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LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: RESPUESTA DEL

SISTEMA PENAL

Por Joaquín Delgado Martín. Magistrado Audiencia Madrid.

Doctor en Derecho.

Miembro de la Red Judicial Española de Cooperación Internacional

NOTA PRELIMINAR: en el presente tema se han introducido hipervínculos

web para facilitar el acceso rápido a las páginas y documentos que se citan

en cada caso; así como un índice hipervinculado a cada uno de sus

epígrafes.

ÍNDICE

CAPÍTULO 1: CONCEPTO, NOTAS Y MODALIDADES DE CRIMINALIDAD ORGANIZADA ...................... 3

1- UN ACERCAMIENTO CRIMINOLÓGICO ....................................................................................................... 3

1.1.- Notable incremento de la actividad de la delincuencia organizada. ..................................... 3

1.2.- La criminalidad organizada en los países no desarrollados. .................................................. 5

1.3.- Principales notas características de la criminalidad organizada ........................................... 6

1.3.1.- Disposición de mayores medios personales y materiales .............................................................. 6

1.3.2.- Cultura de la supresión de la prueba.............................................................................................. 8

1.3.3.- Empleo de violencia ...................................................................................................................... 9

1.3.4.- Influencia negativa sobre el sistema .............................................................................................. 9

1.3.5.- Extensión a muchos ámbitos de la actividad económica ............................................................. 10

1.3.6.- Internacionalización y transnacionalización ................................................................................. 11

1.3.7.- Reclutamiento de jóvenes en ambientes marginales ................................................................... 13

2.- CONCEPTO Y CLASES DE CRIMINALIDAD ORGANIZADA ............................................................................... 13

2.1.- Sobre la dificultad de delimitar un concepto........................................................................ 13

2.2.- Concepto en el panorama internacional .............................................................................. 14

2.2.1..- Posturas metodológicas .............................................................................................................. 14

2.2.2.- Asociación Internacional de Derecho Penal ................................................................................. 15

2.2.3.- Unión Europea ............................................................................................................................. 15

2.2.4.- Naciones Unidas. .......................................................................................................................... 15

2.3.- Una reflexión final sobre el concepto ................................................................................... 16

2.4.- Clases de criminalidad organizada ...................................................................................... 17

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2.5.- Criminalidad organizada y terrorismo ................................................................................. 18

2.5.1.- Efectos y clases de terrorismo ...................................................................................................... 18

2.5.2.- Relación entre grupos criminales y grupos terroristas ................................................................. 19

CAPÍTULO 2.- RESPUESTA DEL SISTEMA PENAL A LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA ....................... 20

1.- CUADRO INTERACTIVO DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES .................................................................... 20

2.- LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO ........................................................................................... 20

2.1.- Fundamento ......................................................................................................................... 20

2.2.- Fracaso de los instrumentos clásicos del sistema penal. El Derecho Penal del Enemigo ..... 21

2.3.- Instrumentos extraordinarios contra el crimen organizado................................................. 23

2.4.- Carácter transversal ............................................................................................................. 25

2.5.- Riesgos para el Estado de Derecho ...................................................................................... 26

2.6.- Instrumentos de Derecho Procesal ....................................................................................... 27

2.6.1.- Nuevos métodos de investigación................................................................................................ 27

2.6.2.- Principios inspiradores ................................................................................................................. 28

3.- ESTRATEGIAS INTERNACIONALES CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA .................................................... 29

3.1.- Organización de Estados Americanos .................................................................................. 29

3.2.- Unión Europea ..................................................................................................................... 29

CAPÍTULO 3: DIMENSIÓN ECONÓMICA DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: DECOMISO DE BIENES

Y LAVADO DE DINERO .................................................................................................................... 32

1.- DIMENSIÓN ECONÓMICA DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA ..................................................................... 32

2.- MEDIDAS RELACIONADAS CON EL PRODUCTO DEL DELITO .......................................................................... 33

3.- SANCIONES PATRIMONIALES: EL DECOMISO ............................................................................................ 34

3.1.- Sanciones patrimoniales en el sistema penal ....................................................................... 34

3.2.- Concepto y clases de decomiso ............................................................................................ 34

3.1.1.- Decomiso penal simple ................................................................................................................ 36

3.1.2.- Decomiso penal extendido o ampliado ........................................................................................ 36

3.1.3.- Decomiso civil............................................................................................................................... 37

3.1.4.- Decomiso sin condena previa ....................................................................................................... 37

3.- LAVADO DE DINERO .......................................................................................................................... 38

3.1.- Concepto y notas criminológicas.......................................................................................... 38

3.2.- Respuesta del sistema penal contra el lavado de dinero ..................................................... 40

3.3.- Estrategias de prevención del blanqueo de capitales .......................................................... 41

3..4.- Represión del lavado: delito de blanqueo ........................................................................... 42

3.5.- Cooperación internacional ................................................................................................... 43

3.5.1.- Instrumentos normativos ............................................................................................................. 43

3.5.2.- GAFI .............................................................................................................................................. 44

3.6.- Acreditación del blanqueo de capitales: prueba de indicios ................................................ 45

3

CAPÍTULO 1: CONCEPTO, NOTAS Y MODALIDADES DE

CRIMINALIDAD ORGANIZADA

1- Un acercamiento criminológico

1.1.- Notable incremento de la actividad de la delincuencia organizada.

La criminalidad organizada ha aumentado extraordinariamente sus

actividades en los últimos años, afectando a toda la comunidad internacional

y extendiéndose a muchos sectores de la actividad económica, favorecida

tanto por la globalización (explosivo desarrollo de los medios de

comunicación y transporte) como por la integración supranacional1. En

definitiva, el motor de este fenómeno ha sido el crecimiento del mercado de

productos ilegales, a nivel local y a nivel internacional, que se ha producido

de forma paralela al progresivamente acelerado desarrollo de la economía

internacional2.

A título de ejemplo, en España (Fuentes del Ministerio del Interior

español) se han detectado las siguientes bandas de delincuencia

organizada:

1 Jesús María SILVA SÁNCHEZ, "La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales", Cuadernos Civitas, Paracuellos del Jarama (Madrid), 1999, páginas 63 y ss.

2 Pino ARLACCHI, "Tendencias de la criminalidad organizada y de los mercados ilegales en el mundo actual", Poder Judicial, nº 16, página 83.

“Cada año, el delincuencia organizada transnacional se

estima que genera 870 mil millones de dólares,

representando una amenaza para la paz y la seguridad

humana, violando los derechos humanos y minando el

desarrollo económico, social, cultural y político de las

sociedades alrededor del mundo”

(Fuente: United Nations Office and Drogs Crime

UNODC)

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AÑO BANDAS

DETECTADAS

BANDAS

DESARTICULADAS

2001 486 284 (58%)

2002 594 384 (64%)

2003 542 352 (65%)

2004 494 326 (66%)

2005 471 306 (65%)

2006 482 310 (64%)

2007 564 323 (57%)

2008 538 273 (51%)

2009 616 354 (57%)

2010 622 306 (49%)

2011 662 383 (58%)

2012 482 277 (57,5%)

En materia de datos, resulta muy interesante el estudio de la UNODC

“Delincuencia organizada transnacional. La Economía ilegal mundializada”,

que destaca las siguientes formas de este tipo de delincuencia:

Tráfico de drogas: sigue siendo la forma más lucrativa de negocio

para los delincuentes, ya que tiene un valor anual estimado en

320.000 millones de dólares. En 2009 la UNODC calculó que el valor

anual aproximado de los mercados mundiales de cocaína y opiáceos

ascendía a 85.000 millones de dólares y 68.000 millones de dólares,

respectivamente

Trata de personas: según una estimación de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) realizada en 2005, el número de

víctimas de la trata en un momento dado era de alrededor de 2,4

millones y las ganancias anuales de unos 32.000 millones de dólares

Sin embargo, las estimaciones más recientes y precisas de la OIT

sobre las tendencias generales del trabajo forzoso nos inducirían a

pensar que el alcance del problema es mucho mayor.

5

El tráfico ilícito de migrantes: este comercio está valorado en miles

de millones de dólares por año. En 2009 se generaron unos 6.600

millones de dólares de resultas del tráfico ilegal de 3 millones de

migrantes de América Latina a América del Norte, en tanto que el año

anterior el traslado ilegal de 55.000 migrantes de África a Europa

generó 150 millones de dólares.

Tráfico ilícito de armas de fuego: genera de 170 millones a 320

millones de dólares por año y pone en manos de delincuentes y

pandillas armas cortas y rifles de asalto.

Tráfico ilícito de recursos naturales: abarca el contrabando de

materias primas, entre ellas diamantes y metales raros (con

frecuencia desde zonas de conflicto). Mientras tanto, el tráfico ilícito

de madera en el Asia sudoriental genera ingresos anuales por valor

de 3.500 millones de dólares12. Además de financiar grupos

delictivos, esa clase de actividad clandestina en última instancia

contribuye a la deforestación, el cambio climático y la pobreza rural.

Venta de medicamentos adulterados: entraña un comercio

potencialmente letal para los consumidores. Aprovechando la

expansión del comercio legítimo de productos farmacéuticos de Asia

a otras regiones en desarrollo, los delincuentes comercian

medicamentos fraudulentos provenientes de Asia, en particular al Asia

sudoriental y África, por valor de 1.600 millones de dólares.

Delincuencia cibernética: abarca varios sectores, pero uno de los

más lucrativos es el hurto de identidad, que genera alrededor de

1.000 millones de dólares por año. Los delincuentes aprovechan cada

vez más la Internet para sustraer información privada, ingresar a

cuentas bancarias y obtener detalles de las tarjetas de pago en forma

fraudulenta.

1.2.- La criminalidad organizada en los países no desarrollados.

Los Estados con una falta de consolidación del sistema democrático,

así como con un deficiente desarrollo de sus infraestructuras económicas,

son terreno propicio para la actividad de unos grupos criminales que se

aprovechan de la debilidad de las instituciones públicas, explotando sus

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puntos vulnerables3; frecuentemente carecen de una legislación en materia

de crimen organizado, o incluso ponen obstáculos a la cooperación

internacional, resultando más sencilla tanto la corrupción de los agentes

públicos y privados como la posibilidad de influir en la vida política y en la

economía legal4.

1.3.- Principales notas características de la criminalidad organizada

La mejor manera de conocer el fenómeno de la criminalidad es el

análisis de sus principales notas características, método éste común a

muchos operadores que afrontan su estudio5.

La creación de una estructura organizada de poder, con la finalidad de

cometer delitos, supone un incremento significativo de los peligros contra los

bienes jurídicos protegidos en un Estado de derecho. A continuación

examinaremos en profundidad las razones que permiten fundamentar esta

afirmación, lo que también supone un acercamiento criminológico al

fenómeno.

1.3.1.- Disposición de mayores medios personales y materiales

Frente a la infracción penal cometida por una persona aislada, la

utilización de mayores medios materiales y personales en el seno de una

3 Vid. Isidoro BLANCO CORDERO e Isabel SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, "Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y de la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas de aplicación de la Ley Penal en el espacio", en "Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española preparatoria del XVI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest, Almagro, mayo de 1999", AAVV, editada por el Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, página 22.

4 Germán ALLER constata un incremento cualitativo y cuantitativo de la criminalidad organizada en el ámbito del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, estando próximos a incorporarse Bolivia y Chile); en "Prevención y represión del crimen organizado en el Mercosur", Revista Canaria de Ciencias Penales, número 3, julio de 1999, página 163.

5 De esta manera, Georges KELLENS se refiere cinco características: organización jerárquica; leyes y sanciones internas; blanqueo del dinero criminal; intimidación; y compra de funcionarios; en "L´évolution de la theorie du crime organisé", dentro de "Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro-homenaje al profesor Antonio Beristain", editado por el Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 1989, página 285.

7

organización creada para la comisión de delitos supone necesariamente una

mayor facilidad para delinquir. La idea clave para entender a la delincuencia

organizada es la sofisticación6, es decir, se trata de grupos que cuentan

con una organización frecuentemente compleja que suelen importar de la

economía legal7. No conviene olvidar que, lejos de darle la espalda, un

importante sector del capitalismo financiero ha apoyado, en beneficio propio,

la integración en el mercado legal de los enormes beneficios procedentes de

las actividades ilícitas de las organizaciones criminales8.

Asimismo, y a nivel de la gran criminalidad, téngase en cuenta que la

inserción de la criminalidad organizada en el proceso de desarrollo mundial

de los mercados ilícitos ha llevado consigo la formación de grandes

patrimonios concentrados en pocas manos, lo que confiere a los grandes

grupos criminales un poder político y militar sin precedentes9; piénsese en la

Cosa Nostra, la Camorra, la N´dranghete, los Yakuza japoneses, las Tríadas

chinas, los Cárteles de Colombia y México, las organizaciones criminales

rusas, las turco-kurdas o las italoamericanas10.

6 Paolo BERNASCONI estima que las modalidades de ejecución de una infracción económica y las actividades de las asociaciones criminales devienen cada vez más sofisticadas; en "Les effets harminisateurs des systémes pénuax dus au devoloppement de la criminalité organisée et économique", en "Les systémes comparés de justice pénale: de la diversité au rapprochement", Révue International de Droit Pénale, actes de la Conférence internationale à l´occasion su 25º anniversare de L´Institut Supérieur International de Sciencies Ciminelles en Syracuse 16-20 Décembre 1997, Nouvelles Études Pénalles, nº 17, 1998, éditions Éres, página 326.

7 Isidoro BLANCO CORDERO estima que las asociaciones criminales se caracterizan en la actualidad por su elevada complejidad a nivel organizativo, que las convierte en auténticas empresas criminales, las cuales adoptan los modelos y estructuras desarrollados por el mundo de la industria y los negosio; en "Criminalidad organizada y mercados ilegales", Eguzkilore, número 11, diciembre 1997, San Sebastián, página 216.

8 Pino ARLACCHI resalta la "alianza entre el capital de origen criminal y todo un sector del capitalismo financiero internacional", refiriéndose al mercado del eurodólar y a los "paraísos fiscales"; en "Tendencias...", ob. cit., página 89.

9 Pino ARLACCHI, "Tendencias de la criminalidad...", ob. cit., página 88.

10 Isidoro BLANCO CORDERO, "Criminalidad organizada y mercados...", ob. cit., página 214.

8

Siguiendo a VALLÉS11, también hay que recordar que estos grupos

de delincuentes adoptan medidas de seguridad para evitar la acción de las

Fuerzas de Seguridad (uso de transmisores, contramedidas para anular

alarmas, contravigilancias para detectar seguimientos, circulación en

vehículos a altas velocidades, por caminos o por carreteras poco

frecuentadas, etc.); suelen ser asistidos por los mismos abogados que les

informan de los procedimientos utilizados por la policía para conseguir su

detención; hacen un uso intenso de las nuevas tecnologías (telefonía móvil

de tercera generación, telefonía satelital, inhibidores de frecuencias de

alarma, comunicaciones policiales o celulares, comunicación por correo

electrónico, uso de microcámaras de vigilancia; dispositivos para control de

flotas, etc.).

1.3.2.- Cultura de la supresión de la prueba

Ese tipo de organizaciones utilizan todos los medios a su disposición

para hacer desaparecer las huellas del delito y, por tanto, dificultan de forma

extrema la investigación y la posterior prueba en juicio oral (cultura de la

supresión de la prueba)12. Como recuerda Elvio FASSONE, si el reo siempre

ha buscado el no dejar huellas de su delito, o hacerlas desaparecer, las

asociaciones criminales han elevado a ciencia este empeño, inscribiéndolo

programáticamente en sus designios, añadiendo que ello comporta no sólo

que la ciencia recíproca (la investigación) está obligada a seguir con

modernidad la cultura de la supresión de la prueba, sino también la ciencia

jurídica viene obligada a hacer lo mismo con la evolución de sus propias

categorías dogmáticas tradicionales13.

11 Luis Manuel VALLÉS CAUSADA, “La Policía Judicial en la obtención de inteligencia sobre comunicaciones electrónicas para el proceso penal”, Tesis Doctoral, Universidad Complutense, 2013 página 134. Disponible en web. 12 Enrique ARNARTE BORRALLO se refiere a la capacidad de la delincuencia organizada para inocuizar por muy diversas vías el control de la misma, siendo éste el mayor escollo para la prueba; en crónica de España al monográfico sobre "Criminalidad organizada", ob. cit., página 102.

13 Elvio FASSONE, "La valoración de la prueba en los procesos de criminalidad organizada", Poder Judicial, nº 48, 4º trimestre 1997, página 419.

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1.3.3.- Empleo de violencia

Una organización criminal necesita tener el férreo control del mercado

ilícito del que obtiene sus beneficios14, por lo que suele mostrarse inflexible a

la hora de cometer los delitos necesarios a tal fin, lo que conduce tanto a la

comisión de un mayor número de infracciones penales, como a la frecuente

utilización de medios muy violentos. Téngase en cuenta que, como resalta

ARLACCHI, la sociedad no presta a los empresarios ilegales servicio de

policía, tribunales y códigos de comercio con la finalidad de garantizar la

seguridad de la propiedad y el respeto de las normas esenciales en materia

económica15.

1.3.4.- Influencia negativa sobre el sistema

Este tipo de criminalidad despliega frecuentemente sus efectos en

medios políticos, judiciales y económicos a través de la corrupción16 de las

personas que ocupan puestos de responsabilidad17, tanto en entidades

14 Entiende Felipe CABALLERO BRUN que el poder (ya sea económico, violento o político) siempre aparecerá como una necesidad fundamental en estas formas de criminalidad, ya que su detentación y ejercicio sirven para complementar las deficiencias propias que un mercado ilegal posee para la regulación y expansión de la actividad productiva de que se trate; crónica de Argentina al monográfico sobre "Criminalidad organizada" publicado por Revista Penal, número 2, julio de 1998, editorial Praxis S.A. en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, páginas 85 y 86.

15 Pino ARLACCHI, "Tendencias de la criminalidad organizada...", ob. cit., página 86; esa es la razón, continúa por otro lado, por la que las organizaciones criminales se basan en la confianza de sus miembros, lo que explica su desarrollo entre miembros de una misma secta, de la misma cultura, de la misma comunidad étnica y regional, o incluso de la misma familia.

16 Sobre esta materia, veáse Vincenzo MUSACCHIO, “Corrupción política y

criminalidad organizada: peligrosas connivencias”, Revista General de Derecho Penal 20 (2013) 17 El Grupo Multidisciplinario sobre la corrupción, creado por acuerdo del Consejo de Ministros del Consejo de Europa en junio de 1994, en su primera sesión (24-24 de febrero de 1995) acordó la siguiente definición provisional de corrupción: "comprende las comisiones ocultas y otas conductas de las personas investidas de funciones públicas o privadas que hayan infringido los deberes a que legalmente están obligados con el fin de obtener beneficios ilícitos de cualquier clase, para sí o para otro"; es recogida por Carlos JIMÉNEZ VILLAREJO en "Transnacionalización de la delincuencia y persecución penal", Estudios de Derecho judicial, volumen sobre "Crisis del sistema político, criminalización de la vida pública e independencia judicial", editado por el CGPJ y la Escuela Judicial, Madrid, 1998, página 97.

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públicas como privadas18. El gran poder económico de muchas de estas

organizaciones acaba por tentar a los individuos que toman decisiones que

puedan entorpecer o favorecer su actividad19.

Por otra parte, ese propio poder económico, por sí mismo,

proporciona a las organizaciones criminales una gran capacidad de

influencia sobre la vida política, económica y social de un Estado, con la

consiguiente relativización de la aplicación de las reglas de funcionamiento

de un Estado de Derecho; lo cual es especialmente peligroso en los aquellos

países susbdesarrollados o en vías de desarrollo.

Por último, la misma reintegración en el mercado financiero legal del

dinero procedente de la actividades ilícitas de la criminalidad organizada, a

través del blanqueo de capitales, genera importantes distorsiones en el

sistema de economía legal20, esto es, en el mercado como instrumento para

una eficaz distribución de los recursos mediante la libre competencia21.

1.3.5.- Extensión a muchos ámbitos de la actividad económica

La acción de la delincuencia organizada se extiende a muchos

ámbitos de la actividad económica, de tal forma que puede estar presente

allí donde la demanda reclama a la oferta con dinero22, aunque aparece

18 Vid. Paolo BERNASCONI, "Les effets...", ob. cit., página 330; y Carlos JIMÉNEZ VILLAREJO, "Transnacionalización...", ob. cit., páginas 62 y ss.

19 Georges KELLENS recoge la construcción de LUPSHA que afirma que en la actividad del crimen organizado concurren tres fases: 1ª.- Fase predatoria. 2ª.- Fase parasitaria. 3ª.- Fase simbiótica, en la que se identifica el grupo de delincuencia organizada con la estructura que lo rodea con la cual hace cuerpo. En "L´évolution de la theorie du crime organisé...", ob. cit., página 284.

20 Vid. Rens ROZEKRANS y Eduard J. EMDE, "Organized crime: towards the preventive screening of industries: a conceptual model", Security Journal 7 (1996), páginas 169 a 176.

21 Sobre esos efectos, resulta interesante el trabajo de Wilfried BOTTKE, "Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero de Alemania", Revista Penal, número 2, julio de 1998, editorial Praxis en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, páginas 1 y ss.

22 Winfried BOTTKE, "Mercado, criminalidad organizada...", ob. cit., página 2. A título de ejemplo, en Panamá existe una importante manifestación de la delincuencia organizada en el tráfico de videos, es decir, su grabación ilegal y venta con violación

11

sobre todo en la producción y distribución de estupefacientes; la adquisición

de material humano para prestación de servicios ilegales o socialmente

desacreditados (como la trata de blancas para la obtención de prostitutas23);

el tráfico de niños y de trabajadores clandestinos; el comercio ilegal de

armas y de desechos peligrosos; extorsión para la entrega de cantidades

bajo promesa de protección; el terrorismo; así como en el comercio con el

producto de la actividad criminal, especialmente con vehículos robados24. La

progresiva extensión a distintos sectores de la actividad económica25 ha

determinado un aumento de las infracciones penales y, por tanto, del

número de procesos penales26.

1.3.6.- Internacionalización y transnacionalización

Favorecidos por el proceso de liberalización del comercio a nivel

mundial, así como el explosivo desarrollo de las comunicaciones,

especialmente en el ámbito de la Unión Europea27, muchos grupos de

de los derechos de propiedad intelectual; Vid. Carlos E. MUÑOZ POPE, crónica de Panamá al monográfico sobre "Criminalidad organizada", publicado por Revista Penal, número 2, julio de 1998, editorial Praxis S.A. en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, página 112; véase la completa lista de delitos confeccionada por Cristopher L. BLAKESLEY, "El sistema penal frente al reto del crimen organizado", Informe General del Coloquio Preparatorio sobre "Los sistemas penales frente a la criminalidad organizada. Sección I-Derecho Penal General" celebrado en Naples los días 18 a 20 de septiembre de 1997, Révue International de Droit Pénale Nouvelles Études Pénalles, número correspondiente al 3º y 4º trimestre de 1997, éditions Éres, páginas 134 y 135.

23 En la Conferencia de Manila contra el tráfico de personas, en marzo de 2000, se constató que más de un millón de niñas y mujeres fueron vendidas durante 1999, con cerca de un billón de pesetas de beneficio para las redes de prostitución, añadiendo que es el negocio delictivo que más rápidamente está creciendo en todo el mundo; vid. la noticia recogida en el periódico "EL MUNDO" del día 30 de marzo de 2000, página 42.

24 Véase Hans-Heinrich JESCHECK, "Entre dogmatisme et pragmatisme: l´évolution des expériences contemporaines de codification et des pratiques législatives", presentado a la Conférence Internationale á l´occasion du 25º anniversaire de L´Institut Supérieur International de Sciencies Criminelles, Syracuse, 16-20 Décembre 1997, publicado en Editions Érès (Nouvelles Études Pénales), nº 17 (1998) de la Association Intarnationale de Droit Penal, Toulouse, 1998, página 462.

25 Véanse los estudios sobre “Emerging Crimes” de UNODC

26 Paolo BERNASCONI, "Les effets harminisateurs...", ob. cit., página 322.

27 El Informe de 16 de abril de 1997, elaborado en el seno de la Unión Europea y

12

criminalidad organizada suelen extender su actividad a varios Estados28,

incrementándose de forma notable las dificultades para su persecución y

control29. Nos estamos refiriendo a la internacionalización, esto es, el grupo

criminal opera en el territorio de varios Estados.

Ahora bien, resulta más relevante otra nota característica, es decir, la

transnacionalización, con la que se hace referencia a la cooperación de

distintos grupos criminales de diversas nacionalidades para gestionar más

eficazmente determinados mercados criminales30; de esta forma, la lucha

contra la criminalidad organizada deviene más complicada. A título de

ejemplo, procede destacar la reciente colaboración de grupos colombianos

titulado "Programa de acción relativo a la criminalidad organizada", se refiere a que ésta se encuentra favorecida, al menos en la Unión Europea, por la libertad de circulación de capitales, bienes, servicios y personas, además de los progresos tecnológicos que permiten el inmediato trasvase de los beneficios obtenidos ilícitamente; es recogido por Carlos JIMÉNEZ VILLAREJO en "Transnacionalización...", ob. cit., página 87. Sobre la acción de las instituciones de la Unión Europea en materia de criminalidad organizada, véase Gisèle VERNIMMEN, informe de la Unión Europea al Coloquio Preparatorio sobre "Los sistemas penales frente a la criminalidad organizada. Sección I-Derecho Penal General" celebrado en Naples los días 18 a 20 de septiembre de 1997, Révue International de Droit Pénale Nouvelles Études Pénalles, número correspondiente al 3º y 4º trimestre de 1997, éditions Éres, páginas 999 y ss.

28 Vid. Luis FERNANDO NIÑO, crónica de Argentina al monográfico sobre "Criminalidad organizada...", ob. cit., página 81; Pino ARLACCHI, "Tendencias de la criminalidad...", ob. cit., páginas 83 y ss; Isidoro BLANCO CORDERO, "Criminalidad organizada y mercados...", ob. cit., páginas 213 y ss; Isidoro BLANCO CORDERO e Isabel SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, "Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y de la Unión Europea) relativos al crimen organizado...", ob. cit., páginas 17 y ss.

29 En este plano, devienen relevantes los instrumentos de cooperación penal internacional, así como los destinados a combatir el blanqueo de dinero. Las organizaciones criminales necesitan blanquear el dinero, es decir, enmascarar el dinero, en efectivo o virtual (instrumentos de pago), procedente de fuentes delictivas y, dado el caso, ponerlo de nuevo en circulación; vid. Winfried BOTTKE, "Mercado, criminalidad organizada...", ob. cit., página 3; al efecto resulta muy interesante el trabajo de Sabrina MARTINOT, "Tráfico de drogas y blanqueo de dinero ¿una política criminal europea", Actualidad Penal, tomo 1997-2, páginas 941 y ss.

30 Vid. Franco ROBERTI, "Criminalità organizzata e traffico nazionale ed internazionale di supefacenti: analisi del fenomeno e prospettive di contrasto”; ponencia presentada en el Encuentro sobre "Le nuove formi della actività transfrontaliere di contrasto al traffico internazionale di stupefacenti", organizado por el Consiglio Superiore della Magistratura de Italia, y que tuvo lugar en Frascati los días 22 a 24 de mayo de 2000; página 4.

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con otros situados en Rusia, proporcionando los primeros cocaína a cambio

de fusiles de asalto AK-47 y misiles entregados por los segundos31.

También conviene destacar que múltiples organizaciones criminales

buscan conscientemente la internacionalización de su actividad para utilizar

la frontera como protección contra la acción estatal.

1.3.7.- Reclutamiento de jóvenes en ambientes marginales

No hay que despreciar el reclutamiento de jóvenes y menores por

parte de las bandas organizadas para realizar acciones constitutivas de

delito, aprovechando el caldo de cultivo proporcionado por ambientes de

marginalidad, y alimentando la propia criminalidad. En este sentido,

ARLACCHI destaca el proceso de integración vertical entre la delincuencia

organizada, por un parte, y la criminalidad común y de menores por otra32.

2.- Concepto y clases de criminalidad organizada

2.1.- Sobre la dificultad de delimitar un concepto

Resulta harto complicada la confección de una definición de la

delincuencia o criminalidad organizada33, tanto por la heterogeneidad con la

que se manifiesta, como por la multitud de sectores sociales y económicos a

los que afecta. Sin embargo, y como quiera que la lucha contra este tipo de

criminalidad está justificando el empleo de medios extraordinarios, tanto de

Derecho penal material34 como procesales, que quiebran la aplicación de

algunos de los principios propios del Estado de derecho, conviene que exista

31 Vid. Franco ROBERTI, "Criminalità organizzata...", ob. cit., página 11.

32 Pino ARLACCHI, "Tendencias de la criminalidad organizada..", ob. cit., página 87.

33 Cristopher L. BLAKESLEY afirma que enfrentarse a este concepto es como "intentar agarrar un resbaladizo pez vivo!; en "El sistema penal frente al reto del crimen organizado", Informe General del Coloquio Preparatorio sobre "Los sistemas penales frente a la criminalidad organizada...", ob. cit., página 101.

34 Sobre estos problemas de Derecho penal material, vid. Harra OTTO, "Problèmes dogmatiques de Droit Pénal dans la lutte contre le crime organisé", Révue International de Droit Pénale Nouvelles Études Pénalles, número correspondiente al 3º y 4º trimestre de 1997, éditions Éres, páginas 599 y ss; así como los otros trabajos publicados en ese número.

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una definición concreta del fenómeno que se recoja en una disposición legal,

para evitar la extensión desmesurada y descontrolada de aquellos medios.

En un primer acercamiento, puede afirmarse que la criminalidad

organizada se caracteriza por el medio a través del cual se comete la

infracción penal35, es decir, el uso de un modelo organizativo, análogo a

otros existentes dentro de la estructura social36. Ahora bien, la laxitud en su

comprensión puede conducir a una desmesurada extensión del concepto,

que podría llegar a incluir en su seno a toda manifestación de la delincuencia

que exceda de la mera participación en el hecho de un solo individuo,

desembocando en un concepto sin perfiles propios, que no coincide con el

sociológico, y que puede generar graves problemas en el mantenimiento de

las garantías constitucionales. Examinemos el estado de la cuestión tanto en

Derecho comparado como en el Ordenamiento español.

2.2.- Concepto en el panorama internacional

2.2.1..- Posturas metodológicas

En los foros internacionales se han discutido con profundidad la notas

características que debe reunir el concepto de criminalidad organizada, con

la finalidad de que fuera asumido por las legislaciones estatales, aunque se

presentan dos posturas metodológicas enfrentadas. Mientras unos defienden

una definición general del crimen organizado basada en el criterio de la

proporcionalidad (relativo a delitos graves), otros patrocinan el

establecimiento de una lista de delitos que se cometen por este tipo de

delincuencia dejando abierta su definición; siendo frecuente que las

conclusiones reflejen posturas intermedias37.

35 Carlos JIMÉNEZ VILLAREJO estima que el crimen organizado, además de los fines ilícitos que persigue, se caracteriza por los medios empleados, y uno de los más relevantes es, sin duda, la corrupción; en "Transnacionalización de la delincuencia...", ob. cit., página 62.

36 Felipe CABALLERO BRUN, crónica de Chile al monográfico sobre "Criminalidad organizada", ob. cit., página 85.

37 Christine VAN DEN WYNGAERT, "Las Transformaciones del Derecho penal internacional en respuesta al reto del crimen organizado", Revue Internationale de Droit Pénale, volumen 70, páginas 245 y 246.

15

2.2.2.- Asociación Internacional de Derecho Penal

En el Proyecto de Resoluciones del Coloquio Preparatorio sobre "Los

sistemas penales frente a la criminalidad organizada. Sección I-Derecho

Penal General", celebrado en Naples los días 18 a 20 de septiembre de

1997, se contiene la siguiente propuesta: existirá una criminalidad

organizada cuando al menos tres personas, con intención de cometer de

forma continuada infracciones graves, se involucren en una estructura

estable y con capacidad de cometer esas infracciones38.

2.2.3.- Unión Europea

El artículo 1 de la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de 24 de

octubre de 2008, relativa a la lucha contra la Delincuencia organizada,

contiene las siguientes definiciones:

“1) «organización delictiva»: una asociación estructurada de más de

dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que

actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos

sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de

seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años

o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o

indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden

material;

2) «asociación estructurada»: una organización no formada

fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite

haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas,

continuidad en la condición de miembro, o exista una estructura

desarrollada”.

2.2.4.- Naciones Unidas.

En el ámbito ONU es destacable el artículo 2 del Convenio de

Palermo, que contiene las siguientes definiciones relevantes a estos efectos:

38 Véase Révue International de Droit Pénale Nouvelles Études Pénalles, número correspondiente al 3º y 4º trimestre de 1997, éditions Éres, página 1042.

16

Letra a) define "grupo criminal organizado" como " un grupo

estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo

y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más

delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente

Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un

beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

Letra b) define “delito grave” como “la conducta que constituya un

delito punible con una privación de libertad máxima de al menos

cuatro años o con una pena más grave”.

Letra c) define “grupo estructurado” como “un grupo no formado

fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no

necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones

formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro

o exista una estructura desarrollada”.

Se trata de una definición pragmática y descriptiva, que ha tenido

influencia y ha servido para armonizar las legislaciones de los Estados39.

2.3.- Una reflexión final sobre el concepto

Una vez definidos sociológicamente los perfiles de la criminalidad

organizada, no es tan importante establecer un preciso concepto. Lo

realmente relevante será la conciencia de que el poder público tiende a

utilizar instrumentos extraordinarios de combate, tanto de Derecho Penal

material (nuevos delitos y/o sanciones más graves) como de Derecho

procesal (mayores limitaciones de los derechos fundamentales); así como

exigir que, cuando la ley establece o autoriza un concreto medio

extraordinario, la misma norma legal (principio de legalidad) defina

claramente la noción de crimen organizado que permita la aplicación de

39 Así se expresa Julián LÓPEZ MUÑOZ, “La criminalidad organizada contra el orden público”, Diario La Ley, Nº 8179, Sección Doctrina, 28 Oct. 2013, Año XXXIV, Ref. D-369.

17

aquél40, coadyuvando de esta forma a la prohibición del uso del medio

especial de combate fuera del ámbito de las organizaciones criminales.

2.4.- Clases de criminalidad organizada

Primeramente, y como afirma KELLENS, hay que abandonar la idea

demasiado simple y largamente mítica de una gran mafia internacional, sino

que son agrupaciones que trabajan en mercados criminales donde grupos e

individuos más o menos interrelacionados ofrecen y demandan la realización

de acciones criminales41. Por tanto, junto a grandes organizaciones que

disponen de abundantes medios para delinquir, y que frecuentemente

extienden su actividad a varios Estados42, existen multitud de pequeños y

medianos grupos criminales que reúnen las notas propias de la delincuencia

organizada.

Por otra parte, la gran heterogeneidad de grupos criminales

organizados puede clasificarse de la siguiente forma: de naturaleza mafiosa;

terroristas o subversivos; y, por último, de delincuencia común43. Cada uno

de estos tipos reúne caracteres distintos, pero todos ellos ofrecen una

complejidad organizativa que dificulta enormemente la persecución de los

delitos que cometen.

40 En el mismo sentido se pronuncia la resolución 2 de la Sección I del Conjunto de resoluciones aprobadas por el XVI Congreso Internacional de Derecho Penal sobre "El Derecho Penal frente al reto del crimen organizado", celebrado en Budapest en septiembre de 1999; publicadas en Carta Informativa nº 1999/2 de la Asociación Internacional de Derecho Penal, página 91.

41 Georges KELLENS, "L´évolution de la theorie du crime organisé...", ob. cit., página 285.

42 Pino ARLACCHI constata que se ha producido la emergencia de un verdadero y propio problema mundial de la gran criminalidad; añadiendo que usa este término para designar aquellos grupos de poder en condiciones de actuar tanto en la vertiente legal oficial como en la ilegal y extrainstitucional de la actividad política y económica, y con posibilidades de condicionar negativamente sectores enteros de la vida productiva, social e institucional; en "Tendencias de la criminalidad organizada...", ob. cit., página 83.

43 Franco ROBERTI, "Criminalità organizzata e traffico nazionale ed internazionale di supefacenti...", ob. cit., páginas 2 y 3.

18

2.5.- Criminalidad organizada y terrorismo

2.5.1.- Efectos y clases de terrorismo

El terrorismo que conocemos actualmente puede ser clasificado en

tres categorías atendiendo a las motivaciones que determinan su actuación:

TERRORISMO

Política-

geográficas

ETA, separatismo bretón o

corso, IRA.

Político-

ideológicas

GRAPO, Brigadas Rojas,

Fracción del Ejército Rojo,

terrorismo neonazi.

Fanatismo

religioso

terrorismo islámico,

desafortunadamente de gran

actualidad

.

De cualquier forma, toda clase de terrorismo constituye una de las

amenazas más graves para la democracia, para el libre ejercicio de los

derechos humanos, así como para el desarrollo económico y social.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, aunque un grupo terrorista

despliegue su actividad en un Estado, extiende sus consecuencias a los

restantes tanto por la creciente conexión entre los distintos grupos

(internacionalización del terrorismo), como porque los terroristas buscan

refugio en el extranjero con la finalidad de encontrar impunidad y ocultan allí

sus bases o depósitos clandestinos.

Consciente de esta realidad, la Unión Europea ha asumido la lucha

contra el terrorismo como uno de sus objetivos. De esta manera, el art. 29

TUE hace expresa referencia al terrorismo como una de las formas graves

de delincuencia que debe prevenirse y combatirse desarrollando acciones

comunes de tres maneras distintas:

1. Cooperación policial: una colaboración más estrecha entre las

autoridades policiales, aduaneras y otras competentes, incluida

Europol.

2. Cooperación judicial: una cooperación más estrecha entre las

autoridades judiciales y otras competentes.

3. Una aproximación de las normas penales de los distintos Estados

19

2.5.2.- Relación entre grupos criminales y grupos terroristas

Se constata la existencia de elementos de relación entre grupos

terroristas, actividades ilícitas y organizaciones criminales, cuyo nexo de

unión principal radica en la búsqueda de fondos a través de actividades

ilícitas como la droga, el blanqueo de dinero, el tráfico de armas, etc44.

Como quiera que el mercado de drogas sigue constituyendo una

actividad delictiva que genera importantes beneficios ilícitos, es fácil

entender la estrecha conexión que con frecuencia se produce entre el

terrorismo y el tráfico de drogas (el denominado narcoterrorismo): dinero fácil

para conseguir los objetivos políticos de la organización terrorista.

Por otra parte, la gran dificultad por la que atraviesan numerosos

países en materia política, económica y/o social (se debilitan o incluso

desaparecen las estructuras de Estado) genera un caldo de cultivo

adecuado para el desarrollo de mafias y el establecimiento de vínculos entre

éstos y los grupos terroristas.

44 En este apartado se toma como referencia Raquel BARRAS, “El crimen organizado trasnacional: mecanismos de lucha previstos en la estrategia de seguridad nacional 2013”, UNISCI Discussion Papers, Nº 35 (Mayo 2014)

“Los vínculos existentes entre las organizaciones criminales

y los grupos terroristas son cada vez más estrechos”

(Estrategia de Seguridad Nacional española-2013)

20

CAPÍTULO 2.- RESPUESTA DEL SISTEMA PENAL A LA

CRIMINALIDAD ORGANIZADA

1.- Cuadro interactivo de instrumentos internacionales

Los principales instrumentos internacionales en la materia (con los

correspondientes hipervínculos a su texto) son los siguientes:

CUADRO INTERACTIVO

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CONTRA EL CRIMEN

ORGANIZADO

La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1988.

La elaboración de normas regionales como la de la Organización de

Estados Americanos (OEA) mediante los trabajos de la Comisión

Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD).

La normativa de la Unión Europea en materia de drogas y delincuencia

organizada

La normativa internacional de lucha contra el lavado de dinero de la OECD

a través del GAFI.

La Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convenio

de Palermo), así como sus tres protocolos

Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire

Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,

Especialmente Mujeres y Niños

Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego,

sus Piezas y Componentes y Municiones

2.- La lucha contra el crimen organizado

2.1.- Fundamento

Atendiendo a las características analizadas en el Capítulo 1, procede

concluir que la criminalidad organizada es extremadamente dañina para la

sociedad, para el correcto funcionamiento de sus instituciones públicas y

privadas. Aquí se encuentra el fundamento que legitima el uso por parte del

21

Estado de instrumentos extraordinarios para el combate contra la

criminalidad organizada.

2.2.- Fracaso de los instrumentos clásicos del sistema penal. El

Derecho Penal del Enemigo

Los instrumentos clásicos propios del Estado liberal de Derecho se

han mostrado insuficientes para la lucha contra la criminalidad organizada,

por lo que los poderes públicos deben contar con nuevos medios tanto de

Derecho penal material como de Derecho procesal45, que serán más

agresivos contra los autores y, por tanto, determinarán unas mayores

limitaciones tanto de la libertad como de los otros derechos fundamentales

constitucionalmente protegidos.

En esta línea se ha desarrollado el llamado “Derecho penal del

enemigo” (Feindstrafrecht)46, que constituye una reacción de combate del

ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos47. Afirma

IGLESIAS RÍO48 que “frente al esquema del Derecho penal clásico, de corte

garantista, liberal y humanitario, que parte de una concepción

antropocéntrica, haciendo protagonista del sistema al ser humano, el

Feindstrafrecht adopta, en cambio, una concepción estadolátrica, y concede

el protagonismo al interés colectivo, a la consecución de la Seguridad

45 Estima Juan MUÑOZ SÁNCHEZ que "es indiscutible que la protección de los bienes jurídicos de los individuos sólo puede ser garantizada frente a las formas modernas de criminalidad organizada con la ayuda de métodos encubiertos de investigación, y que una prohibición indiscriminada de estos métodos no puede ser considerada desde el punto de vista político criminal, pero también son evidentes los inmensos peligros que para la libertad representa esta forma de lucha contra la criminalidad, y consecuentemente la necesidad de fijar legalmente sus presupuestos y de establecer los medios institucionales para evitar su mal uso"; en "La moderna problemática jurídico penal del agente provocador", editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, página 25.

46 Con origen en el pensamiento del alemán JAKOBS. Veáse Günter JAKOBS, “Diez años después: el Derecho Penal del enemigo”, Cuadernos de Política Criminal, Número 105, III, Época II, diciembre 2011, pp. 5-25. 47 Afirma Günter JAKOBS que “una Sociedad que no se encuentre en situación de -para repetir una expresión frecuentemente criticada- neutralizar a sus enemigos se va a pique”; en “Diez años después...”, obra citada, página 24. 48 Miguel Ángel IGLESIAS RÍO, “Rearme punitivo en la moderna sociedad del riesgo. Garantismo versus utilitarismo. Los casos paradigmáticos de la lucha frente al terrorismo y la criminalidad organizada”, Revistas@iustel.com Revista General de Derecho Penal 17 (2012)

22

Nacional, subyugando al ordenamiento jurídico penal al servicio del

reforzamiento de las estructuras del Estado (y no al servicio de la persona),

animado permanentemente por criterios de eficacia”.

Básicamente, los nuevos medios se estructuran en torno a los

siguientes elementos:

1º.- Un adelantamiento de la punibilidad, de las barreras punitivas, de

tal forma que se imponga pena por conductas de mero peligro para el bien

jurídico, cada vez más alejadas de su lesión efectiva. A título de ejemplo

puede señalarse la tipificación del tipo de mera pertenencia a una

organización criminal, especialmente terrorista; o los delitos relacionados

con los precursores de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas.

2º.- Una agravación de las penas que pueden imponerse. En este

ámbito y a título de ejemplo, procede destacar las penas tan graves que

pueden imponerse tanto por los delitos relacionados con el terrorismo; la

agravación a los "cabecillas" en el delito de asociación ilícita; o la misma

circunstancia agravante de organización de los delitos de tráfico de drogas.

En este ámbito, debe destacarse una tendencia a la ampliación de la

sanción de confiscación de los productos derivados del delito.

3º.- Frente a las exigencias de taxatividad propias del principio de

legalidad, se acude frecuentemente al empleo de conceptos jurídicos

indeterminados en los tipos penales, otorgando al Juez un mayor margen de

discrecionalidad.

4º.- En el ámbito de la ejecución de las penas, se constata una

tendencia a alejarse de las exigencias de la resocialización o reinserción

social como finalidad de las penas privativas de libertad, centrándose en la

prevención general y en inocuizar al autor del delito49.

5º.- Una limitación de las garantías procesales del imputado. Por

ejemplo, la exclusión de la necesaria presencia del destinatario en la

apertura del paquete postal (nueva redacción del art. 584 LECR española); o

49 Miguel Ángel IGLESIAS RÍO, “Rearme punitivo en ...”, obra citada, página 6

23

la regulación de la detención de la persona a la que se impute un delito

cometido por banda terrorista (art. 520 bis LECR española).

6º.- La utilización de mecanismos de investigación y prueba del delito

que afectan de forma más seria a los derechos fundamentales, como la

intimidad, el secreto de comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio.

Puede citarse como ejemplo la figura del agente encubierto que se infiltra en

la organización criminal con una identidad supuesta (leyenda).

2.3.- Instrumentos extraordinarios contra el crimen organizado

Para incrementar la eficiencia de la lucha contra la criminalidad

organizada, existe una tendencia a crear instrumentos extraordinarios,

entendiendo por tales aquéllos que suponen una alteración de los principios

inspiradores tanto del Derecho penal material como del propio proceso justo.

Muchos de ellos pueden estar justificados en las dificultades inherentes a

dicha lucha, vistas las especiales características de las organizaciones

criminales.

Pero otros remedios extraordinarios pueden responder a razones de

oportunidad política, que piensan más en la coyuntura que en las soluciones

a largo plazo, esto es, más en las medidas generadoras de votos que en la

eficacia real50. En este ámbito, no conviene olvidar la influencia de

determinados medios de comunicación en la percepción por la sociedad del

peligro del fenómeno de la criminalidad, sobre todo la organizada, mediante

un amarillismo informativo y la tendencia a resaltar más las noticias

sangrientas y los datos morbosos que los que proporcionen una visión real y

objetiva51; así como el efecto de la globalización derivado del gran desarrollo

50 Cristopher L. BLAKESLEY afirma que es fácil caer en la trampa: los políticos ganan popularidad y votos recurriendo a la expresión "duro al crimen", especialmente al crimen organizado; en "El sistema penal...", ob. cit., página 127. Así las cosas, Jesús María SILVA SÁNCHEZ estima acertadamente que "conviene asimismo cuestionar que el Estado no sólo acoja acríticamente tales demandas irracionales, en lugar de introducir elementos de racionalización en las mismas, sino que las retroalimente en términos populistas"; en "La expansión del Derecho Penal. Aspectos...", ob. cit., página 20.

51 Jesús María SILVA SÁNCHEZ destaca el modo de proceder de los medios de comunicación como una de las causas de la sensación social de inseguridad, describiendo de forma muy adecuada aquel fenómeno. Explica el autor que "la

24

de los instrumentos de comunicación, de tal forma que lo lejano y lo cercano

se perciben por la persona de forma casi idéntica, dando lugar en unos

casos a percepciones inexactas y en otros a una sensación de impotencia52.

Asimismo, la opinión pública tiende a aceptar con más facilidad los mensajes

de dureza en la lucha contra la criminalidad que aquéllos otros que

patrocinan una defensa a ultranza del sistema de garantías53. Además, es

más fácil recurrir a la radicalización en esa lucha, con medios cada vez más

duros y agresivos54, que la búsqueda de soluciones creativas. Todas estas

circunstancias generan un caldo de cultivo favorable a la admisión de

medios cada vez más agresivos contra las organizaciones criminales, con

grave quiebra de los derechos fundamentales, sin que muchos de ellos

determinen una eficacia real, a largo plazo, en la lucha contra la delincuencia

organizada.

Por otra parte, hay que constatar la tendencia social a confundir la

democracia con el principio de mayoría, de tal forma que todo le estaría

consentido a la mayoría y nada que no fuera, directa o indirectamente,

querido o mediado por ésta sería democráticamente legítimo55. Frente a ella,

debe destacarse la clara primacía de los derechos fundamentales

constitucionalmente garantizados como límite del principio de mayoría.

reiteración y la propia actitud (dramatización, morbo) con la que se examinan determinadas noticias actúan a modo de multiplicador de los ilícitos y las catástrofes, generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel de riesgo colectivo"; en "La expansión del Derecho Penal. Aspectos...", ob. cit., página 28.

52 Jesús María SILVA SÁNCHEZ estima que este efecto de aldea global contribuye a incrementar la sensación de inseguridad que afecta a la sociedad actual; en "La expansión del Derecho Penal...", ob. cit., página 27.

53 En este fenómeno también influye la tendencia del ciudadano a identificarse con el sufrimiento de la víctima, "con la que el parlamentario no puede menos que identificarse lanzándose a una inquietante sobrepuja"; es lo que Antoine GARAPON denomina "juicios del corazón" en "Juez y democracia. Una reflexión muy actual", Flor del Viento Ediciones, Madrid, 1997; título original "Le gardien des promesses, Justice et démocratie", publicado en París, 1996; página 102.

54 Sobre la utilización del Derecho Penal como “arma política”, resulta interesante el trabajo de Peter-Alexis ALBRECHT, “El Derecho Penal en la intervención de la política populista”, dentro de la obra colectiva “La insostenible situación del Derecho Penal”, editorial Comares, Granada, 2000, páginas 471 y ss. 55 Luigi FERRAJOLI, prólogo a la edición española de "Derecho y razón...", ob. cit., página 11.

25

2.4.- Carácter transversal

Como se ha demostrado en anteriores capítulos, la criminalidad

organizada es un fenómeno sociológico que se ha venido incrementando

significativamente de manera paralela al propio desarrollo de la sociedad

postindustrial, que genera graves riesgos para la vida social y para el propio

Estado de Derecho, y cuyo interés dogmático se extiende a distintos lugares

del sistema penal56. Frente a ello, los poderes públicos utilizan cada vez

instrumentos extraordinarios de lucha que afectan a distintos ámbitos del

sistema penal (naturaleza transversal):

1º) Al Derecho penal

material

Creación de nuevos tipos penales,

frecuentemente adelantando las barreras

punitivas; aumentando la severidad de las

sanciones, cobrando importancia la

confiscación de los productos derivado del

delito; y reelaborando algunas categorías

dogmáticas tradicionales, especialmente en

materia de autoría y participación, así como en

relación con la responsabilidad penal de la

persona jurídica.

2º) Al Derecho procesal

penal

Utilización de instrumentos cada vez más

restrictivos de los derechos fundamentales,

tanto en la investigación como en la fase de

enjuiciamiento.

3) Al Derecho orgánico

(organización del sistema

penal)

Instauración de nuevos órganos encargados

de la persecución de los delitos cometidos por

grupos de delincuencia organizada, tanto a

nivel judicial como del Ministerio Público Fiscal

y de la Policía.

4) Al Derecho penal

internacional

Relativización del principio de territorialidad

frente a una creciente importancia de la

jurisdicción universal, con preocupantes

efectos sobre el principio ne bin in idem; y

adopción de nuevas formas de cooperación

internacional tanto policial como judicial.

56 Nicolás GARCÍA RIVAS, "Criminalidad organizada y tráfico de drogas", Revista Penal nº 2, julio 1998, editorial Praxis en colaboración con las Univerdades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, página 23.

26

2.5.- Riesgos para el Estado de Derecho

El Estado debe emplear, y viene utilizando de forma creciente, los

nuevos métodos de investigación para combatir el crimen organizado. Ahora

bien, muchos de ellos afectan seriamente a los derechos fundamentales de

los ciudadanos, algunos de forma más intensa que los empleados

tradicionalmente por los cuerpos de policía; y de otros desconocemos sus

efectos reales.

Se han destacado algunos riesgos generados por la guerra contra la

criminalidad organizada, pero lo más grave es que todavía se ignoran los

peligros reales derivados de la continuación en la tendencia a admitir

instrumentos extraordinarios, tanto en extensión como en intensidad. En esta

ámbito, los mayores peligros derivan de la infiltración para el control de

peligros potenciales en el campo previo a la lesión concreta de un bien

jurídico57.

Desde esta perspectiva, los operadores jurídicos deben estar

especialmente alerta para detectar qué medios de combate son

extraordinarios58; y, partiendo de esa conciencia, realizar un esfuerzo para

que su aplicación no se realice fuera del ámbito del crimen organizado59.

57 Juan MUÑOZ SÁNCHEZ, "La moderna problemática jurídico penal del agente...", ob. cit., página 23.

58 Destaca Luigi FERRAJOLI que "se ha creado una subcultura jurídica animada por una concepción del proceso como lucha pro salute rei publicae que justifica los medios extraordinarios, y que ha terminado por contagiar a los usos judiciales, debilitando los vínculos garantistas que impone la ley"; añade que ello equivale a una crisis de la forma de la ley y, en consecuencia, del paradigma garantista del juicio penal; y termina resaltando que, "si se considera que este cambio de paradigma se ha producido sin mediar reflexión ninguna sobre los fundamentos axiológicos de la jurisdicción penal y al llamado de simples criterios de eficiencia, cuando no de una genérica e impropia apelación al modelo acusatorio, se comprenderá la necesidad de proceder hoy al replanteamiento crítico dirigido a postular su revisión o, al menos, a limitar sus efectos más perversos sobre la práctica judicial"; en "Derecho y razón. Teoría del garantismo penal", Editorial Trotta, Segunda edición 1997, páginas 701 a 703.

59 Estima G. JAKOBS que "es tarea aún recién iniciada de la ciencia la de identificar las reglas del Derecho penal de enemigos y separarlas del Derecho penal de ciudadanos para, dentro de éste último, poder insistir aún con mayor firmeza en el tratamiento del delincuente como persona jurídica"; en "La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente", ponencia presentada en la Escuela de Verano del Consejo General del Poder Judicial, A Coruña, 1999, traducción de Teresa Manso Porto, página 17.

27

Por otra parte, únicamente deberán admitirse los medios exorbitantes

contra el crimen organizado que realmente generen resultados útiles contra

la delincuencia organizada, siempre y cuando estén acompañados de

medidas que mitiguen sus efectos negativos, especialmente a través del

efectivo control judicial60; y siempre con el claro límite de la garantía de los

derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos61.

2.6.- Instrumentos de Derecho Procesal

2.6.1.- Nuevos métodos de investigación.

El desarrollo técnico, cada vez más acelerado, dota al Estado de

numerosos medios de búsqueda de datos fácticos relevantes para la

investigación de delitos, muchos de ellos desconocidos para la opinión

pública, como pueden ser las cámaras de video con sistemas de detección

de calor; el empleo de distintos mecanismos de fibra óptica, rígida o flexible;

la utilización de sofisticados instrumentos de telecomunicaciones, incluso

con uso de satélites; el tratamiento automatizado o electrónico de los datos

personales62, mediante la búsqueda entrecruzada, la comparación de datos

o la información genética (ADN)63.

60 Francesco PALAZZO constata el potenciamiento del componente jurisdiccional como elemento sustitutivo y compensatorio de la disminución que las otras garantías del Estado de derecho soportan en el campo de la prevención ante delictum, recordando el creciente papel garantista asumido por el poder judicial; en "Estado constitucional de derecho y derecho penal (consideraciones comparadas a propósito de la reforma constitucional argentina de 1994)", Revista Penal, nº 2 de julio de 1998, página 51.

61 En referencia a las garantías de los derechos fundamentales, Luigi FERRAJOLI afirma que su estipulación "ha introducido en la estructura misma del principio de legalidad propia del actual estado constitucional de derecho, una racionalidad sustancial que se ha añadido a la racionalidad formal propia del viejo positivismo jurídico y del paradigma roussoniano de la democracia política, basados ambos en la omnipotencia del legislador de la mayoría"; en el prólogo a la edición española de "Derecho y razón...", ob. cit., página 12.

62 Vid. el completo estudio realizado por José Francisco ETXEBERRIA GURIDI, "La protección de los datos de carácter personal en el ámbito de la investigación penal", editado por la Agencia de Protección de Datos (Premio protección de datos personales), Madrid, 1998.

63 José Francisco ETXEBERRIA GURIDI, "La inadmisibilidad de los test masivos de ADN en la investigación de hechos punibles", Actualidad Penal, nº 28, 12 al 18 de julio

28

Por otra parte, el propio avance tecnológico determina una reducción

de costes y, por tanto, una mayor acceso al empleo de esos nuevos medios,

tanto por personas privadas como por distintos organismos dependientes del

poder público. Atendiendo a los numerosos medios con los que cuentan

determinadas organizaciones criminales, es probable que las mismas utilicen

muchos de los nuevos instrumentos para lograr la impunidad de sus

acciones.

2.6.2.- Principios inspiradores

Como puede observarse, los nuevos métodos de investigación64, si

bien pueden determinar una mayor eficacia en la investigación y prueba del

crimen organización, también es verdad es que generan un mayor riesgo de

violación de los derechos fundamentales de las personas. De esta forma,

todo instrumento extraordinario de lucha contra la delincuencia organizada

que afecte a un derecho fundamental debe responder a los siguientes

principios:

1º.- Principio de legalidad: solamente deben utilizarse los medios

que sean expresamente admitidos por una norma legal.

2º.- Principio de subsidiariedad: únicamente podrá emplearse

cuando no exista otro medio legal menos lesivo para alcanzar la misma

finalidad.

3º.- Principio de proporcionalidad: su utilización debe limitarse a los

procesos por delitos especialmente graves.

4º.- Principio de judicialidad: sólo puede admitirse con la

autorización previa y bajo el estricto control de una autoridad pública

independiente (la Autoridad judicial)65.

de 1999.

64 Sobre algunos de estos nuevos medios, véase Raquel CASTILLEJO

MANZANARES, “Medios de investigación en la lucha contra la criminalidad organizada. SITEL”, Revista General de Derecho Procesal 27 (2012). 65 Se trata del papel del Juez como garante de las libertades. Cada vez más, la función del Juez no es tanto la búsqueda de equilibrio entre la eficacia de la investigación y la protección de la persona, como la justificación de una excepción a la libertad individual; vid. Mireille DELMAS-MARTY, dirigiendo la Association de Recherches Pénales Eureopéennes (ARPE), “Procesos penales de Europa”, editorial Edijus, Zaragoza, 2000, página 545.

29

3.- Estrategias internacionales contra la delincuencia organizada

3.1.- Organización de Estados Americanos

Hay que destacar el Plan de Acción Hemisférico contra la delincuencia

organizada transnacional, aprobada por el Consejo Permanente de la OEA

en sesión celebrada el 25 de octubre de 2006. En las acciones relativas a

“Asuntos relacionados con la aplicación de la ley”, se recogen tres

actuaciones:

1. Adoptar e implementar mecanismos procesales, legales y operativos

para la protección de testigos, de acuerdo con lo previsto en el

artículo 24 de la Convención de Palermo.

2. Fortalecer, de acuerdo con los medios disponibles, las medidas

encaminadas a garantizar la seguridad, control e integridad de los

documentos de viaje o identidad de tal manera que no puedan ser

utilizados indebidamente, falsificados, ni alterados con facilidad.

3. Impulsar la adopción y el empleo de técnicas especiales de

investigación y, cuando proceda, coordinar su uso con otros Estados

Miembros para combatir la delincuencia organizada transnacional, de

conformidad con los principios fundamentales de sus respectivos

ordenamientos jurídicos y lo estipulado en la Convención de Palermo.

3.2.- Unión Europea

Cabe señalar la Comunicación de la Comisión al Consejo y al

Parlamento Europeo “Desarrollo de un concepto estratégico para hacer

frente a la delincuencia organizada” (2005), que contiene los siguientes

temas prioritarios y objetivos:

1. Mejorar el conocimiento de la delincuencia organizada y potenciar la

recogida y el análisis de información

2. Mejorar la prevención de la delincuencia organizada

3. Reforzar la investigación sobre la delincuencia organizada

4. Mejorar el acceso a los datos y la información e intensificar su

intercambio entre los cuerpos de seguridad

5. Reforzar la cooperación interinstitucional y entre jurisdicciones

30

6. Reforzar y mejorar la actuación de los órganos existentes (Europlo y

Eurojust)

7. Mejorar la legislación cuando sea necesario

8. Mejorar el control y la evaluación

9. Reforzar la cooperación con los países no comunitarios y las

organizaciones internacionales

10. Establecer prioridades para hacer frente a determinadas formas de

delincuencia organizada a nivel de la UE y para su seguimiento

En el ámbito de la Unión Europea, también es destacable la Decisión

Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008, relativa a la

lucha contra la delincuencia organizada. El objetivo de esta Decisión Marco

es armonizar las definiciones de los Estados miembros de los delitos

relacionados con las organizaciones delictivas y determinar las sanciones

correspondientes a los mismos. A tenor de esta Decisión, los Estados

miembros de la UE:

Deben tipificar como delito al menos uno de los dos tipos de conducta

siguientes:

o la participación activa en las actividades de una organización

delictiva, a sabiendas de la finalidad o de su intención de

cometer los delitos;

o la connivencia para la comisión de delitos, aún cuando la

persona en cuestión no participe en la ejecución del delito en sí

Deben adoptar las medidas oportunas para que el primero de los

delitos anteriormente indicados sea punible con una pena máxima de

reclusión de al menos entre dos y cinco años, y para que el segundo

lo sea con la misma pena máxima de reclusión que el delito que

constituye el objetivo de la conspiración o con una pena máxima de

reclusión de al menos entre dos y cinco años.

o Podrán reducir o no aplicar estas sanciones si el autor

abandona sus actividades delictivas y colabora con las

autoridades proporcionando información sobre el delito o sobre

los autores que las autoridades no habrían podido obtener de

otra forma.

31

Podrán considerar a cualquier persona jurídica responsable de los

delitos anteriormente mencionados cuando estos sean cometidos por

cuenta de ella por cualquier persona que ostente una función central

en su seno, aun cuando haya actuado a título personal. Las personas

jurídicas también podrán ser consideradas responsables cuando la

falta de vigilancia o control por parte de una de las personas

sometidas a su autoridad sea la causa de la comisión de los delitos

o Toda persona jurídica a la que se haya declarado responsable

de estos delitos será sancionada con sanciones efectivas,

proporcionadas y disuasorias. Estas podrán consistir en multas

de carácter penal o administrativo.

Establecerán su competencia respecto de los delitos cometidos total o

parcialmente en su territorio, por sus nacionales o en beneficio de

alguna persona jurídica establecida en su territorio.

o En el supuesto de que el delito en cuestión se cometa fuera de

su territorio, el Estado miembro podrá decidir si aplica o no

estas dos normas de competencia.

o Cuando el delito sea competencia de más de un Estado

miembro, los Estados miembros implicados colaborarán, por

ejemplo a través de Eurojust para decidir cuál de ellos

emprenderá acciones judiciales y poder así centralizar dichas

acciones.

o En caso de que los delitos se hayan cometido en el territorio de

un Estado miembro, este garantizará que las investigaciones o

el enjuiciamiento relativos a estos no dependan de la

formulación de denuncia o acusación por una persona que

haya sido víctima de ellos.

32

CAPÍTULO 3: DIMENSIÓN ECONÓMICA DE LA CRIMINALIDAD

ORGANIZADA: DECOMISO DE BIENES Y LAVADO DE DINERO

1.- Dimensión económica de la delincuencia organizada

La esencia de la criminalidad organizada es la obtención de

beneficios mediante el control del mercado de bienes y servicios ilícitos.

Recordemos que su actuación se extiende a muchos ámbitos de la actividad

económica, de tal forma que puede estar presente allí donde la demanda

reclama a la oferta con dinero, aunque aparece sobre todo en la producción y

distribución de estupefacientes; la adquisición de material humano para

prestación de servicios ilegales o socialmente desacreditados (como la trata de

blancas para la obtención de prostitutas); el tráfico de niños y de trabajadores

clandestinos; el comercio ilegal de armas y de desechos peligrosos; extorsión

para la entrega de cantidades bajo promesa de protección; vehículos robados;

el terrorismo; así como en el comercio con el producto de la actividad criminal.

El principal motor de desarrollo de la delincuencia organizada durante

los últimos años ha sido el crecimiento del mercado de productos ilegales, a

nivel local y a nivel internacional, que se ha producido de forma paralela al

progresivamente acelerado desarrollo de la economía internacional.

La propia estructura de las organizaciones criminales se ha venido orientando

a la optimización de los beneficios ilegales (“industria del crimen”),

adaptándose a las cambiantes circunstancias de los mercados de bienes

“La motivación principal de la delincuencia organizada transfronteriza,

incluida la de carácter mafioso, es la obtención de beneficios financieros.

Por consiguiente, es necesario dotar a las autoridades competentes de los

medios para localizar, embargar, administrar y decomisar el producto del

delito. Sin embargo, la prevención y la lucha eficaces contra la

delincuencia organizada deben alcanzarse neutralizando el producto del

delito, y ampliarse, en ciertos casos, a cualquier bien que proceda de

actividades de carácter delictivo”

(Preámbulo de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril de 2014, sobre el

embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la

Unión Europea)

33

ilícitos; y estableciendo el marco adecuado para la reintegración del dinero

procedente del delito en el mercado legal.

El gran poder económico de muchas de estas organizaciones

proporciona a las organizaciones criminales una gran capacidad de influencia

sobre la vida política, económica y social de un Estado, con la consiguiente

relativización de la aplicación de las reglas de funcionamiento de un Estado de

Derecho. La vuelta al mercado del dinero o bienes procedentes de las

actividades delictivas (blanqueo de capitales o lavado de activos) determina

relevantes distorsiones de la economía: financiación ilegal de empresas,

competencia desleal, desestabilización de las condiciones de mercado,

aumento de poder de las organizaciones criminales a través de la

corrupción….

De esta forma, la eficacia de la lucha de los poderes públicos contra

la criminalidad organizada depende en gran medida de la actuación

frente a la dimensión económica de las organizaciones criminales.

2.- Medidas relacionadas con el producto del delito

La realidad criminológica inherente al fenómeno de la criminalidad

organizada ha hecho nacer la necesidad de que el Estado ataque

contundentemente el patrimonio de la organización. Atendiendo a dicha

preocupación, los ordenamientos se han preocupado de regular en los

últimos años las sanciones patrimoniales, pudiendo ser sistematizado en

torno a los siguientes ejes:

EJE 1: DECOMISO Ampliación de las posibilidades de

practicar el decomiso, figura que también

se denomina confiscación.

EJE 2: LAVADO DE DINERO

Perfeccionamiento de la lucha contra el

delito de blanqueo de capitales o lavado

de activos; complementado con el

funcionamiento de un sistema de

prevención de dicho blanqueo.

EJE 3: PERSONAS

JURÍDICAS

Regulación de la responsabilidad penal

de las personas jurídicas

34

Seguidamente abordaremos las dos primeras cuestiones; la referida a

la responsabilidad penal de las personas jurídicas se analiza en otro Módulo

de este curso.

3.- Sanciones patrimoniales: el decomiso

3.1.- Sanciones patrimoniales en el sistema penal

Podemos definir la sanción patrimonial como la privación de un

derecho de contenido patrimonial o económico impuesto por un tribunal o

autoridad competente como consecuencia de la comisión de una infracción

penal.

Tradicionalmente, el Derecho se ha centrado en la responsabilidad

sobre la persona del autor (especialmente la privación de libertad), siendo

marginal la regulación de su responsabilidad pecuniaria: el resarcimiento del

daño causado por la infracción penal (responsabilidad civil derivada de

delito), el pago de la pena de multa (impuesta como pena en sentencia

condenatoria) y el abono de los gastos del proceso (costas judiciales). La

confiscación quedaba reducida a los objetos que pudieran servir de prueba

en juicio, pero apenas se consideraba como una sanción independiente.

El decomiso ha tenido un amplio desarrollo en los últimos años

porque la privación a la organización criminal del beneficio de su actividad

ilícita no solamente es un castigo adecuado, sino que se configura como un

elemento relevante para la propia prevención del delito, retirando de las

manos de sus miembros los recursos económicos y financieros que podrían

seguir utilizando para la comisión de delitos.

3.2.- Concepto y clases de decomiso

Por decomiso cabe entender la privación con carácter definitivo de

bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente; esta

definición se encuentra en el artículo 2 de la Convención de Palermo.

El primer instrumento internacional que reguló el decomiso fue la

Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988), que también se refería al

rastreo, congelamiento, embargo y cooperación internacional, así como a la

35

penalización del blanqueo de dinero. La Convención de Palermo contiene

normas muy similares en la materia. La Convención de Naciones Unidas

contra la Corrupción añade a otras medidas de cooperación internacional,

como las reglas sobre el regreso de activos confiscados al Estado de origen.

En la Unión Europea, existen los siguientes instrumentos normativos:

Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003,

relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de

embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas

Decisión marco 2005//212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005,

relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes

relacionados con el delito

Decisión marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006,

relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de

resoluciones de decomiso

Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril de 2014, sobre el embargo y el

decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión

Europea, cuyo plazo de transposición por los Estados finaliza el día 4

de octubre de 2015.

Se pueden distinguir las siguientes modalidades de decomiso66:

A.- Decomiso penal

A.1.- Simple

A.2.-

Extendido

B.- Decomiso civil

C.- Decomiso sin condena previa

66 En el estudio de las distintas modalidades de decomiso, seguimos el contenido del “Compendio de casos de delincuencia organizada. Recopilación comentada de casos y experiencias adquiridas”, Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), Nueva York, 2012, disponible en web:

36

3.1.1.- Decomiso penal simple

Esta modalidad (tradicional) de decomiso se refiere a la orden de

privación dada por un juez en relación con el producto de un delito específico

sobre el cual se ha pronunciado dicho juez.

3.1.2.- Decomiso penal extendido o ampliado

Muchos ordenamientos nacionales, ante necesidad de luchar de

manera más efectiva contra la adquisición de grandes cantidades de

recursos ilícitos, han regulado el denominado decomiso extendido.

Con este concepto nos referimos a la posibilidad de confiscar no

solamente los productos del delito por el cual se condena a una persona,

sino también todos los demás activos bajo su control que se compruebe que

han sido producidos de manera directa o indirecta por actividades delictivas

previas. De esta forma, resulta necesaria una condena como condición

preliminar, y usualmente la ley prescribe que debe ser una condena por

delitos de delincuencia organizada.

Como afirma el preámbulo de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril

de 2014, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto

del delito en la Unión Europea, “el decomiso ampliado debe ser posible en

caso de que un órgano jurisdiccional haya resuelto que el bien en cuestión

procede de actividades delictivas. Esto no significa que deba probarse que el

bien en cuestión procede de actividades delictivas. Los Estados miembros

pueden estipular que sea suficiente, por ejemplo, con que el órgano

jurisdiccional considere, habida cuenta de las distintas probabilidades, o

pueda presumir razonablemente, que es sustancialmente más probable que

el bien en cuestión se haya obtenido merced a actividades delictivas que

merced a otras actividades. En este contexto, el órgano jurisdiccional tiene

que examinar las circunstancias específicas del caso, incluidos los hechos y

pruebas disponibles en los que pueda basarse la decisión de decomiso

ampliado. El hecho de que los bienes de la persona no guarden proporción

con sus ingresos lícitos puede ser uno de los elementos que induzcan al

órgano jurisdiccional a resolver que el bien procede de una actividad

delictiva. Los Estados miembros también pueden establecer un determinado

37

plazo durante el cual pueda considerarse que el bien procede de una

actividad delictiva”.

3.1.3.- Decomiso civil

Se trata de un tipo de decomiso que, aunque esté relacionado con la

comisión de delitos, es autónomo del proceso penal e independiente de la

concurrencia de una condena.

Como recuerda el “Compendio de casos de delincuencia organizada”,

en los países del common law, el decomiso civil está usualmente disponible

y comprende el “decomiso in rem”, la cual es una forma de decomiso en

donde se aplica la acción, en un proceso civil, en contra de los activos

mismos, con el objeto de confiscarlos para el gobierno. Los activos deben

ser producto o instrumentos del delito, pero dicha naturaleza puede probarse

utilizando estándares probatorios válidos para los procesos civiles, que son

menores que los de los procesos penales. El decomiso civil sigue siendo

posible cuando se llevan a cabo de manera concurrente, procesos penales

para el mismo delito, o cuando se han llevado a cabo y han concluido en una

desestimación o absolución.

3.1.4.- Decomiso sin condena previa

La Recomendación GAFI nº 4 (versión 2012) establece que los países

también pueden considerar la posibilidad de prever medidas de incautación

“sin que se requiera una condena penal o que requieren que el imputado

demuestre el origen lícito de los activos eventualmente sujetos a decomiso”.

Téngase en cuenta que este tipo de decomiso67 no es

necesariamente civil, pudiendo existir en actuaciones penales en las que

concurran circunstancias especiales. En este sentido, la letra c) del apartado

1 del art. 54 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,

insta a los Estados integrantes a que consideren el decomiso de los

productos del crimen sin necesidad de condena en los siguientes términos:

“c) Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias

67 Véase Teresa AGUADO CORREA, “Decomiso de los productos de la delincuencia organizada”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 15-05 (2013)

38

para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en

casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de

fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados”.

El artículo 4.2 de la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril de 2014, sobre

el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la

Unión Europea se refiere a este supuesto: “en caso de que no sea posible

efectuar el decomiso sobre la base del apartado 1, al menos cuando dicha

imposibilidad se derive de la enfermedad o la fuga del sospechoso o del

acusado, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para

posibilitar el decomiso de instrumentos o productos en aquellos casos en los

que se hayan incoado procedimientos penales en relación con una infracción

penal que pueda dar lugar, directa o indirectamente, a una ventaja

económica, y en los que dichos procedimientos podrían haber conducido a

una resolución penal condenatoria si el sospechoso o acusado hubiera

podido comparecer en juicio”. Mientras el proyecto de Directiva se refería a

tres supuestos de decomiso sin condena (fallecimiento, enfermedad crónica

y fuga) la Directiva recoge únicamente dos (enfermedad y fuga)68.

3.- Lavado de dinero

3.1.- Concepto y notas criminológicas

Por lavado de dinero o blanqueo de capitales cabe entender aquel

proceso mediante el cual se otorga apariencia de legalidad a fondos

obtenidos de una actividad delictiva. De esta forma, el denominado

“blanqueo de capitales” se refiere a determinadas actuaciones que tienen

como finalidad la incorporación al tráfico económico legal de bienes que

proceden de conductas constitutivas de delito, determinando una apariencia

de legalidad que permita el uso y disfrute de los mismos. Este delito también

recibe el nombre de “lavado de dinero” o de “reciclaje de dinero”69.

68 Teresa AGUADO CORREA, “La Directiva 2014/42/UE sobre embargo y decomiso en la Unión Europea: una solución de compromiso a medio camino”, Revista General de Derecho Europeo 35 (2015), página 17. 69 Sobre la importancia y realidad criminológica de este fenómeno, véase Miguel ABEL SOUTO, “Volumen mundial del blanqueo de dinero, evolución del delito en España y jurisprudencia reciente sobre las últimas modificaciones del Código Penal”, Revista General de Derecho Penal 20 (2013); así como UNITED NATIONS

39

Como recuerda BLANCO CORDERO70, las organizaciones criminales

tienen muchos problemas para la inversión de la liquidez acumulada gracias

a los diversos tráficos. La disponibilidad de enormes cantidades de dinero

hace aumentar desmesuradamente las exigencias de “limpiar” los beneficios

derivados de operaciones ilícitas. La limpieza consiste en hacer desaparecer

las huellas del origen sucio del dinero, invirtiéndolo en actividades

económicas lícitas para dotarlo de apariencia de legalidad. Esto es lo que se

denomina técnicamente “blanqueo de capitales”.

Dicho autor continúa explicando que el origen de tal expresión se

remonta a la utilización por parte de las organizaciones mafiosas,

fundamentalmente en los Estados Unidos, de cadenas de lavanderías

automáticas para colocar los fondos de origen ilícito y el dinero obtenido de

manera ilegal con el objetivo de encubrir su origen. La expresión “blanqueo

de capitales” (money laundering) fue empleada por primera vez en el ámbito

judicial en un caso que tuvo lugar en los Estados Unidos en 1982, que

involucraba el comiso de dinero supuestamente blanqueado procedente de

cocaína colombiana.

OFFICE ON DRUGS AND CRIME (UNODC), “Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes”, Research report, UNODC, Vienna, October 2011.

70 Isidoro BLANCO CORDERO, "Criminalidad organizada y mercados ilegales", Eguzkilore, número 11, diciembre 1997, San Sebastián, páginas 219 y 220.

“Los flujos vinculados a la delincuencia organizada transnacional

representarían el 1’5% del PIB mundial: 650.000 millones de

dólares anuales durante la primera década de este milenio, 870.000

millones en 2009 y 1.183.461.390.000 dólares en 2012”

(Miguel ABEL SOUTO, “Volumen mundial del blanqueo de dinero..”,

obra citada)

40

Cabe destacar la gran heterogeneidad de los métodos empleados

para ligar la apariencia de legalidad del dinero ilícito71: desde el transporte

de fondos, es decir, a través de movimientos en cuentas bancarias de

personas físicas o jurídicas de apariencia legal, o las órdenes a través de

instituciones financieras no bancarias (casas cambiarias), hasta la simple

adquisición de bienes; y también resulta frecuente la utilización de paraísos

financieros/fiscales (tax havens), donde hay bancos off-shore, en donde los

fondos están cobijados por el secreto bancario, y en donde la tolerancia de

opacidad por parte de las auto.

El “Informe sobre Tipologías de blanqueo de capitales”, elaborado por

el SEPBLANC de España72, destaca el desarrollo de nuevas técnicas de

blanqueo, junto con la incorporación de nuevos profesionales y sectores de

actividad en los esquemas criminales, han obligado a definir nuevas

estrategias que buscan mayor eficacia en la difusión de los procedimientos

de blanqueo, con el fin de dotar de mejores herramientas al sector

financiero, en su más amplia acepción, en su continua lucha contra las

prácticas criminales. A tal efecto se refiere al sector inmobiliario, Sistemas de

compensación en el mercado financiero, utilización de dinero en efectivo,

carruseles de IVA, Banca corresponsal, gestión de transferencias, dinero

electrónico.

3.2.- Respuesta del sistema penal contra el lavado de dinero

Cabe destacar tres ámbitos de lucha contra el blanqueo de capitales:

71 En este punto seguimos a Manuel JAÉN VALLEJO, “La persecución penal del blanqueo de capitales: un tema central de la política criminal”, El Derecho, 6-11-2014, disponible en Web. 72 Para una mayor información, véase el Informe sobre Tipologías de blanqueo de capitales, elaborado por el SEPBLANC de España (2008). Disponible en web.

41

3.3.- Estrategias de prevención del blanqueo de capitales

El riesgo de penetración de importantes sectores del sistema

financiero por parte de las organizaciones criminales, al que no

proporcionaban adecuada respuesta los instrumentos existentes, dio lugar a

una política internacional coordinada en materia de prevención del blanqueo.

A nivel mundial cabe destacar las Recomendaciones del GAFI (última

revisión de 2012); y en la Unión Europea, la Directiva 2005/60/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la

prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de

capitales y para la financiación del terrorismo, que recoge las

recomendaciones GAFI.

En España, el sistema de prevención se encuentra básicamente

regulado en la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales; y en el

Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento

de esta Ley. Orgánicamente, está desarrollando una importante labor la

Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones

Monetarias, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía; y

especialmente Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del

Blanqueo de Capitales (SEPBLAC)

Represión de

los culpables

Cooperación

internacional

Estrategias de

prevención

42

3..4.- Represión del lavado: delito de blanqueo

Se trata de establecer una responsabilidad penal por aquellas

actividades dirigidas a ocultar el origen ilícito del dinero. La transposición del

derecho supranacional (que se examina en el apartado siguiente) a las

legislaciones nacionales de los Estados parte ha dado lugar a una

armonización del derecho penal sustantivo en materia de blanqueo de

capitales.

El artículo 6.1 del Convenio de Palermo (Convención ONU contra la

delincuencia organizada transnacional) establece los principales criterios

para la penalización del blanqueo del producto del delito:

Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios

fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de

otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se

cometan intencionalmente:

a) i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de

que esos bienes son producto del delito, con el propósito de

ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a

cualquier persona involucrada en la comisión del delito

determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza,

origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de

bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que

dichos bienes son producto del delito;

b) Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento

jurídico:

i) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas,

en el momento de su recepción, de que son producto del delito;

ii) La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos

tipificados con arreglo al presente artículo, así como la

asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de

cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el

asesoramiento en aras de su comisión.

Se suele afirmar que se trata de un delito pluriofensivo, es decir,

atenta contra varios bienes jurídicos. El primer bien jurídico protegido es el

funcionamiento legal del sistema financiero; téngase en cuenta que la

43

reintegración en el mercado financiero legal del dinero procedente de las

actividades ilícitas de la criminalidad organizada, a través del blanqueo de

capitales, genera importantes distorsiones en el sistema de economía legal,

esto es, en el mercado como instrumento para una eficaz distribución de los

recursos mediante la libre competencia. El segundo bien jurídico protegido en

la Administración de Justicia, es decir, el interés del Estado en la persecución

de los delitos, que se ve dificultado mediante las actuaciones de blanqueo de

capitales.

Sin ánimo de ser exhaustivos, los principales problemas que plantea

este delito se refieren a la vinculación del blanqueo al hecho penal previo; la

determinación del contenido material de injusto y la definición del bien

jurídico protegido; y la interpretación de un supuesto elemento típico

intencional73

3.5.- Cooperación internacional

La transnacionalidad de la criminalidad organizada, el enorme

desarrollo de los medios de comunicación y de las TIC, así como los

elementos liberalizadores de los mercados de bienes y servicios, determinan

la necesidad de que los diferentes Estados colaboren en la persecución del

lavado de dinero.

3.5.1.- Instrumentos normativos

La regulación internacional del blanqueo de capitales74 se inició en

1988 con la Convención contra el Tráfico ilícito de estupefacientes y

sustancias psicotrópicas, que únicamente se refiere al blanqueo de bienes

procedentes de delitos relativos a las drogas.

Posteriormente cabe destacar el Convención del Consejo de Europa

sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios

derivados del delito (1990), cuya principal aportación radica en que se

73 Véase Teresa MANSO PORTO, “El blanqueo de capitales entre la dogmática y la política internacional: resultados desde una perspectiva de Derecho comparado”, Estudios Penales y Criminológicos, volumen XXXI (2011), 305-324, página 314 y siguientes. 74 Vid. Manuel JAÉN VALLEJO, “La persecución penal del blanqueo de capitales: un tema central de la política criminal”, El Derecho, 6-11-2014, disponible en Web.

44

amplía el delito de blanqueo a actos delictivos distintos del tráfico de

drogas75.

En el año 2000 se suscribe en Palermo la Convención de Naciones

Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (Convenio de

Palermo).

En la Unión Europea cabe destacar la Decisión marco del Consejo de

26 de junio de 2001 relativa al blanqueo de capitales, la identificación,

seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y

productos del delito.

En 2005 se firma un nuevo Convenio del Consejo de Europa, que

inicialmente se había proyectado como protocolo adicional al de 1990: la

Convención sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los

beneficios económicos derivados del delito y la financiación del terrorismo

(Convención de Varsovia). Esta convención contempla que los fondos para

la financiación del terrorismo pueden también provenir de actividades no

delictivas, recogiendo las revisiones de las Recomendaciones del GAFI y la

definición de financiación del terrorismo de la Convención de Naciones

Unidas de 199976

3.5.2.- GAFI

El GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de

Capitales) fue creado en 1989 a iniciativa del G-7, y sus miembros son los

países de la OCDE. Se ha configurado como el verdadero referente en la

lucha contra el blanqueo de capitales en el ámbito internacional porque77:

Sus recomendaciones constituyen los estándares internacionales en

materia de lucha contra el blanqueo de capitales. Las

Recomendaciones FATF para combatir el lavado de dinero,

aprobadas en la cumbre del GAFI de febrero de 1990 en Paris, y que

75 Véase Cristina MADRIGAL DÍEZ, “La regulación comunitaria en materia de blanqueo de capitales”, Cuadernos de Formación. Colaboración 4/10. Volumen 9/2010. 76 Cristina MADRIGAL DÍEZ, “La regulación comunitaria en materia de blanqueo de capitales”, obra citada. 77 Manuel JAÉN VALLEJO, “La persecución penal del blanqueo de capitales: un tema central de la política criminal”, obra citada.

45

han sido revisadas posteriormente en varias ocasiones (la última en

2012).

Su interlocución con la comunidad financiera internacional

Sus sistemas de evaluación y seguimiento, constituyen los

instrumentos más eficaces en la esfera internacional.

3.6.- Acreditación del blanqueo de capitales: prueba de indicios

El apartado 3º del artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas

contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de

diciembre de 1988 establece la legalidad de la prueba indiciaria para obtener

el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos

como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de

dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero.

Cabe destacar que en el delito de blanqueo de capitales es difícil la

concurrencia de prueba directa, por lo que es habitual acudir a la

denominada prueba indiciaria. Según una doctrina consolidada de la Sala

Segunda del Tribunal Supremo español (originada en la sentencia de 23-5-

97 y reiterada en otras como las de 15-4-98, 9-5-2001, 18-12-2001, 6-6-

2002, 9-4-2004 y 14-4-2005) los indicios más frecuentes en la práctica de

esta modalidad delictiva son:

El afloramiento de cantidades de dinero de cierta importancia,

respecto del que no se ofrece suficiente justificación.

La utilización del mismo en operaciones que ofrecen ciertas

irregularidades, ajenas a la práctica común en el mercado, tales como

manejo de grandes cantidades de efectivo, utilización de testaferros,

aperturas de cuentas o depósitos en entidades bancarias ubicadas en

país distinto del de residencia de un titular, etc…

Y, por último, la existencia de algún dato objetivo que relacione a

quien dispone de ese dinero con el tráfico de sustancias prohibidas,

de modo que permita afianzar la imprescindible vinculación entre

sendos delitos.