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CT 2 (2010) 207- 225

La corrupción en el sector privado: debate en torno a su inclusión en el Código Penal

Javier Sánchez Bernal1

Universidad de Salamanca [email protected]

SuMARIO

Desde siempre, la corrupción ha sido un fenómeno vinculado a la desviación de poder llevada a cabo por los funcionarios de una Administración Pública. Sin embargo, debido a la globalización y a la internacionalización de la economía es necesario prever, en los orde-namientos jurídico-penales, figuras que impliquen una desviación de poder entre personas particulares, ya sea para la protección del orden socioeconómico, el correcto funciona-miento de las transacciones económicas o la competencia leal.

Palabras clave: globalización, corrupción, sujeto privado, competencia leal, desvia-ción de poder.

SuMMARY

Along the time, the corruption has been a phenomenon linked to the diversion of power carried out by the civil servants of a Public Administration. nevertheless, due to the globalization and the internationalization of the economy it is necessary to foresee, in the Penal law, figures that imply a diversion of power among particular persons, for the pro-tection of the socioeconomic order, the correct running of the economic transactions or the loyal competition.

Keywords: globalization, corruption, private person, loyal competition, diversion of power.

1 Javier Sánchez Bernal es Licenciado en Derecho, Máster en Corrupción y Estado de Dere-cho y Becario de Colaboración en este último por la universidad de Salamanca.

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1. InTRODuCCIÓn. LA CORRuPCIÓn COMO PRÁCTICA CORROSIVA DE LA SOCIEDAD

Abordar el fenómeno de la corrupción requiere un acercamiento a su estudio desde un planteamiento multidisciplinar. nuestro primer paso puede consistir en un acercamiento semántico al concepto de corrupción. Sin embargo, el diccio-nario no nos permite comprender el fenómeno ante el que nos enfrentamos. Dice su cuarta acepción que por corrupción, en el ámbito del Derecho, se entiende “en las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la uti-lización de las funciones y medios de aquéllas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores”.2 Especialmente en el ámbito de la corrupción privada, va a ser imprescindible tomar en consideración otros elementos para aprehender la lógica que subyace en este conjunto de tipologías delictivas.

Si tenemos en cuenta que la disciplina penal se caracteriza por los principios de legalidad, taxatividad y la consideración de este sector del ordenamiento como última ratio, parece necesario encontrar una definición clara y concisa del térmi-no.3 Pero, aún hoy, “corrupción” sigue siendo un concepto jurídico indeterminado. Por ello, debemos ser conscientes de que bajo este nomen iuris se encuadrarán conductas que poseen naturaleza muy diversa, de carácter público y privado, social y personal. Es claro, además, que el significado variará según cuál sea el ámbito que consideremos. En resumen, la corrupción, por naturaleza, no constituye un concepto jurídico. A fin de cuentas, será corrupción lo que la norma así determine en cada momento y dentro de cada sector, debiendo interpretarse en cada ocasión según la finalidad que se pretenda.4 Y, en todo caso, entretenerse en elaborar un concepto jurídico unívoco de corrupción aportaría muy poco desde el punto de vista práctico a la hora de afrontar lo realmente importante de la cuestión: los mecanismos de tratamiento, prevención y represión de estas conductas.

Como es habitual en la sociedad del siglo XXI, los procesos son creciente-mente más complejos y se demandan soluciones cada vez más sofisticadas. Esta tendencia se manifiesta también en el ámbito de la cultura delictiva relacionada con la corrupción; la cual se encuentra ligada a ciertos factores determinantes

2 Definición ofrecida por la Real Academia Española. www.rae.es. (03/03/2010).3 G. D. Cerina y A. C. Bravo Vesga, “La corrupción en el sector privado. Apuntes de derecho

comparado e internacional”, en J. J. Romero Guzmán (coord. y ed.), n. Rodríguez García y J. M. Oli-vares (eds. asociados), Buen gobierno y Corrupción. Algunas perspectivas, Santiago de Chile 2008, Cap. XI, 383-384.

4 E. A. Fabián Caparrós, La corrupción de agente público extranjero e internacional, Colec-ción los delitos, Valencia 2003, 21-22.

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como la globalización, el riesgo y la economía, entre otros.5 Analicemos, por tanto, como punto de partida de este trabajo, los orígenes, causas y efectos de las conduc-tas de corrupción.

1.1. Origen y causas de la corrupción

Como señalo, la corrupción proviene de un conjunto de factores económicos, institucionales, políticos, sociales e históricos que explican los efectos de las con-cretas manifestaciones que se observan en un territorio determinado. Las conduc-tas corruptas minan la confianza de los ciudadanos en el sistema político, socavan los principios básicos de la democracia y atentan gravemente contra el Estado de Derecho.6

Antes de comenzar con el análisis del origen de la corrupción, es necesario constatar una preocupante realidad: las prácticas corruptas no se desarrollan en un contexto hostil para la sociedad; sino más bien, se configuran como una activi-dad realizada en el marco de las “rutinas institucionales del Estado”. Siguiendo a Castro Cuenca, la corrupción se conforma de tres elementos: la búsqueda de poder (sea éste obtenido del modo que sea), la obtención de un beneficio y el predominio del interés individual. Aunque la corrupción sea un fenómeno reprochable, en su conjunto considerada, tomada en sus elementos aquí señalados, se puede concluir que los tres se corresponden con actitudes habituales en todo individuo.7

Desde una perspectiva criminológica, dado que la corrupción posee estos elementos que son valorados positivamente por la sociedad, el fenómeno debe estudiarse a través de las “teorías de la elección racional” y de “las actividades rutinarias”, junto con otras que puedan explicar cuestiones de la conducta humana como la delincuencia de cuello blanco, el aprendizaje social, la asociación diferen-cial y la anomia.8

5 A. Vercher noguera, “Introducción”, en E. Fabián Caparrós (coord.), La corrupción: aspectos jurídicos y económicos, Salamanca 2000, 13.

6 G. Sartori, “Lo que no es democracia”, en G. Sartori: ¿Qué es la democracia?, Madrid 2003, 167-194. Abundan en la misma idea: M. Alcántara Sáez, La democracia en América Latina: calidad y rendimiento, Madrid 2008, 131-133. A. núñez García-Sauco, “La Convención de naciones unidas contra la Corrupción”, en E. A. Fabián Caparrós y n. Rodríguez García (coords.), La corrup-ción en un mundo globalizado: análisis interdisciplinar, Salamanca 2004, 13.

7 C. G. Castro Cuenca, Corrupción y delitos contra la Administración Pública (Colección Textos de Jurisprudencia), Bogotá 2008, 34-36.

8 I. Blanco Cordero, “La corrupción desde una perspectiva criminológica: un estudio de sus causas desde las teorías de las actividades rutinarias y de la elección racional”, en F. Pérez Álvarez (coord.), Serta: In memoriam Alexandri Baratta, Salamanca 2004, 276. En el mismo sentido, C. G. Castro Cuenca, “Corrupción y delitos…”, 36.


Como es sabido, la teoría de la elección racional considera que los sujetos pri-vados de la actividad económica toman sus decisiones sobre la base de unas moti-vaciones que suponen la búsqueda de la mayor utilidad o satisfacción y la maximi-zación de sus propios beneficios.9 En el ámbito de la corrupción, como se verá en el apartado correspondiente a los efectos y consecuencias de este tipo de prácticas ilícitas, tales actividades generarán distorsiones en la provisión de bienes públicos, permitiendo eventualmente que un funcionario actúe con poder de mercado y se beneficie ilícitamente de rentas de monopolio.10 Esto, a fin de cuentas, no es más que la intención del delincuente de obtener un beneficio de su conducta criminal. Esta intencionalidad envuelve la adopción de elecciones y decisiones racionales de este individuo, pero, la comisión de un determinado delito no depende sólo de las necesidades del sujeto, sino también del contexto en el que se mueve y de la infor-mación que está a su alcance en el momento de comisión de la actividad ilícita. Por tanto, puede aseverarse que la persona tiene en cuenta las utilidades esperadas producto de su conducta antijurídica; esto es, si la comisión del delito supone una mayor utilidad que no cometerlo –y esto incluye el riesgo a ser capturado frente al beneficio final–, será racionalmente ventajoso el delinquir. Sin embargo, desde una perspectiva teórica, se ha demostrado que la capacidad de actuar racionalmente por parte de los individuos se ve seriamente limitada por coacciones biológicas.11 En suma, los comportamientos corruptos son, en última instancia, “conductas de riesgo en un contexto socio-material específico”. Desde luego, cabe esperar que el individuo se comporte de forma racional a la hora de valorar los pros y contras de su actuación, siendo ésta de resultados inciertos en términos probabilísticos.12

Veamos ahora, brevemente, lo que concierne a la “teoría de las actividades rutinarias”. Lo primero que puede decirse es que en la rutina de un ciudadano de a pie no se observan delitos de corrupción, al contrario de lo que pudiera suceder en los delitos de apoderamiento. Sin embargo, y como ya se ha apuntado en este trabajo, esta teoría sí puede resultar aplicable en el ámbito de las “rutinas institu-cionales del Estado”. La organización y actuación de éste, singularmente en todo lo que tiene que ver con regulación económica, generan un marco idóneo para pro-piciar la oportunidad de realizar actos corruptos. Esto se manifiesta especialmente en el quehacer de los funcionarios, quienes tienen contacto habitual con empresas

9 J. L. Martín Simón, Principios de Economía, Madrid 2003, 23.10 F. Rodríguez López: “Introducción al análisis económico de la corrupción”, en E. A.

Fabián Caparrós (coord.), “La corrupción: aspectos jurídicos…”, 24.11 J. Carroll, F. Weaver, “Shoplifters’ perceptions of Crime Opportunities: a Process-

Tracing study”, en The reasoning criminal: rational choice perspectives on Offending, nueva York 1986, 20-21.

12 L. Fernández Ríos, Psicología de la corrupción y los corruptos, Granada 1999, 168-174.


y personas que realizan rutinariamente operaciones en el mercado.13 Como se puede suponer, en el ámbito de la corrupción privada, esta teoría es más amplia-mente aplicable, pues es perfectamente posible que en el marco de empresas o entidades privadas se pongan en práctica con asiduidad mecanismos y actuaciones corruptas para conseguir ventajas en el mercado y en las transacciones comerciales con otros operadores económicos.

Diversas son las causas que favorecen la desviación de poder o, en general, la perpetración de actos de corrupción. Es necesario apuntar que, aunque es habitual que estas conductas se lleven a cabo bajo la cobertura de una persona jurídica, no podemos desconocer el conjunto de intereses individuales de los miembros o per-sonas que actúan mediante los mencionados sujetos activos.

En primer lugar, la corrupción es un fenómeno que se ve claramente favore-cido por la tolerancia social, producto del profundo arraigo de que ésta goza. Baste recordar aquí que la corrupción ensalza unos valores individuales, ya apuntados, que son concebidos como positivos por el conjunto de los ciudadanos.14 Puede aludirse en este punto a la teoría de las redes sociales, que prescribe que aquel que es corrupto no lo es de forma individual, sino que se encuentra conectado a una red social corrupta. Así, el individuo se corrompe porque busca formar parte de tal red social corrupta y en la medida en que se halle integrado en ella. En suma, “las per-sonas no se corrompen de una forma aislada, sino que lo hacen formando parte de redes sociales corruptas más o menos extensas y complejas”.15 Por ello, acabar con la corrupción necesitará del desmantelamiento de dicha red y, volviendo al primero de los factores, erradicar la tolerancia social existente alrededor de estas prácticas ilícitas.

Existen otros factores que se encuentran presentes en la aparición de corrup-ción, especialmente referida al ámbito público. Entre ellos, se pueden mencionar la mala posición de los servidores públicos, la financiación irregular de los partidos políticos –este punto muy cercano al ámbito de estudio de este trabajo; la corrup-ción privada–, la expansión injustificada de la actividad estatal y las privatizaciones abusivas, la utilización desmesurada de la discrecionalidad y la desviación de recur-sos públicos, entre otros.16 En el ámbito privado sucede de forma similar. Miremos con un poco de calma uno de los factores que se han señalado en las líneas prece-dentes. El proceso de privatización masiva iniciado en los últimos años del siglo XX, ha propiciado cambios importantes en el sector económico, y una gran parte de las actividades económicas a través de las cuales el Estado cumplía determinadas

13 I. Blanco Cordero, “La corrupción desde una perspectiva…”, 274-275.14 C. G. Castro Cuenca, “Corrupción y delitos…”, 48-50.15 L. Fernández Ríos, “Psicología de la corrupción…”, 221-222.16 Todos estos factores aparecen desarrollados, siempre bajo el contexto de la corrupción en

el ámbito de la Administración Pública, en C. G. Castro Cuenca, “Corrupción y delitos…”, 50-73.


funciones se han transferido a empresas privadas. En este punto, si un empleado de tales empresas actúa de forma corrupta como consecuencia de un soborno o, en general, de la promesa de cualquier tipo de ventaja, sea económica, personal, pro-fesional o de cualquier otra índole, nos encontraremos ante una situación análoga a las tipificadas como corrupción pública en todos los ordenamientos jurídico-pena-les, pero producida sin la presencia de la Administración o funcionario alguno.

Otro de los caracteres diferenciadores de la corrupción en el sector privado es una eventual capacidad para superar fronteras nacionales. La globalización de la economía mundial ha propiciado que la corrupción se extienda en el sector privado a nivel internacional.17 Por ello, se justifica la necesidad de forjar un tipo delictivo de corrupción privada en nuestro ordenamiento y, como veremos, fundamentará el estudio que me propongo llevar a cabo.

1.2. Efectos de la corrupción: su impacto en la sociedad

Los resultados perversos que generan este tipo de conductas a la sociedad se hacen más evidentes en los países industrializados debido a que el control en las instancias de decisión del Estado, tendentes a luchar contra este tipo de delin-cuencia, se hace cada día más difícil.18 Se ha de tener en cuenta que los llamados delitos de “cuello blanco”, entre los que se encuentran efectivamente los ilícitos de corrupción y fraude, constituyen un ejemplo de lo que se conoce como “inves-tigación judicial de hechos complejos”. En ellos, se ha observado un creciente descrédito del aparato burocrático y funcionarial de la Administración de Justicia que puede deberse, entre otros factores, a una ausencia de respuesta efectiva por parte de jueces y magistrados en la resolución de los diferentes casos. Los motivos justificadores de tal ineficacia que se han esgrimido son de diversa índole: se ha hablado de que se trata de casos de naturaleza compleja, con un alto grado de pre-paración, en que existe una pluralidad de sujetos intervinientes, que se caracteriza por su perpetración intra muros y por la consiguiente generación de dispositivos facilitadores de impunidad. Esto ha provocado que los órganos jurisdiccionales hayan ofrecido, generalmente, soluciones ilusorias frente a una realidad tolerada o incluso fomentada en la esfera económica y administrativa.19

17 J. L. de la Cuesta Arizmendi - I. Blanco Cordero, “La criminalización de la corrupción en el sector privado: ¿asignatura pendiente del Derecho penal español?”, en J. L. Díez Ripollés (coord.), La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al Profesor Doctor D. José Cerezo Mir, Madrid 2002, 257-258.

18 C. Auger Liñán, “La Justicia ante el fenómeno de la corrupción”, Claves de Razón Prácti-ca, 56 (1995), 40.

19 O. Orsi, Políticas de transparencia, acceso a la información y participación ciudadana en la persecución penal de la corrupción, La Paz 2009, 1-2 (inédito).


En no escasas ocasiones, se ha considerado que el número de normas exis-tentes y de resoluciones judiciales y administrativas relacionadas con el abuso de poder son factores fidedignos a la hora de evaluar el nivel de corrupción de un país. Sin embargo, uno de los elementos que caracterizan los delitos de corrupción es, precisamente, su perfil sistémico; es decir, su existencia misma en el ámbito interno de las instituciones. Ello hace complicado conocer realmente el nivel de integridad de los poderes públicos si para tal propósito debemos valernos de sus propias manifestaciones. Se produce, por tanto, una preocupante opacidad ins-titucional en torno a estas prácticas lesivas, potenciada por la inexistencia, en la mayoría de instituciones y sistemas políticos, de unos adecuados mecanismos de transparencia, rendición de cuentas, acceso a la información y participación ciuda-dana; mecanismos preventivos de las distintas formas de corrupción.20

Como acertadamente señala el profesor Fabián Caparrós21, la desviación de poder que es propia en los delitos de corrupción puede encontrar un marco de juego propicio en las relaciones institucionales características del Estado de Bien-estar. Efectivamente, según afirma Savona22, en la corrupción se genera un mer-cado paralelo, ilegal, en el que los agentes intervinientes pretenden maximizar sus beneficios y minimizar costes. Precisamente, una característica de la corrupción sistémica es que este mercado ilegal impregna todos los niveles institucionales –particularmente los que implican un cierto poder de decisión– mostrándose no como algo aislado, sino interconectando actores e instituciones.

Esta realidad requiere, en añadidura a las posibles soluciones apuntadas ante-riormente, de iniciativas correctoras que partan directamente del propio Estado. En el ámbito de la corrupción pública, tomar medidas que potencien la libre compe-tencia puede configurarse como un instrumento eficaz para reducir estas prácticas lesivas. Siendo esto así, el Estado debe adoptar un papel activo en la promoción de la igualdad efectiva entre los agentes económicos y sociales que operan en el tráfico, evitando así el peligro que supone la acumulación de poder. Sin embargo, todo ello debe ser tomado con suma cautela, pues estos procesos de privatización también pueden erigirse como un marco de actuación idóneo para desarrollar prác-ticas de corrupción.23

Estas prácticas no sólo generan daños en la estructura de la sociedad y las ins-tituciones, sino que además suponen unos costes agregados especialmente nocivos en países en vías de desarrollo, lugares donde suele estar más arraigada la corrup-

20 E. A. Fabián Caparrós, “La corrupción política y económica: anotaciones para el desarrollo de su estudio”, en E. A. Fabián Caparrós (coord.), “La corrupción: aspectos jurídicos…”,17.

En el mismo sentido, O. Orsi, “Políticas de transparencia…”, 3-4.21 Ib., 19-20.22 E. u. Savona, L. Mezzanotte, La corruzione in Europa, Roma 1998, 68-69.23 E. A. Fabián Caparrós, “La corrupción: aspectos jurídicos…”, 19.


ción. Así mismo, siguiendo este mismo argumento, se debe denotar que existe una relación entre corrupción y pobreza; existiendo una mayor incidencia de las desigualdades en la distribución de los recursos en aquellos territorios más procli-ves al desarrollo de estas conductas.24 El poder de acción de la corrupción impide el correcto desarrollo de un país; pues limita la capacidad de explotación de los recursos existentes, dificulta el correcto funcionamiento de los mercados –debido a que mina la confianza de los agentes económicos en su estabilidad, al aparecer elementos exógenos a la oferta y la demanda– y entorpece la correcta labor de las instituciones. Esto es debido a que en un clima de corrupción, el funcionario puede que se vea incentivado a actuar con poder de mercado y pueda beneficiarse así ilí-citamente de rentas de monopolio. Además de esto, es económicamente probable que el funcionario impute, como se ha señalado ya, un coste a su comportamiento que, en la medida de lo posible, tratará de repercutir en la propia institución o en el ciudadano. Este mayor coste puede venir derivado de la necesidad de utilizar unas instalaciones con una cierta capacidad o llevar a cabo prácticas de cualquier otra índole. Esto fomenta un comportamiento tipo Cournot, en que los agentes tratan de maximizar sus ingresos decidiendo la cantidad de servicio público que prestan, teniendo en cuenta que el precio del mismo vendrá determinado por la cantidad suministrada en conjunto.25

Los motivos últimos de la corrupción están relacionados con la delegación de poder, forzosa en mayor o menor medida, y con la divergencia de objetivos entre un agente –el funcionario público o sujeto privado- y dos principales: de un lado, el Estado o la representación de la voluntad colectiva y, de otro, el empresario – en el caso de la corrupción privada- o el ciudadano. Ello configura la cuestión como un problema de doble agencia, en el que el interés de ambos principales podría no coincidir. Así, el empresario o el ciudadano podrían tener incentivos en que el agente se comportase de forma corrupta siempre que ello les generase un benefi-cio directo, sin reparar en los efectos externos o consecuencias negativas que esto pudiera tener para el resto del colectivo.26 La redistribución pública es también más deficiente cuando la Administración es corrupta: se facilita, por una parte, el fraude y la evasión de impuestos, previsiblemente por parte de aquellos tramos de pobla-ción con una renta más alta, con lo que aumenta la sensación de injusticia social y se incrementan los incentivos para desplazar una mayor parte de la actividad económica hacia la economía sumergida27; por otra parte, disminuye la incidencia

24 Ib., 20.25 F. Rodríguez López, “Introducción al análisis…”, 24-25.26 M. V. Muriel Patino, “Economía, corrupción y desarrollo”, en E. A. Fabián Caparrós

(coord.), “La corrupción: aspectos jurídicos…”, 27.27 Economía sumergida: Actividad económica practicada al margen de los cauces legales, sin

figurar en los registros fiscales ni estadísticos. Definición ofrecida por la Real Academia Española. www.rae.es. (04/03/2010).


de la ayuda internacional al desviarse fondos hacia grupos menos necesitados. Es importante señalar además que un sistema político con unos niveles sistémicos de corrupción pueden mostrar un aumento de la criminalidad, puesto que los contra-tos debidos a actos corruptos no confieren habitualmente derechos de propiedad legítimamente invocables, y por ello, la solución a los conflictos que se pueden generar suelen resolverse por vías ajenas al mercado y al orden público (cuestiones de “honor”, presiones sociales, amenazas y otras actuaciones coactivas, etc.).28

Sin embargo, la corrupción no sólo se manifiesta, ni produce sus efectos más devastadores en el campo de la economía. Es necesario detenerse, en este punto, en los efectos que sobre el Estado democrático origina la práctica de este tipo de conductas delictivas.

La primera idea que debemos tomar en consideración es que nos movemos en terreno pantanoso. A fin de cuentas, hablar de “corrupción política” es atribuir un calificativo extraordinariamente negativo a personas que gozan de legitimidad directa –al menos, en términos relativos- respecto de los ciudadanos. no podemos olvidar que la corrupción en este ámbito no sólo se refiere a la actuación de los gobernantes, sino también a la derivada de la ilegítima actuación de los partidos políticos. Entre las negativas consecuencias que estas conductas provocan en el ámbito político, se encuentran la llegada a un absoluto desinterés en la partici-pación de forma activa en la vida pública de un país o la descalificación general de los representantes políticos, llegando a instaurarse un absoluto cinismo en los miembros de una determinada comunidad política.

Como segunda idea que se debe apuntar aquí, se debe hacer mención a la relación entre responsabilidad política y responsabilidad penal de los gobernantes. Parece claro que a una persona que ha sido elegida democráticamente debemos exigirle más que el hecho de que no sea un delincuente, en el sentido más estricto del concepto. Sin embargo, en las sociedades actuales –y tenemos claros ejemplos en la realidad del día a día-, la responsabilidad política no se esclarece a no ser que sea con una sentencia penal, y preferentemente, condenatoria. De nuevo, trayendo a colación la idea del contrato agente-principal, en que el agente (político) debe ajustarse a lo ordenado por su principal (el pueblo elector), podremos entender más fácilmente los matices corrosivos que implican prácticas corruptas en la socie-dad. una conducta corrupta por parte de un gobernante o, en general, de cualquier persona directamente elegida supone la ruptura de la confianza que se depositó a él en el momento de su nombramiento. Y, evidentemente, esto no tiene por qué presuponer necesariamente la contravención de una norma jurídica. Si elegimos a los mejores, a los más preparados para que nos gobiernen, es sensato pensar que exijamos que su responsabilidad vaya más allá que la mera contravención de

28 M. V. Muriel Patino, “Economía, corrupción…”, 31.


los tipos del Código Penal, cuestión que se pretende de cualquier ciudadano de a pie. La responsabilidad política es algo más. Primero, porque se demanda en sede política y no necesariamente judicial. Difiere también en sus consecuencias; ya que la responsabilidad jurídico-penal supone penas limitativas de derechos y facultades, mientras que la responsabilidad política lleva al agente al ostracismo. Y, como se sabe, no hay peor consecuencia para alguien que ostenta cualquier parcela de poder que perderlo. Siendo todo esto así, la consecuencia más grave de la corrupción política es el desgaste y progresiva degeneración del sistema político y de las instituciones de una comunidad. Por tanto, reducir la responsabilidad de los gobernantes a la que pueda declarar un juez en sede civil o penal, en procesos que difícilmente llegan a probar la culpabilidad directa de esta serie de personas, es sinónimo de permitir una aquiescencia social hacia la impunidad de este tipo de actuaciones ilícitas.29

Centrándome ahora en la corrupción privada, objeto de este estudio, es apro-piado fijar la atención en los efectos negativos de la corrupción sobre la empresa. una de las vías más frecuentes para encubrir este tipo de prácticas consiste en crear partidas ocultas, ajenas a los balances oficiales del negocio, destinadas a hacer frente a los pagos derivados de las actuaciones corruptas, ya sean éstos a funciona-rios públicos o a otros agentes privados.30 Como señala el profesor zarzalejos, se entiende que la corrupción privada consiste fundamentalmente en la apropiación indebida de recursos privados en las sociedades mercantiles mediante grandes operaciones de “ingeniería financiera” que se realiza aprovechando la ausencia de controles y la deficiencia en las distintas legislaciones que no se encuentran adap-tadas a las complejas relaciones económicas de la actualidad.31

Vuelve a colación, en este punto, el necesario estudio multidisciplinar de esta materia, pues es importante recordar aquí que los comportamientos considerados de corrupción privada vulneran, entre otros, el artículo 25.1 de nuestro Código de Comercio vigente, que prescribe que “todo empresario deberá llevar una contabili-dad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario”. Como se puede pensar, un empresario que se dedique a este tipo de prácticas ilícitas estará incumpliendo sistemáticamente estas obligaciones, así como otras dimana-

29 R. Bustos Gisbert, “La recuperación de la responsabilidad política en la lucha contra la corrupción de los gobernantes: una tarea pendiente”, en E. A. Fabián Caparrós - n. Rodríguez García (coords.), “La corrupción en un mundo…”, 68-80.

30 E. A. Fabián Caparrós, “La corrupción de agente público…”, 135.31 J. A. zarzalejos, “Descripción del fenómeno de la corrupción”, VV.AA. “Corrupción y

ética”, Cuadernos de Teología Deusto 9 (1996), 11.


das tanto de normas nacionales como internacionales.32 En último término, nuestro Código Penal recoge en el artículo 290 la responsabilidad penal de “los adminis-tradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad” y en el 310, los llamados delitos contables.

En suma, la corrupción puede afectar tanto al ámbito público como a las relaciones privadas. Como se ha visto en esta primera parte, el contexto social en el que nos movemos ha hecho que se haya superado la concepción de corrupción que relacionaba estas conductas con la participación de personas u órganos de las instituciones públicas.33 Teniendo esto por cierto, tan corrupto será un acto de malversación de fondos públicos, en provecho propio o ajeno, como la apro-piación indebida de recursos privados entre actores privados. Por tanto, los com-portamientos corruptos pueden presentarse también en el ámbito de la economía privada afectando diversos intereses, como son el orden socioeconómico o la libre competencia. no es irrelevante, por ende, que las ventajas ilícitas producto de las actividades corruptas sean ventajas patrimoniales y que los mecanismos del ámbito jurídico utilizados para su ocultamiento y posterior blanqueo y reintegración al tráfico lícito pertenezcan al Derecho privado.34

1.3. La regulación positiva de la corrupción en el vigente Código Penal: conductas lesivas del bien jurídico “Administración Pública”

una vez concluido el análisis genérico de las causas y los efectos que provoca en la sociedad el fenómeno de la corrupción, es momento de iniciar el estudio por-menorizado de la regulación que se establece en nuestro Código Penal español, en su redacción vigente.35

32 Sirva como ejemplo mencionar aquí lo que establece el artículo 8.2 del Convenio OCDE para la transparencia, publicidad y control de la contabilidad de las empresas al exigir el estableci-miento de medidas eficaces, proporcionadas y disuasorias destinadas a sancionar las irregularidades o falsedades relacionadas con los libros, registros, cuentas y estados financieros de las sociedades mercantiles.

33 Esta relación fue argumentada por diversos autores que, hasta fechas relativamente recien-tes, sólo consideraban la corrupción aplicable al ámbito de las Administraciones Públicas. Sirva como ejemplo mencionar el artículo de G. Peces Barba, “La corrupción en las Instituciones y en la sociedad civil”, VV.AA. “Corrupción y ética”, 19.

34 L. H. Contreras Alfaro, Corrupción y principio de oportunidad penal. Alternativas en materia de prevención y castigo a la respuesta penal tradicional, Salamanca 2005, 131-132.

35 Teniendo en cuenta que el Proyecto de Reforma del Código Penal se encuentra en fase de discusión y tramitación parlamentaria, ante posibles cambios en la legislación, se ha de señalar aquí que tomamos como referencia la fecha de 20 de marzo de 2010, momento en que se lleva a cabo la redacción de este apartado del trabajo.


Todavía hoy nuestro Código Penal recoge los denominados por la doctrina “delitos de corrupción” dentro del Título XIX: de los “delitos contra la Adminis-tración Pública”.36 Se ha de recordar que el bien jurídico, además de representar el interés individual o social que merece proteger el Derecho penal, se configura como el principal medio sistemático de la parte especial de nuestro Código.37 Todo ello nos da una idea de que, como se ha indicado, a falta de la reforma legal que está en gestación, hoy en día nuestro ordenamiento jurídico aún equipara “delitos de corrupción” con Administración Pública. Entiende únicamente que pueden calificarse de corruptos aquellos actos que impliquen una desviación de poder –concepto ya explicado en este trabajo–, perpetrados por un funcionario o agente público, sea éste nacional o extranjero.38 Efectivamente, corrupción y ejercicio ilí-cito de la función pública son dos conceptos que se encuentran estrechamente inte-rrelacionados. La tendencia seguida por nuestro Código se explica en la medida en que las conductas lesivas o de puesta en peligro más graves han sido llevadas a cabo, históricamente, por funcionarios y agentes públicos. Así, si repasamos los delitos que se recogen en el Código Penal –a saber, prevaricación en todas sus for-mas, cohecho, malversación, tráfico de influencias, fraudes, actuaciones prohibidas a funcionarios públicos y la corrupción en las transacciones comerciales interna-cionales–, todos presentan como característica común la presencia, en mayor o menor medida, de una autoridad o funcionario público.

Sin embargo, como ya ha puesto de relieve algún autor, los delitos de corrup-ción son delitos contra la Administración Pública, pero no sólo contra la Admi-nistración Pública; puesto que la categoría jurídico-penal es entendida como algo más extenso.39 Para entender mejor el tipo de delitos enmarcados dentro de la futura categoría genérica de “corrupción privada”, se ha de tomar en cuenta que la característica esencial de esta figura será la ausencia de autoridad y funcionario público, tanto en su lado activo como pasivo.

Por ello, a fin de acotar el significado de este delito, conviene hacer una refe-rencia a la definición que de autoridad o funcionario público realiza el Código

36 C. D. Benito Sánchez, “Algunas consideraciones en torno a la corrupción urbanística en España”, en n. Sanz Mulas (coord.), El Derecho penal y la Nueva Sociedad, Granada 2007, 55.

37 Ya el profesor Mir Puig hablaba de la función sistemática del bien jurídico, al aseverar que “el Código Penal parte de los distintos bienes jurídicos protegidos en cada delito o falta (…) para su clasificación en los Libros II y III”. En S. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, Barcelona 2004, 7 ed, 169.

38 Recuérdese el artículo 445 del Código Penal, referido al cohecho de agente público extran-jero, dentro del Título que versa sobre la corrupción en las transacciones comerciales internacionales; delito proveniente del mandato esgrimido por el artículo 16 de la Convención de naciones unidas contra la Corrupción, hecha en Mérida, México (2003).

39 L. H. Contreras Alfaro, “Corrupción y principio de oportunidad penal…”, 148.


Penal. Para abordar la cuestión es necesario acudir al artículo 24 del Código Penal vigente.40

Artículo 24.

1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se repu-tará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

Se ha de decir que esta regulación positiva concuerda, en esencia, con la definición que de funcionario realiza la Convención de naciones unidas contra la Corrupción (Mérida, México, 2003). Dice su artículo 2.a) que “por “funcionario público” se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, perma-nente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa per-sona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte. no obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordena-miento jurídico de ese Estado Parte”.

Por tanto, y en conclusión, entenderemos que existe “corrupción entre particulares” cuando los actores intervinientes no se encuentren entre los especificados en las normas legales citadas.

40 Texto según redacción vigente. Código Penal, Biblioteca de Textos Legales, Madrid sep-tiembre 2008, 14 ed. actualizada.


2. LA CORRuPCIÓn En EL SECTOR PRIVADO

2.1. Marco socio-jurídico que justifica la reforma

Como ya he señalado anteriormente, la globalización de la economía y los mercados se conforma como el factor de mayor relevancia a la hora de explicar la expansión a nivel internacional de la corrupción, tanto en el sector público como en el ámbito privado.

En este sentido, la Exposición de Motivos del Proyecto de Reforma del Código Penal señala que la presente reforma, teniéndolo como una verdadera “Constitución en negativo”, se enmarca en la confluencia de “varias coordena-das que explican tanto su extensión como la variedad de cuestiones que en ella [reforma] se abordan”.41

La primera razón que justifica la medida, según el propio texto presentado a las Cortes, es el cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por España, tanto en el marco de la unión Europea, como en el contexto de naciones unidas.

En cuanto a las obligaciones respecto de la Unión Europea, existe desde el año 2003 la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. En este instrumento comuni-tario, necesitado de transposición por parte del legislador al ordenamiento jurídico interno, se establece la obligación a los Estados Miembros de tomar las medidas para que una serie de actos sean merecedores de respuesta penal, cuando se lleven a cabo en el marco de una actividad profesional. Aunque todos estos instrumentos internacionales serán objeto de análisis pormenorizado en un apartado posterior de este trabajo, se puede señalar que, entre tales comportamientos, se encuentra lo que se conoce tanto por “corrupción activa” como “corrupción pasiva entre particulares”.42

La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 12, también prevé la necesidad de que los Estados adopten medidas y prevean “sancio-nes civiles, administrativas o penales eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento”.43

No debemos olvidar que la internacionalización de la economía, junto con la inexistencia de fronteras en el ámbito de la Unión Europea, se ha configurado

41 Exposición de Motivos consultada de la página web del Congreso de los Diputados. www.congreso.es (23/03/2010).

42 Extracto obtenido del artículo 2 de la citada Decisión Marco. http://eur-lex.europa.eu/ (23/03/2010).

43 www.un.org/es (23/03/2010).


como el caldo de cultivo idóneo para la proliferación de estas manifestaciones delictivas. Por ello, es necesario que el legislador español adopte finalmente, con la mayor brevedad posible, las medidas incluidas en el Proyecto de Reforma del Código Penal.

2.2. Bien jurídico necesitado de tutela. Experiencias existentes en Dere-cho comparado

Diversos países de la uE –Inglaterra, Alemania, Austria, Francia, Holanda o Bélgica; en una primera oleada, y Portugal e Italia, más recientemente–, han adoptado una regulación referida a la corrupción privada (también conocida como “corrupción entre particulares”), en el marco, primeramente, de la Acción Común y, en la actualidad, de la Decisión Marco 2003/568/JAI.44

Veamos brevemente ahora cuáles son los intereses y bienes jurídicos que están detrás de la tipificación de este tipo de conductas delictivas en cada uno de los países de nuestro entorno que han recogido ya este tipo de conductas en sus orde-namientos jurídico-penales.

a. La corrupción en el sector privado como un delito de infracción de debe-res

El Código Penal belga sanciona al corrupto que “actúa de espaldas y sin auto-rización del empresario principal”, sancionando tanto la corrupción privada activa como la pasiva de aquella persona que ostente la cualidad de administrador o de gerente de una persona jurídica, o bien de mandatario o de encargado de una per-sona física o jurídica.

En el caso holandés, una de las cuestiones que más llama la atención es el nomen iuris de este tipo de delitos, a los que cataloga como “delitos de corrupción de personas distintas de los funcionarios públicos”; cuyo objetivo en la intención del legislador era proteger la limpieza de las relaciones laborales. Incluye esta tipi-ficación desde diciembre de 1967. En la actualidad, se debe atender al artículo 328 ter que, en su redacción vigente, posee elementos importantes, entre los que pode-mos destacar que: se refiere a cualquier sujeto activo que no posea la cualidad de funcionario público; debe realizar su actuación tanto al servicio de su empleador como actuando de agente; es necesario que, mediante la aceptación de una utilidad debe hacer u omitir hacer algo que fuera en beneficio de su principal y mediando

44 J. L. de la Cuesta Arizmendi - I. Blanco Cordero, “La criminalización de la corrupción…”, 266-267.


siempre mala fe. Hemos de añadir que se sanciona también la promesa de ofrecer una utilidad.45

Por último, dentro de este grupo de países, el Reino Unido también sanciona la corrupción pasiva del empleado que, corruptamente, acepte u obtenga o acuerde aceptar, para sí o para un tercero, alguna ventaja por realizar u omitir un acto en relación con los negocios de su empresario principal, o por manifestarse o no hacerlo de forma favorable o desfavorable a una persona en relación con los negocios de su principal. Se ha de decir, además, que esta última apreciación es peculiar respecto de lo que a los ordenamientos jurídicos continentales se refiere. En lo que se refiere a la corrupción activa, ésta se recoge como un “espejo de imagen invertida” respecto de la regulación que contiene para la corrupción pasiva, ya analizada. En añadidura, es importante señalar que tanto corruptor como corrupto deben actuar “corruptamente”. Salvando la redundancia, la interpretación que se ha realizado indica que se precisa una infracción de obligaciones, en concreto del corrupto; y que no es necesario que el empleado deba actuar para el dueño del negocio o empresario, sino que basta con que la acción punible encuentre alguna relación con la actividad del principal.

b. La corrupción en el sector privado como un delito contra la competencia leal

Estudiemos brevemente ahora otra de las posibilidades que nos ofrece el Derecho comparado a la hora de catalogar el bien jurídico protegido en el delito de corrupción entre particulares.

Francia es el primero de los países que conviene mencionar y que sancionan las conductas que podemos denominar de corrupción privada como lesivas de la competencia leal. Sin embargo, en este punto, es necesario centrarse en la situa-ción existente en Alemania.

El caso alemán es el paradigma de esta regulación legal. Los antecedentes a la regulación penal de las sanciones de este tipo de conductas estaban en la Ley contra la competencia desleal y habían recogido consecuencias de carácter exclusi-vamente civil. Por ello, la primera doctrina alemana, mostró cierto recelo a la hora de incluir este delito en el StGB alemán. Según la doctrina mayoritaria, por tanto, el bien jurídico protegido con el delito de corrupción privada es el interés general en la lealtad de la competencia. Producto de la rica discusión que se provoca en el país germano, algunos autores hacen también referencia a la protección, aun siendo de forma indirecta, de los potenciales intereses patrimoniales de los compe-tidores (frente a los cuales el competidor puede verse favorecido), del empresario y

45 G. D. Cerina - A. C. Bravo Vesga, “La corrupción en el sector…”, 310-311.


de la colectividad, respecto del encarecimiento de los productos. Es, para la mayo-ría, un delito de peligro abstracto, no precisándose para el cumplimiento del tipo la efectiva producción de un perjuicio patrimonial o una situación de peligro concreto para el patrimonio.46 Por tanto, este tipo de corrupción entre particulares sólo va a ser relevante en cuanto que afecta a suministros de mercancías o prestaciones de servicios que se efectúan en un régimen de competencia.47

A este respecto, nada nuevo aporta el Derecho austríaco, el cual regula la cuestión en una ley especial, contra la Competencia; pero cuyo articulado es muy similar a la regulación existente en Alemania. De nuevo, la sistemática de esta ley permite identificar claramente que el bien jurídico que se trata de proteger con la tipificación de este tipo de conductas es la “competencia leal”.

c. Otros modelos en la regulación de la corrupción privada

Simplemente a modo de ejemplificación señalar que estos no son los únicos modos que el Derecho comparado nos muestra a la hora de incluir este tipo de con-ductas en el ordenamiento jurídico-penal. En este punto, el modelo sueco parece identificar la tipificación de la corrupción en el sector privado con la del sector público. nos encontramos también con el modelo italiano, que parece encaminarse hacia una patrimonialización de la figura, al exigir un daño efectivo para su san-ción penal y, por último, la regulación portuguesa que requiere alternativamente daño patrimonial o perjuicio a la competencia leal para la apreciación del tipo delictivo.48

d. El caso español: voluntad del legislador en la futura reforma

Siguiendo en este punto a Gili Pascual, parece que la voluntad del legislador en el Proyecto de Reforma es que vaya encaminado a considerar la “corrupción entre particulares” como lesiva de la leal competencia en las relaciones econó-micas. La propia Decisión Marco 2003/568/JAI, ya mencionada, considera en su Exposición de Motivos que la corrupción, tanto en el ámbito público como privado, “constituye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competencia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarrollo económico sólido”.49 Por ello, debe entenderse, aunque sea única-

46 Ib., 267-273.47 A. nieto Martín, “La corrupción en el sector privado (reflexiones desde el ordenamiento

español a la luz del Derecho comparado)”, Revista Penal 10 (2002), 57.48 J. L. de la Cuesta Arizmendi - I. Blanco Cordero, “La criminalización de la corrupción…”,

275-276.49 Idea seleccionada del propio texto de la Decisión Marco. http://eur-lex.europa.eu/

(24/03/2010).


mente por remisión a la normativa comunitaria, que el legislador español piensa en proteger el mencionado interés jurídico.

Sin embargo, también debe mencionarse que cierto sector considera que, en efectiva contraposición con los delitos de corrupción pública, en que el bien jurí-dico merecedor de protección es el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en los casos de delitos de corrupción entre particulares se produciría una suerte de equivalencia, mereciendo protección con este tipo delictivo el correcto funcionamiento de las relaciones económicas y transacciones comerciales pri-vadas. Siendo esto así, nos encontraríamos ante un delito protector del orden socioeconómico.

Como conclusión a este trabajo, analicemos ahora brevemente el contenido del concepto de “competencia leal”. Si bien no debe perderse de vista que la competencia perfecta, en las relaciones económicas es un ideal irrealizable una competencia justa y honesta es un presupuesto a la postre elemental para conseguir el correcto desarrollo socio-económico de una sociedad concreta. Por esta razón el ordenamiento jurídico debe reaccionar ante prácticas restrictivas y desleales. A modo de mera ilustración, las conductas desleales pueden catalogarse en prácticas que atentan deslealmente contra la posición del empresario competidor; prácticas que atentan contra la autonomía del consumidor y prácticas perturbadoras del correcto funcionamiento del orden concurrencial, o “deslealtad en el mercado”.50

En cuanto a la “competencia leal” como bien jurídico-penal, no cabe duda de la legitimidad de que goza la protección de este interés por el ordenamiento jurí-dico, derivado esto de los principios protegidos por la Constitución.51

3. COnCLuSIÓn. EL DERECHO PEnAL COMO ULTIMA RATIO

Como ya se ha visto a lo largo del presente trabajo, el fenómeno de la corrup-ción es cada vez más dañino y severo con la sociedad actual. Esto ha generado un

50 Esta clasificación puede inferirse del propio articulado de la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero; B.O.E. núm. 10, de 11 de enero). una vez establece la cláusula general del artículo 5º, los artículos 6 al 8 recogen tres supuestos de deslealtad al consumidor (confusión, engaño y obsequios, primas y supuestos análogos), los artículos 9 a 14 prevén actos de deslealtad al consumidor (denigración, comparación, imitación, explotación de reputación ajena, violación de secretos e inducción a la violación contractual, respectivamente) y, por último, los artículos 15 a 17, definen supuestos de deslealtad de mercado (violación de normas, discriminación y ventas a pérdi-da).

51 Esto se explica como consecuencia del sistema económico consagrado en la Constitución, entre otros por los artículos 33 (función social de la propiedad privada), 40 (progreso social y econó-mico) y 42 (derechos económicos y sociales de trabajadores extranjeros).


importante movimiento internacional, tanto de Estados como de entidades supraes-tatales para la regulación, prevención y represión de tales conductas.

Sin embargo, quiero concluir planteando una cuestión que está siendo objeto de no pocos debates científico-doctrinales y jurisprudenciales: ¿es necesaria la intervención penal, conforme al principio de intervención mínima que rige esta rama del ordenamiento, para la represión de estas conductas de corrupción pri-vada?

Lo primero que se ha de decir es que la corrupción encuentra ya cabida en nuestro Derecho Mercantil –más concretamente, en el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal– con las consecuencias jurídico-civiles correspondientes.52

Para responder a esta pregunta, debemos iniciar con una premisa positiva, ya que España debe dar cumplimiento a las obligaciones internacionales que ha contraído, en diversos ámbitos, y que prevén la necesidad de tipificar este tipo de conductas.

Pero desde la perspectiva del ius puniendi, no parece pacífica la argumen-tación. A favor, podemos encontrar elementos que califiquen este tipo delictivo como extraordinariamente preventivo, por el efecto de prevención general que es inherente a la pena y otras consecuencias jurídico-penales.

Sin embargo, en contra, es posible esgrimir argumentos que se refieran al carácter eminentemente subsidiario del Derecho penal –y que desaconsejarían la tipificación de estas conductas si ya existe otra rama del ordenamiento menos lesiva que las contemple– y la propia extrañeza de este tipo en la tradición jurídica española.

Mi opinión se muestra favorable a la incorporación de este tipo en nuestro Código Penal. no sólo por el necesario e ineludible cumplimiento de las obligacio-nes internacionales contraídas por España, sino por la efectiva lesividad material de estas conductas que, como he tratado de argumentar en este trabajo, trastocan las relaciones económicas justas e igualitarias entre los operadores, dificultando en gran medida el correcto desarrollo económico y social de todos los ciudadanos.

52 Dice el mencionado artículo 14: 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, pro-veedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuan-do, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

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