una autoridad
llamada conciliador. Este MASC puede darse por fuera de un proceso judicial
(extrajudicial/prejudicial) o dentro del litigio. En el primer caso el conciliador en un
tercero, en el segundo es directamente una autoridad judicial (juez). También la
conciliación puede ser en derecho o en equidad.
En lo que interesa, la conciliación, como se expresó en el párrafo anterior, puede
ser extrajudicial y de carácter obligatorio, o también llamada prejudicial. El legislador
la estableció para acudir a las diferentes jurisdicciones como requisito de
procedibilidad, y entre ellas para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
En ese ámbito, hay que decir previamente, que la conciliación no es una simple
formalidad que hay que agotar para pasar a otro ámbito del derecho, sino que su
razón de ser es procurar el consenso y acuerdo entre las partes, buscando una
justicia ágil y oportuna.
De conformidad con lo anotado líneas atrás, se formula la siguiente pregunta de
investigación: ¿Cuál es el fundamento y la importancia de la conciliación
extrajudicial -como requisito de procedibilidad- en materia de la jurisdicción
contencioso administrativa en Colombia, a partir de la Constitución de 1991? Una
respuesta previa puede sustentarse en el contexto general y en las finalidades del
establecimiento de los MASC en Colombia, y que específicamente se relacionan
con la garantía de los valores y principios constitucionales, así como con la
materialización de los derechos fundamentales. En esa esfera, la conciliación no es
una mera formalidad sino un requisito que tienen intenciones precisas respecto a
los derechos y a la institucionalidad.
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A partir de lo anterior se formula el objetivo principal de este trabajo: Describir la
conciliación como requisito de procedibilidad de la jurisdicción contencioso
administrativa en Colombia, en perspectiva del fundamento constitucional y del
escenario en el que se desarrolla.
La realización de este trabajo responde a la necesidad de presentar al lector, de
forma muy simple, el tema de la conciliación en el ordenamiento jurídico
colombiano, haciendo un análisis concreto de ella, especialmente sobre el requisito
de procedibilidad. Este trabajo es viable y factible porque se disponen de los
materiales necesarios y complementa los estudios existentes relacionados con la
temática abordada.
Para llevar a cabo tal cometido, el trabajo se enmarca en el nivel epistemológico
denominado positivismo, el cual permite conocer la unidad de estudio desde los
elementos normativos. En coherencia con dicho nivel, el tipo de investigación es
descriptiva. Este tipo de investigación se complementa con un enfoque deductivo.
En ese diseño, la metodología propia de la investigación es la cualitativa.
Específicamente se realizará una revisión normativa amplia, así como una
revisión de la doctrina especializada más pertinente. Lo mismo ocurre con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Para
complementar lo anterior, se presenta una línea jurisprudencial sobre el tema,
aplicando la ingeniería de reversa. Las sentencias escogidas se limitan a cuatro
sentencias de unificación del Consejo de Estado y una sentencia de tutela, que será
analizada de conformidad con la guía de análisis de sentencias del Consejo de
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Estado. También se diseñan cuadros comparativos, gráficas y esquemas, con el fin
de hacer más atractiva su lectura.
Este trabajo se desarrollará en cuatro secciones: la primera versa sobre el
desarrollo y el alcance de los MASC en Colombia; la segunda se relaciona con el
contenido normativo de la conciliación; la tercera aborda la conciliación extrajudicial
como requisito para proceder a la jurisdicción contencioso administrativa.
Finalmente se pretende ilustrar, a través de una línea jurisprudencial y una guía
metodológica, la importancia de la conciliación como requisito de procedibilidad en
materia contenciosa administrativa.
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Tabla de contenido general
Introducción 1
1. Los MASC en Colombia 7 1.1. Antecedentes de los MASC en Colombia. 8
1.2. El fundamento axiológico de los MASC 11 1.3. Objetivos y finalidades de los MASC 17 1.4. Clasificación de los MASC 19
2. El espectro de la conciliación en el ordenamiento jurídico colombiano 26 1.5. Concepto y características de la conciliación 27 1.6. El objeto de la conciliación 28 1.7. Finalidades de la Conciliación 29 1.8. Evolución normativa de la conciliación 30 2.6. Los conciliadores: Cualidades, inhabilidades y funciones 61
2.7. Funciones y obligaciones de las partes, asistencia y postulación 67 2.8. La solicitud de conciliación, actas y constancias 70
2.9. La conciliación como requisito de procedibilidad 74 3. La conciliación como requisito de procedibilidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa 74
3.3. Características y condiciones de la conciliación prejudicial obligatoria 80 3.4. El procedimiento 88
3.5. Comités de conciliación 99 3.7. Red Nacional de información litigiosa y de conciliación 105 3.8. Las funciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado frente a los comités de conciliación 106
4. Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la conciliación prejudicial administrativa. 108 4.1. Análisis de caso en la jurisprudencia del Consejo de Estado 113 Conclusiones 125
Referencias 129
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Tabla de figuras
Figura 1.Principios………………………………………………………………………17
Figura 2.Clasificación de los MASC…………………………………………………..19
Figura 3.Mecanismos autocompositivos……………………………………………...21
Figura 4. Mecanismos heterocompositivos………………………………………...…24
Figura 6.La conciliación, concepto y finalidades……………………………………..27
Figura 7. Clasificación de la conciliación……………………………………………...53
Figura 8.Conciliación extrajudicial y judicial…………………………………………..54
Figura 9. Conciliación extra-procesal y pre-procesal………………………………...56
Figura 10. Conciliación en derecho y en equidad…………………………………....58
Figura 11.Conciliadores…………………………………………………………………61
Figura 12.El lugar de las partes en la conciliación…………………………………...68
Figura 13.Solicitud de conciliación, actas y constancias…………………………….70
Figura 14.Conciliación prejudicial: finalidades, objeto, excepciones……………….75
Figura 15.Características y condiciones de la conciliación prejudicial obligatoria..81
Figura 16.Solicitud de conciliación y efectos………………………………………….87
Figura 17.Procedimiento fallido por falta de competencia y subsanación…………89
Figura 18.Procedimiento de la conciliación administrativa………………………….98
Tabla de cuadros Cuadro 1. Evolución normativa de la conciliación…………………………………..30
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1. Los MASC en Colombia
Los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos pertenecen a una
categoría más amplia denominada justicia alternativa, la cual se diferencia de la
justicia formal, básicamente, en que son los particulares los encargados de dirimir
los conflictos a través de la comunicación directa, mediada eso sí, en algunas
ocasiones, por la intervención de un tercero facultado o no para decidir. Esto, sin
lugar a dudas, permite que las partes sean los protagonistas del conflicto, pero
también los responsables de la gestión de la solución de dichas controversias.
Desde el ámbito normativo, el ordenamiento jurídico colombiano integra, en virtud
del pluralismo jurídico, los MASC . A nivel constitucional, el fundamento
directamente lo obtienen del preámbulo; del principio democrático, participativo y
pluralista (art. 1); del principio participativo, en el sentido de “facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación” (art. 2); de la soberanía popular (art. 3); de la
supremacía constitucional (art. 4) y de la justicia transitoria: “Los particulares pueden
ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición
de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley” (art. 116).
Desde esa misma dimensión constitucional, por hacer parte del bloque de
constitucionalidad, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de
1996, artículo 8, consagró los MASC como principios de justicia, bajo el siguiente
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tenor: “La ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para
solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos
en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios”.
Con fundamento en ese sustento constitucional, diversas normas han
incorporado en su cuerpo los MASC.
1.1. Antecedentes de los MASC en Colombia.
En Colombia, como lo afirma el Departamento Nacional de Planeación (2015),
los MASC son el resultado de un trasplante jurídico proveniente del sistema español,
y fue incluida en la legislación colombiana con las mismas ideas del derecho
continental. Sus antecedentes se remontan a 1825, año en el cual se consagró la
conciliación “como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción civil,
eclesiástica y militar” (p. 21). A partir de ese año, los MASC se han desarrollado a
través de diferentes normas, por ejemplo el Código Civil del 26 de mayo de 1873.
Más adelante se expide el Decreto 2350 de 1944, en el que se establece la
conciliación en los conflictos de trabajo, los tribunales del trabajo y el arbitramento.
En la misma línea se encuentra el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, Decreto Ley 2158 de 1948, que reguló la conciliación en el capítulo IV.
Dentro de su contenido se hacía referencia a la oportunidad para conciliar; la no
obligatoriedad de la conciliación; la conciliación antes o durante el juicio, y
finalmente acerca de la ausencia de ánimo conciliatorio.
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Por su parte, el Código Sustantivo del Trabajo de 1951 estipuló en el artículo 15
la transacción, como un mecanismo alternativo que puede utilizarse en los asuntos
de trabajo, siempre y cuando no versen sobre derechos ciertos e indiscutibles.
Enseguida desarrolla los mecanismos alternativos de conciliación, arbitraje,
negociación y mediación.
De su lado, el Código de Procedimiento Civil de 1970, en la sección quinta
establece el procedimiento para arbitramento. Este código también estipula la
transacción como forma anormal de terminación del proceso.
El Código de Comercio de Colombia, sancionado en el año 1971, hace mención
a la conciliación mediante los árbitros los cuales se encuentran facultados para este
ejercicio. También hace referencia a la amigable composición y al arbitramento.
Por medio de la Ley 30 de 1987 se atribuyen facultades extraordinarias al
Presidente de la República con el fin de establecer sistemas alternativos de solución
de conflictos. El artículo 1 de la mencionada Ley establecía la necesidad de
simplificar “el trámite de los procesos judiciales y ajustarlo a la informática y a las
técnicas modernas; e Implementar sistemas jurisdiccionales de solución de
conflictos entre particulares, como la conciliación, el arbitraje, los juicios de equidad"
respectivamente”. Para autores como Flores (2012), hasta 1987 se empezó a hablar
de conciliación, cuya finalidad principal era la descongestión de los despachos
judiciales.
Dos años después se expide el Decreto 2279 de 1989. Esta norma establece los
sistemas de solución de conflictos entre particulares, entre ellos el arbitramento, la
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amigable composición y la conciliación. Aclara que tanto el arbitramento, como el
arbitramento técnico, la amigable composición y la conciliación, se pueden tramitar
siempre y cuando el objeto sea susceptible de transacción.
El Decreto 2282 de 1989, modificatorio del Código de Procedimiento Civil, logra
establecer un mecanismo de justicia alternativa en Colombia. Especialmente el
artículo 51, reformatorio del artículo 101, establecía que en los procesos ordinarios
y abreviados, luego de contestada la demanda y en su caso la de reconvención, “el
juez citará a las partes (con o sin apoderado), a audiencia de conciliación,
saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio”.
Enseguida señala que en la audiencia sólo se permitirá el diálogo entre el juez
conciliador y las partes, “y entre éstas y sus apoderados”. Según Junco, a partir de
allí inició el interés de crear mecanismos para la solución de los conflictos. “Así,
surgió la regulación conciliatoria en materia jurídica, que en resumidas cuentas trató
de salir del caos en que se encontraba, y que descongestiona los despachos
judiciales” (2007, p. 67).
Posteriormente, el 21 de mayo se promulgó la Ley 23 de 1991, disposición que
consagró y desarrolló el tema de conciliación en distintas áreas del derecho, como
son la laboral, familia, contencioso administrativo y en equidad; también estableció
algunos parámetros para los centros de conciliación y arbitramento (institucional e
independiente).
Finalmente, con la Constitución Política de 1991, se produce la
constitucionalización de los MASC. Específicamente, en el artículo 116 consagró
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que transitoriamente los particulares pueden ejercer la jurisdicción, bien como
conciliadores o como árbitros, facultados para emitir fallos en derecho o en equidad.
A partir de ese momento y como derivación de esta disposición, los MASC han sido
desarrollados en distintas normas, tal y como se verá más adelante.
Para la Corte Constitucional, la adopción de los MASC en el ordenamiento
jurídico colombiano ha sido importante por su novedad y finalidades. En este sentido
los MASC hacen parte de una nueva “tendencia en la denominada tercera ola de
acceso a la justicia” (Consejo de Estado, Sentencia 00440 de 2018). La pertinencia
de este MASC se establece en el sentido de permitir el acceso a una administración
de justicia oportuna y efectiva.
1.2. El fundamento axiológico de los MASC
Los MASC son una manifestación de los postulados constitucionales; así, la
fundamentación necesaria se encuentra en el catálogo dogmático que se conforma
de valores, principios y reglas.
En relación con los valores, los cuales son el soporte del Estado y establecen
fines, los MASC se fundamentan en el artículo 2 de la Carta, disposición que
enuncia valores de servicio, convivencia, eficacia, solidaridad y participación. En
ese mismo sentido, los MASC desarrollan el fundamento axiológico constitucional,
especialmente el contenido en el artículo 95 superior, que hace referencia al deber
de colaboración con el funcionamiento de la justicia y la paz.
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Los principios, en cambio, cumplen finalidades distintas en el ordenamiento
jurídico, como puede ser, por ejemplo, la función crítica (imponen un deber ser),
interpretativa (sirven como parámetros o cánones de interpretación y la función
integradora (llenan los vacíos normativos). Finalmente las reglas, que en este caso
se consideran como mandatos precisos, tienen la función de desarrollar y positivizar
los MASC, con el fin de hacer pedagogía y representar una solución al caso
concreto. A continuación se describirán brevemente los principios que fundamentan
los MASC.
1.2.1. El debido proceso
El principio del debido proceso, como desarrollo del principio de legalidad, es un
principio fundamental en el ejercicio de funciones públicas. El debido proceso es un
derecho fundamental en sí mismo y a la vez es el medio a través del cual se realizan
otros derechos fundamentales. Su fin esencial es la justicia material.
1.2.2. Igualdad
El principio de igualdad tiene su fundamento en el artículo 13 de la Constitución
Política, donde se consagra tanto una igualdad formal como material. En ese sentido
todas las personas son iguales ante la ley y recibirán un trato igual por parte de las
autoridades. En la misma disposición se prohíbe cualquier tipo de discriminación y
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se motiva a prestar solidaridad a aquella población que se encuentre en situación
de necesidad.
En el ámbito de los MASC, el principio de igualdad, tanto para las partes como
para el tercero facilitador (cuando se requiere), tiene el mismo efecto que en la
justicia formal, es decir que impone un deber de trato igual, así como el deber de
interpretar y aplicar la ley del mismo modo que se hizo en un caso anterior si los
supuestos reúnen condiciones de semejanza. No sobra decir que el principio de
igualdad es incompatible con cualquier tipo de discriminación negativa.
1.2.3. Imparcialidad
El principio de imparcialidad en los MASC asegura que el tercero encargado de
administrar justicia debe garantizar la objetividad en sus decisiones, en
consecuencia se excluye todo tipo de valoraciones subjetivas.
Este principio puede abordarse desde una doble dimensión: objetiva y subjetiva.
La primera hace referencia a la ausencia de conocimiento o contacto previo del
asunto por parte del funcionario. La segunda tiene relación con la intención,
probidad y la independencia del juez frente a ese mismo asunto.
Se deriva de ello, por lo tanto, que las partes y el tercero interviniente deben
actuar de una manera imparcial, objetiva y razonable, excluyendo aspectos
subjetivos que hagan tendenciosa cualquier manifestación.
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1.2.4. Moralidad
El principio de moralidad tiene un sustento axiológico fuerte, por lo que todas las
acciones de los encargados de administrar justicia deben actuar bajo cánones de
honestidad, rectitud, lealtad y probidad. Estos principios fundamentan el
comportamiento éticamente correcto, tanto de las autoridades como de las partes.
1.2.5. Buena fe
El principio de la buena fe se basa en la presunción honesta de las actuaciones
tanto de los particulares como de la autoridad pública. Se presumen que las
acciones y actuaciones realizadas bajo este principio son legítimas.
La Corte Constitucional de Colombia define el principio de buena fe como la
educación del comportamiento a una conducta honesta, leal y correcta. Así, la
buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas de confianza, seguridad
y credibilidad mutua (Sentencia C-1194 de 2001) .
1.2.6. Efectividad: eficacia y eficiencia
La Corte Constitucional explicó que el logro de la efectividad de los derechos
fundamentales se debe a los principios de eficacia y eficiencia. La eficacia como un
principio constitucional se puede definir como el grado de cumplimiento de los fines
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esenciales del Estado. De su lado, la eficiencia indica la obtención de resultados
con los recursos en el momento disponibles (Sentencia C-826 de 2013).
1.2.7. Celeridad
El principio de celeridad es una garantía procesal que permite efectuar los
procesos judiciales, administrativos y especiales de manera más ágil, rápida, célere,
impidiendo trámites procesales innecesarios. No escapan a este principio los
MASC. Este principio, dice la Corte Constitucional, “implica para los funcionarios
públicos el objetivo de otorgar agilidad al cumplimiento de sus tareas, funciones y
obligaciones públicas, hasta que logren alcanzar sus deberes básicos con la mayor
prontitud, y que de esta manera su gestión se preste oportunamente cubriendo las
necesidades y solicitudes de los destinatarios y usuarios, esto es, de la comunidad
en general” (Sentencia C-826 de 2013).
1.2.8. Economía
El principio de economía procesal es uno de los pilares de los MASC, ya que por
medio de estos se busca generar soluciones efectivas en lapsos menores de
tiempo, reduciendo el número de actos procesales y así mismo evitando el desgaste
judicial. La Corte Constitucional hace referencia a los alcances de este principio,
afirmando que el principio de economía procesal consiste en conseguir un mejor
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resultado con un mínimo de esfuerzo de la administración de justicia (Sentencia C-
037 de 1998).
1.2.9. Publicidad
Este principio tiene conexidad con el principio de motivación de los actos, que no
es otra cosa que expresar las razones que llevaron a la autoridad o a las partes a la
adopción de la decisión. La Corte Constitucional señaló que la publicidad hace parte
de los elementos del debido proceso, ya que permite ejercer el derecho a la defensa
frente a los actos de la administración. “Dicho principio se materializa en forma
general mediante las citaciones, notificaciones y publicaciones dirigidas a las partes
e interesados, en las formas y los medios previstos en las normas legales”
(Sentencia C-228 de 2008).
1.2.10. Gratuidad
El principio de gratuidad se fundamenta en la función social de los MASC y en el
deber del Estado de garantizar el acceso a la administración de justicia, sin que las
erogaciones económicas sean un impedimento para ello. Por ejemplo, el artículo 4
de la Ley 640 de 2001 señala que en los trámites y procedimientos que se realicen
en el ámbito de la conciliación, celebrados por funcionarios públicos, serán gratuitos.
La jurisprudencia constitucional estableció que el principio de gratuidad hace
efectivo el principio de igualdad, en el sentido de que las personas que se
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encuentren en una situación desfavorable (económica) pueden, sin barreras de este
tipo, acceder a la administración de justicia (Sentencia C-037 de 1996).
Se concluye de lo anterior, que por regla general, sobre todo para garantizar el
principio de igualdad en el acceso a la administración de justicia, el funcionamiento
del aparato estatal correrá por cuenta del erario público; sin embargo, ello no
significa que todos los gastos que se generen en el trámite de un proceso judicial,
o dentro de los MASC, tengan que someterse al principio de gratuidad.
Esquema de los diez principios de los MASC
Figura 1. Diez (10) principios de los MASC.
1.3. Objetivos y finalidades de los MASC
En general, los MASC cumplen unos objetivos comunes, que según la Corte
Constitucional son los siguientes: “i) buscan hacer efectivo uno de los fines
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constitucionales como el de la convivencia pacífica, ii) permiten la participación
directa de los interesados en la resolución de sus conflictos, como una
manifestación del principio de participación democrática que es axial a nuestra
organización estatal, iii) son otra forma de hacer efectivo el derecho de acceso a la
administración de justicia y iv) son un buen mecanismo para lograr la descongestión
judicial, pero no se debe tener como su fin único o esencial” (Sentencia C-511 de
2011).
Años más tarde, la misma Corporación reiteró algunas de esas finalidades y
señaló otras, que pueden resumirse de la siguiente manera: “(i) facilitar el acceso a
la justicia; (ii) proveer una forma más efectiva de solución a los conflictos; (iii)
mejorar la capacidad de la comunidad para participar en la resolución de los
conflictos y (iv) aliviar la congestión, la lentitud y los costos de la justicia estatal
formal” (Sentencia C-1195 de 2001).
Ha señalado, igualmente, que el establecimiento de los MASC en distintos
sistemas jurídicos obedece a unos objetivos que no pertenecen al ámbito
simplemente particular, sino que aquellos trascienden al ámbito público o social,
como por ejemplo buscar la convivencia pacífica, la participación directa en la
solución de conflictos, el acceso a la administración de justicia y la descongestión
judicial. En ese sentido, dice el Consejo de Estado, “es incuestionable su estirpe
democrática, en la medida en que generan espacios de intervención de la
comunidad en el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la conflictivización
de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato
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de justicia estatal en la medida en que éste puede dedicarse a resolver aquellos
asuntos que son de verdadera trascendencia social” (Sentencia 0040 de 2018).
Así mismo, la Corte Constitucional hizo saber que los MASC no son una muestra
de rechazo o inconformidad frente a la justicia formal y procesal, sino más bien una
justicia colaborativa, preventiva y complementaria. Es decir, son dispositivos que,
de forma utilitaria y oportuna, hacen posible la materialización de los derechos,
sobre todo derechos fundamentales, en especial el acceso pleno a la justicia
(Sentencia C-222 de 2013).
1.4. Clasificación de los MASC
Una vez que se ha precisado el escenario y la esencia de los MASC, enseguida se
hace necesario clasificarlos en dos grandes grupos: autocompositivos y
heterocompositivos.
Figura 2.Clasificación de los MASC.
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1.4.1. Autocompositivos
En los mecanismos de autocomposición, los interesados en la causa son los
mismos que, a través de un diálogo horizontal, formulan alternativas de solución del
conflicto. Estos sujetos pueden buscar apoyo en terceros neutrales, que no deciden
pero que aportan alternativas de solución y facilitan el diálogo. El nivel o la
intensidad de intervención de los terceros (dispositiva) en los mecanismos
autocompositivos es menor que en los heterocompositivos, pues son las partes las
que controlan el manejo del proceso.
Así, en los MASC autocompositivos directamente las partes en el conflicto
deciden resolverlo. En ejercicio de su voluntad libre, de manera directa o con ayuda
de un tercero calificado y neutral, emprenden un diálogo genuino con el fin de poner
fin a los desacuerdos. Pertenecen a este grupo la negociación, la mediación y la
amigable composición. En la autocomposición “las partes pueden abordar la
solución del conflicto, ya sea comunicándose e intercambiando propuestas
directamente -y en este caso estamos ante una negociación-, o bien con la
intervención de un tercero neutral e imparcial que facilita y promueve el diálogo y la
negociación entre ellas -y en ese evento nos encontramos ante la mediación”
(Consejo de Estado, Sentencia 0040 de 2018).
Para el Consejo de Estado, son formas particulares de mediación la conciliación,
la facilitación y la regulación negociada. Y como modelos especiales de solución de
conflictos, que complementan los anteriores, se encuentra la transacción, la
amigable composición y el pacto de cumplimiento.
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Figura 3. Mecanismos autocompositivos
1.4.1.1. La mediación
La mediación es un medio de carácter consensual, reservado, por medio del cual
las partes en controversia, “con la ayuda de un facilitador neutral entrenado en
resolución de conflictos interviene para que las partes puedan discutir sus puntos
de vista y buscar una solución conjunta al conflicto” (Corte Constitucional, Sentencia
C-1195/01). La mediación puede ser de distintas formas: facilitación, conciliación y
regulación negociada.
1.4.1.2. La negociación
En la negociación las partes pueden gestionar la solución directa del conflicto,
proponiendo alternativas y propuestas de solución, con o sin ayuda intervención de
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un tercero. De esa manera las partes pueden abordar la solución del conflicto,
“comunicándose e intercambiando propuestas directamente” (Consejo de Estado,
Sentencia 00440 de 2018).
Lo anterior no obsta para que las partes puedan delegar en una persona o equipo
la gestión de sus diferencias, sin que dicho acto pueda considerarse como una
renuncia a la facultad de dirimir el conflicto directamente. Este mecanismo se utiliza,
sobre todo, en conflictos donde las partes son pluripersonales.
1.4.1.3. La conciliación
La conciliación se ha definido como un mecanismo alternativo que permite que
personas que se encuentran unidas por una controversia jurídica gestionen
directamente su solución con la ayuda de una persona neutral, que en este caso es
el conciliador. Este mecanismo facilita el entendimiento a través de una
comunicación y diálogo horizontal, situación que se promueve y facilita con el apoyo
de un tercero objetivo y neutral, que propone alternativas de solución. “La
conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, autocompositivo,
en la que un tercero neutral e imparcial, facilita el diálogo y la negociación entre las
partes, de igual forma, puede proponer fórmulas de arreglo que las partes pueden
aceptar o no, según su voluntad” (Consejo de Estado, Sentencia 00440 de 2018).
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1.4.1.4. La transacción
El artículo 1625 del Código Civil dispone que la transacción es un modo de
extinguir las obligaciones y nace a la vida jurídica como un acuerdo de voluntades
(art. 2469 C.C). Mediante este acuerdo las partes deciden saldar sus diferencias y
prevenir un litigio, o poner fin al mismo si el litigio se encuentra planteado. Dicha
solución extrajudicial quedará plasmada en un contrato de transacción. “Se trata de
un pacto o negocio jurídico que tiene por finalidad solucionar o gestionar un litigio
entre dos o más sujetos, mediante un acuerdo que los vincula con efectos de cosa
juzgada” (Consejo de Estado, Sentencia 00440 de 2018).
1.4.1.5. La amigable composición
La amigable composición es un MASC por medio del cual las partes confieren a
una persona, denominada amigable componedor, la potestad de adoptar la decisión
del caso, con fuerza vinculante entre ellas. “El amigable componedor puede ser
nombrado directamente por las partes o a través de un tercero designado por éstas”
(Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2012).
1.4.1.6. El pacto de cumplimiento
El pacto de cumplimiento, según lo señala el Consejo de Estado en Sentencia
2016-00440, es una modalidad de MASC, en el que las partes, dentro de un
proceso judicial, deciden “pactar” el cese de la amenaza, la contención de los
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efectos o la reparación del daño producido a los derechos colectivos. Así lo dice el
Alto tribunal: “el pacto de cumplimiento es una modalidad de mecanismo alternativo
de solución de conflictos, en el cual las partes, a iniciativa del juez, podrán
establecer un pacto de cumplimiento, en el que se determine la forma de protección
de los derechos colectivos, teniendo en cuenta las especialidades de los intereses
en juego”.
1.4.2. Mecanismos heterocompositivos
Esta clasificación corresponde a los MASC de heterocomposición, en los cuales
las partes, dueñas del conflicto, dejan el destino de su controversia en manos de un
tercero, autoridad que tiene todo el respaldo jurídico para finalizar el conflicto con
su decisión. Aquí, la autonomía de la voluntad de las partes es reemplazada por la
autonomía objetiva de la autoridad en términos de la decisión. Hacen parte de estos
mecanismos el arbitraje o arbitramento y la jurisdicción.
Figura 4. Mecanismos heterocompositivos
25
1.4.2.1. El arbitraje o arbitramento
El constituyente reconoció al arbitramento como un medio alternativo de
resolución de conflictos, a través del cual las partes, de manera libre, renuncian a la
justicia estatal a fin de que un tercero, revestido temporalmente de la función
jurisdiccional, adopte una decisión de carácter definitivo y vinculante para ellas. Las
decisiones de los árbitros equivalen a una providencia judicial (laudos), cuyo origen
es la voluntad de las partes, reconocida por la propia Constitución y que se somete
también al deber de respetar garantías constitucionales (Corte Constitucional,
Sentencia T-186 de 2015).
1.4.2.2. La jurisdicción
En la jurisdicción el conflicto es expropiado a los particulares por el Estado; por
tanto se los priva de la posibilidad de gestionar directamente la solución de sus
diferencias. El Estado asume la función de conocimiento y decisión a través del
aparato judicial.
Algunos doctrinantes al analizar la evolución del movimiento de reforma a la justicia
identifican tres “olas” sucesivas para mejorar las condiciones de acceso a la justicia.
La primera ola se refiere al propósito de proveer servicios jurídicos para los pobres
mediante el establecimiento, por ejemplo, de servicios gratuitos de asesoría legal, de
defensores de oficio o del amparo de pobreza. La segunda ola se refiere a la creación
de figuras tales como las acciones populares y de grupo, como mecanismos para
extender el acceso a la justicia a la protección de los intereses difusos y de los
26
derechos colectivos. La tercera ola se orienta a garantizar la efectividad del acceso a
la justicia para la resolución de conflictos, bien sea a través de la justicia formal
mediante vías judiciales realmente expeditas o de procedimientos alternativos como
la negociación, el arbitraje o la mediación (Corte Constitucional, Sentencia C-1195
de 2001).
Dichas fases muestran, sin duda, que los MASC tienen una función dentro de la
justicia formal, pues a través de procedimientos y autoridades, como el juez,
garantizan la efectividad de los derechos fundamentales, especialmente el acceso
a la administración de justicia. De esa forma la justicia formal y material apelan a los
MASC para materializar el principio superior de justicia.
2. El espectro de la conciliación en el ordenamiento jurídico colombiano
A continuación se desarrollará la conciliación desde sus fundamentos, concepto,
objeto, finalidades, clasificaciones, evolución normativa y procedimiento, con el
propósito de abordar la temática de manera multidimensional, que permita explicitar
las características y rasgos más importantes, así como su papel en el ordenamiento
jurídico colombiano. Para ello será necesario realizar una revisión de la doctrina, de
la jurisprudencia y la normatividad, actividad que será complementada con
elaboración de gráficas y esquemas, estrategias que ayudarán, de manera
pedagógica, a comprender la temática.
27
Figura 6.La conciliación, concepto y finalidades
1.5. Concepto y características de la conciliación
La Corte Constitucional considera que la conciliación tiene dos sentidos, según
sea utilizado el término: uno sustancial y otro procedimental. “En relación con su
acepción procedimental, la conciliación es un mecanismo de resolución de
conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución
de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado
conciliador”. En el sentido sustancial, “la conciliación se materializa en un acta que
consigna el acuerdo al que llegan las partes, certificado por el conciliador”
(Sentencia C-1195 de 2001).
En síntesis, el primero indica el resultado del proceso, es decir el acta de
conciliación. El segundo señala un conjunto de etapas, fases y procedimientos que
los actores del conflicto agotan para lograr un acuerdo.
28
La Corte Constitucional señaló unas características particulares de la
conciliación, entre las que se encuentran las siguientes:
a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada
o el consenso de las partes. b) La conciliación constituye una actividad preventiva, en
la medida en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o
durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de
aquél, que es la sentencia. En este último evento, se constituye en una causal de
terminación anormal del proceso. c) La conciliación no tiene en estricto sentido el
carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el
conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para
imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión autónoma e
innovadora. d) La conciliación es un mecanismo útil para la solución de los conflictos.
e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos
susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya
capacidad de transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico. f) La
conciliación es el resultado de una actuación que se encuentra reglada por el
legislador (Sentencia C-160 de 1999).
1.6. El objeto de la conciliación
En términos generales el objeto de la conciliación son los conflictos, controversias
o desacuerdos. Según la Ley 640 de 2001, “son objeto de conciliación todos los
asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que determine la Ley”.
29
Por tal razón, la conciliación no puede operar frente a derechos ciertos e
indiscutibles, mucho menos frente a derechos irrenunciables e intransigibles.
1.7. Finalidades de la Conciliación
La finalidad de la conciliación se construye en distintas dimensiones. De una
parte, la conciliación puede ser concebida como una institución por medio de la cual
se protegen y satisfacen los fines esenciales del Estado. De otra parte, este
mecanismo garantiza intereses particulares, pues está llamado a propiciar un
ambiente adecuado e idóneo para que los actores del conflicto lo gestionen
directamente, exponiendo sus argumentos y pretensiones de forma respetuosa,
clara y contundente.
De conformidad con lo anterior, la finalidad de la conciliación prejudicial
administrativa de contribuir en la descongestión del sistema judicial no es la única
ni la principal, ya que el ordenamiento jurídico, en especial el constitucional, ha
establecido finalidades que van más allá de la simple formalidad, como la
convivencia pacífica y la paz, la solidaridad, el acceso a la administración de justicia,
la eficacia de los derecho fundamentales, entre otras. En consecuencia, la
conciliación no puede ser interpretada como una “desconfianza hacia la justicia
formal”, ni como un dispositivo exclusivo de la descongestión judicial (Corte
Constitucional, Sentencia C-598 de 2011).
30
Especialmente, en relación con ello, la Corte Constitucional ha reiterado que la
conciliación “estimula el diálogo, reduce la cultura adversarial y elimina la
agudización del conflicto como consecuencia del litigio” (Sentencia C-222 de 2013).
1.8. Evolución normativa de la conciliación
Hasta aquí se ha realizado una breve aproximación al concepto como a la
finalidad de la conciliación, en adelante es necesario explicitar el desarrollo
normativo que le dio vida a esta institución. Inicialmente ver el siguiente cuadro:
Ley 23 de 1991 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas
del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de
Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del
Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código
Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.
Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la administración de justicia”.
Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas
normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de
Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del
Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código
31
Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre
descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”.
Ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de
Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de
grupo y se dictan otras disposiciones”.
Ley 497 de 1999 “Por medio de esta Ley se crean los jueces de paz y se reglamenta
su organización y funcionamiento”.
Ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan
otras disposiciones”.
Ley 678 de 2001
“Por medio de la cual se reglamenta la determinación de
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del
ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con
fines de repetición”.
Ley 769 de 2002 “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se
dictan otras disposiciones”.
Ley 1285 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de
la Administración de Justicia”.
32
Decreto 1716 de
2009
“Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el
artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de
2001”.
Ley 1395 de 2010
“Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión
judicial”.
Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo”.
Decreto Ley 4085
de 2011
“Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado”.
Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional y se dictan otras disposiciones”.
Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se
dictan otras disposiciones”.
Decreto 1829 de
2013
“Por el cual se reglamentan algunas disposiciones de las Leyes 23
de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001 y 1563 de 2012”.
33
Decreto 2052 de
2014
“Por el cual se reglamenta la implementación del Sistema Único de
Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del Estado, (eKOGUI)”.
Decreto 1068 de
2015
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del
Sector Hacienda y Crédito Público”.
Decreto 1069 de
2015
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del
Sector Justicia y del Derecho”.
Decreto 1123 de
2015
“Por el cual se reglamentan los artículos 35, 55, 56, 57 y 58 de la Ley
1739 de 2014, para la aplicación ante la U.A.E. Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales (DIAN)”.
Decreto 2462 de
2015
“Por el cual se modifican algunas disposiciones del Capítulo 2, Título
4, Parte 2, Libro 2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único
Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, relacionadas con los
centros de conciliación en derecho”.
Decreto 1167 de
2016
“Por el cual se modifican y se suprimen algunas disposiciones del
Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia
y del Derecho”.
34
Ley 1801 de 2016 “Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y
Convivencia Ciudadana”.
Decreto 1427 de
2017
“Por el cual se modifica la estructura orgánica y se determinan las
funciones de las dependencias del Ministerio de Justicia y del Derecho”.
Ley 2010 de 2019
“Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del
crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las
finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema
tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron
la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones”.
Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”.
Decreto 2269 de
2019
“Por el cual se modifican parcialmente las funciones y estructura de
la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica
del Estado”.
Decreto
Legislativo 491 de
2020
“Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la
atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades
públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman
medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación
35
de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Decreto
Legislativo 564 de
2020
“Por el cual se adoptan medidas para la garantía de los derechos de
los usuarios del sistema de justicia, en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Decreto 1014 de
2020
“Por el cual se reglamentan los artículos 118, 119 Y 120 de la Ley
2010 de 2019 y el Decreto Legislativo 688 de 2020, se sustituye el Título
4 de la Parte 6 del Libro 1, Y los artículos 1.6.2.8.5., 1.6.2.8.6., 1.6.2.8.7.
Y 1.6.2.8.8. Y se adiciona el artículo 1.6.2.8.9. al Capítulo 8 del Título 2
de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario
en Materia Tributaria”.
Decreto 642 de
2020
“Por el cual se reglamenta el artículo 53 de la Ley 1955 de 2019 -
Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-, en lo relacionado con las
gestiones que deben adelantar las entidades que hagan parte del
Presupuesto General de la Nación para el reconocimiento como deuda
pública y pago de las sentencias o conciliaciones que se encuentren en
mora”.
Cuadro 1. Evolución normativa de la conciliación
36
1.8.1. Ley 23 de 1991
Esta Ley fijó, en el capítulo tercero, de forma sustantiva y procedimental la
conciliación como “requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción en materia
laboral”. La competencia para realizar este mecanismo estaría adjudicada a las
Autoridades Administrativas del Trabajo. A su vez, en el capítulo cuarto fijó la
competencia en materia de familia en el Defensor de Familia.
En el capítulo quinto se estableció la conciliación en materia administrativa. Este
requisito puede agotarse total o parcialmente, “en las etapas prejudicial o judicial”,
ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuando se trate de impetrar
acciones (medios de control) como las previstas en los artículos 85, 86 y 87 del
Código Contencioso Administrativo. Finalmente, el capítulo sexto de la ley se
encarga de los centros de conciliación y el séptimo de la conciliación en equidad
(parte de su contenido fue derogado).
1.8.2. Ley 270 de 1996
El artículo 83 de la Ley 270 de 1996 señala que la ley podrá establecer MASC
alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten.
Dispuso que de forma excepcional la ley podrá adjudicar “funciones jurisdiccionales
a ciertas autoridades administrativas” para que, de manera oportuna y eficaz,
adelanten el desarrollo de la conciliación cuando el asunto es de su competencia.
3 Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1285 de 2009.
37
También esta disposición atribuye competencia transitoria en esta materia a los
particulares, en la calidad de conciliadores o de árbitros, los cuales quedan
investidos de facultades especiales para contribuir a la solución pacífica de los
conflictos, y para proferir fallos en derecho o en equidad.
1.8.3. Ley 446 de 1998
A su turno, la Ley 446 de 1998, en el título I, capítulo I, consagra las normas
aplicables a la conciliación ordinaria. En primer lugar desarrolla el concepto de
conciliación, estableciendo que se trata de un MASC en el que las partes gestionan
por sí mismas sus diferencias, con la ayuda de un tercero denominado conciliador.
Renglón seguido relaciona los asuntos conciliables, así como los efectos, clases,
trámite, prejudiciabilidad, competencia y procedibilidad en materia laboral,
administrativa, civil y familia etc. Algunas disposiciones de dicha ley fueron
derogadas por la Ley 640 de 2001.
1.8.4. Ley 472 de 1998
En el marco de las acciones de grupo, el artículo 61 de la Ley 472 de 1998 hace
referencia a la conciliación judicial. Indica esta disposición que “de oficio el juez,
dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término que tienen los
miembros del grupo demandante para solicitar su exclusión del mismo, deberá
38
convocar a una diligencia de conciliación con el propósito de lograr un acuerdo entre
las partes, que constará por escrito”.
1.8.5. Ley 497 de 1999
Por medio de esta Ley “se crean los jueces de paz y se reglamenta su
organización y funcionamiento”. Dentro de su contenido desarrolla el objeto de la
jurisdicción de paz; elección, período y requisitos de los jueces de paz;
competencias y funciones; inhabilidades, impedimentos e incompatibilidades;
remuneración, financiación y capacitación; procedimiento, faltas absolutas y
temporales; así como el control.
1.8.6. Ley 640 de 2001
La Ley 640 de 2001 se expide con la finalidad de perfeccionar el mecanismo de
conciliación que hasta el momento, como se ha mencionado, encontraba un lugar
en el ordenamiento jurídico colombiano pero que carecía del alcance necesario para
cumplir con sus finalidades esenciales, que se relacionaban, entre otras, con el
acceso efectivo a la justicia y a la descongestión judicial. En esta Ley, de manera
clara se reglamenta la conciliación en cuanto a su tipología, clasificación, requisitos,
procedimiento, efectos, entre otras características y atributos.
39
1.8.7. Ley 678 de 2001
En esta Ley se establece la conciliación judicial y extrajudicial dentro de la acción
de repetición. En el artículo 12 dispone que la conciliación judicial procede en los
procesos de repetición. Las partes (entidad citada y agente responsable) podrán
conciliar siempre y cuando el acuerdo no menoscabe los intereses y los derechos
del Estado. En el evento en que las partes lleguen a un acuerdo, éste deberá ser
aprobado por la autoridad jurisdiccional.
De otro lado, la ley citada no establece la conciliación prejudicial (como requisito
de procedibilidad). La medida, dice la Corte Constitucional en Sentencia C-314 de
2002, no resulta desproporcionada, por cuanto se puede realizar antes y durante el
trámite de conciliación.
1.8.8. Ley 769 de 2002
El artículo 143 de esta disposición permite a los conductores y demás partes
involucradas en accidentes de tránsito conciliar sus intereses en los centros de
conciliación legalmente constituidos y, posteriormente, a las entidades
aseguradoras, previa firma del acta de conciliación por las partes y por las
autoridades de tránsito. El acta de conciliación así pactada tiene la calidad de cosa
juzgada y presta mérito ejecutivo.
La facultad para conciliar está sujeta a la condición de que en el accidente no
resulte alguna de las partes lesionada.
40
1.8.9. Ley 1285 de 2009
A su turno, como se señaló anteriormente, “el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009
adicionó el artículo 42A a la Ley 270”. Dicha disposición establece que cuando los
asuntos tengan naturaleza conciliable procederá como requisito de procedibilidad
en el marco de las acciones previstas en “los artículos 85, 86 y 87 del Código
Contencioso Administrativo”. Estas acciones son la nulidad y restablecimiento del
derecho, reparación directa y controversias contractuales, actualmente
consagradas en los artículos 138, 140 y 141 de la Ley 1437 de 2011.
1.8.10. Decreto 1716 de 2009
A través de este Decreto se reglamentó “el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009,
el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. El
propósito de esta disposición es la conciliación extrajudicial en asuntos de lo
contencioso administrativo. Señala el Decreto que se podrán conciliar “las entidades
públicas y las personas privadas que desempeñan funciones públicas”, parcial o
enteramente, a través de apoderado, “sobre los conflictos de carácter particular y
contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del
Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan”.
41
1.8.11. Ley 1395 de 2010
El artículo 52 de la Ley 1395 de 2010 modificó el artículo 35 de la Ley 640 de
2001 y fijó la conciliación en derecho como requisito de procedibilidad en materias
propias de la jurisdicción civil, de familia y contencioso administrativa. En los
asuntos civiles y de familia la conciliación podrá ser en equidad.
1.8.12. Ley 1437 de 2011
Por medio de esta Ley se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo. Especialmente en el artículo 161 de la Ley 1437 de
2011 se establecen los requisitos previos para demandar. Señala esta disposición
que en los asuntos que sean susceptibles de conciliación, “el trámite de la
conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad” de toda demanda en
que se formulen pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho (art.
138), reparación directa (art. 140) y controversias contractuales (art. 141). Además
establece que “cuando la Administración demande un acto administrativo que
ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento
previo de conciliación”.
Hay que tener en cuenta, igualmente, que en “los demás asuntos podrá
adelantarse la conciliación extrajudicial siempre que no se encuentre expresamente
prohibida” por las normas vigentes.
42
1.8.13. Decreto Ley 4085 de 2011
Este Decreto tiene como propósito general establecer los objetivos y la estructura
de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Especialmente, en el
artículo 6 se establecen las funciones de la Agencia, entre las cuales se encuentran
las siguientes funciones: a) “Diseñar y proponer estrategias, planes y acciones para
la utilización de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos” y b)
“Diseñar y proponer estrategias, planes y acciones para el cumplimiento de
sentencias y conciliaciones y la recuperación de dineros públicos por la vía de la
acción de repetición”.
Consagra, particularmente, entre las funciones del Consejo Directivo, las
siguientes funciones: i) “Definir los criterios conforme a los cuales la Agencia debe
participar con voz y voto ante los Comités de Conciliación de las entidades”, ii)
“Escoger las personas que deban hacer parte de la lista de conciliadores y la lista
de árbitros del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI)” y iii) “Formular líneas generales y recomendar la adopción de
medidas o acciones destinadas a resolver las controversias internacionales de
inversión en todas sus etapas, así como definir los criterios y las reglas conforme a
los cuales, en los casos concretos, se hará efectiva la conciliación o el arreglo
directo con el inversionista” (art. 10).
43
1.8.14. Ley 1563 de 2012
La Ley 1563 de 2012, en el artículo 22 explica que la demanda podrá ser
reformada una sola vez antes de la iniciación de la audiencia de conciliación. El
artículo 24 señala que el ente encargado de definir la fecha y hora de la audiencia
de conciliación es el tribunal de arbitramento, a la cual deberán concurrir las partes
y sus apoderados judiciales.
El tribunal de arbitramento podrá proponer fórmulas de arreglo y buscará que las
partes lleguen a un acuerdo, caso este en el cual el auto que lo aprueba hará tránsito
a cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo. Sí la conciliación fracasa, el tribunal en
la misma audiencia será el encargado de estipular el monto de los gastos y
honorarios. El auto que así lo resuelve es susceptible de reposición y se resuelve
de forma inmediata.
1.8.15. Ley 1564 de 2012
La presente Ley estipula que para el desarrollo de la audiencia inicial deben
observarse ciertas reglas, entre las cuales se encuentra, por ejemplo, que el juez
desde el inicio de la audiencia y durante su transcurso deberá motivar a las partes
para arreglar sus diferencias (art. 372). También estipula las tarifas de los centros
de conciliación en el artículo 536. En el artículo 537 señala las facultades y
atribuciones del conciliador. La designación de los conciliadores y la aceptación del
cargo está regulado por el artículo 541.
44
En materia administrativa, el artículo 613 dispone que en la conciliación
extrajudicial el solicitante deberá acreditar la entrega de una copia de la solicitud a
la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el objeto de que decida
sobre su participación o no en el Comité de Conciliación, así como en la audiencia
de conciliación.
1.8.16. Decreto 1829 de 2013
El Decreto 1829 de 2013 establece los requisitos formales que se deben aplicar
al momento de la creación de los centros de conciliación o arbitraje; regula aspectos
tales como el marco tarifario de los servicios prestados por estos centros; “las
obligaciones de los centros de conciliación y arbitraje; el programa de formación
para los conciliadores extrajudiciales en derecho y las funciones de vigilancia e
inspección por parte del Ministerio de Justicia y Derecho”.
1.8.17. Decreto 2052 de 2014
Este Decreto “reglamenta la implementación del Sistema Único de Gestión e
Información de la Actividad Litigiosa del Estado, (eKOGUI)”. En el artículo 7 se fijan
las funciones del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, entre las que se
encuentra la de gestionar, “de acuerdo con sus competencias y dentro del Sistema
Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado (eKOGUI), el proceso de pagos
de sentencias, conciliaciones y laudos arbitrales, bajo los principios de celeridad,
45
eficacia y eficiencia”. En el artículo 10 se establece la función de registrar y
actualizar “el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado
(eKOGUI), las solicitudes de conciliación extrajudicial, los procesos judiciales, y los
trámites arbitrales a cargo del apoderado de la entidad; así como “validar las
solicitudes de conciliación, procesos judiciales y trámites arbitrales”.
En igual sentido, la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación debe convocar
“a través del Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa del
Estado (eKOGUI), a las sesiones ordinarias y extraordinarias del Comité de
Conciliación a sus miembros permanentes y los demás invitados” (art. 11).
1.8.18. Decreto 1123 de 2015
El Decreto 1123 de 2015, en el capítulo I, aborda la conciliación en procesos
contencioso administrativos. El artículo 1 hace referencia a los comités de
conciliación y a la creación de ellos por parte de la DIAN en las Direcciones
Seccionales de Impuestos y Aduanas. Los artículos siguientes describen la
competencia, procedencia, determinación de los valores y solicitud de la
conciliación contencioso administrativa tributaria, aduanera y cambiaria.
1.8.19. Decreto 1069 de 2015
El Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho se diseñó con
el objeto de compilar y racionalizar las “normas de carácter reglamentario que rigen
46
en el sector”. En lo que interesa para este trabajo, en general desarrolla el contenido
del Decreto 1716 de 2009, es decir sobre la conciliación extrajudicial en asuntos de
lo contencioso administrativo y lo relacionado con los comités de conciliación,
especialmente.
Con este direccionamiento, se desarrollan, entre otros, los siguientes temas:
asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso
administrativa; suspensión del término de caducidad; impedimentos y recusaciones;
derecho de postulación; petición de conciliación; audiencia y desarrollo; pruebas;
suspensión de la audiencia; culminación del trámite; aprobación judicial del acuerdo;
mérito ejecutivo de las actas; inasistencia a la audiencia y comités de conciliación.
1.8.20. Decreto 2462 de 2015
La finalidad de este Decreto es reglamentar lo concerniente a las listas de
“conciliadores, árbitros y secretarios”; los “casos gratuitos de conciliación arbitraje y
amigable composición”; los “trámites en los centros de conciliación de consultorios
jurídicos” y las “tarifas máximas para los centros de conciliación y notarías”.
1.8.21. Decreto 1167 de 2016
A través de este Decreto se modifican y se suprimen algunas disposiciones del
Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del
Derecho. En la motivación de dicha disposición se estableció que “se hace
47
necesario modificar y suprimir algunas disposiciones con el objeto de contar con un
instrumento único para el sector de justicia y del derecho”.
Entre las reformas realizadas se encuentran las relativas a los asuntos
susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa; a la
integración de los comités de conciliación; a la acción de repetición; al Sistema de
información de restablecimiento de derechos y a los derechos notariales que se
generan por la expedición de la copia auténtica de la escritura pública.
1.8.22. Ley 1801 de 2016
El Código Nacional de Policía y Convivencia señala la importancia de adoptar los
“mecanismos alternativos de solución de desacuerdos y conflictos”, con el fin de
buscar una solución real y efectiva de las controversias. Procede siempre y cuando
estén involucrados derechos renunciables y transigibles. No procede si se trata de
actos de violencia.
Los mecanismos a los que hace referencia esta ley son la conciliación y la
mediación. Los terceros neutrales que actúan como conciliadores son, además de
las autoridades de Policía4, “los jueces de paz, las personerías, los centros de
conciliación de universidades, las cámaras de comercio del país y demás centros
de conciliación del sector privado, siempre que el servicio sea gratuito” (art. 234).
4 Las autoridades de policía pueden ser conciliadores o mediadores en el sector urbano o rural.
48
1.8.23. Decreto 1427 de 2017
Mediante este Decreto se modifica la estructura orgánica y se determinan las
funciones de las dependencias del Ministerio de Justicia y del Derecho. El Decreto
1427 de 2017 en su artículo 16 establece las funciones de la Dirección de Métodos
Alternativos de Solución de Conflictos, entre las cuales se encuentra el definir los
topes tarifarios y autorizar la creación y realización tanto de centro de conciliación
como de arbitraje.
La Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos tiene también la
función de impulsar la formación en conciliación, así como la de ejercer vigilancia y
control en los centros de conciliación y de formación. Sumado a ello debe autorizar
a dichos centros de conciliación la realización de procesos de insolvencia de
persona natural no comerciante.
1.8.24. Ley 2010 de 2019
La Ley 2010 de 2019 establece en su artículo 118 la Conciliación contencioso
administrativa en materia tributaria, aduanera y cambiaria. La DIAN en ese marco
tiene la facultad para la realización de conciliación de procesos administrativos en
esas precisas materias. Establece, en lo pertinente, unos términos y condiciones
para su plena realización.
49
1.8.25. Ley 1955 de 2019
La ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, en el artículo 53 sobre pago
de sentencias o conciliación en mora, estableció que “la Nación podrá reconocer
como deuda pública las obligaciones de pago originadas en sentencias o
conciliaciones debidamente ejecutoriadas y los intereses derivados de las mismas,
que se encuentren en mora en su pago a la fecha de expedición de la presente Ley”.
El pago de la obligación estará a cargo al servicio de deuda del presupuesto o a
través de la emisión de título de tesorería TES clase B.
1.8.26. Decreto 2269 de 2019
Este Decreto se expide con el firme propósito de fortalecer la defensa jurídica del
Estado, y en ese sentido modifica el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 4085
de 2011, especialmente en las funciones de I) “Diseñar y proponer estrategias,
planes y acciones para la utilización de los mecanismos alternativos de resolución
de conflictos” y ii) “Diseñar y proponer estrategias, planes y acciones para el
cumplimiento de sentencias y conciliaciones y la recuperación de dineros públicos
por la vía de la acción de repetición”.
1.8.27. Decreto Legislativo 491 de 2020
Este Decreto se expide dentro del Estado de Emergencia Sanitaria declarada por
el Ministerio de Salud y Protección Social, y tiene por objeto proteger los derechos
50
y libertades de las personas. En ese ámbito, para evitar el contacto y el contagio,
se autoriza el trabajo en casa a través de las tecnologías de la información y las
comunicaciones. En lo que interesa, el artículo 9 autoriza y privilegia los
procedimientos no presenciales en relación con la conciliación administrativa. “Los
acuerdos conciliatorios gestionados mediante audiencias no presenciales se
perfeccionarán a través de los medios electrónicos utilizados o mediante el uso de
correos electrónicos simultáneos o sucesivos”. Así, también, se autoriza al
procurador de conocimiento para suscribir “el acta en la que certificará los acuerdos
alcanzados o emitirá las constancias, según corresponda y cuando sea necesario
las remitirá para aprobación a la autoridad judicial competente”.
Además, se faculta al Procurador General de la Nación para suspender la
radicación y/o el trámite de solicitudes de conciliación en materia civil, comercial y
de familia, así como en materia contencioso administrativo5. “En el evento en que
se suspenda la posibilidad de radicación de solicitudes de convocatoria de
conciliaciones, no correrá el término de prescripción o caducidad de las acciones o
de los medios (de) control, respectivamente, hasta el momento en que se reanude
la posibilidad de radicación o gestión de solicitudes” (art. 9, párr 3).
5 El artículo 9, párrafo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020, ordena modificar “el plazo contenido en los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001 para el trámite de las conciliaciones extrajudiciales en materia civil, de familia, comercial y de lo contencioso administrativo a cargo de la Procuraduría General de la Nación, el cual será de cinco (5) meses. Presentada copia de la solicitud de convocatoria de conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos ante la entidad convocada, el Comité de Conciliación contará con treinta (30) a partir de su recibo para tomar la correspondiente decisión”.
51
1.8.28. Decreto Legislativo 564 de 2020
De conformidad con la anterior disposición, el Decreto Legislativo 564 de 2020,
decreta la suspensión de términos (días, meses o años) de prescripción y caducidad
para ejercer derechos, acciones, medios de control o demandas ante los jueces o
tribunales arbitrales desde el 16 de marzo de 2020, hasta que el Consejo Superior
de la Judicatura disponga el levantamiento de tal suspensión. “La reanudación de
los términos de prescripción y caducidad se realizará al día hábil siguiente a la fecha
en que cese la suspensión”. “No obstante, cuando al decretarse la suspensión de
términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir prescripción
o inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, interesado tendrá un mes
contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar
oportunamente la actuación correspondiente” (art. 1, párr. 2).
1.8.29. Decreto 1014 de 2020
Este Decreto reglamenta la procedencia de la conciliación en materia tributaria,
aduanera y cambiaria. En el artículo 1.6.4.2.1 se especifica que “los contribuyentes,
agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los deudores
solidarios o garantes del obligado, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario”,
podrán solicitar la conciliación ante la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, cuando hayan interpuesto demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho. En seguida se establece la oportunidad para presentar la solicitud, los
52
requisitos de procedencia de la conciliación y la determinación de los valores a
conciliar, entre otros (arts. 1.6.4.2.2 - 1.6.4.2.7.).
1.8.30. Decreto 642 de 2020
Las entidades del Estado, señala este Decreto, están obligadas a pagar las
sentencias y conciliaciones, incluyendo los intereses de mora por su no pago
oportuno. Igualmente, pueden celebrar acuerdos de pago y conciliaciones
extrajudiciales con los interesados. En suma, el presente Decreto “reglamenta las
gestiones que se deben adelantar para el reconocimiento como deuda pública y
pago de las sentencias o conciliaciones que se encuentren en mora en su pago,
conforme al artículo 53 de la Ley 1955 de 2019”.
1.9. Clasificación de la conciliación
La conciliación puede clasificarse, de forma general, en dos sentidos amplios:
a) Conciliación judicial y extrajudicial.
b) Conciliación en derecho y en equidad.
En el siguiente esquema se muestra una clasificación más detallada:
53
Figura 7. Clasificación de la conciliación
2.5.1. La conciliación judicial y extrajudicial.
El artículo 3° de la ley 640 de 2001 hace referencia a dos clases de conciliación:
judicial y extrajudicial. Si se realiza antes del proceso judicial, siendo obligatorio
surtirla, se habla entonces de conciliación extrajudicial prejudicial, o sencillamente
conciliación prejudicial. Si se realiza fuera del proceso judicial sin la fuerza de
requisito de procedibilidad se habla de conciliación extrajudicial no obligatoria.
Finalmente, si este mecanismo se realiza dentro del proceso judicial se habla de
conciliación judicial.
54
En otras palabras, la conciliación es un MASC que puede realizarse por fuera
del proceso judicial, antes del juicio o en el curso del mismo.
Figura 8.Conciliación extrajudicial y judicial.
2.5.1.1. La conciliación judicial
La conciliación judicial se realiza dentro de un proceso judicial, por lo que el
conciliador es el juez de conocimiento. La conciliación judicial es una forma especial
de terminar el proceso, siendo el conciliador el mismo juez. Esta autoridad además
de dirigir y orientar la audiencia de conciliación puede proponer fórmulas de arreglo,
al cabo de lo cual puede convalidar el acuerdo de las partes. El acuerdo convalidado
hace tránsito a cosa juzgada (Corte Constitucional, Sentencia C-902 de 2008).
55
2.5.1.2. La conciliación extrajudicial
La Corte Constitucional, en Sentencia C-902 de 20086, señaló que “la conciliación
extrajudicial se realiza antes o por fuera de un proceso judicial, como medio
alternativo; mediante ella, las partes resuelven de manera pacífica solucionar su
problema o conflicto, sin tener que acudir a un juicio”. Más adelante, el Alto tribunal
definió la conciliación extrajudicial y estableció las características esenciales:
(…) un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre
sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención
de un tercero neutral - el conciliador - quién, además de proponer fórmulas de acuerdo,
da fe de la decisión de arreglo e imparte su aprobación. El convenio al que se llega como
resultado del acuerdo es obligatorio y definitivo para las partes que concilian. Son
características propias de la conciliación: es un mecanismo de acceso a la
administración de justicia, sea cuando los particulares actúan como conciliadores o
cuando las partes en conflicto negocian sin la intervención de un tercero y llegan a un
acuerdo, a través de la autocomposición; constituye una oportunidad para resolver de
manera rápida un conflicto, a menores costos que la justicia formal; promueve la
participación de los particulares en la solución de controversias, bien sea como
conciliadores, o como gestores de la resolución de sus propios conflictos; contribuye a
la consecución de la convivencia pacífica; favorece la realización del debido proceso, en
la medida que reduce el riesgo de dilaciones injustificadas en la resolución del conflicto;
6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-902 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Recuperado de: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-902-08.htm.
56
y repercute de manera directa en la efectividad de la prestación del servicio público de
administración de justicia (Corte Constitucional, Sentencia C-222 de 2013)7.
Figura 9. Conciliación extra-procesal y pre-procesal.
2.5.1.2.1. Conciliación extrajudicial extra-procesal
El artículo 3 de la Ley 640 de 2001 prescribe que la conciliación podrá ser
extrajudicial si ésta se realiza por fuera de un proceso judicial. Esta clase de
conciliación no constituye requisito previo para acudir a la jurisdicción y puede
llevarse a cabo en cualquiera de los centros, instituciones o entidades públicas de
conciliación, de conformidad con la materia a conciliar.
7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-222 de 2013.M.P. María Victoria Calle Correa. Recuperado de: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-222-13.htm.
57
2.5.1.2.2. Conciliación extrajudicial pre-procesal
Se constituye como requisito previo para demandar, o dicho de otra manera,
como requisito de procedibilidad “para acudir a la jurisdicción civil, de familia y
contencioso administrativa”, de conformidad con lo previsto en la Ley 640 de 2001.
2.5.2. La conciliación en derecho y en equidad
En Sentencia C-1195 de 2001, la Corte Constitucional hace una clara distinción
de las diferencias entre la conciliación extrajudicial en derecho y la conciliación en
equidad: “La primera es adelantada ante centros de conciliación o autoridades
públicas en desarrollo de funciones conciliatorias, mientras que la segunda es
realizada por medio de conciliadores en equidad”.
Según el artículo 3 de la Ley 640 de 2001, la conciliación extrajudicial será en
derecho cuando se realice a través de los conciliadores de centros de conciliación
o ante autoridades con funciones en ese ámbito; y “será en equidad cuando se
realice ante conciliadores en equidad”.
58
Figura 10. Conciliación en derecho y en equidad
2.5.2.1. Conciliación en derecho
La Conciliación en derecho es un MASC, de carácter autocompositivo, a través
del cual dos o más personas en conflicto solucionan sus diferencias a través de la
intervención de un tercero llamado conciliador en derecho. Esta conciliación tiene
como sustento y fundamento el derecho, entendido como un ordenamiento jurídico,
y es facilitado por una agente activo, que no decide, pero facilita el acuerdo: el
conciliador.
Son características de la Conciliación en derecho según Martha Ramírez las
siguientes:
1. Este mecanismo está estructurado de tal forma que permite con pocos requisitos el
acceso a la justicia.
59
2. Existe una serie de barreras, entre ellas las interpretativas del desarrollo
procedimental que han impedido el cabal funcionamiento de la misma.
3. Existe falta importante de oferta institucional en materia de conciliación, por fuera de
los entes estatales. El problema central para los particulares es el exceso de
requisitos para su puesta en funcionamiento, la poca rentabilidad, los costos del
montaje y la responsabilidad por esta gestión, lo cual reduce la posibilidad de acceso
con la que podrían contar los ciudadanos.
4. Otro gran problema es la falta de preparación que existe en los funcionarios públicos
para adelantar la tarea encomendada. De hecho, existe una gran parte de la oferta
pública que no está calificada para conciliar.
5. La significativa reducción en el tiempo ha impulsado este mecanismo como un medio
de celeridad para acudir a la jurisdicción, como requisito de procedibilidad. No
obstante lo anterior, es esencial entender que existen otros muchos factores que son
particulares a cada tipo de conciliación y por esta razón, deben ser analizados
profundamente para determinar si la celeridad de la que se habla, se configura.
6. Esta figura fue concebida normativamente como una forma ideal de fácil acceso a la
justicia, pero en la práctica, requiere una serie de amplios ajustes (...) (Ramírez,
2017, p. 41).
2.5.2.2. Conciliación en equidad
La conciliación en equidad es un MASC de carácter autocompositivo, a través del
cual dos o más personas en conflicto solucionan sus diferencias por intermedio de
60
la intervención de un tercero llamado conciliador en equidad. Este tipo de
conciliación se hace en el marco del principio de equidad, fuente formal del
ordenamiento jurídico.
El artículo 3 de la Ley 640 de 2001 señala que la conciliación en equidad se
realiza ante los conciliadores en equidad. A su turno, el artículo 52 de la Ley 1395
de 2010 dispuso que en los asuntos que cubran materias civiles y de familia la
conciliación en equidad podrá constituirse como requisito de procedibilidad.
Este mecanismo es una alternativa que promueve la solución pacífica de los
conflictos en comunidades organizadas de carácter cerrado. La conciliación en
equidad, además de conseguir un acuerdo oportuno, lo cual previene la
exacerbación del conflicto, construye confianza y recompone las relaciones entre la
comunidad. El conciliador en equidad debe actuar de manera neutral, y puede
proponer fórmulas de arreglo para facilitar un acuerdo, basado en principios
fundamentales, con el fin de hacer justicia.
Desde el punto de vista institucional, la Dirección de Métodos Alternativos de
Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y del Derecho tiene cuatro
funciones en el marco de la conciliación en equidad: (i) fomentar políticas públicas
relacionadas con la conciliación en equidad; (ii) conformar las listas de los
conciliadores en equidad; (iii) brindar asesoría a las organizaciones, municipios o
departamentos para la implementación de la conciliación en equidad; (iv) incentivar
por medio de la acreditación a las entidades que realicen la implementación de la
conciliación en equidad, por medio de la acreditación.
61
2.6. Los conciliadores: Cualidades, inhabilidades y funciones
Figura 11.Conciliadores
2.6.1. La calidad de los conciliadores
El artículo 5 de la Ley 640 de 2001 señala las calidades que debe reunir el
conciliador, en ese sentido señala que en principio debe ser abogado titulado, con
excepción de conciliadores de centros de conciliación de consultorios jurídicos de
las facultades de derecho; así como los personeros municipales y los notarios que
no tengan dicho título. Los abogados podrán actuar como conciliadores, siempre
que acrediten la capacitación y evaluación en MASC “avalada por el Ministerio de
Justicia y del Derecho, y que se inscriban ante un centro de conciliación”.
En conclusión, algunos particulares, centros de conciliación y servidores públicos
están facultados para actuar como conciliadores, dentro de los límites que la
Constitución y el ordenamiento jurídico imponen. Éstos deberán respetar las
formalidades propias en ejercicio de esas facultades especiales.
62
2.6.1.1. Los centros de conciliación
El artículo 10 del estatuto de conciliación permite que las personas jurídicas sin
ánimo de lucro y las entidades públicas puedan crear centros de conciliación, previa
autorización del Ministerio de Justicia y del Derecho. En ese mismo sentido, en el
artículo 11 establece que los consultorios jurídicos de las facultades de derecho
podrán organizar su propio centro de conciliación, de acuerdo con las siguientes
reglas:
1. Los estudiantes podrán actuar como conciliadores sólo en los asuntos que por
cuantía sean competencia de los consultorios jurídicos.
2. En los asuntos que superen la cuantía de competencia de los consultorios jurídicos,
los estudiantes serán auxiliares de los abogados que actúen como conciliadores.
3. Las conciliaciones realizadas en estos centros de conciliación deberán llevar la
firma del director del mismo o del asesor del área sobre la cual se trate el tema a
conciliar.
4. Cuando la conciliación se realice directamente el Director o el asesor del área
correspondiente no operará la limitante por cuantía de que trata el numeral 1 de
este artículo.
Los artículos 10 y 11 establecen la prohibición de que los centros de conciliación
creados por entidades públicas no pueden conocer de asuntos de lo contencioso
administrativo. Sobre esta materia, la Ley 583 de 2000, modificatoria de los artículos
30 y 9 del Decreto 196 de 1971, relaciona las materias en las que pueden litigar los
estudiantes mientras pertenezcan a los consultorios jurídicos.
63
2.6.1.1.1. Las obligaciones de los centros de conciliación
La Ley 640 de 2001, artículo 13, consagra las obligaciones de los centros de
conciliación, entre las que se encuentran las siguientes: a) “establecer un
reglamento”; b) “organizar un archivo de actas y de constancias”; c) “contar con una
sede dotada de los elementos administrativos y técnicos necesarios”; d) “organizar
su propio programa de educación continuada en materia de MASC”; e) “remitir al
Ministerio de Justicia y del Derecho, en los meses de enero y julio, una relación del
número de solicitudes radicadas”; f) “proporcionar toda la información adicional que
el Ministerio de Justicia y del Derecho le solicite”; y g) “registrar y entregar copias
de las actas”.
2.6.1.1.2. Registro de actas de conciliación
De conformidad con el artículo 14 del estatuto de conciliación, una vez que se
logre un acuerdo, total o parcial, dentro de los dos días siguientes al día de la
audiencia, los conciliadores deberán registrar el acta de conciliación. Para efectos
de este registro, el conciliador entregará los antecedentes del acto, así como un
original del acta y las copias al centro de conciliación.
A continuación se procederá con la certificación “dentro de los tres días
siguientes al recibo del acta y sus antecedentes”. El centro de conciliación sólo
registrará las actas que cumplan con los requisitos fijados en la ley.
64
2.6.2. La selección y designación de los conciliadores
La selección y designación de los conciliadores en primer lugar debe ajustarse a
la normatividad vigente, situación que depende del área y la materia de influencia
del derecho que cubre las controversias. La designación del conciliador puede
hacerse por “mutuo acuerdo”; “a prevención”, es decir cuando se acude
directamente a “un abogado conciliador inscrito ante los centros de conciliación”;
por designación del centro de conciliación y por solicitud ante los conciliadores
públicos (art. 16 Ley 640 de 2001).
Por ejemplo, en materia laboral los conciliadores son los inspectores de trabajo,
los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del
Ministerio Público en materia laboral. A falta de todos los anteriores en el respectivo
municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces
civiles o promiscuos municipales (art. 28). En materia de familia podrá adelantarse
“ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los
comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del
Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y
administrativas en asuntos de familia y ante los notarios”. “A falta de los anteriores
en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los
personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales” (art.31).
En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas
iniciadas a petición de parte que se adelanten ante “la Superintendencia de Industria
65
y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que
puedan verse afectados” (art. 33). “La Superintendencia de Industria y Comercio
podrá citar, de oficio o a petición de parte, a una audiencia de conciliación dentro
del proceso que se adelante por presentación de una petición, queja o reclamo en
materia de protección al consumidor. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de
cosa juzgada y prestarán mérito ejecutivo” (art. 34).
Recientemente, la Ley 2010 de 2019 establece la conciliación para materias
tributarias, aduanera y cambiaria. Los conciliadores en esta materia son: la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) (art. 118); Comités de
Conciliación Seccionales en las Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas
Nacionales (par. 5); los entes territoriales y a las corporaciones autónomas
regionales para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos en
materia tributaria de acuerdo con su competencia (par. 6); el Comité de Conciliación
y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Parafiscales (UGPP) podrá conciliar las sanciones e intereses derivados de los
procesos administrativos, discutidos con ocasión de la expedición de los actos
proferidos en el proceso de determinación o sancionatorio, en los mismos términos
señalados en esta disposición (par. 8).
2.6.3. Inhabilidades
La Ley 640 de 2001 establece la prohibición de seleccionar al agente conciliador
si éste ha tenido relación con cualquiera de las partes, en calidad de árbitro, asesor
66
o apoderado dentro de un proceso judicial o arbitral. Esta prohibición inicialmente
es de un año, pero será permanente si actuó como conciliador (art. 17). Concluye
este artículo reiterando que los centros de conciliación no podrán actuar en la
calidad de tal si tienen interés directo en el asunto.
2.6.4. Funciones y obligaciones de los conciliadores
El artículo 8 de la Ley 640 de 2001 señala que el conciliador tendrá unas
obligaciones especiales y específicas, que entre otras tienen que ver con la facultad
de administrar justicia y en general con materializar la moralidad pública. Las
siguientes son las obligaciones establecidas en la ley: 1. “Citar a las partes de
conformidad con lo dispuesto en esta ley”. 2. “Hacer concurrir a quienes, en su
criterio, deban asistir a la audiencia”. 3. “Ilustrar a los comparecientes sobre el
objeto, alcance y límites de la conciliación”. 4. “Motivar a las partes para que
presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia”. 5.
“Formular propuestas de arreglo”. 6. “Levantar el acta de la audiencia de
conciliación”. 7. “Registrar el acta de la audiencia de conciliación de conformidad
con lo previsto en esta ley”.
En el parágrafo se establece una función que va más allá de simples
formalidades; señala que el conciliador debe “velar por que no se menoscaben los
derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles”.
Esta función es propia del ejercicio del control de constitucionalidad y
convencionalidad difuso, según la cual las autoridades administrativas o particulares
67
con funciones públicas, como en este caso, deben procurar la defensa de la
Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos, y por ende la
defensa de los derechos humanos y fundamentales.
2.6.4.1. Función de citación y convocatoria
Cualquiera que sea el conciliador, éste debe convocar y citar previamente a la
audiencia de conciliación a las partes. La citación debe hacerse acorde con las
exigencias de la norma y por el medio más expedito, “indicando sucintamente el
objeto de la conciliación e incluyendo la mención a las consecuencias jurídicas de
la no comparecencia”. En este trámite, “las autoridades de policía prestarán toda su
colaboración para hacer efectiva la comunicación de la citación a la audiencia de
conciliación”. Una vez agotada la citación, la audiencia de conciliación deberá
realizarse dentro de los tres meses siguientes. Este plazo podrá ampliarse por
mutuo acuerdo entre las partes (art. 20, Ley 640 de 2001).
2.7. Funciones y obligaciones de las partes, asistencia y postulación
En este espacio se realizará una aproximación a las funciones, obligaciones de
las partes, derecho de postulación y asistencia.
68
Figura 12.El lugar de las partes en la conciliación.
2.7.1. Funciones y obligaciones de las partes
Así como el conciliador tiene obligaciones y deberes que cumplir, las partes y
eventualmente sus apoderados también se ven obligados por el sistema jurídico, en
el sentido de establecer sanciones frente a su incumplimiento.
Un ejemplo de la fijación de dichas sanciones se encuentra en el artículo 22 de
la Ley 640 de 20018, cuyo tenor señala que si las partes dejan de comparecer a la
audiencia de conciliación sin justificación (dentro de los siguientes tres días) se
constituirá en “indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de
mérito en un eventual proceso judicial”.
Otra sanción se establece en el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio
del artículo 35 del estatuto de la conciliación: en caso de inasistencia a la audiencia
8 Se exceptúa de esta regla los asuntos en materias laboral, policiva y de familia.
69
de conciliación cuando sea requisito de procedibilidad y se pretenda instaurar una
demanda judicial, “el juez impondrá multa a la parte que no haya justificado su
inasistencia a la audiencia”. Esta multa consistirá en hasta dos salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
2.7.2. Asistencia a la audiencia y derecho de postulación
En respuesta a la citación que hace el conciliador, las partes deben acudir
personalmente a la audiencia de conciliación en compañía de su apoderado
(discrecional), salvo que el domicilio de las partes sea diferente al lugar donde debe
surtirse la audiencia o que cualquiera de las partes se encuentre para ese momento
por fuera del territorio nacional, eventos en los que la audiencia se celebrará con la
asistencia del apoderado debidamente facultado para conciliar, según los indica el
artículo 620 de la Ley 1564 de 2012.
El parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 640 de 2001, determina que en materia de
lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la presentación de la
solicitud de conciliación, deberá hacerse por medio de abogado titulado. El
profesional deberá asistir a las audiencias en el marco de la conciliación. Lo mismo
predica el Decreto 1716 de 2009, en el sentido de que las personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas, deberán presentarse, necesariamente, en la
compañía de un abogado inscrito y facultado para conciliar (art. 5).
70
2.8. La solicitud de conciliación, actas y constancias
En esta sección se realizará una aproximación a los documentos que se
producen en virtud de la conciliación, como son, por ejemplo, las solicitudes de
conciliación, las actas y las constancias.
Figura 13.Solicitud de conciliación, actas y constancias.
2.8.1. La solicitud de conciliación
El contenido de la solicitud de conciliación es diferente para las distintas áreas
del derecho, por lo que de manera general se relacionan los requisitos mínimos y
comunes que deben contener tales solicitudes:
1. Ciudad y fecha.
2. Autoridad a la que se dirige la solicitud de conciliación.
71
2. Individualización del solicitante y de su apoderado, según el caso.
3. Individualización del convocado.
4. Relación de los hechos relevantes.
5. Señalamiento del objeto que se pretende conciliar.
6. Relación de las pretensiones y peticiones.
6. Indicación de la cuantía, si es el caso.
7. Relación de copia informal de las pruebas documentales o anticipadas que tenga
en su poder y que pretenda hacer valer en el eventual proceso.
8. Relación de documentos anexos.
9. Domicilio, lugar y medio de notificaciones del solicitante y de la parte a convocar.
9. Firmas.
Más adelante, en lo particular, se hará referencia a los requisitos de la solicitud
en materia contencioso administrativa.
2.8.1.1. Efectos de la solicitud de conciliación
El efecto que tiene la presentación de la solicitud de conciliación, según reza el
artículo 21 de la Ley 640 de 2001, es la suspensión9 de la caducidad o la
9 Esta suspensión, según Ley 640 de 2001, operará por una sola vez y será improrrogable.
72
prescripción, según se trate, hasta que se produzca cualquiera de los siguientes
eventos: “a) hasta que se logre el acuerdo conciliatorio, b) hasta que el acta de
conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la
ley, c) hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley
640 de 2001 y c) hasta que se venza el término de tres meses10 contados a partir
de la presentación de la solicitud de conciliación”.
La suspensión “operará por una sola vez y será improrrogable”. Una vez ocurra
cualquiera de los eventos anteriormente mencionados se reanuda el término de
caducidad o prescripción para acudir a la jurisdicción con la presentación de la
demanda.
2.8.2. Actas de conciliación
El acta del acuerdo conciliatorio, según el artículo 1 de la Ley 640 de 2001,
deberá contener lo siguiente: 1. “Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación”. 2.
Identificación del Conciliador”. 3. “Identificación de las personas citadas con señalamiento
expreso de las que asisten a la audiencia”. 4. “Relación sucinta de las pretensiones motivo
de la conciliación”. 5. “El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo,
tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas”.
10 El término de tres meses las partes pueden prorrogarlo por mutuo acuerdo en cualquier momento.
73
Finalmente las partes recibirán “copia auténtica del acta de conciliación, con la
constancia de que se trata de la primera copia que presta mérito ejecutivo”, según
reza el parágrafo.
2.8.2.1. Fuerza jurídica de las actas
El acta de acuerdo conciliatorio llevado a cabo ante la Procuraduría Delegada
para Asuntos Administrativos, así como el auto aprobatorio (ejecutoriado) hacen
tránsito a cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo, según se establece en el artículo
13 del Decreto 1716 de 2009.
2.8.3. Constancias
El artículo 2 de la Ley 640 de 2001 indica que el conciliador debe expedir la
constancia respectiva al interesado, señalando todos los datos necesarios. Las
constancias deberán expedirse cuando se lleva a cabo la audiencia de conciliación
sin lograr acuerdo, cuando una de las partes o todas no comparezcan y cuando el
asunto no sea conciliable. En estos casos la constancia deberá expedirse dentro de
los diez días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. “En todo caso,
junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los
interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las
copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de
conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo”.
74
2.9. La conciliación como requisito de procedibilidad
El artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 35 de la Ley 640
de 2001, dispone que la conciliación se constituye en requisito de procedibilidad
cuando se pretenda acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso
administrativa.
El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando la audiencia de
conciliación se lleve a cabo sin que las partes se hayan puesto de acuerdo, o cuando
la audiencia, por cualquier motivo, no se hubiere realizado dentro de los tres meses
siguientes a la solicitud. En este último evento se podrá acudir directamente a la
jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación.
3. La conciliación como requisito de procedibilidad ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa
En esta sección del trabajo se pretende explicar la naturaleza y desarrollar el
contenido y los efectos de la conciliación como requisito de procedibilidad en
materia contencioso administrativa. En función de esa finalidad se desarrollará el
objeto, alcance, requisitos, finalidades y excepciones de la conciliación.
75
Figura 14.Conciliación prejudicial: alcance, finalidades, objeto, excepciones.
3.1. El alcance de la conciliación en materia administrativa
La Ley 1285 de 2009, por medio del artículo 13 “adicionó el artículo 42A a la Ley
270 de 1996”, fijó la conciliación como requisito de procedibilidad en el terreno de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de las acciones (medios de control)
contempladas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
Actualmente estas disposiciones fueron reproducidas por el legislador en la Ley
1437 de 2011, artículos 138, 140 y 141.
Con una redacción similar, la Ley 1716 de 2009, artículo 2, prescribe que en los
asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso
administrativa, las entidades de derecho público y las personas de derecho privado
con funciones públicas deberán actuar con la asistencia de apoderado, en particular
cuando se pretenda acudir a la jurisdicción a través de las acciones previstas en los
76
artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los
sustituyan.
El parágrafo 4 de dicho artículo establecía que en “el agotamiento del requisito
de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso
Administrativo se entenderá incluida la acción de repetición”, frente a lo cual el
Consejo de Estado decidió no aplicarlo por su ilegalidad, bajo los siguientes
argumentos:
Resulta procedente, por tanto, destacar que el decreto reglamentario excedió sus
facultades, al ampliar los efectos del artículo 13 de la ley 1285 de 2009, a la acción
de repetición, toda vez que esta última enuncia inequívocamente las acciones a las
que se les aplica este requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y que
en su orden son, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la de reparación
directa y la de controversias contractuales, así como también contrarió el parágrafo
1° del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, que dispone expresamente que el requisito
de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no se aplica a la acción de repetición
(Consejo de Estado, Sentencia 27001-23-31-000-2009-00198-01).
En conclusión, en el ordenamiento jurídico vigente, la conciliación como requisito
procedibilidad se predica, en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa,
para los medios de control de reparación directa, nulidad y restablecimiento del
derecho y controversias contractuales.
77
3.2.2. Finalidades de la conciliación prejudicial obligatoria
Sobre este asunto, la Corte Constitucional en sentencia C-1195 de 2001 señaló
que la conciliación extrajudicial (prejudicial) en materia civil y contencioso
administrativa es un medio idóneo, efectivo y conducente para materializar el
acceso a la justicia, porque las partes logran superar sus diferencias oportunamente
y así evitan procesos dispendiosos, complejos y onerosos en términos de tiempo y
esfuerzos.
Enseguida indicó que las finalidades de la conciliación prejudicial están
estrechamente relacionadas con i) “garantizar el acceso a la justicia”; ii) “promover
la participación de los individuos en la solución de sus disputas”; iii) “estimular la
convivencia pacífica”; iv) “facilitar la solución de los conflictos sin dilaciones
injustificadas”; v) “descongestionar los despachos judiciales”; vi) “consecución de
la convivencia pacífica” vii); “fortalecimiento del diálogo”; (viii) “disminución de la
cultura adversarial” y ix) “eliminación de la agudización del conflicto”.
Sumado a ello, la conciliación “repercute de manera directa en la efectividad de
la prestación del servicio público de administración de justicia, al contribuir a la
descongestión de los despachos judiciales” y materializar con el mismo efecto el
derecho fundamental al debido proceso.
78
3.2.3. El objeto y la materia de conciliación en materia contencioso
administrativa
Según el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, las entidades públicas y las
personas privadas con funciones públicas podrán conciliar, total o parcialmente, por
conducto de apoderado, los conflictos de carácter particular y contenido económico.
Lo anterior establece un límite al objeto de conciliación, pues no puede versar
sobre derechos ciertos e indiscutibles, así como sobre los derechos mínimos e
intransigibles.
3.2.4. Excepciones a la procedencia de la conciliación
El legislador, atendiendo la libre configuración normativa, dispuso algunas
excepciones al agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad en
asuntos de lo Contencioso Administrativo. Sobre este particular, el parágrafo 1 del
artículo 2 del Decreto 1716 de 200911 señaló que no son susceptibles de conciliación
extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo los siguientes: a) “conflictos
de carácter tributario”; b) “asuntos que deban tramitarse mediante el proceso
ejecutivo según el artículo 75 de la Ley 80 de 1993” y c) “asuntos en los cuales la
acción haya caducado”.
11 Artículo desarrollado por el artículo 1 del Decreto del Gobierno Nacional 1167 de 2016. Ministerio de Justicia y del Derecho. Este Decreto modifica y suprime algunas disposiciones del artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. Gobierno Nacional de Colombia. Decreto 1167 de 2016 (19 de julio de 2016). y Gobierno Nacional de Colombia. Decreto 1069 de 2015 (26 de mayo de 2015).
79
El parágrafo 3 del Decreto bajo examen señala que la conciliación prejudicial en
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sólo tendrá lugar
cuando no procedan recursos en sede administrativa o cuando éstos se hubieren
efectivamente agotado, hecho que debe acreditarse. Igualmente, no será necesario
el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad para efectos de
acudir ante los tribunales de arbitramento (controversias derivadas de contratos
estatales) (parágrafo 5).
En el artículo 52 de la Ley 1285 de 2009, mencionado anteriormente, estableció
la improcedencia de la conciliación i) “cuando se pretenda solicitar el decreto y la
práctica de medidas cautelares”, caso en el que se podrá acudir directamente a la
jurisdicción y, ii) “cuando se ignore completamente el domicilio, residencia o lugar
habitual del demandado”. Lo mismo reza el artículo 90 del Código General del
Proceso.
La Corte Constitucional ha desarrollado estas excepciones, reiterando en varias
oportunidades que no todos los asuntos que se presentan ante la jurisdicción
requieren del agotamiento de la conciliación prejudicial:
Es así como de la anterior transcripción del texto normativo se observa que no son
susceptibles de conciliación extrajudicial (i) los asuntos que versen sobre conflictos
de carácter tributario, (ii) los que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de
que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, (iii) aquellos en los cuales la
correspondiente acción haya caducado; así como, (iv) los asuntos que versen sobre
actos administrativos que se refieran a derechos de carácter laboral ciertos e
indiscutibles y a derechos mínimos e intransigibles, en cumplimiento del mandato del
80
artículo 53 Superior y de la referida sentencia de unificación del Consejo de Estado
(Sentencia T-023 de 2012).
3.3. Características y condiciones de la conciliación prejudicial obligatoria
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte constitucional, es necesario
señalar algunas características de la conciliación prejudicial, que permiten
comprender su dimensión:
(…) i) sólo se puede agotar ante los agentes del Ministerio Público que se designen
para el efecto, es decir, el conciliador está predeterminado por el legislador; ii) las
partes deben estar representadas por apoderado judicial, teniendo en cuenta la
naturaleza de los intereses en juego; iii) es necesario acompañar pruebas que
permitan establecer los presupuestos de hecho y de derecho de las pretensiones, sin
que la ausencia de una de éstas impida su aporte en el proceso formal; iv) el
conciliador puede solicitar pruebas y, v) en caso de acuerdo, el juez al que le
correspondería conocer la acción debe aprobarlo o improbarlo (Sentencia C-598 de
2011).
Acompañando estas características, el legislador estableció unas condiciones
que se deben cumplir en el ámbito de la conciliación administrativa. Estas
condiciones, según el Consejo de Estado, son las siguientes: i) la aprobación judicial
de la conciliación administrativa (Ley 446 de 1998, artículo 73 y Ley 640 de 2001,
artículo 24); ii) que la competencia se encuentre en cabeza de los agentes del
81
Ministerio Público asignados a la jurisdicción administrativa y iii) la obligación de
concurrir, discutir y proponer fórmulas de solución (Ley 446 de 1998, Artículo 74).
Figura 15.Características y condiciones de la conciliación prejudicial obligatoria.
3.3.1. El conciliador en asuntos de lo contencioso administrativo
El conciliador en el terreno de lo contencioso administrativo es el agente del
Ministerio Público, específicamente la Procuraduría Delegada para Asuntos
Administrativos.
3.3.1.1. Impedimentos y recusaciones
El artículo 2.2.4.3.1.1.4 del Decreto 1069 de 2015, de conformidad con el artículo
4 del Decreto 1716 de 2009, sobre impedimentos y recusaciones, establece que “la
82
intervención del agente del Ministerio Público en la conciliación no dará lugar a
impedimento ni recusación por la razón del desempeño” como conciliador.
3.3.1.2. Funciones especiales del conciliador
El Ministerio Público goza de facultades amplias dentro de la conciliación
extrajudicial administrativa. De forma general, el conciliador debe garantizar que no
se menoscaben o vulneren los derechos ciertos e indiscutibles, así como los
derechos mínimos e intransigibles. También debe velar por la protección del interés
general y por el respeto de los derechos fundamentales de las partes.
En forma particular, el procurador judicial debe verificar, de forma previa, el
cumplimiento de los requisitos de la solicitud de conciliación. De no cumplir con las
exigencias, el conciliador puede inadmitir la solicitud de conciliación.
En ese caso, el procurador, mediante auto, comunicará a las partes sobre la
inadmisión y la correspondiente subsanación en el término de cinco días contados
a partir de la notificación del auto. El procurador advertirá que en caso de que no se
haga la subsanación se entenderá como un desistimiento, por lo que se tendrá por
no presentada. Contra el auto que ordena subsanar sólo procede el recurso de
reposición.
Otra facultad del agente del Ministerio público es la potestad de solicitar y
decretar pruebas de oficio, cuando lo considere necesario para facilitar la
conciliación, o cuando existiendo ánimo conciliatorio es necesario hacer justicia
83
para las partes. El artículo 25 de la Ley 640 de 2001 así lo establece, cuando
prescribe que “el conciliador podrá solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se
complementen las presentadas por las partes con el fin de establecer los
presupuestos de hecho y de derecho para la conformación del acuerdo
conciliatorio”. Las pruebas tendrán que aportarse dentro de los veinte días
calendario siguientes a su solicitud.
3.3.2. Ius postulandi
El artículo 5 del Decreto 1716 de 2009 señala que las personas de derecho
público, particulares o personas jurídicas de derecho privado, acudirán a la
conciliación extrajudicial por medio de apoderado. El apoderado “deberá ser
abogado inscrito y tener facultad expresa para conciliar”.
La Corte Constitucional, en Sentencia T-544 de 2015, hace referencia al derecho
de postulación en los siguientes términos: “el derecho que se tiene para actuar en
los procesos, como profesional del derecho, bien sea personalmente en causa
propia o como apoderado de otra persona”. Igualmente ha establecido que “no se
trata de disminuir la capacidad para comparecer en proceso, sino de reglamentar
su ejercicio en defensa de los mismos interesados y de la profesión de abogado
que, por su contenido social merece protección”.
84
3.3.3. La petición de conciliación extrajudicial prejudicial
La solicitud de conciliación no puede ser concebida simplemente como un
requisito formal, sino que debe hacerse con la plenitud de los requisitos, pues sólo
así cumplirá con las finalidades que impulsaron su establecimiento en el orden
jurídico. En ese sentido, la presentación correcta de la solicitud de conciliación tiene
una importancia contundente, porque tiene un efecto directo en la suspensión de la
caducidad del respectivo medio de control que procediere para el caso.
El Decreto 1716 de 2009, artículo 6°, establece los requisitos de la solicitud de
conciliación extrajudicial12, entre los que se encuentran: a) “designación del
funcionario”; b) “individualización de las partes y de sus representantes si fuere el
caso”; c) “el objeto y los hechos que fundamentan la solicitud”; d) “las pretensiones”;
e) “la indicación del medio de control a impetrar”; f) “las pruebas”; g) “el agotamiento
de la vía gubernativa” (cuando sea procedente); h) “la estimación razonada de la
cuantía”; i) “el juramento de no haber presentado demandas o solicitudes de
conciliación con base en los mismos hechos”; j) “la indicación del lugar para que se
surtan las notificaciones”; k) “la copia de la petición de conciliación previamente
enviada al convocado”; l) “la copia de la petición enviada a la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado” y ll) “la firma del apoderado”.
Se advierte, finalmente, que “en ningún caso se podrá rechazar de plano la
solicitud por ausencia de cualquiera de los requisitos anteriores”. El procurador en
12 El artículo 2.2.4.3.1.1.6 del Decreto 1069 de 2015 se refiere, en los mismos términos del artículo 6 Decreto 1716 de 2009, a la petición de conciliación extrajudicial.
85
este caso ordenará la subsanación. De no hacerse la corrección se entenderá que
el solicitante ha desistido y, ahora sí, se rechazará.
Según el artículo 613 de la Ley 1564 de 2012, “el peticionario que solicite
conciliación extrajudicial deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia cuando
el asunto involucré intereses litigiosos de la Nación”, de conformidad con el
parágrafo del artículo 2o del Decreto-ley 4085 de 2011 y el presente capítulo. Esta
disposición fue reproducida en el artículo 2.2.3.2.1.4 del Decreto 1069 de 2015.
3.3.3.1. Los efectos de la solicitud de conciliación sobre la caducidad del
medio de control
En primer lugar, es necesario señalar que por caducidad en materia
administrativa debe entenderse el término del derecho de acción, es decir
oportunidad o plazo para dirigirse ante la jurisdicción, con el fin de buscar justicia.
En el evento en que no se acuda dentro de estos plazos puede producirse la firmeza
de los actos y la caducidad de los medios de control.
El artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 prescribe al respecto que la caducidad13
o la prescripción, según el caso, que se producirá desde la presentación de la
solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público “hasta
que se logre el acuerdo conciliatorio, o se expidan las constancias a que se refiere
13 El artículo 2.2.4.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015 se refiere, en los mismos términos del artículo 3 Decreto 1716 de 2009, a la suspensión del término de caducidad.
86
el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o se venza el término de tres (3) meses
contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero”. Al mismo
tiempo precisa que si el acuerdo es improbado por la autoridad judicial, la caducidad
se reanudará al día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia
correspondiente.
En el parágrafo único se dispone que “las partes por mutuo acuerdo podrán
prorrogar el término de tres meses consagrado para el trámite conciliatorio
extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad
o prescripción”.
3.3.3.2. Los efectos en la jurisdicción: inadmisión de la demanda por falta
de requisito de procedibilidad
En el caso que no sea surtido el requisito de conciliación no dará lugar al rechazo
de plano, no obstante se debe subsanar la demanda con el fin de que se acredite
este requisito (artículo 6 del Decreto 1716 de 2009)14. En el caso de no corregir la
solicitud se entenderá como no presentada, en consecuencia la conciliación se
declarará fallida por no existir ánimo conciliatorio.
La Corte Constitucional de Colombia se ha referido a este punto de la siguiente
manera:
14 De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 2.2.4.3.1.1.6 del Decreto 1069 de 2015.
87
La inadmisión busca en últimas la eficacia de la conciliación, en donde la parte que
convoca tiene la opción de corregir su solicitud en un plazo prudencial –cinco (5)
días-, hecho que en nada afecta el derecho a la administración de justicia, pues
precisamente lo que hace el legislador es dotar al solicitante de herramientas para
que, si es su voluntad, pueda llegar a un acuerdo conciliatorio. Por tanto, ha de
entenderse que ésta es una medida que no obstruye el derecho de acceso a la
administración de justicia, por el contrario, hace que este derecho se pueda ejercer
en debida forma, pues lo que realmente se quiere es que las partes, si esa es su
voluntad, puedan llegar a un acuerdo sobre bases sólidas, de allí la importancia de
presentar la solicitud de conciliación acorde con la exigencias que para el efecto se
han establecido (Sentencia C-598 de 2011).
Igualmente, ha insistido en que la inadmisión de la demanda lo que busca es que
la conciliación esté fundamentada bajo unos supuestos de hecho y derecho sólidos,
por lo cual prevé que en un eventual proceso, caso en el cual fracase la conciliación,
las partes cuenten con el material probatorio suficiente para impulsar dicho proceso.
Figura 16.Solicitud de conciliación y efectos.
88
3.4. El procedimiento
Una vez que se ha presentado la solicitud de conciliación extrajudicial ante el
Ministerio Público, ésta entra a respectivo reparto. Le corresponde a la autoridad en
primer lugar determinar que el asunto sea conciliable; posteriormente deberá dirigir
cada una de las fases o etapas hasta su culminación.
3.4.1. Procedimiento fallido por falta de competencia y materia
Si el asunto no es conciliable15, según el artículo 2 de la Ley 640 de 2011, “la
constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la
presentación de la solicitud”16 . Puede suceder, también, que el agente del Ministerio
Público, teniendo en cuenta el factor territorial o por la naturaleza del asunto, decida
que no es el competente para conocer, por lo que debe, enseguida, enviar el
expediente al funcionario respectivo.
A continuación se muestra en gráficas el procedimiento de terminación de la
conciliación extrajudicial obligatoria por falta de competencia y materia.
15 Parágrafo 2 del artículo 2.2.4.3.1.1.6 del Decreto 1069 de 2015, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 1716 de 2009. 16 Pero si por cualquier circunstancia no fue posible determinarlo de forma previa, durante el trámite de la audiencia puede declarar la improcedibilidad, de lo cual se dejará constancia en el acta. “La autoridad en ese caso expedirá la respectiva certificación y se devolverán los documentos aportados por los interesados”.
89
Figura 17.Procedimiento fallido por falta de competencia, materia y subsanación.
3.4.2. Procedimiento viable
Según reza el artículo 7 del Decreto 1716 de 2009, dentro de los diez (10) días
siguientes al recibo de la solicitud de conciliación extrajudicial, el conciliador, ya sea
directamente o porque se subsanó la petición, “fijará fecha y hora para la
celebración de la audiencia de conciliación, la cual tendrá lugar dentro de los treinta
días siguientes”. Enseguida puede el conciliador, en el mismo acto que decide la
admisión, solicitar y decretar pruebas de oficio, las cuales deberán allegarse dentro
de los 20 días siguientes a dicha solicitud.
El agente de la Procuraduría, según lo prescribe el artículo 7 del Decreto 17161
de 200917, deberá convocar a los interesados a la audiencia “por el medio que
17 De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.1.7 del Decreto 1069 de 2015.
90
considere más expedito y eficaz”, con una antelación no inferior a 15 días a la
realización de la misma, para lo cual debe indicar en la citación, de forma sucinta,
“el objeto de la conciliación y las consecuencias jurídicas de la no comparecencia”.
Los medios que puede utilizar para realizar la citación pueden ser el telegrama, fax
y correo electrónico, sin desconocer, por supuesto, otros medios que pueden ser
efectivos para alcanzar dicha finalidad.
“La inasistencia injustificada a la audiencia de conciliación tendrá las
consecuencias jurídicas establecidas en los artículos 22 y 35 de la Ley 640 de
2001”. El artículo 22 señala que la no comparecencia a la audiencia de conciliación
podrá considerarse como “indicio grave en contra de las pretensiones o de las
excepciones de mérito”. Y según el parágrafo 1 del artículo 35, cuando la
conciliación extrajudicial se configure como requisito de procedibilidad y se instaure
la demanda judicial, “el juez impondrá multa (hasta por 2 salarios mínimos) a la parte
que no haya justificado su inasistencia a la audiencia”.
3.4.3. En relación con las pruebas
El artículo 25 del estatuto general de la conciliación hace referencia a las pruebas
en la conciliación extrajudicial y judicial. En relación con la primera, señala que
durante “la celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial en asuntos de lo
contencioso administrativo los interesados podrán aportar las pruebas que estimen
pertinentes”. “Durante la celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial los
interesados podrán aportar las pruebas que estimen pertinentes”.
91
El conciliador podrá solicitar, en cualquier momento, “que se alleguen nuevas
pruebas o se complementen las presentadas” por las partes con el fin de establecer
los presupuestos fácticos y jurídicos, con el fin de llevar al éxito conciliatorio. Las
pruebas tendrán que aportarse dentro de los veinte días calendario siguientes a su
solicitud18.
Por su parte, el artículo 819 del Decreto 1716 de 2009, dice que las pruebas
deberán aportarse con la petición de conciliación (artículos 253 y 254 del Código de
Procedimiento Civil). No obstante esa exigencia, cuando exista ánimo conciliatorio,
el conciliador, “con miras a estructurar los supuestos fácticos y jurídicos del acuerdo,
podrá solicitar a la autoridad competente la remisión de los documentos de carácter
reservado que considere necesarios, conservando el deber de mantener la reserva
a que se refiere el precepto citado”. Así mismo, “podrá solicitar el apoyo técnico de
la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de
la Nación, así como de las entidades públicas competentes para el efecto, con el
objeto de valorar los medios de prueba aportados por las partes” (parágrafo único).
Es pertinente decir, que el mayor impedimento que se genera para que la
conciliación extrajudicial sea exitosa es el insuficiente sustento probatorio que
respalde su fundamentos y pretensiones. El Consejo de Estado20, en esa línea
18 Este trámite no dará lugar a la ampliación del término de suspensión de la caducidad de la acción previsto en la ley. Si agotada la oportunidad para aportar las pruebas según lo previsto en el inciso anterior, la parte requerida no ha aportado las solicitadas, se entenderá que no se logró el acuerdo. 19 De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.1.8 del Decreto 1069 de 2015. 20 Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 18001-23-31-000-2010-00165-01(46482). C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Recuperado de: http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=jurcol&document=jurcol_f35515728f5f003ce0430a010151003c.
92
manifestó que “la aprobación del acuerdo conciliatorio depende de la fortaleza
probatoria que lo sustenta, habida cuenta de que el juez, además de llegar a la
íntima convicción de su fundamentación jurídica, tal y como se señaló, debe inferir
que no resulte lesivo del patrimonio público”.
3.4.4. Desarrollo de la audiencia de conciliación.
Realizada la citación en legal forma, el conciliador designado por el Ministerio
Público, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1716 de 2009, llevará la
dirección de la audiencia en la siguiente forma:
1. El agente del Ministerio Público deberá convocar en debida forma a las
partes. Sin embargo, cuando circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito
impidan a los interesados asistir, deberán informar dentro de los tres días
siguientes a la fecha en que debió celebrarse la audiencia.
2. Las partes pueden plantear fórmulas de arreglo; de no hacerlo el agente del
Ministerio Público podrá intervenir con el fin de plantear y proponerlas.
Excepcionalmente podrá citar a la audiencia de conciliación a los
integrantes del Comité de Conciliación de la entidad u organismo de
derecho público.
3. De llegar a un acuerdo deberá constar en acta, relacionando detalladamente
cada uno de los elementos necesarios.
93
4. De llegar a un acuerdo parcial, deberán precisarse los puntos que fueron
materia de solución. Al mismo tiempo deberá advertirse, que frente a los
puntos que no fueron materia de arreglo, las partes conservan su derecho
a acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
5. Los interesados deberán suscribir el acta.
6. El acta deberá enviarse al juez o corporación para su aprobación. “Si el
agente del Ministerio Público no está de acuerdo con la conciliación por
considerarla lesiva para el patrimonio público, contraria al ordenamiento
jurídico o porque no existen las pruebas en que se fundamenta, así lo
observará durante la audiencia y dejará expresa constancia de ello en el
acta”.
6. De no llegar a un acuerdo, el agente del Ministerio Público expedirá la
constancia respectiva y devolverá a los interesados la documentación
aportada, excepto los documentos que gocen de reserva legal.
3.4.4.1. Suspensión de la Audiencia de Conciliación
La audiencia de conciliación es susceptible de suspensión por solicitud expresa
de ambas partes, siempre que el conciliador encuentre elementos de juicio respecto
de la existencia de ánimo conciliatorio, señala el artículo 1021 del Decreto 1716 de
21 De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.1.10 del Decreto 1069 de 2015.
94
2009. El conciliador procederá en consecuencia a fijar fecha para dar continuidad a
la audiencia; pero si ésta puede llevarse a cabo por inasistencia de las partes, se
entenderá que no existe ánimo conciliatorio.
3.4.4.2. Culminación del trámite de conciliación por inasistencia de las
partes
Ante la inasistencia de las partes, el conciliador dará por agotada la etapa
conciliatoria y expedirá la correspondiente certificación, de conformidad con el
artículo 11 del Decreto 1716 de 2009. En igual sentido, el artículo 2.2.4.3.1.1.11 del
Decreto 1069 de 2015 señala que el Ministerio Público, por inasistencia de
cualquiera de las partes a la audiencia de conciliación, podrá declarar ausencia de
ánimo conciliatorio y dará por agotada la etapa conciliatoria.
3.4.5. El contenido de las actas de conciliación
El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener, como lo establece el numeral
3 del artículo 9 del Decreto 1716 de 2009, lo siguiente: “lugar, fecha y hora de
celebración de la audiencia; identificación del agente del Ministerio Público;
identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten
a la audiencia; relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación; el
acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar
de cumplimiento de las obligaciones pactadas”.
95
Además de ello, en el caso de que el agente de la Procuraduría no esté conforme
con el acuerdo conciliatorio al que han llegado las partes, al considerar que es lesivo
para el patrimonio público, por ser contrario al ordenamiento jurídico o por carencia
de pruebas, así lo hará saber en la audiencia y dejará expresa constancia el acta.
3.4.5.1. Registro de las actas
El artículo 14 de la Ley 640 de 2001 señala que los conciliadores de los centros
de conciliación, después de lograr el acuerdo, deberán registrar el acta “ante el
centro en el cual se encuentren inscritos”, dentro de los dos días siguientes al de la
audiencia. Para efectos de este registro, el conciliador entregará los antecedentes
del acto, así como un original del acta y las copias según las partes al centro de
conciliación.
Dentro de los tres días siguientes al recibo del acta y sus antecedentes, señala
la misma norma, el centro procederá con la certificación. El centro sólo registrará
las actas que cumplan con los requisitos formales.
Predica, en lo particular, que cuando se trate de conciliaciones en materia de lo
contencioso administrativo, la Procuraduría, una vez haya registrado el acta,
“remitirá el expediente a la jurisdicción competente para que se surta el trámite de
aprobación judicial”.
96
3.4.5.2. Fuerza jurídica de las actas de conciliación
El artículo 1322 del Decreto 1716 de 2009 señala que el acta de acuerdo
conciliatorio, total o parcial, y el correspondiente auto aprobatorio debidamente
ejecutoriado adelantado ante el Ministerio Público, prestarán mérito ejecutivo y
tendrán efecto de cosa juzgada.
3.4.6. Constancias
En el evento en que no haya sido posible llegar al acuerdo conciliatorio, según lo
indica el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 17161 de 2009, el delegado de la
Procuraduría expedirá la constancia, indicando la fecha de presentación de la
solicitud, “la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, la
identificación del convocante y convocado, la expresión sucinta del objeto de la
solicitud de conciliación y la imposibilidad de acuerdo. Junto con la constancia se
devolverá a los interesados la documentación aportada, excepto los documentos
que gocen de reserva legal”.
22 De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.1.13 del Decreto 1069 de 2015.
97
3.4.7. Aprobación judicial del acta de conciliación
Siguiendo lo establecido en el artículo 24 de la Ley 640 de 2001, las actas que
contengan conciliaciones extrajudiciales en materia de lo contencioso administrativo
deben remitirse dentro de los tres días siguientes al de su celebración, a la autoridad
judicial que eventualmente tuviera la competencia para conocer de la acción judicial
respectiva, con el fin de lograr su aprobación. De su lado, el artículo 1123 del Decreto
1716 de 2009 establece que el agente del Ministerio Público deberá remitir el acta
de conciliación junto con el respectivo expediente, dentro de los tres días siguientes
a la celebración de la audiencia, al juez o corporación competente para su
aprobación.
En relación con este asunto, la Corte Constitucional afirma la necesidad de
realizar un control sobre el acuerdo contenido en el acta de conciliación; sólo de esa
manera se tiene certeza de que el acuerdo sea ajustado en concreto a los derechos
de las partes y en general al ordenamiento jurídico. Así lo manifestó:
La obligatoriedad de la audiencia de conciliación prejudicial y los efectos que tiene el
acta de conciliación en caso de que las partes lleguen a un acuerdo, no elimina la
posibilidad de que éstas tengan acceso a un recurso judicial efectivo. Ante posibles
fallas ocurridas dentro del procedimiento conciliatorio, -como cuando se desconoce el
debido proceso, se afectan derechos de terceros que no participaron en la
conciliación, se tramitan a través de la conciliación asuntos excluidos de ella, se
desconocen derechos de personas que se encuentran en condiciones de indefensión
23 De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.1.12 del Decreto 1069 de 2015.
98
o se concilian derechos no renunciables- que lleguen a constituir una vulneración o
amenaza de derechos fundamentales, procedería la acción de tutela. En materia
contencioso administrativa, el legislador previó la aprobación judicial como
mecanismo de control judicial de la conciliación en estas materias (Sentencia C-
1195 de 2001).
Figura 18.Procedimiento de la conciliación administrativa.
99
3.5. Comités de conciliación
En términos generales el comité de conciliación es el cuerpo colegiado de cada
entidad, responsable de fijar las pautas, directrices y políticas de prevención del
daño antijurídico y defensa jurídica. En concreto, esta instancia administrativa es la
encargada de adoptar la decisión sobre la procedencia o no de la conciliación o de
cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos.
El representante del comité conciliador en la audiencia debe ceñirse a los
parámetros que previamente acordó con todos los miembros del mismo.
3.5.1. La naturaleza de los comités de conciliación
Según el artículo 16 del Decreto 1716 de 200924, el Comité de Conciliación “es
una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación
de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la
entidad’’. Con ese alcance, los comités de conciliación25 son fundamentales para
las entidades de derecho público, considerando que tienen la facultad de decidir
sobre la procedencia o no de la conciliación, y así mismo de otros medios
alternativos de solución de conflictos.
24 Decreto 1716 de 2009, artículo 16 sobre comité de conciliación. De conformidad con el Decreto 1069 de 2015. 25 La decisión de conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del Comité.
100
En esa línea decidirán, en cada caso específico, según el artículo 2 del Decreto
1716 de 2009, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro MASC, con
sujeción al ordenamiento jurídico. Ello los faculta para crear estrategias con el
propósito de evitar el daño antijurídico26 y proteger el patrimonio estatal27.
3.5.2. Conformación de los comités de conciliación
Según el artículo 17 del Decreto 1716 de 200928, los comités están conformados
por los siguientes miembros permanentes29:
1. El jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o su
delegado.
2. El ordenador del gasto o quien haga sus veces.
3. El Jefe de la Oficina Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa
de los intereses litigiosos de la entidad.
26 Artículo 21.Indicador de gestión. La prevención del daño antijurídico será considerada como un indicador de gestión y con fundamento en él se asignarán las responsabilidades en el interior de cada entidad. 27 En ese marco, una de las funciones establecidas por el legislador para los comités de conciliación es: ‘’Fijar directrices institucionales para la aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transacción y la conciliación, sin perjuicio de su estudio y decisión en cada caso concreto”. La decisión del Comité de Conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación de gasto, establece el parágrafo 1 del artículo 16 del Decreto 1716 de 2009. 28 Decreto 1716 de 2009, artículo 17 sobre integración. 29 Artículo desarrollado por el artículo 2 del del Decreto del Gobierno Nacional 1167 de 2016. Ministerio de Justicia y del Derecho. Este Decreto modifica el artículo 2.2.4.3.1.2.3 del Decreto 1069 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.
101
En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, concurrirá
el Secretario Jurídico o su delegado.
4. Dos (2) funcionarios de dirección o de confianza que se designen conforme a la
estructura orgánica de cada ente.
La participación de los integrantes será indelegable, salvo las excepciones
previstas en los numerales 1 y 3, establece el inciso. Los miembros permanentes
de los comités de conciliación30 tienen voz y voto para poder dirimir sobre los
asuntos para los cuales se encuentran facultados y de los cuales tratan los
comités31.
De otro lado, concurrirán sólo con derecho a voz a) “los que por su condición
jerárquica y funcional deban asistir según el caso concreto”; b) “el apoderado que
represente los intereses del ente en cada proceso”; c) “el Jefe de la Oficina de
Control Interno o quien haga sus veces”; d) el Secretario Técnico del Comité y el
funcionario de la Dirección de Defensa Jurídica del Estado del Ministerio del Interior
y de Justicia, cuando sea invitado por el Comité.
30 La participación de los integrantes será indelegable, salvo las excepciones previstas en los numerales 1 y 3 de este artículo, dispone el inciso 1. 31 En lo que se refiere a la integración de los comités de conciliación de los municipios de 4a, 5a y 6a categoría se deberá aplicar lo dispuesto en el Parágrafo 2° del artículo 47 de la Ley 1551 de 2012, para los efectos de que tratan los artículos 46 y 48.
102
3.5.3. Obligatoriedad de conformación de los comités de conciliación
Las normas sobre comités de conciliación “son de obligatorio cumplimiento para
las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional,
departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes
descentralizados de estos mismos niveles”, establece el artículo 15 del Decreto
1716 de 2009.
Para las demás entidades de derecho público, la conformación de los comités
de conciliación es discrecional, por tanto no obligatoria; pero de hacerlo se regirán
por lo dispuesto en el ordenamiento jurídico para dichos comités. “En aquellas
entidades donde no exista la obligación de constituir comités de conciliación y no se
haya hecho de forma facultativa, las funciones serán asumidas por el representante
legal de la entidad” (parágrafo único del Decreto 1716 de 2009).
El Consejo de Estado ha reiterado que tal conformación obedece a que las
importantes decisiones asignadas a dicha instancia deban ser adoptadas por las
directivas de la respectiva entidad y por “los funcionarios expertos en los temas
relacionados con la defensa jurídica, la prevención del daño antijurídico y los
métodos alternativos de solución de conflictos” (Consejo de Estado, Sentencia
17001-23-33-000-2016-00440-01(AP). Cualquier decisión que se adopte en cuanto
a la defensa jurídica de las entidades de derecho público debe ser previamente
evaluada por el comité de conciliación, con el fin de que se cumplan las funciones y
los objetivos para los cuales fueron creados.
103
3.5.4. Sesiones y votación
El Comité de Conciliación, cuando las circunstancias así lo exijan o la
conveniencia lo aconseje, se reunirá no menos de dos veces al mes.
Recepcionada la petición de conciliación ante la entidad, el Comité de
Conciliación tiene un término de quince días para tomar la correspondiente decisión,
la cual comunicará por medio del apoderado del caso “en el curso de la audiencia
de conciliación, aportando copia auténtica de la respectiva acta o certificación en la
que consten sus fundamentos”.
El Comité de Conciliación podrá reunirse y sesionar con un mínimo de tres de
sus miembros permanentes. Adoptará sus decisiones por mayoría simple (art. 18
del Decreto 1716 de 2009)32.
3.5.5. Funciones de los comités de conciliación
Algunas funciones de los comités de conciliación se encuentran consagradas en
el artículo 1933 del Decreto 1716 de 2009, entre ellas se encuentran la de formular
y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico; diseñar las políticas de
defensa del Estado de los intereses de la entidad; determinar las causas
generadoras de las controversias, el daño, las deficiencias en las actuaciones; fijar
32 De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015. 33 De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015.
104
directrices encaminadas a la solución amigable, como la conciliación; “determinar la
procedencia o improcedencia del llamamiento en garantía con fines de repetición;
definir los criterios para la selección de abogados externos”; designar al funcionario
que ejercerá la Secretaría Técnica del Comité y dictar su propio reglamento.
3.5.6. La Secretaría Técnica
Tal y como lo determina el artículo 20 del Decreto 1716 de 2009, la secretaria o
el secretario del comité de conciliación tiene las funciones de “elaborar las actas de
cada sesión del comité”; “verificar el cumplimiento de las decisiones”; “preparar un
informe de la gestión del comité y de la ejecución de sus decisiones”; “proyectar y
someter a consideración del comité la información para la formulación y diseño de
políticas de prevención del daño antijurídico y de defensa litigiosa”; “informar al
Coordinador de los agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo
Contencioso Administrativo acerca de las decisiones que el comité adopte respecto
de la procedencia o no de instaurar acciones de repetición y las demás que le sean
asignadas por el comité”.
3.5.6.1. Designación y cambio de la secretaria o secretario técnico
La designación y cambio de la secretaria o secretario técnico es responsabilidad
del comité de conciliación. El comité deberá informar inmediatamente de dicho
105
cambio a la Dirección de Defensa Jurídica del Estado del Ministerio del Interior y de
Justicia, dispone el parágrafo único del artículo 20 del Decreto 1716 de 2009.
3.5.7. Apoderados de las entidades del Estado
Los apoderados de las entidades públicas deberán actuar bajo poder, en el que
se detalle y precise de manera clara e inequívoca el objeto del mandato y el alcance
del mismo. El poder debe acompañarse con el acta del comité de conciliación.
El artículo 2234 del Decreto 1716 de 2009 advierte que las decisiones adoptadas
por el Comité de Conciliación o por el representante legal de la entidad serán
obligatorias para los apoderados de cada entidad. “Cuando la representación
extrajudicial y judicial sea adelantada por abogados externos a la entidad, se
deberán incluir como obligaciones del contrato el cumplimiento de las
responsabilidades asignadas para los apoderados” (art. 2.2.3.4.1.10 del Decreto
1069 de 2015, de conformidad con el Decreto 2052 de 2014 artículo 10).
3.7. Red Nacional de información litigiosa y de conciliación
De conformidad con el artículo 24 del Decreto 1716 de 2009, con el fin de “evaluar
la situación litigiosa del Estado; determinar las causas generadoras de los conflictos;
el índice de condenas; los tipos de daño por los cuales resulta demandado o
34 De conformidad con el artículo 2.2.4.3.1.2.8 del Decreto 1019 de 2015.
106
condenado; y las deficiencias en las actuaciones procesales”, la Dirección de
Defensa Jurídica del Estado del Ministerio del Interior y de Justicia tendrá la
obligación de reunir toda la información relacionada con las conciliaciones como de
los procesos en los que sean parte las entidades y organismos de derecho público
en todos los órdenes. “También, procesará la información de los demás municipios
o entidades que de conformidad con el presente decreto constituyan el Comité de
Conciliación”.
3.8. Las funciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
frente a los comités de conciliación
El parágrafo del artículo 5 de la Ley 1444 de 2011 ordenó crear la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica de la Nación (ANDJE). La ANDJE tendrá como
objetivos:
(...) la estructuración, formulación. aplicación, evaluación y difusión de las políticas de
prevención del daño antijurídico, así como la defensa y protección efectiva de los
intereses litigiosos de la Nación, en las actuaciones judiciales de las entidades públicas,
en procura de la reducción de la responsabilidad patrimonial y la actividad litigiosa. Para
ello, tiene como misión planificar, coordinar, ejercer, monitorear y evaluar la defensa
efectiva de la Nación, a fin de prevenir el daño antijurídico y fomentar el respeto de los
derechos fundamentales.
El Decreto 4085 de 2011, modificado por el Decreto 915 de 2017, fija la
naturaleza jurídica de la ANDJE, determinando que es una “entidad descentralizada
107
del orden nacional, que forma parte de la Rama Ejecutiva, con personería jurídica,
autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de
Justicia y del Derecho”. Especialmente, en el artículo 2, estableció los objetivos de
la Agencia, entre los que se encuentran los siguientes: “el diseño de estrategias,
planes y acciones de defensa jurídica de la Nación y del Estado”; “la formulación,
evaluación y difusión de las políticas en materia de prevención de las conductas
antijurídicas, del daño antijurídico y la extensión de sus efectos”, y “la dirección,
coordinación y ejecución de las acciones que aseguren la adecuada
implementación de las mismas”.
En relación con esos objetivos, estableció que entre todas las actividades
relacionadas con la defensa jurídica de la Nación se comprende la utilización de los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos, considerando que éstos, por
su naturaleza, pueden ayudar a la prevención del daño antijurídico así como a la
gestión de la defensa jurídica del Estado. En ese marco, la Agencia tiene dentro de
sus funciones: “diseñar y proponer estrategias, planes y acciones para la utilización
de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos” (art. 6, 1, ii); “participar
en los Comités de Conciliación de las entidades u organismos del orden nacional,
cuando lo estime conveniente, con derecho a voz y voto y actuar como mediador en
los conflictos que se originen entre entidades y organismos del orden nacional” (art.
6, 2, xii). Esta segunda función, como lo dice el Consejo de Estado, está conforme
con el artículo 2 del Decreto 1167 de 2016, según el cual las entidades públicas del
orden nacional pueden invitar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
a participar en las respectivas sesiones, con voz y con voto.
108
4. Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la
conciliación prejudicial administrativa.
En esta sección, aplicando la ingeniería inversa para el estudio de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, se pretende reconstruir la línea
jurisprudencial sobre la conciliación prejudicial administrativa. Inicialmente se
analizarán tres sentencias de unificación jurisprudencial, para continuar con el
análisis de una sentencia de tutela del Consejo de Estado, según la guía de análisis
propuesta.
La Sentencia de Unificación más reciente sobre este tema es la 2016-00440 del
11 de octubre de 2018. El Consejo de Estado resuelve en esta oportunidad sobre la
competencia y el alcance de los Comités de Conciliación en los pactos de
cumplimiento, llevados a cabo en los procesos de acciones populares. Para el
Tribunal de cierre, los pactos de cumplimiento son una modalidad de MASC, en el
que las partes, con ayuda del juez del proceso, acuerdan un pacto de cumplimiento
con el fin de proteger efectivamente los derechos colectivos. Por esta razón, de
forma previa a la audiencia de pacto de cumplimiento, el respectivo comité de
conciliación deberá realizar un análisis detenido de los hechos, argumentos y
pruebas, así como de las actuaciones y competencias dentro del proceso. Además,
la entidad debe fijar una posición respecto al acuerdo, en este caso frente al pacto
de cumplimiento. De otra parte, la entidad debe fijar “los parámetros dentro de los
cuales el representante legal o apoderado puede comprometer a la entidad respecto
a las obligaciones de hacer, no hacer o dar para la debida protección de los
derechos o intereses colectivos amenazados o vulnerados”.
109
Anteriormente, en Sentencia 23001-23-33-000-2013-00260-01, de fecha 25 de
agosto de 2016, el Consejo de Estado aborda el tema de la prescripción de los
derechos derivados del contrato realidad. El Consejo de Estado, después de
analizar las controversias presentadas en el ámbito del contrato realidad comparte
algunas reglas jurisprudenciales establecidas por la misma Corporación y por la
Corte Constitucional. Entre dichas reglas ha establecido que no es exigible el
requisito previo de conciliación para demandar ante la jurisdicción contencioso
administrativa, especialmente a través del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, cuando se trate de derechos laborales irrenunciables,
ciertos e indiscutibles, que tienen el carácter de no conciliables, de conformidad con
el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 y con el principio de prevalencia del derecho
sustancial.
De forma concreta señaló el Consejo de Estado:
Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito
previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato
realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el
derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e
indiscutibles, no son conciliables (Consejo de Estado, Sentencia 23001-23-33-000-
2013-00260-01).
Años atrás, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación 07001-23-31-000-
2008-00090-01, de fecha 24 de noviembre de 2014, abordó el tema de la autonomía
de la voluntad en el ámbito de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.
110
En esta oportunidad el Consejo de Estado unificó la jurisprudencia y estableció
varias y amplias reglas jurisprudenciales respecto a la conciliación.
En primer lugar su análisis se enfocó en la autonomía de la voluntad de las partes
en el contexto de los MASC. El Alto tribunal reiteró que, salvo en el arbitraje, las
partes son las que gestionan y resuelven la solución del conflicto. En la conciliación,
en virtud del principio de autonomía de la voluntad, el acuerdo “tendrá la misma
fuerza que una decisión judicial, lo cual vislumbra, una vez más, la fuerza jurídica
que tiene la voluntad exenta de vicios para producir efectos jurídicos, siempre que
respete el orden público y las buenas costumbres, en los términos señalados por la
Constitución Política”.
En segundo lugar, se refirió a los límites constitucionales de la autonomía de la
voluntad, que bien pueden ser jurídicos y sociales. En ese plano, los jueces no
pueden restringir la autonomía de la voluntad, condicionando, por ejemplo, la
aprobación del acuerdo sólo si se encuentra en una franja del 70% y el 100% de la
condena de primera instancia. Esta restricción “afecta la autonomía de la voluntad
privada y la capacidad negocial de las partes”.
En tercer lugar, el Consejo de Estado reiteró ampliamente sobre las finalidades
del Ministerio Público en la audiencia de conciliación. En ese sentido, el conciliador,
quien actúa como parte o como sujeto procesal especial, debe “velar por el
cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y la
garantía de los derechos fundamentales”. En el marco de ese ejercicio de control,
si los agentes del Ministerio público consideran necesario hacer oposición a las
111
providencias o al mismo acuerdo conciliatorio deben hacer explícitas las razones de
tal decisión. Estas razones son de orden legal y constitucional.
En cuarto lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción insistió en la necesidad de
un cambio jurisprudencial, en el sentido de que el juez en desarrollo de la facultad
de aprobar los acuerdos debe hacerlo también con los acuerdos parciales, de lo
contrario estaría vulnerando el principio de autonomía de la voluntad de las partes.
“Entonces, (...) nada obsta para que se permita aprobar parcialmente los acuerdos
conciliatorios, en aras de realizar los fines de los mecanismos alternativos de
solución de conflictos y contribuir con la descongestión judicial”.
El Tribunal supremo de la Jurisdicción Contenciosa, en Sentencia
200012331000200900199 01 (41.834) (reparación directa) de fecha 28 de abril de
2014, procede a decidir por la importancia jurídica y por la necesidad de sentar
jurisprudencial sobre “los parámetros que deben observar las entidades estatales
para el ejercicio de su libertad dispositiva en materia de conciliación prejudicial,
extrajudicial y judicial”. Señala el Consejo que directamente la Constitución
determina la capacidad para utilizar los MASC que tienen tanto las personas
naturales como jurídicas. Esta capacidad se extiende a las personas jurídicas de
derecho público, por medio de sus comités de conciliación. Estas personas las
pueden conciliar (total o parcial) en las controversias particulares de contenido
patrimonial, de forma previa a la presentación de la demanda, o en el desarrollo de
los procesos de reparación directa, nulidad y restablecimiento del derecho y
controversias contractuales.
112
Señala, además, que el acuerdo conciliatorio debe contar con un control de
legalidad u homologación, en el que el juez debe verificar que dicho acto
consensual: “i) cuente con las pruebas necesarias que lo sustenten; ii) que no sea
violatorio de la ley y; iii) que no resulte lesivo para el patrimonio público”. Hay que
aclarar, que este control “en modo alguno supone por parte de esta instancia un
prejuzgamiento, sino que su tarea se circunscribe a la revisión del acuerdo
conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico”.
De otro lado, reiteró que “en la actualidad únicamente los agentes del Ministerio
Público se encuentran legalmente facultados para actuar como conciliadores en
asuntos prejudiciales que podrían dar lugar a procesos que deberían promoverse
ante esta jurisdicción especializada”. Esta jurisprudencia se derivó de la Sentencia
C-893 de 2001 de la Corte Constitucional, en la que declaró inexequible el aparte
de la Ley 640 de 2001 que otorgaba la facultad de conciliar prejudicialmente a los
centros de conciliación en materia administrativa.
Finalmente, el Consejo de Estado desarrolló algunas finalidades de la
conciliación, que pueden presentarse en las siguientes categorías: a saber: “(i)
garantizar el acceso a la justicia; (ii) promover la participación de los individuos en
la solución de sus disputas; (iii) estimular la convivencia pacífica; (iv) facilitar la
solución de los conflictos sin dilaciones injustificadas; y (v) descongestionar los
despachos judiciales”.
113
4.1. Análisis de caso en la jurisprudencia del Consejo de Estado
En esta sección se analizará una sentencia de tutela del Consejo de Estado, con
el fin de ilustrar los efectos de la irradiación de la conciliación prejudicial en el ámbito
de la jurisdicción contencioso administrativa. Para llevar a cabo tal cometido, se
propone un modelo basado en la siguiente guía de análisis de jurisprudencia.
GUÍA PARA EL ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
1. Corporación, tipo y número de sentencia o radicación, fecha y consejero ponente.
Corporación:
Consejo de Estado
Número de proceso/radicación:
Tutela
11001-03-15-000-2019-03843-00(AC)
Fecha: 3 /10 / 2019
Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del
artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de
2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30
de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo
número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena
del Consejo de Estado y del artículo 13 del Acuerdo 80 de
12 de marzo de 2019, la Sala es competente.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho
114
Consejero Ponente:
Breve biografía
(50 palabras)
Oswaldo Giraldo López.
Abogado de la Universidad de los Andes, con
especialización en Derecho Comercial y magíster en
Relaciones Internacionales y Derecho Económico, ambas
de la Universidad Javeriana. Se ha desempeñado como
asesor jurídico del Ministerio del Medio Ambiente, asistente
técnico de la Comunidad Andina de Naciones y asesor de la
Superintendencia Financiera, entre otras.
2. Identificación de las partes, pretensiones, hechos, problema(s) jurídico(s).
2.1.Identificación de las partes:
Tutelante(s):
Leonor de los Ríos Dorronsoro
Tutelado(s):
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
2.2.Pretensión(es):
En esta sección debe señalar, según se trate, las pretensiones de la demanda
La señora Leonor de los Ríos Dorronsoro, por intermedio de apoderado judicial,
solicitó la tutela de su derecho fundamental al debido proceso, que estimó
vulnerado con ocasión de la providencia del 4 de abril de 2019 , proferida por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual confirmó el auto
115
del 29 de noviembre de 2017 dictado por el Juez Noveno (9º) Administrativo Oral
del Circuito de Cali, que rechazó la reforma de la demanda con relación a la
pretensión de indemnización de perjuicios por daño psicológico dentro del medio
de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la accionante
en contra de Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E., con el objeto
de que se declare la nulidad del acto administrativo proferido por la entidad
demandada, mediante el cual se desvinculó a la accionante de su cargo; y a título
de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al mismo cargo o uno
similar, al pago de las prestaciones salariales y sociales dejadas de percibir a
partir de su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro, de los
respectivos aportes a la seguridad social y de la correspondiente indemnización
moratoria, todo debidamente actualizado.
Estima que la providencia censurada incurrió en defecto sustantivo por
desconocimiento del artículo 90 de la Constitución Política, que consagra el
principio de reparación integral del daño, al rechazar la pretensión dirigida al
reconocimiento del perjuicio psicológico, ya que, a su juicio, dicha petición se
debía admitir a pesar de que no se hubiese solicitado en el escrito de conciliación
prejudicial.
2.3. Hechos relevantes/antecedentes:
En esta sección debe relacionar los antecedentes y hechos que dieron lugar a la
controversia jurídica
116
1. La señora Leonor de los Ríos Dorronsoro interpuso demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho en contra del Hospital Universitario del Valle
“Evaristo García E.S.E.”
2. En dicha demanda solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo
que la desvinculó de su cargo, además solicitó que ordene su reintegro al mismo
cargo o uno similar, al pago de las prestaciones salariales y sociales dejadas de
percibir a partir de su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro. En
igual sentido se manifestó frente a los aportes a la seguridad social y de la
correspondiente indemnización moratoria, todo debidamente actualizado.
3. Posteriormente, la actora presentó un escrito de reforma de la demanda
adicionando nuevas pruebas y pretensiones. En este escrito solicita el pago de la
indemnización por el daño psicológico, que para todos los efectos legales los tasó
en una suma superior a los treinta (30) SMLMV, o en los que fije el despacho; los
cuales generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia.
4. Mediante auto del 29 de noviembre de 2017 se admitió la reforma de la
demanda con relación a la pretensión de indemnización de perjuicios morales y
se rechazó respecto de la indemnización por el daño psicológico, al considerar
que, “si bien en la conciliación prejudicial agotada por el extremo activo existe
identidad de partes respecto de la demanda con la conciliación, así como
correspondencia con los hechos que sirven de sustento a sus pretensiones, lo
cierto es que el objeto conciliado varió con lo solicitado en la reforma de la
117
demanda”. Asegura que con la reforma se adicionaron las pretensiones de
indemnización por perjuicios morales y psicológicos; sin embargo, de la solicitud
de conciliación elevada ante el Ministerio Público, se evidencia que la misma se
efectúo únicamente respecto de “derechos morales y bienes constitucionales o
convencionales”, pero no en cuanto a los daños psicológicos que pertenecen a la
esfera del daño a la salud, perdiendo con ello la posibilidad la entidad demandada
de conciliar o pronunciarse frente a lo reclamado y los efectos económicos que
ello contenía.
5. Por el hecho anteriormente mencionado, la apoderada de la señora Leonor de
los Ríos Dorronsoro interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , el cual confirmó la providencia
apelada.
2.4. Problema(s) jurídico(s):
En esta sección debe resumir los asuntos específicos que el Consejo de Estado
entra a responder y resolver
¿Incurre en defecto sustantivo la providencia judicial que en un proceso de nulidad
y restablecimiento del derecho confirma el auto que negó la reforma de la
demanda con relación a una pretensión que no fue objeto de conciliación
prejudicial dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho?
118
3. Argumentos del Consejo de Estado.
3.1. Ratio decidendi (razón fundamental de la decisión):
En esta sección debe citar la razón fundamental de la decisión (100 palabras promedio)
Para el agotamiento efectivo del requisito de procedibilidad se deben reunir tres
presupuestos: “i) identidad de las partes que asisten al trámite de conciliación y
luego concurren al proceso en calidad de partes; ii) correspondencia entre la
causa o los hechos que sirven de fundamento a la pretensión de conciliación y
que, con posterioridad, se proponen en la demanda; y iii) equivalencia entre el
objeto de la conciliación y el de la demanda o su reforma’’.
En el caso concreto, este último requisito no se cumplió, en razón a que la parte
actora había agotado el requisito de conciliación prejudicial respecto de los
perjuicios morales y los daños a bienes constitucionales y convencionales, pero
no frente a los perjuicios psicológicos, los cuales son autónomos e independientes
de aquellos, pues hacen parte de los perjuicios inmateriales por daño a la salud,
por lo que lo procedente era el rechazo de la demanda frente a dicha pretensión.
En ese orden de ideas, la Sala evidencia que no le asiste razón a la parte
accionante al afirmar que el fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues, tal como se observa en los
argumentos esgrimidos, dicha Corporación no actúo de forma arbitraria ni
caprichosa al rechazar la reforma de la demanda respecto de los perjuicios
119
psicológicos y, por el contrario, efectúo un estudio juicioso y detallado sobre la
procedencia de dicha solicitud. En este contexto, la Sala encuentra que no se
configura el defecto sustantivo invocado y, en consecuencia, se negará la acción
de tutela interpuesta en contra de la providencia del 4 de abril de 2019.
3.2.Obiter dicta (dichos de paso o argumentos complementarios):
En esta sección debe presentar los argumentos jurídicos conexos a la ratio
decidendi. Estos argumentos se derivan de las temáticas desarrolladas por el
Tribunal.
1. La Sala encuentra que la presente acción de tutela cumple con los requisitos
generales para su examen, en razón a que: i) se argumenta de forma suficiente la
posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso como
consecuencia del presunto defecto en que incurrió una providencia judicial (...); ii)
la parte actora agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, toda
vez que contra el auto de rechazo de la reforma de la demanda se interpuso el
recurso procedente; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término
razonable , ya que se radicó el 16 de agosto de 2019, es decir, aproximadamente
cuatro (4) meses después de notificada la providencia que se ataca; iv) la
irregularidad manifestada por el demandante concierne al defecto sustantivo; v) la
situación que generó la vulneración del derecho fundamental fue puntualizada en
el escrito de tutela así como fue alegada en el curso del proceso, y vi) no se trata
120
de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la
Sala procederá a su estudio.
2. La configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier
diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que
el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden
debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso.
3. El defecto sustantivo alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones
judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra
de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los
jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por
los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una
atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por
los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social
de Derecho.
4. Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de
tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de
derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede
darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una
decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia
cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un
mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y
121
derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las
escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se
utilizan para resolver un problema.
5. Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se
fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo
examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la
Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar
este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una
norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser
debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de
desconocer la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia.
6. Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de
la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay
acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra
dentro del margen de interpretación razonable y aceptable.
7. Desde esta óptica, quien alegue que una providencia ha incurrido en defecto
sustantivo o material susceptible de tutela no puede limitarse a expresar su
parecer sobre la norma que debe ser aplicada, o sobre el significado y el sentido
que a ella deba dársele, pues tiene la carga de demostrar la arbitrariedad en que
ha incurrido la sentencia que ataca. Ya sea indicando de manera contundente la
razón por la cual tal providencia se funda en norma indiscutiblemente inaplicable
122
al caso concreto; o poniendo de presente la sentencia con efecto erga omnes que
definió el alcance de la norma aplicable de manera distinta a como lo hace la
sentencia cuestionada; o detallando las disposiciones que fueron desatendidas y
que eran necesarias para efectuar una interpretación sistemática; o exponiendo
de manera inobjetable las razones por las cuales la norma indiscutiblemente
pertinente fue inobservada y por ende inaplicada, o finalmente, los efectos que el
legislador expresamente ha dado a la norma y que son distintos a la situación
fáctica planteada.
4. Decisión(es) del Consejo de Estado.
En esta sección debe resumir la decisión(s).
1. NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Leonor de los Ríos
Dorronsoro frente a la providencia de 4 de abril de 2019, la cual fue proferida por
el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho bajo radicado número 76-001-33-33-009-2017-
00103-01.
2. REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual
revisión, la cual tendrá lugar dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria
de la providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos
señalados por la Ley.
123
5. Línea jurisprudencial construida por el Consejo de Estado en la sentencia.
En esta sección debe relacionar (sólo enunciar), de forma ascendente, la
jurisprudencia que citó el Consejo de Estado en la sentencia.
-Consejo de Estado de Colombia. Sentencia 11001-03-15-000-2012-02201-
01.C.P.Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
-Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-757 de 2009. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
-Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-453 de 2017. M.P. Diana Fajardo
Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén
Arango, SU-416 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
-Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-453 de 2017. M.P. Diana Fajardo
Rivera.
6. Posición crítica frente a la sentencia.
En esta sección debe plantear una posición crítica: acuerdo, desacuerdo o
complemento (150 palabras promedio).
124
El Consejo de Estado decidió negar el amparo de tutela, pues en su sabiduría,
aplicando el control difuso y concreto de constitucionalidad, determinó que la
providencia judicial sub exámine no había incurrido en defecto sustantivo. En este
sentido, las providencias del A quo y del Ad quem respetaron los límites de la
autonomía e independencia judicial y valoraron correctamente tanto los supuestos
fácticos como jurídicos.
De otro lado, admitir que en la reforma de la demanda se adicionen nuevas
pretensiones, las cuales no fueron objeto de conciliación, configura una
vulneración a principios superiores, como el principio de legalidad, y como
desarrollo de éste el principio del debido proceso, sin dejar a un lado el de igualdad
y seguridad jurídica. Todo ello puntualmente afectaría los derechos
fundamentales de la parte que no tuvo la oportunidad de discutirlo y conciliar el
objeto y las pretensiones.
La conciliación extrajudicial (prejudicial), en el terreno de lo contencioso
administrativo, tiene una dimensión constitucional que impone unos límites
infranqueables, que en concreto tienen que ver, como se afirmó líneas atrás, con
la observancia de una catálogo axiológico representado en principios
fundamentales. En ese marco argumentativo, es razonable que se exija que en la
solicitud de conciliación se presenten claramente el objeto de conciliación y las
pretensiones. De no proceder de esa forma, como en este caso, la jurisdicción no
podrá decidir favorablemente.
125
Conclusiones
Se pudo constatar que, con unas finalidades específicas, se establecieron en el
ordenamiento jurídico colombiano los MASC, dispositivos jurídicos alternativos a la
justicia formal que pretenden dar una respuesta concreta a las necesidades de
adjudicar una justicia oportuna, rápida y austera en términos de tiempo y costos.
Estos dispositivos, que hacen parte de la denominada “justicia alternativa”,
desarrollan postulados constitucionales sustanciales, como el acceso a la justicia,
el debido proceso, igualdad, equidad, entre otros.
Así mismo, se estableció que la justicia que se procura desde este campo es
producto de la autonomía de la voluntad de las partes, circunscrita a la normatividad
vigente, con la firme intención de dar solución a las desavenencias presentadas.
Esta administración de justicia directa por los particulares expropia esa facultad al
Estado, hecho que incide en el propósito de la descongestión judicial y la vigencia
de los derechos humanos y fundamentales.
Además, en el desarrollo del trabajo se determinó que la finalidad de los MASC
se realiza de forma multidimensional, es decir que cobija diversas pretensiones,
tanto particulares como colectivas. Dentro de esas finalidades se encuentran las de
acceso a la administración de justicia, de convivencia pacífica y paz, de solidaridad,
de descongestión, etc. En parte, se pudo establecer que existe una avance en el
cumplimiento de estas finalidades, pero que hace falta camino por recorrer en este
campo. No obstante, puede apreciarse una cierta confianza en los mecanismos que
hacen parte de los MASC, cuya evidencia es su demanda social.
126
En su momento pudo precisarse que la conciliación hace parte de los MASC,
institución creada para la solución directa del conflicto por las partes con ayuda de
un tercero objetivo, que en principio se encuentra por fuera del conflicto pero que
tiene la competencia suficiente para fungir como un actor importante dentro de la
conciliación. Aquí son las partes (no el tercero) las que deciden poner fin a la
controversia; el tercero funge como el director de la orquesta, los músicos son las
partes en conflicto.
Como se señaló en su oportunidad, los fines de la conciliación se subsumen en
los fines de los MASC, entre los que se pueden indicar, por ejemplo, fines de
convivencia, de eficacia, de seguridad jurídica, de solidaridad, de justicia, entre
otros. Especialmente, la conciliación pretende satisfacer los derechos de las partes
en cuanto al acceso a la justicia y, en general, satisfacer una necesidad institucional,
que tiene que ver con la descongestión judicial. Sobre ello se reiteró, además, que
este mecanismo si bien tiene una legitimidad popular bastante amplia y un
desarrollo normativo suficiente, no ha logrado una efectividad completa frente a los
propósitos establecidos.
Por otra parte, se mostró que a la conciliación se le dio un carácter de
obligatoriedad, estableciéndose como un requisito obligatorio para acceder a la
jurisdicción. Para el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, se estableció
la conciliación extrajudicial obligatoria, lo que quiere decir, sin más, que es un
requisito imperativo previo a la demanda. Por tanto, en esta jurisdicción, la
conciliación es un requisito de procedibilidad de los medios de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
127
Con ese mismo alcance, el ordenamiento jurídico fijó unas formalidades y
requisitos específicos desde la presentación de la petición de conciliación. Además
de cumplir con los requisitos de claridad y suficiencia, es necesario presentar los
hechos, el objeto y las pretensiones, como mínimo. Posteriormente, esas mismas
exigencias deben materializarse en la demanda. En consecuencia, en una eventual
reforma de la demanda, en la que se incluyan nuevas pretensiones que por esa
misma naturaleza no fueron objeto de conciliación, el juez, en el marco de su
autonomía e independencia, y con el objeto de resguardar los derechos de las
partes, deberá proceder a rechazarlas. En el caso analizado, por ejemplo, el juez,
mediante auto negó la reforma de la demanda con relación a una pretensión que no
fue objeto de conciliación prejudicial dentro de un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho.
Dentro de esas exigencias y requisitos formales, la petición debe presentarse por
medio de apoderado ante el convocado o convocados y ante la Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado, cuando el asunto involucre intereses litigiosos de
la Nación. Posteriormente, se procede a radicar la solicitud ante los agentes del ante
el Ministerio Público, especialmente ante el procurador delegado para asuntos
administrativos. La razón de esta exigencia tiene que ver con los intereses que en
ese ámbito se discuten, como pueden, ser por ejemplo, el interés general
(patrimonio público) y los derechos de las partes.
Pudo constatarse, además, que la solicitud de conciliación tiene unos efectos
inmediatos, como la suspensión del término de caducidad, y unos efectos mediatos,
como la determinación del contenido de la demanda. En otras palabras, el contenido
128
de la solicitud de conciliación es el núcleo esencial del contenido de la demanda
administrativa. En esa vía, se precisaron los requisitos mínimos de la solicitud y las
formalidades propias que determinan su contenido.
De otro lado, se explicó el procedimiento de la conciliación prejudicial, cuyo
contenido versó sobre la falta de competencia y materia, la oportunidad,
admisibilidad y valoración de las pruebas, el desarrollo de la audiencia de
conciliación, suspensión y culminación del trámite de conciliación, el contenido,
registro y naturaleza de las actas de conciliación, aprobación judicial del acta y
constancias. Se complementó esta temática con el estudio de los comités de
conciliación y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
El trabajo se clausura con un análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado
en relación con la conciliación prejudicial, actividad que permitió explorar el
tratamiento judicial de esta institución. Finalmente, de manera más detallada, se
analiza una sentencia del Consejo de Estado, utilizando la guía de análisis de la
jurisprudencia del Consejo de Estado de mi autoría.
El trabajo no tuvo como propósito analizar el grado de efectividad de la
conciliación prejudicial en materia administrativa, por lo que se limitó a describir esta
institución desde las fuentes dogmáticas y normativas.
129
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