LA CORRECTA PROMOCIÓN, EVACUACIÓN E IMPUGNACIÓN...
102
UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA VICERRECTORADO ACADÉMICO DECANATO DE POSGRADO DE INVESTIGACIÓN LA CORRECTA PROMOCIÓN, EVACUACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS LIBRES CONOCIDOS COMO FOTOGRAFÍAS, VIDEOS, GRABACIONES DE VOZ, MENSAJES DE TEXTOS Y CORREOS ELECTRÓNICOS, EN EL PROCESO LABORAL VENEZOLANO Trabajo especial de Grado presentado por: Oswaldo Teague Boscán Especialidad en Derecho del Trabajo y Seguridad Social Maracaibo, Mayo de 2011 DERECHOS RESERVADOS
Transcript of LA CORRECTA PROMOCIÓN, EVACUACIÓN E IMPUGNACIÓN...
UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA VICERRECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE POSGRADO DE INVESTIGACIÓN
LA CORRECTA PROMOCIÓN, EVACUACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS LIBRES CONOCIDOS COMO FOTOGRAFÍAS, VIDEOS, GRABACIONES DE VOZ, MENSAJES DE TEXTOS Y CORREOS
ELECTRÓNICOS, EN EL PROCESO LABORAL VENEZOLANO
Trabajo especial de Grado presentado por:
Oswaldo Teague Boscán
Especialidad en Derecho del Trabajo y Seguridad Social
Maracaibo, Mayo de 2011
DERECHOS RESERVADOS
II
LA CORRECTA PROMOCIÓN, EVACUACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS LIBRES CONOCIDOS COMO FOTOGRAFÍAS, VIDEOS, GRABACIONES DE VOZ, MENSAJES DE TEXTOS Y CORREOS
ELECTRÓNICOS, EN EL PROCESO LABORAL VENEZOLANO
Trabajo Especial de Grado para optar al título de Especialista en: Derecho del Trabajo y Seguridad Social.
________________________________ Abog. Oswaldo Daniel Teague Boscán
Cedula de Identidad V.- 5.617.706
DERECHOS RESERVADOS
III
DEDICATORIA
A dios, todopoderoso, con el y en el todo es posible.
A mi hermosa familia, mis hijas que son mi fuente de
inspiración y la razón de mi vida y a mi amada esposa,
compañera, amiga solidaria, excelente mujer y mejor
persona. Todos mis logros son y serán para ustedes y por
ustedes.
A mi tía, Dra. Luisa Boscán, guía de mi vida en
momentos difíciles y ayuda invalorable.
A la memoria de tía Berthila y tía Lucina mis madres de siempre.
DERECHOS RESERVADOS
IV
AGRADECIMIENTO
A mis compañeros y colegas de estudio, por su apoyo y amistad. A los profesores de esta casa de estudio, por tener la nobleza y humildad de compartir sus múltiples conocimientos y experiencias en aras de la formación de mejores profesionales Y a Dios mucho agradezco por ser tan generoso.
DERECHOS RESERVADOS
V
ÍNDICE GENERAL
Pág. TITULO………………………………………………………………………....... II DEDICATORIA………………………………………………………………….. III AGRADECIMIENTO…………………………………………………………… IV ÍNDICE GENERAL……………………………………………………………… V ÍNDICE DE CUADROS…………………………………………………………. VI RESUMEN……………………………………………………………………….. VII CAPITULO I: FUNDAMENTACIÓN Planteamiento y formulación del problema……………………………………….. 1 Objetivos de la investigación………………………………………………………. 4 Objetivo General…………………………………………………………… 5 Objetivos Específicos……………………………………………………… 5 Justificación de la Investigación…………………………………………………… 5 Delimitación de la Investigación………………………………………………….. 8 CAPITULO II: MARCO TEÓRICO Antecedentes de la Investigación………………………………………………….. 9 Bases Teóricas de la Investigación………………………………………………… 12 Normativas o aspectos legales…………………………………………………….. 22 Sistema de Categorías……………………………………………………………… 26 Matriz de análisis según modelo de Finol (2002)…………………………………. 28 CAPITULO III: MARCO METODOLÓGICO Tipo y Nivel de Investigación……………………………………………………… 29 Diseño de la Investigación………………………………………………………… 31 Técnicas de Recolección de Datos………………………………………………… 32 Procedimiento……………………………………………………………………… 33 Plan De Análisis de Datos…………………………………………………………. 34 CAPITULO IV: RESULTADOS Análisis y Discusión de Resultados……………………………………………….. 36 Conclusiones………………………………………………………………….…… 84 Recomendaciones…………………………………………………………………. 89 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………...… 93
DERECHOS RESERVADOS
VI
ÍNDICE DE CUADROS
Pág.
Cuadro Nº 1 Matriz de análisis según modelo de Finol (2002)………………………... 28
DERECHOS RESERVADOS
VII
UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA VICERRECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE POSGRADO E INVESTIGACIÓN ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
RESUMEN
LA CORRECTA PROMOCIÓN, EVACUACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS LIBRES CONOCIDOS COMO FOTOGRAFÍAS, VIDEOS,
GRABACIONES DE VOZ, MENSAJES DE TEXTOS Y CORREOS ELECTRÓNICOS, EN EL PROCESO LABORAL VENEZOLANO.
Autor: Oswaldo Teague Boscán Tutor: Dr. Gerardo Ramírez
Fecha: Mayo 2011 La presente investigación, tuvo como propósito determinar la correcta promoción, evacuación e impugnación de los medios de pruebas libres, conocidos como fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos, en el marco del procedimiento laboral venezolano, a objeto de determinar puntualmente la técnica jurídica correcta para hacer uso de estos medios de pruebas, así como, la forma adecuada de hacer oposición a los mismos. Atendiendo al principio de Libertad de Prueba que rige en el procedimiento venezolano. La siguiente investigación es del tipo documental, en virtud de que baso su estudio en el análisis de leyes, doctrinas y otras fuentes de tipo bibliográfico. En cuanto al tipo de investigación, se encuadra dentro del tipo Dogmática-Jurídica, presenta un nivel descriptivo, ya que detalla las características de las pruebas objeto de la investigación y las técnicas adecuadas para su correcta promoción y evacuación además de analizar la oportunidad y forma de oposición a las pruebas objetos de estudio. Llegando a la conclusión que las pruebas que fueron objetos de estudios resultan idóneas y adecuadas dentro del marco de libertad probatoria que rige en el procedimiento laboral venezolano. Descriptores: Prueba, Libertad Probatoria, Promoción, Evacuación, Oposición. abog_oswaldo_teague@ Hotmail.com
DERECHOS RESERVADOS
1
C A P I T U L O I
F U N D A M E N T A C I Ó N
Planteamiento y formulación del problema
Dentro del derecho procesal, con especial referencia a la metodología probatoria,
considerada como la de carácter fundamental en los diferentes eslabones que componen el
proceso del juicio laboral. Aunque respetando la unidad del orden jurídico, no ocultando
que por razones procedimentales cabe apreciar siempre ciertas matizaciones al tratar de la
prueba, según sea civil, penal, administrativa, laboral, entre otros. Igualmente un
tratamiento clínico de esta materia tiene que sufrir la impronta motivada por la perspectiva
desde la cual se coloca el observador. De ahí que los estudios sobre la prueba en materia
laboral hacen referencia, al menos fundamentalmente, a la prueba que se practica en el
proceso civil, aunque ello tampoco impide que se apliquen las conclusiones al proceso
laboral, como sucede en el ordenamiento jurídico venezolano y en la práctica forense.
La prueba como tal, es una de los eslabones más importantes de la cadena procesal,
en virtud de permitir al operador de justicia establecer la certeza de los hechos que han
dado origen a la pretensión material o la contestación o defensa del demandado. Por ello se
afirma y así se aprecia en el foro, la importancia medular que conlleva el conocimiento
adecuado y manejo prolijo de la materia probatoria puesto que en esta área del proceso, se
vera reflejado las fundamentaciones de hecho y la respectiva comprobación de los mismos
aunado a las defensa y excepciones opuestas por el demandado en su contestación, todo lo
cual conformara entonces el tema sobre el cual versaran las pruebas.
DERECHOS RESERVADOS
2
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) en su Artículo 69, establece y define
claramente con una nueva y atinada redacción ¿Cual es la finalidad de los medios
probatorios? ¿Que se debe buscar al hacer uso de los medios de prueba tenidos como
validos en el proceso? ¿Cual es el objeto y el fin de los medios de pruebas en ese proceso?
Al señalar que los mismos tienen como finalidad una triada de objetivos de la actividad
probatoria, esto es, que los mismos son para: acreditar los hechos alegados, convencer al
juez sobre la existencia de esos hechos y a partir de esa convicción, servir de fundamento al
sentenciador para aplicar la norma cuyo supuesto normativo subsume a tales hechos
comprobados.
Entendiendo la finalidad última de los medios probatorios, el alcance de los mismos
y lo revelante que resultan al proceso, tal como se escucha repetidamente en el foro que el
vencedor del proceso no será aquel litigante que mas elocuentemente alegue, sino aquel que
mas contundentemente pruebe. Se puede contar y hacer gala de un brillante, atractivo y
bien cohesionado discurso jurídico, plagado y lleno de un correcto léxico, pero si ese
discurso no se encuentra respaldado, soportado y fundamentado con medios de pruebas
que cumplan con la finalidad establecida en el artículo in comento, difícilmente se
producirá una sentencia favorable a la parte que se represente. Es allí en donde radica la
importancia de las pruebas, lo indispensable de la materia probatoria.
Se debe entender que, las pruebas se constituyen en el medio idóneo e
indispensable para que los abogados litigantes, efectúen una representación y defensa digna
y decorosa de los intereses y derechos que en esa oportunidad le han sido conferidos por
parte de sus representados, a objeto de finalmente obtener una sentencia favorable y
conforme a las expectativas.
DERECHOS RESERVADOS
3
Dicho esto, cabe destacar que resulta imperioso y necesario que los abogados
litigantes cuenten y hagan uso de una técnica clara, precisa y acorde, a objeto de conseguir
una correcta proposición, promoción y evacuación de cada uno de los medios probatorios
de los cuales se valdrán las partes para demostrar sus alegatos sobre los hechos que resulten
controvertidos después de haberse producido la contestación de la demanda y con ello se
trabe la litis, además de conocer los medios de oposición a la actividad probatoria de la
contra parte.
Finalmente, el planteamiento del problema, no es mas que el estudio de las
fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos, los
cuales son medios de pruebas conocidos y conceptuados como libres, tenidos como
validos en el proceso laboral, según se desprende de la lectura de la parte infine del articulo
70 de la LOPT, en donde se indica y señala que las partes, podrán valerse de cualquier
medio de prueba que no se encuentren expresamente prohibidos por la ley y que sean
considerados pertinentes y apropiados para la demostración de sus pretensiones, alegatos y
defensas y sin lugar a dudas de interés primario en estos días por la masificación en el uso
de este tipo de instrumentos.
Lo que lleva a concluir que existe una infinidad de medios de pruebas a los cuales
podrán recurrir las partes, siguiendo los mecanismos para su promoción y evacuación que
se encuentran establecidos en la LOPT, y de no haber referencia precisa a un determinado
medio de prueba, se buscara la analogía en el ordenamiento jurídico vigente, aun si esto no
resultare suficiente, el articulo comentado, es amplio cuando determina que el juez tiene la
potestad de señalar la forma de promoción y evacuación de un medio de prueba en
particular.
DERECHOS RESERVADOS
4
Por lo antes expuesto, no queda más que inferir que en el procedimiento laboral
venezolano es valido todos los medios de pruebas que las partes puedan y estimen
necesario y conducente valerse, con la única limitación de aquellos expresamente
prohibidos por la ley, y que se respete para su formulación, promoción y evacuación las
normas contenidas en el ordenamiento jurídico vigente o los lineamientos establecidos por
el juez, es decir, existe libertad probatoria.
Ineludible resulta deducir, que de contar con el necesario conocimiento de los
medios de pruebas y su correcta escogencia, aunado al manejo suficiente y amplio de las
técnicas necesarias para su promoción y evacuación los abogados litigantes, jueces y demás
operadores de justicia, estarán ante la real posibilidad de satisfacer los requerimientos de
sus patrocinados y justiciables, según la posición en que se encuentren y estar a la par de
los avances tecnológicos. Dicho esto, se formula entonces la siguiente interrogante: ¿Cuál
es la forma correcta, practica y adecuada para la promoción, evacuación y cuales son los
medios de impugnación, según sea el caso, de las pruebas libres conocidos como
fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Determinar la forma de promoción, evacuación y contradicción de los medios de
pruebas libres conocidos como fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos
y correos electrónicos, en el proceso laboral Venezolano.
DERECHOS RESERVADOS
5
Objetivos específicos
Examinar los medios probatorios conocidos como medios de prueba libres,
específicamente fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos
electrónicos
Determinar la forma de promoción y evacuación de los medios probatorios:
fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos.
Describir las formas y modos de impugnación de las pruebas libres: fotografías,
videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos.
Justificación de la Investigación
El tema de investigación, encuentra su justificación e importancia en el hecho de
establecer un aporte técnico-practico a los abogados litigantes, estudiosos del derecho y
todos aquellos encargados de administrar justicia, especialmente en el ámbito laboral,
avocado y dedicado a la disciplina del Derecho del Trabajo, pues se encuentra basado en el
estudios de los medios de pruebas libres y se hará especial énfasis y determinación en los
medios de pruebas libres que pueden ser llevados por las partes al proceso, asimilándolos a
los conocidos como documentales, vale decir, fotografías, videos, grabaciones de voz,
mensajes de textos y correos electrónicos, los cuales pueden valerse las partes hoy en día.
De igual forma en virtud de los avances tecnológicos con los que se cuenta, a objeto
de hacer más dinámico y provechoso la implementación y utilización de la amplia gama
de posibilidades que se ofrecen a las partes para hacer valer sus alegatos y defensas en
DERECHOS RESERVADOS
6
juicio, visto que la LOPT, otorga esa posibilidad, es decir, contempla y admite los medios
de prueba libres, estableciendo así lo que se conceptúa como libertad probatoria.
Por lo anteriormente expuesto, resulta útil, el conocimiento detallado no sólo de los
medios de pruebas tradicionales, que en su mayoría los abogados litigantes usan, tales
como las pruebas documentales, testimoniales, exhibición de documento, inspecciones
judiciales como la de informes entre otras, sino que se debe conocer cómo manejar con la
misma habilidad y conocimiento, sino todas las pruebas denominadas como libres, por
resultar materialmente imposible debido a su amplitud y casi interminables posibilidades, sí
una buena parte de las mismas, en su posibilidad de promoción y evacuación, asimilándolas
por analogías a otras conocidas.
Tal es el caso de hacer valer como pruebas, las fotografías, ya sean las tradicionales
o las llamadas digitales, grabaciones en video de cámaras de seguridad de las empresas o
establecimientos comerciales, los mensajes de textos, de tanta utilización y masificación en
estos tiempos y los correos electrónicos, los cuales son de casi obligatorio uso en los
establecimientos laborales y las empresas, por lo que en la mayoría de los casos tienen
utilidad como prueba
Considerando que el procedimiento laboral, acoge la libertad de prueba, tal como se
indica en la LOPT, en su articulo 70 donde define cuales son los medios de pruebas que se
admitirán en juicio, enumerando en su redacción que serán aquellos que se determinan y
detallan en la LOPT, pero siguiendo con una indicación de otros textos legales, tales como,
el Código de Procedimiento Civil (CPC), el Código Civil (CC) e incluyendo otras leyes de
la Republica, agregando el texto legal, que las partes también pueden valerse de cualquier
DERECHOS RESERVADOS
7
otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, excluyendo únicamente las
pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio.
Todo lo anterior, lleva forzosamente a concluir que serán admitidas en juicios, todas
las pruebas que las partes estimen y consideren pertinentes para acreditar los hechos
expuestos y defensas alegadas con la única limitación de aquellas expresamente prohibidas
por la ley, es decir, se esta frente a un proceso con libertad probatoria sumamente amplia,
donde el legislador resuelve la posible complicación al momento de promoción y
evacuación de algunas de las pruebas llevadas al proceso por las partes , asimilándolas por
analogías a otras conocidas y dando potestad al juez del trabajo de señalar las formas a
utilizar en caso de no ser análoga.
Tal es el caso de hacer valer como pruebas, las fotografías, ya sean las tradicionales
o las llamadas digitales, grabaciones en video de cámaras de seguridad de las empresas o
establecimientos comerciales, los mensajes de textos, de tanta utilización y masificación en
estos tiempos y los correos electrónicos los cuales son de casi obligatorio uso en los
establecimientos laborales y las empresas, por lo que en la mayoría de los casos tienen
utilidad como prueba.
Ciertamente, resulta una herramienta de valor insospechado e incalculable, el
conocimiento a fondo pormenorizado y detallado, no solo de los medios de pruebas
conocidos como libres, que como ya se indicó, se encuentran en una gama de posibilidades
que resultan en un catalogo casi interminable, sino de la formas correctas y las técnicas
precisas para llevarlas a juicio, para promoverlas y evacuarlas. Específicamente las que se
abordaran en la presente investigación.
DERECHOS RESERVADOS
8
Igualmente resultará provechoso el manejo preciso de las singulares características
que contienen las pruebas sobre las cuales se realiza la investigación, además del correcto
conocimiento de sus condiciones y requisitos de procedencia, para que, según sea el caso,
oponerse de forma efectiva a su promoción o evacuación, ejerciendo así el derecho
constitucional de control de la prueba.
Delimitación de la Investigación
El tema a investigar, se encuentra enmarcado dentro del Derecho del Trabajo, en el
área procedimental específicamente en los aspectos de lo que se conoce como el Derecho
Probatorio. Se enfoca en el contenido jurídico y de procedimiento de la naturaleza de las
pruebas validas en el procedimiento Laboral Venezolano, con especial énfasis en las
conocidas como medios de pruebas libres, se efectúo en la Ciudad de Maracaibo en el
periodo comprendido entre el mes de Febrero y Diciembre de 2.010.
DERECHOS RESERVADOS
9
C A P I T U L O I I
M A R C O T E O R I C O
Antecedentes de la Investigación
En este capítulo se desarrolló una serie de orientaciones e investigaciones previas,
que sirvieron de apoyo, orientación y fundamento a la presente investigación, además de
aportar conceptos que contribuyen al desarrollo técnico del presente trabajo, entre los
cuales destacan los antecedentes relacionados con el tema, objeto de estudio de la
investigación y a su vez sirven de base y modelo para futuras investigaciones relacionadas
con el tema. Así mismo se establecieron y configuraron todas las bases teóricas, además de
las imprescindibles normativas y aspectos legales consultados al momento de elaborar el
presente estudio, lógicamente se constituyen en fuentes de información necesaria.
A continuación, se harán referencias a trabajos de investigaciones anteriores a éste,
donde se trato el tema aunque no en la misma esfera de investigación que el propuesto, pero
si versaron sobre Pruebas Libres en el Procedimiento Civil en el primero de los que se
indicarán como antecedentes y el segundo sobre la audiencia de juicio en el nuevo
procedimiento laboral Venezolano, este último aunque no se encuentra principalmente
referido a pruebas, si trata el tema en virtud de ser la audiencia de Juicio el momento legal y
oportuno de evacuación y contradicción de las pruebas.
Martínez (2002), en su trabajo especial de grado titulado: “Alcance de la Libertad
Probatoria en el Derecho Procesal Venezolano”, para optar al título de Especialista en
DERECHOS RESERVADOS
10
Derecho Procesal Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). Esta Investigación tuvo
como finalidad hacer un análisis del régimen probatorio establecido en el CPC, en la misma
se desarrollaron los medios de pruebas conocidos como medios de pruebas libres,
fundamentados en el Articulo 395 del CPC, aplicados ciertamente y de manera especial al
procedimiento civil, verso la investigación señalada, en la identificación de los medios de
pruebas denominados como “medios de pruebas libres”, y trata la autora el cómo
proporcionarlos e incorporarlos al proceso, siguiendo con la correcta valoración que el juez
debe hacer de este tipo de medios de pruebas.
Determinando y concluyendo que la prueba libre, aunque no se encuentra
claramente definida en la legislación venezolana, si es valida dentro del proceso civil,
recomendando finalmente la inclusión de normas destinadas a regular este tipos de pruebas
en una próxima reforma al CPC a objeto de aclarar la manera de proceder en caso de
existir este tipo de pruebas en el proceso. El método utilizado fue Descriptivo –
Documental, con diseño bibliográfico y la técnica jurídica empleada fue la de análisis de
documentos legales y doctrinarios de autores venezolanos, además del análisis de
jurisprudencias patrias sobre el tema.
Interesa y nutre el trabajo de investigación antes referido, a la presente
investigación, ya que si bien es cierto, el mismo se centró especialmente en el proceso
civil, y en eso difiere de esta investigación, no es menos cierto, que se refirió al tema
medular que se desarrollara en ésta, “Las Prueba Libres”, aunque como se conoce la
presente investigación esta dirigida especialmente a las pruebas libres en el procedimiento
laboral, mientras que la aludida investigación se orientó específicamente al proceso civil.
DERECHOS RESERVADOS
11
Odreman (2003), en su trabajo titulado “Eficacia Probatoria del Mensaje de Datos y
de la Firma Electrónica según la Nueva Ley del Mensaje de Datos y Firma Electrónica”,
trabajo especial de grado, para optar al título de Especialista en Derecho Procesal
Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). Esta Investigación tuvo como finalidad hacer
un análisis de la situación jurídica y de los efectos y consecuencias jurídicas del mensaje de
datos y firmas electrónicas a raíz de la entrada en vigencia de la ley del mensaje de datos y
firmas electrónicas. En la misma se estableció la analogía jurídica entre el mensaje de datos
y el documento privado, se determino su eficacia probatoria así como su promoción,
evacuación, control, contradicción y las maneras de impugnación y estableció los medios
probatorios idóneos para llevar al proceso los mensajes de datos. Arrojando como
conclusión la analogía entre el mensaje de datos y los documentos privados, así como la
analogía en el tratamiento y validez de la firma electrónica con la firma manuscrita.
El método utilizado fue la matriz de análisis de contenido, con diseño bibliográfico
y la técnica jurídica empleada fue la de análisis de documentos legales y doctrinarios
conforme a los principios probatorios y procesales que rigen el ordenamiento jurídico
venezolano. Concierne y sustenta el trabajo de investigación antes referido, a la presente
investigación, ya que el mismo desarrolla uno de los elementos del presente trabajo, como
lo es el mensaje de datos, y aborda lo referente a su promoción evacuación, control,
contradicción y formas de impugnación, entendido como uno de los medios de “Prueba
Libres” tratados en el presente trabajo de investigación.
Andrade (2008), realizó una investigación titulada “Etapas Procesales de la
Audiencia de Juicio en el Proceso Laboral”, trabajo especial de grado, para optar al título de
Especialista en Derecho del Trabajo Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). La
DERECHOS RESERVADOS
12
investigación señalada, se refirió como bien su titulo lo indica a las etapas de la audiencia
de juicio en el proceso laboral, ahora bien, en el proceso laboral, es dentro de la audiencia
de juicio donde se efectúa el debate probatorio, precisamente es la oportunidad legal de
evacuación y oposición de las pruebas promovidas, es por ello que la investigación
descrita, interesa y apoya a ésta, difieren ambas por encontrase referida, la que la antecede,
a la audiencia de juicio en todo su desarrollo, entre tanto la investigación a desarrollar
tratara sobre una parte del elenco de pruebas libres posibles de aportar al procedimiento
laboral
Bases Teóricas de La Investigación
Teoría de la Prueba
Es necesario e importante tener claros varios conceptos y términos, entre ellos ¿Qué
es Prueba? Según el Diccionario de la Real Academia Española (XXII Edición) dice: “1. f.-
Acción y efecto de probar. 2. f. Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se
pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo. 3. f. Indicio, señal o muestra
que se da de algo”. Entretanto el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales la
define como: Conjunto de actuaciones que dentro de un juicio, cualquiera que sea su índole,
se encaminan a demostrar la verdad o la falsedad de los hechos aducidos por cada una de
las partes, en defensa de sus respectivas pretensiones litigiosas.
Villasmil citando a De Colín y Capitant (2007 p. 14) señala que: “Las pruebas
son los elementos de convicción que las partes están autorizadas para hacer
reconocer ante los Tribunales, la verdad de una alegación”. Y Sentís (1967 p. 30), la
conceptúa como: “La verificación de afirmaciones formuladas en el proceso, conducentes a
la Sentencia”.
DERECHOS RESERVADOS
13
Entre tanto Villasmil (2007 p. 15), en su definición resuelve y define los principales
aspectos de la problemática de la prueba, vale decir, ofrece una respuesta resumida a
interrogantes que ciertamente son de insospechado beneficio el conocer sus respuestas:
1) ¿Qué se Prueba? 2) ¿Quién Prueba? 3) ¿Cómo se Prueba? Y finalmente pero no menos
importante 4) ¿Para que se Prueba?, por lo que define: “Como primera respuesta, se
prueban los hechos controvertidos en el proceso, es decir los hechos alegados por una parte
y contradichos por la otra”.
Continua el autor e indica como segunda respuesta: “Corresponde probar, en primer
termino a las partes de acuerdo con su respectivo interés; pero ello no excluye la iniciativa
probatoria del Juez, como sujeto coadyuvante con aquellas en la comprobación de los
hechos de la litis”. Como tercera respuesta: “Las partes o el Juez, deben utilizar los medios
probatorios autorizados por la Ley, pues aun en los sistemas de pruebas libre, existe una
“legalidad probatoria”, al menos en lo que respecta a la forma y a la oportunidad de
presentación de la prueba”. Y finalmente como cuarta respuesta, indica: “Se prueba para
verificar o comprobar un hecho alegado y controvertido, y para producir convicción en el
Juez cuando llegue la oportunidad de pronunciar la Sentencia”.
Para el desarrollo de la presente investigación, se hizo uso de la teoría de la prueba,
por lo que se define la prueba como: Las razones o argumentos tendentes a demostrar la
verdad o falsedad de los hechos, que tienen por finalidad acreditarle al Juez y convencerlo
sobre la realidad de los alegatos expuestos por la partes en el proceso. Otro termino o
concepto que resulta de interés a la Investigación, es la definición de “Libertad
Probatoria”. De relevante importancia, para la investigación, en virtud del especial tema a
DERECHOS RESERVADOS
14
tratar, “las pruebas libres” es detenerse en los principios fundamentales que rigen la prueba.
Villasmil (2005 p. 234). determina y conceptúa con destacada claridad, todos los principios
en cuestión.
Principio de Alteridad
Conforme a este principio, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba
favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende
aprovecharse del medio de prueba. En efecto la fuente de la prueba debe ser ajena a quien
la promueve. En resumen, conforme al principio de alteridad la fuente de la prueba debe
ser ajena a quien la invoca.
Principio de Pertinencia o de Adecuación de la Prueba
El principio de adecuación consiste en que la prueba debe estar destinada a
demostrar los hechos que han quedado controvertidos en el proceso según los términos de
la demanda y de la contestación. Una prueba será inadecuada cuando pretenda demostrar un
hecho no alegado o ya admitido en el proceso. Por ello esa prueba se califica también como
impertinente.
Principio de Comunidad de la Prueba o de Adquisición
Este principio se opone a la tesis nacida al calor del sistema dispositivo, según la
cual las pruebas pertenecen a las partes, quienes puede disponer de ellas, bien
renunciándolas o bien absteniéndose de evacuarlas. Por lo contrario, las pruebas pertenecen
al proceso, son adquiridas por el proceso y su merito o resultado es independiente del
DERECHOS RESERVADOS
15
interés de la parte que la promueve. A la luz de este principio, una prueba no puede ser
renunciada ni siquiera con el consentimiento de la otra parte, pues aun en este supuesto, el
juez, de acuerdo con las iniciativas probatorias que le reconoce la ley, puede ordenar de
oficio su evacuación o puede ser invocada por la parte no promovente. En otros términos, la
prueba no es propiedad particular de ninguna de las partes y al ser adquirida por el proceso
su merito probatorio es independiente del interés de quien la promueve.
Principio de Unidad de la prueba
Las pruebas del juicio tienen que ser apreciadas como una unidad y analizadas
exhaustivamente. Por ello, el silencio de prueba vicia indefectiblemente de nulidad la
sentencia; y ese vicio se presenta cuando el juez deja de examinar alguna de las pruebas
aportadas al proceso, porque la inadvertencia de alguna prueba impide que el juzgador
pueda tener una visión integral de los hechos que se controvierten en el proceso.
Principio de Publicidad de la Prueba
El principio de publicidad de la prueba no solo impone la necesidad de que la
actividad probatoria se cumpla en audiencia publica, con posibilidad de acceso para
cualquier persona hasta donde la permitan las disponibilidades de espacio físico, sino que
además cada una de las partes tienen derecho a conocer los medios de prueba que su
adversario se propone utilizar, antes de procederse a su evacuación.
Principio de Control de la Prueba
Este principio es fundamental para el debido proceso. Cada parte tiene derecho a
controlar, vale decir, a objetar la validez, procedencia, pertinencia, veracidad, licitud o
DERECHOS RESERVADOS
16
legalidad de las pruebas promovidas por su adversario. Dicho control puede ejercerse antes
de la admisión de la prueba, mediante la oposición a la admisión de la prueba, o después de
admitida esta mediante la intervención en los actos de evacuación y ello ocurre con todos
los medios de prueba. Es indiscutible que cuando se niega a una de las partes la posibilidad
de ejercer el control de las pruebas de su contrincante, se esta quebrantando de manera
flagrante el debido proceso.
Principio de Libertad de Prueba
Este principio tiene dos acepciones: a) La libertad de medios de prueba tal y como
lo señalan el Art. 70 LOPT y el 395 CPC, las partes pueden valerse de cualquier medio de
prueba conducente a la demostración de los hechos controvertidos, exceptuando aquellos
medios que están expresamente prohibidos por la ley; b) La libertad de apreciación de la
prueba que también esta consagrada en el Art. 10 de LOPT, según la cual el juez apreciara
las pruebas del proceso según las reglas de la sana critica. La libertad de apreciación de la
prueba tiene su antecedente entre nosotros, en el articulo 507 del CPC que lo consagra
respecto de aquellas pruebas que no tengan regla de valoración expresa, creándose de esta
manera en el procedimiento ordinario un sistema mixto, donde coexisten pruebas tarifadas
y pruebas que no tiene regla de valoración en el Código Civil u otras leyes.
Principio de Igualdad de la Prueba
Este principio tiene también dos acepciones: a) La igualdad de los medios de
pruebas que garantiza a las partes la posibilidad de disponer de los mismos medios de
prueba, es decir, que las partes tiene derecho a disponer de los mismos medios de prueba,
DERECHOS RESERVADOS
17
como se desprende del texto del articulo 70 de la LOPT, y b) La igualdad de oportunidades
para la prueba, que garantiza a las partes los mismos lapsos, las mismas oportunidades para
promover pruebas.
Principio de Lealtad en la Actividad Probatoria
Es una manifestación del principio de ética procesal que debe estar presente
en todas las actividades del proceso incluyendo la probatoria. Las partes no deben
promover pruebas inútiles, impertinentes o innecesarias, ni impedir u obstaculizar a
su contrario el ejercicio del control de la prueba.
Principio de Inmediación de la Prueba
La inmediación es fundamental en el procedimiento oral, pues conforme a este
principio, el juez de la causa debe presenciar en forma directa todos los actos del proceso,
especialmente los actos de prueba.
Libertad Probatoria
Para hacer una correcta definición de este termino, necesariamente se debe hacer
remisión al “Principio de Libertad Probatoria” el mismo, se encuentra contenido en el
único aparte del artículo 395 del (CPC), el cual según sus postulados enseña que a las partes
en juicio les es dable hacerse valer de cualquier medio o mecanismo idóneo para demostrar
la veracidad o falsedad de un determinado hecho alegado y relevante para el mérito de la
causa, aún cuando el medio o mecanismo de que se trate no este expresamente regulado
como tal en alguna disposición legal, ciertamente señala el aludido articulo: “Pueden
también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente
DERECHOS RESERVADOS
18
por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos
medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los
medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la
forma que señale el Juez”.
En el procedimiento laboral venezolano, se encuentra la consagración del principio
de libertad probatoria en el texto del Articulo 70 de la LOPT, cuando indica: “Las partes
pueden también valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por
la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones”. El análisis del
texto de estas normas, lleva a la consideración de que este principio de libertad probatoria
declina antes dos limitaciones, las cuales se encuentran consagradas en los mismos textos
legales citados, específicamente en los Artículos 398 del CPC “… el Juez providenciará los
escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que
aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.” y en el antes aludido articulo 70 de
LOPT, dichas limitaciones se encuentran referidas a la impertinencia manifiesta de la
prueba aportada y la ilegalidad también manifiesta de la misma.
Medios de Prueba Libres
Señala Cabrera (1989 p. 100), “Los medios libres, al contrario, por ser creación de
las partes, no tienen ni pueden tener, para su promoción, requisitos particulares establecidos
en la ley. En principio la única valla para su admisión por ilegalidad, es que la ley los
prohíba expresamente. Continua Cabrera (1989 p. 144), identificando y conceptuando los
medios de prueba libres:
Los medios libres en sentido general, no pueden identificarse plenamente con los legales, ya que de suceder esto, no estaríamos ante ninguna prueba
DERECHOS RESERVADOS
19
libre, sino ante una legal, así se la presente con otro atuendo. El medio libre puede no tener ningún parecido con un medio legal, o tener alguna semejanza con este sin ser exacto. En este último caso, el medio libre tendrá que ser promovido aplicando por analogía, en lo posible, la norma del medio legal, y creemos que en este supuesto, el objeto del medio libre debe a su vez ser análogo a la naturaleza del medio legal con quien tiene parentesco. Pero a la vez, deben respetarse en su ofrecimiento, los mecanismos de control y la forma de producción que informan al medio legal análogo.
Mientras que Henríquez (2003 p. 214), citando a Cabrera:
La regla general es que cualquier medio probatorio es valido y conducente al hacimiento de la prueba, salvo que este expresamente prohibido por la ley, tal como lo señala el articulo 395 del Código de Procedimiento Civil. Con la promulgación de dicho código. Se considero conveniente introducir una ampliación de estos medios de prueba, con el propósito de que el debate probatorio sea lo mas amplio posible, y de que las partes puedan aportar cualquier otro medio no regulado expresamente en el Código Civil, haciendo posible de este modo una mejor apreciación de los hechos por parte del Juez, y la posibilidad de una decisión basada en la verdad real y no solamente formal, procurándose además, de este modo, una justicia mas eficaz”.
Entre tanto, Bello Tabares (2007 p. 1.081) en su definición y conceptualización de
los medios probatorios libres establecidos en la LOPT dice:
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunado a los medios probatorios regulados, permite la utilización de medios probatorios libres o no regulados y que no estén prohibidos expresamente por la ley, los cuales conforme a lo previsto en el articulo 70, se promoverán y evacuaran en la forma prevista en la ley, en lo no previsto, se aplicaran por analogía la disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes, contemplados en el Código de Procedimiento Civil o, en su defecto, en la forma que determine el operador de Justicia.
Impertinencia de la Prueba
La prueba es manifiestamente impertinente cuando con ella se pretenda hacer
constar la verdad o falsedad de un hecho no controvertido, es decir, de un hecho que no
forma parte del contradictorio bien por no haber sido oportunamente alegado, o bien porque
DERECHOS RESERVADOS
20
habiendo sido alegado fue expresa o tácitamente aceptado por la parte contraria, lo cual
desvirtuaría el fin mismo de la prueba. El cual no es más que acreditar los hechos expuestos
por las partes.
Igualmente la Doctrina ha señalado que la Impertinencia de la Prueba es que: “... el
medio propuesto verse sobre un hecho sin congruencia alguna (ni aun indirecta) con los
hechos litigiosos.”. Todo esto, conlleva a que las pruebas deben ser necesariamente
pertinentes, esto es, que entre ellas y lo controvertido haya concordancia lógica, de manera
tal que exista afinidad entre el objeto fáctico de la prueba y el objeto de la acción o recurso.
En este mismo orden de ideas, se encuentra la segunda de las limitaciones establecidas en
el ordenamiento jurídico vigente, para que las pruebas según señalamiento expreso de la
ley, sean admisibles y no sujetas a ser desechadas del proceso, el cual se encuentra referido
a la Ilegalidad de las Pruebas.
Ilegalidad de la Prueba
Se refiere a que la misma esté expresa o tácitamente prohibida por la ley o que la
misma atente contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra
la dignidad y libertad de la persona humana o viole derechos fundamentales que la
Constitución y la ley amparan. Esta prohibición se encuentra expresada de manera clara e
inequívoca en la letra de los artículos referidos cuando señalan en ambos casos:
“desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales” en el caso del CPC y “medio de
prueba no prohibido expresamente por la ley” en el caso de la LOPT.
Promoción de los Medios de Prueba
Etapa en la cual las partes llevan al conocimiento del Juez los medios de prueba que
utilizarán para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho. En el procedimiento
DERECHOS RESERVADOS
21
laboral la oportunidad procesal para promover los medios de prueba es en la instalación de
la audiencia preliminar, tal y como lo prescribe el artículo 73 de la LOPT: "La oportunidad
de promover pruebas para ambas partes será en la audiencia preliminar, no pudiendo
promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en esta
ley". Cabe señalar que este artículo tiene modificación por jurisprudencia, estableciéndose
como oportunidad para promover medios de prueba en la instalación de la audiencia
preliminar.
Evacuación de los medios de pruebas
Una vez admitido el medio de prueba se inicia la etapa subsiguiente de la fase
probatoria que es la evacuación de los medios de prueba. La prueba se obtiene cuando ha
sido evacuado debidamente el medio de prueba promovido. Para poder evacuar un medio
de prueba debe haber sido promovido previamente y admitido. En el procedimiento laboral
corresponde dentro de la audiencia de juicio, conforme lo establece el articulo 152 LOPT;
una vez oídos los alegatos de las partes, comenzando con las pruebas del demandante, en la
forma y oportunidad que determine el Tribunal.
Impugnación de la Prueba
En virtud a que la presente investigación, no sólo tratará la prueba libre, en las
modalidades indicadas, sino que versará sobre las formas de impugnación de las mismas,
resulta válido, determinar las diferentes acepciones del vocablo “Impugnar”. Según el
Diccionario de la Real Academia Española (XXII Edición) define Impugnar, como:
“a) Combatir, contradecir, refutar b) Der. Interponer un recurso contra una resolución
judicial”. Mientras que el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales lo define
DERECHOS RESERVADOS
22
como: Impugnación Procesal: “Es el acto de combatir, contradecir o refutar una actuación
judicial, cualquiera sea su índole (testimonial, documental, pericial, resolutiva). Todos los
recursos que se interponen contra las resoluciones judiciales constituyen actos de
impugnación procesal”.
Vistas entonces las dos acepciones de este vocablo, se concluye que, impugnar no
es más que oponerse a cualquier acto procesal, bien sea de las partes o del tribunal, que en
consideración de quien se opone al mismo, le estará causando algún gravamen o daño, o no
se encuentra ajustado a derecho. En el caso de impugnación de las pruebas, se referirá
entonces a la oposición que ejerza activamente la parte contra quien se pretenda hacer valer
una prueba, a objeto de enervar la eficacia, valoración o apreciación de la misma por parte
del juez. En este sentido es que interesa a la investigación el conocimiento del vocablo.
Normativas o aspectos legales
Este aspecto, se basara en el conjunto de leyes, que aportan y fundamentan
legalmente el presente trabajo de Investigación. Los fundamentos son los siguientes: Para
el conocimiento y desarrollo de este asunto la normativa venezolana parte y fundamenta sus
procesos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV).
Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (CRBV)
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales
y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa….
DERECHOS RESERVADOS
23
De la lectura y análisis del articulo constitucional trascrito se desprenden
consideraciones interesantes, a saber, en primer termino, “el Debido Proceso”, por
mandato constitucional debe regir y estar presente en todos los actos, ya sean éstos
jurisdiccionales o administrativos, interesan particularmente los actos jurisdiccionales que
es donde se lleva a efecto y se produce el contradictorio de juicio, siendo éste el escenario
donde se desarrolla la actividad probatoria, bien sea proposición o promoción de pruebas,
seguidas de su evacuación y aceptación u hospicio de la parte contra quien obre.
En segundo término se observa el mandato constitucional del derecho de acceder a
las pruebas, lo que fundamenta como un principio constitucional el principio de control de
la prueba, aunado a el derecho de disponer de tiempo y medios adecuados para ejercer su
defensa, lo que a todas luces consagra el derecho a la defensa, que en materia probatoria se
ve reflejado en la posibilidad cierta de poder hacer oposición a las pruebas, ya sea
impugnándolas o controlándolas según sea el caso en particular. Otra base normativa que
sustenta legalmente la investigación se encuentra referida a las disposiciones contenidas en
la LOPT, con especial referencia a las siguientes normas:
Artículo 11. Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley.
Al análisis de la norma transcrita, se evidencia que concierne a la presente
investigación en virtud de ser la misma, la que autoriza y permite el uso de normas y
disposiciones análogas, en virtud de la ausencia de ellas en esta ley, como las del CPC, a
DERECHOS RESERVADOS
24
objeto de lograr los fines fundamentales del proceso, que no es mas que, la consecución de
un juicio de valor que encuentra su determinación en la sentencia.
Otra de las disposiciones contenidas en la LOPT, que fundamentan legalmente a la
investigación es: Artículo 69. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los
hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones.
La norma señalada, es la que establece y conceptúa, la finalidad y objeto de los
medios de pruebas en el proceso laboral, define la utilidad de los mismos, indicando
claramente una triple finalidad; a saber, i) la de acreditar los hechos expuestos por las
partes, ya sea por el actor en su libelo de demanda o por el accionado en su litis
contestación. ii) producir certeza en el juez con el ejercicio de la actividad probatoria, en su
ofrecimiento o promoción, evacuación u oposición a las pruebas y iii) la obligación que
tiene el operador de justicia de fundamentar sus decisiones en las pruebas que le fueron
legal y oportunamente ofrecidas, correctamente evacuadas y que no fueron objeto de
oposición efectiva.
En la LOPT, en su artículo 70, se encuentra la norma que establece con claridad la
libertad probatoria en el procesal laboral venezolano, de forma clara y sencilla el legislador
permite la libertad de pruebas y a la vez indica cuales de ellas se encuentran expresamente
prohibidas para la materia laboral.
Artículo 70. Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina la presente Ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y otras leyes de la República; quedan excluidas las pruebas de posiciones juradas y de juramento decisorio. Las partes pueden también valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por
DERECHOS RESERVADOS
25
la ley y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán de la forma preceptuada en la presente Ley, en lo no previsto en ésta se aplicarán, por analogía, las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil o en su defecto, en la forma que señale el Juez del Trabajo.
Se encuentra en esta norma, como se indicó con anterioridad, el establecimiento de
la libertad probatoria, al indicar el legislador cuales son los medios admisibles en juicio y
señala: “Las partes pueden valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido
expresamente por la ley”, lo que da apertura a la búsqueda, uso y aplicación de medios de
pruebas libres. Excluyendo la aplicación de aquellos que se encuentren expresamente
prohibidos en la ley y excluye del elenco de pruebas para la materia laboral a las posiciones
juradas y el juramento decisorio.
Continúa el legislador con la redacción de la norma, indicando como requisito de
admisibilidad del medio de prueba libre la conducencia de los mismos, y establece la forma
de promoción y evacuación de estos medios de prueba, permitiendo el uso de la analogía y
si no se encontrare forma expresa establecida en la LOPT y en otras leyes de permitido uso
conforme a lo establecido en el articulo 11 LOPT da potestad al juez para que en caso de
ser necesario, por no conseguir norma expresa en el ordenamiento jurídico, señale los
mecanismos y procedimientos para la promoción y evacuación de los medios de pruebas
libres. También se encuentran otras normas que sustenta a la presente investigación en el
CPC, a saber:
Artículo 395. Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se
DERECHOS RESERVADOS
26
promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.
A la lectura de esta norma se observa que el legislador laboral copió casi
textualmente la misma para producir el articulo 70 de la LOPT, agregando la prohibición de
los medios de prueba de posiciones juradas y juramento decisorio y otorgando potestad al
juez para determinar y señalar las formas de promoción y evacuación de medios de pruebas
libres en caso de no haber señalamiento expreso en la leyes.
Pero es de vital importancia a la investigación señalar que al artículo 395 CPC,
deberá considerársele como la norma rectora y la que permite la libertad probatoria en los
procesos jurisdiccionales venezolanos. Otra de las bases normativas de la presente
investigación, se consigue en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de
Venezuela (LMDFE), la cual en su artículo 4 establece:
Artículo 4. Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil. La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.
Sistema de Categorías
Medios de Pruebas Libres
Son aquellos medios de pruebas que aunque no se encuentran regulados, ni
definidos en cuanto a su conceptualización y modos de promoción, evacuación u
oposición en la ley; están permitidos por mandato expreso de la mimas, a saber, por
el artículo 395 CPC y el artículo 70 LOPT.
DERECHOS RESERVADOS
27
La formulación, Promoción y Evacuación de las pruebas Libres
En virtud de no existir modos y formas precisos en el ordenamiento jurídico
aplicable a la promoción y evacuación de estos medios de pruebas, los mismos
serán promovidos y evacuados conforme al criterio de analogía, de encontrarse
alguna y en caso contrario, conforme a la forma que señale el juez.
Modos de Oposición a los medios de Pruebas Libres
En atención a que no existen modos y formas establecidos con precisión en el
ordenamiento jurídico vigente, aplicable a la oposición e impugnación de estos medios de
pruebas, la forma correcta para ello será observando los principios generales de la prueba y
aplicando las formas análogas, si estas fueron usadas para su promoción y evacuación. En
el cuadro que sigue, quedan claramente establecidas las referidas categorías: DERECHOS RESERVADOS
28
Cuadro Nº 1
Matriz de Análisis, según modelo de Finol (2002)
OBJETIVO GENERAL: Determinar la forma correcta de formulación, promoción evacuación y contradicción de los medios de pruebas libres conocidos como fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos, en el proceso laboral Venezolano.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
CATEGORÍAS SUB-CATEGORÍAS
UNIDAD DE ANÁLISIS
Examinar los medios probatorios conocidos como medios de prueba libres, específicamente fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos
Los medios de pruebas libres.
Medios de Prueba. Medios de Pruebas
Libres. Libertad Probatoria.
Textos Doctrinarios. Código de Procedimiento Civil. Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Determinar la forma correcta de promoción evacuación y oposición de los medios probatorios: fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos.
Las fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos como medios de Pruebas Libres. Promoción y evacuación a los medios de Pruebas Libres.
Las fotografías y videos como medios de pruebas libres. Grabaciones de voz y correos electrónicos como medios de pruebas libres.
Textos Doctrinarios. Código de Procedimiento Civil. Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de Venezuela
Describir las formas y modos de oposición e impugnación de las pruebas libres: fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos
Modos de oposición a los medios de pruebas libres: fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos
Oposición a los medios de pruebas libres. Fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos.
Código de Procedimiento Civil. Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Fuente: León (2009)
DERECHOS RESERVADOS
29
C A P I T U L O I I I
M A R C O M E T O D Ó L O G I C O
A objeto de dar cumplimiento y final logro, de los objetivos que se han planteado en
el presente trabajo de investigación, se emplearán técnicas e instrumentos para obtener
información con la intención de dirigir la investigación a Profesionales del Derecho y a los
operadores de justicia, en especial aquellos que tienen dentro de sus responsabilidades y en
su ámbito funcional el de sentenciar y en consecuencia la facultad de decisión en la
aplicación de la justicia. Se procederá a compilar, catalogar, evaluar y describir la
estructura y las formas correctas de proponer, formular, promocionar y evacuar los
medios de pruebas libres, con especial aplicación a las fotografías, videos grabaciones,
videos de voz, mensajes de textos, así como los correos electrónicos; lo cual se realizará a
través de los siguientes aspectos:
Tipo y Nivel de Investigación
Finol y Nava (1996 p. 52), definen la investigación bibliográfica o documental
como: Aquel tipo de investigación consistente en el manejo y procesamiento de materiales
bibliográficos, especialmente libros, folletos y otros de circulación periódica, en los cuales
la lectura constituye la base de sus análisis. Afirman las mencionadas autoras (1996 p. 73),
que en la investigación documental, la materia prima principal es el documento, y
continúan las autoras citadas definiendo a este tipo de investigación, la investigación
documental como: “Proceso sistemático de búsqueda, selección, lectura, registro,
DERECHOS RESERVADOS
30
organización, descripción, análisis, e interpretación de datos extraídos de fuentes
documentales existentes en torno a un problema, con el fin de encontrar respuestas a
interrogantes planteadas en cualquier área del conocimiento humano”.
Con fundamento en las definiciones anteriores, se verifica entonces que la presente
investigación es del tipo documental, ya que se recurrirá a la selección y posterior lectura
de forma analítica de doctrinas patrias, ubicadas esencialmente en material bibliográfico
tales como libros y revistas, siguiendo con la descripción y análisis del problema objeto de
la investigación con la finalidad de encontrar una respuesta adecuada al problema
planteado. En lo referente al nivel de la investigación Finol de Navarro y Nava de
Villalobos (1996 p. 62), señalan lo siguiente:
La descripción constituye una forma básica del pensar reflexivo, las características esenciales de la investigación descriptiva son la recogida y discusión de los datos, el análisis y la interpretación adecuada de los mismos que permitan una posterior elaboración, desarrollo y perfeccionamiento de principios generales, que a su vez orienten hacia el descubrimiento de nuevos datos de los hechos presentes.
En atención al concepto transcrito, la presente investigación debido a la naturaleza
del objetivo de la misma, posee un nivel descriptivo, toda vez que se encuentra orientada a
la recolección y análisis de datos, a objeto de que, partiendo de los mismos, lograr una
posterior obtención desarrollo y perfeccionamiento de los datos obtenidos con el fin último
de descubrir nuevos datos de los hechos existentes.
En otro orden de ideas, Witker (1995 p. 59), al hacer referencia al tipo de
investigación dogmática-jurídica señala lo siguiente: “Una investigación jurídica-
dogmática es aquella que concibe el problema desde una perspectiva estrictamente
DERECHOS RESERVADOS
31
formalista, descontando todo elemento fáctico o real que se relacione con la institución,
norma jurídica o estructura legal”. El presente trabajo de investigación, al adminicularlo
con el concepto de Witker, se debe concluir que es del tipo de investigación dogmática-
jurídica, puesto que en el mismo se analizaran leyes, jurisprudencias y doctrina nacional,
estudiando todos los elementos que se relacionen con estos.
Diseño de la Investigación
La presente investigación tiene un diseño de tipo bibliográfico, en este sentido como
lo recoge Hernández, Fernández y Baptista (2006 p. 158), donde definen el diseño de la
investigación como:
El plan o estrategia que se desarrolla para obtener la información que se requiere… si el diseño esta concebido cuidadosamente el producto final de un estudio (sus resultados) tendrá mayores posibilidades de éxitos para generar conocimiento. Puesto que no es lo mismo seleccionar un tipo de diseño que otro, cada uno tiene sus características propias.
Se afirma el tipo de la presente investigación ya que el plan o estrategia utilizado para
adquirir y conseguir la información tiene un diseño del tipo bibliográfico, en virtud de que
los datos empleados para obtener la información, son datos secundarios, ya que no
provienen directamente de una fuente, sino que han sido tomados de libros, tesis,
jurisprudencias, leyes, conferencias, artículos de revistas y material obtenido a través de
medios electrónicos, tales como material que circula por la red (Internet); que ya han sido
manejados por quienes los obtuvieron inicialmente; así lo expresa Sabino (1992 p. 89):
Cuando a diferencia de lo anterior los datos a emplear han sido ya recolectados en otras investigaciones y son conocidos mediante informes correspondientes, nos referimos a datos secundarios, porque han sido
DERECHOS RESERVADOS
32
obtenidos por otros y nos llegan elaborados y procesados de acuerdo con los fines de quienes inicialmente los obtuvieron y manipularon. Como estas informaciones proceden siempre de documentos escritos, pues esa es la forma uniforme en que se emiten los informes científicos, damos a estos diseños el nombre de bibliográficos.
Técnica de recolección de Datos
Una vez determinado el tipo y diseño de la investigación, resulta pertinente
establecer las técnicas utilizadas para la recolección de datos, según el criterio de Finol y
Nava (1996 p. 69).
Una parte imprescindible del proceso de investigación es la recolección de
información, entendida esta como la reunión de datos para el logro de un determinado objetivo. Su importancia es tal que, puede decirse sin temor a exagerar que no hay investigación sino hay recolección de datos, los cuales, una vez analizados y procesados, constituyen materia prima para la elaboración de las conclusiones.
En atención a la naturaleza del presente estudio, se usaron fundamentalmente para el
logro del objetivo general de la investigación, la observación documental en distintos tipos
de presentaciones, tales como: presentación resumida, resumen analítico y análisis críticos,
iniciándose la indagación con una lectura general de libros, folletos, revistas especializadas,
leyes, códigos, artículos, publicaciones, tesis, material bibliográfico obtenido mediante
Internet y/o cualquier otro medio impreso capaz de aportar y nutrir de información de
interés. Seguidamente se elaboro un examen de datos y conclusiones consideradas
importantes y sobresalientes del material consultado y finalmente se realizó un análisis
crítico de todo el material consultado a objeto de evaluar a través de una interpretación
lógica la contribución y aporte que los mismos hacen a la investigación.
DERECHOS RESERVADOS
33
Para manejar el material y los datos obtenidos de una manera adecuada,
sencilla y organizada se utilizó el sistema folder, el cual se basa en recopilar la
información en hojas sueltas que luego serán agregadas a una carpeta y/o sistema
computarizado, lo cual ciertamente permitió tener un perfecto control y orden de los datos y
material obtenidos.
Procedimiento
Para llevar a cabo la presente investigación, se dio el siguiente procedimiento:
1.- Se indago sobre la frecuencia en que en el foro laboral, se usaban los medios de
pruebas libres, en virtud de los avances tecnológicos del mundo de hoy, puesto que los
medios de pruebas tratados en la presente investigación son instrumentos de acceso casi
generalizado en la población venezolana y que por su masificación en el uso, se suponía
que serian de gran ayuda como medios de pruebas. Unido a esto, la indagación sobre
antecedentes y temas relacionados en investigaciones anteriores, para no caer en trabajos
repetidos y así realizar un trabajo original, en la medida de lo posible.
2.- Se propuso entonces el tema de investigación y en consecuencia se acordó el titulo
del mismo.
3.- Se dio inicio con la redacción completa del primero de los capítulos:
Fundamentación del planteamiento y formulación del tema a estudiar.
4.- Posteriormente se elaboró el segundo de los capítulos, el marco teórico, a objeto de
sustentar y ampliar los conocimientos y en consecuencia, se logro diseñar el marco
metodológico con el cual se trabajo y se consiguieron los resultados de esta investigación.
5.- Se recopilaron, clasificaron estudiaron y analizaron los documentos, haciendo usos
de tesis referidas en forma general al objeto de estudio de la presente investigación, además
DERECHOS RESERVADOS
34
de libros doctrinarios, leyes, códigos, sentencias, informes especializados y el uso de la red
(Internet).
6.- Se analizaron el cúmulo de datos obtenidos, para concluir con los resultados y así
obtener las premisas necesarias para lograr proponer, promocionar, evacuar, oponerse e
impugnar los medios probatorios libres que se estudiaron en la presente investigación.
Plan de Análisis de Datos
El análisis del primero de los objetivos específicos de la presente investigación
consiste en el examen de la categoría de los medios de pruebas libres, examen éste que pasa
necesariamente por la definición, análisis y conceptualización en el ámbito legal de los
medios de pruebas libres, atendiendo a su naturaleza jurídica, para lo cual se estudiaron
además de libros doctrinarios patrios, leyes tales como el CPC y la LOPT. Posteriormente
se hizo necesario a los fines de la determinación del objetivo, conocer la naturaleza propia
de los medios de pruebas libres propuestos en el objetivo, a saber, fotografías, videos,
grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos con el objeto de tener
conocimiento respecto a su uso como medio de pruebas libres.
Para el segundo de los objetivos específicos, fue necesario, el estudio de doctrinas,
leyes y jurisprudencias relacionadas con la formulación, promoción y evacuación de los
medios de pruebas en general, a objeto de adaptar esas formas estudiadas a los medios de
pruebas libres de los cuales trata la presente investigación. Con el fin de lograr la correcta
formulación, promoción y evacuación de los medios probatorios conocidos como
fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos.
DERECHOS RESERVADOS
35
Finalmente, para el tercero de los objetivos, se realizaron análisis jurisprudenciales y
doctrinarios a objetos de determinar las formas correctas, técnicamente hablando, de hacer
oposición a los medios de pruebas libres estudiados y analizados en la presente
investigación.
DERECHOS RESERVADOS
36
C A P I T U L O I V
R E S U L T A D O S
Al llegar a esta etapa de un trabajo de investigación, el sentimiento que
embarga al autor, es la certeza inequívoca que se esta ante la etapa de culminación del
mismo, es el momento de transcribir y volcar en el texto del trabajo de investigación, todos
los conocimientos y datos recopilados durante el proceso de preparación. Para Bavaresco
(1997 p. 54).
Llegar a esta parte crucial del proceso, ha tenido que recorrer un largo camino, horas incontables que se pierden en el tiempo, recursos no fáciles de recuperar, horas de paciencia y de malos ratos, horas de angustias y de alegría, estos son algunos de los indicadores de lo que significa realizar un eficiente trabajo de investigación.
Ciertamente, en esta etapa del proceso de investigación, se siente el camino
recorrido, se cuenta con el aprendizaje necesario que permite obtener la recompensa que se
busca, la cual no es más que la realización de un trabajo de investigación que se pueda
catalogar como eficiente. A continuación se describirán cada uno de los objetivos
analizados.
Los medios probatorios conocidos como medios de prueba libres
Medios de Prueba
En primer término, Dellepiane (1997), expresa que la primera dificultad que se
presenta al estudiar la prueba, nace de las diversas acepciones que tiene el vocablo en el
DERECHOS RESERVADOS
37
derecho procesal. Es así, que se usa en el sentido de medio de prueba para identificar y
conceptualizar los distintos elementos de juicio producidos por las partes, ya sea en el
escrito libelar o en la litis contestación, con el propósito y finalidad de establecer sus
hechos y alegatos en el proceso.
Además, se debe entender la prueba, como la acción de probar, de hacer la prueba,
al decir, a las partes incumbe las pruebas de los hechos por ellas afirmados, con lo que se
concluye preceptuando que, son las partes quienes deben suministrar los elementos de
juicios o producir los medios indispensables para determinar las bases y fundamentos de la
exactitud de los hechos que alegaron, bien sea en la demanda o en la contestación, sin cuya
demostración como consecuencia traerá la posible perdida de la litis.
Igualmente, con el vocablo prueba, se designa también el fenómeno psicológico,
el estado de espíritu producido en el juez por los elementos de juicios antes mencionados,
es decir la convicción, la certeza acerca de la existencia de ciertos hechos sobre los cuales
de forma motivada, so pena de anulabilidad de la misma, ha de recaer su decisión o
sentencia.
Tapia (1980), expresa que no existe en el ordenamiento jurídico, alguna norma de la
que pueda deducirse un concepto integral de los medios de prueba, sino que en
disposiciones casi independientes se establece distintos medios de pruebas y se determinan
las condiciones y requisitos de validez para que cada uno de ellos haga prueba. Este
desorden, a criterio del autor citado no es objetable, al menos desde el punto de vista
práctico, al considerar que todas estas reglamentaciones recogen todas las normas
DERECHOS RESERVADOS
38
deducidas por la doctrina, tales como las condiciones en que debe usarse cada prueba, el
modo como actúan, los requisitos de procedencia y valides de las mismas y el
procedimiento y manera de apreciar y valorar por parte del juez cada una de ellas.
Ahora bien, si bien es cierto que antes de la aparición de la LOPT, el concepto y
apreciación esgrimido por Pierre Tapia, cobraba y tenia plena validez además de certeza, no
es menos cierto que con la puesta en vigencia de la LOPT el legislador en materia laboral,
se acerca con bastante precisión a una definición precisa y atinada, con una nueva e
interesante redacción del objeto y fin de los medios probatorios en el proceso laboral,
cuando en el articulo 69 LOPT define una triada de objetivos de la actividad probatoria
esto es, que los mismos son para: i) acreditar los hechos alegados, ii) convencer al juez
sobre la existencia de esos hechos y a partir de esa convicción, iii) servir de fundamento
al sentenciador para aplicar la norma cuyo supuesto normativo subsume a tales hechos
comprobados.
Con esta clara enunciación de objetivos, se brindan al juez y las partes, específicos
criterios para el manejo de la incorporación de los medios probatorios al juicio y la
importancia de su adecuada manipulación en el proceso, en efecto, como sostiene el
versado profesor Henríquez (2003 p. 212), a partir del primero, se colige la inadmisibilidad
de las pruebas por impertinencia, en tanto que si las promovidas no tienen relación con los
hechos relevantes alegados y que son objeto de la litis, son del todo inútiles en ese proceso,
y así debe declarárselo desechándolas del mismo.
Conforme al segundo, según lo anota el citado profesor, se deduce la también
inadmisibilidad por la inidoneidad o no conducencia del medio probatorio, esto es, que por
DERECHOS RESERVADOS
39
naturaleza propia, los mismos carecen de la aptitud para producir en el juez una valoración
positiva y el establecimiento de uno o mas hechos de los discutidos en ese proceso. Debe
entenderse por tal conductibilidad de las pruebas, el sentido de disponibilidad del medio
acreditatorio, que no solo su aptitud o fuerza de convicción en cuanto tal , de manera que,
por ejemplo, si bien es cierto que los medios instrumentales serian los mas seguros para
demostrar los hechos, no siempre serán los mas conducentes en tanto su disponibilidad en
materia laboral será mas notable, no siempre serán disponibles para las partes, en tal sentido
la testimonial será mas conducente en materia laboral, si bien no la exclusiva.
Finalmente, conforme al tercer elemento en efecto, con los medios probatorios el
juez debe fundar su convicción y fundamentar el fallo expresamente, por ello el juez queda
sujeto a la necesaria valoración de cuantas pruebas cursen en autos, conforme a lo dispuesto
en el articulo 509 CPC, las cuales deben ser apreciadas conforme al principio de la sana
critica establecido en el articulo 10 LOPT y es quizás este último aspecto el mas delicado e
importante del medio probatorio, pues si no se lo aprecia lógicamente, exponiendo
razonadamente en el fallo los criterios usados para su valoración y el valor de
convencimiento producido, se irrumpe contra la regularidad del fallo, y el mismo carecerá
de valor decisivo ante la ciudadanía y las mismas partes, al no quedar debidamente
justificada la subsunción de los hechos controvertidos en las premisas de las normas
jurídicas dispuestas a aplicar.
Siguiendo el mismo orden de ideas, Liebman (1980 p. 274) indica que las pruebas
son “los medios que sirven para dar el conocimiento de un hecho y por eso para
proporcionar la demostración y para formar la convicción de la verdad del hecho mismo”.
DERECHOS RESERVADOS
40
Ahora bien si la justicia es la finalidad última de la jurisdicción, la prueba necesariamente
se convierte en un instrumento esencial de ella, en virtud de que no es aceptable la justicia
mas que la fundada sobre la verdad de los hechos a los cuales se refiere.
En el proceso, cuando las partes proponen al juez sus demandas y alegatos de
defensas, estos siempre consisten en afirmar hechos y deducir de ellos consecuencias
jurídicas, pero el juez nada sabe de la verdad o falsedad de los alegatos y defensas
propuestos por las partes. Por ello en opinión del connotado jurista Chiovenda, citado por
Liebman, el juez deberá proceder a la verificación de la exactitud de las afirmaciones
dirigidas a el como parte necesaria e intrínseca de la decisión de la causa y las pruebas son
los medios para realizar esa verificación.
La percepción y valoración de las pruebas es lo que le permite al juez, formular un
juicio de carácter histórico, dirigido a reconstruir con la mayor seguridad y exactitud
posible los eventos pasados que constituyen el hecho específico real de la causa. Entonces
expresa Calamandrei citado por Liebman, por grande que pueda ser el escrúpulo puesto en
la investigación de la verdad y por copioso y relevante que pueda ser el material probatorio
disponible, el resultado al que debe llegar el juez conservara siempre un valor
esencialmente relativo, es decir, de la certeza meramente psicológica, no ya de la certeza
lógica y por tanto ha de tratarse siempre de un juicio de probabilidad aunque sea con una
carga muy elevada de verosimilidad, lo cual le es propio y común a todos los juicios
históricos.
Por su parte Devis (1994 p. 189) explica que los medios de pruebas pueden y deber
ser considerados desde dos puntos de vistas. De acuerdo con el primero se entenderá como
DERECHOS RESERVADOS
41
medio de prueba, “la actividad del juez o de otras personas”, que suministra al primero, el
conocimiento de los hechos del proceso, es decir de la confesión de la parte, la declaración
del testigo, el dictamen del perito, la inspección o la percepción del juez, la narración
contenida en el documento, la percepción o inducción en la prueba de indicios. Desde el
segundo punto de vista, se entiende como medios de pruebas “los instrumentos y órganos
que suministran al juez el conocimiento” Devis (1994 p. 189), a saber: el testigo, el perito,
la parte confesante, el documento y el experto.
De igual forma Carnelutti, citado por Devis (1994), anota que el segundo de los
conceptos propuestos es el correcto, por que comprende la manera como se verifica la
adquisición procesal de la prueba y se lleva al juez el conocimiento de los hechos que
prueban. El medio suministra los hechos fuentes de las pruebas y por tanto el hecho a
probar no se deduce de aquél sino de éstos, por ejemplo, si se trata de probar un contrato,
y se presentan y producen como medios de pruebas, testimonios, confesión y documentos,
aquel, el contrato, no se deducirá propiamente de estos medios sino de los hechos narrados
en ellos.
Es frecuente en el lenguaje jurídico, de los legisladores, jueces y autores, la
denominación de medios de pruebas tanto a los medios como a las fuentes, así cuando se
dice que un hecho es prueba de otro, se esta contemplado la fuente, y cuando se expresa que
la confesión o el documento publico son pruebas de cierto hecho, se hace referencia a los
medios.
En este orden de ideas, Tabarez (2007 p.1077), al referirse a los medios de pruebas
establecidos en la LOPT, señala lo siguiente. “Antes de analizar cada uno de los medios de
DERECHOS RESERVADOS
42
pruebas previstos en la ley, debemos comenzar expresando que el legislador
lamentablemente en el articulo 69 de la LOPT, confunde los conceptos de pruebas y
medios de pruebas”.
Ciertamente de una lectura y análisis del aludido artículo, se observa claramente que
el legislador patrio confunde lo que son pruebas con medios de pruebas, en virtud que la
definición dada por el legislador obedece más a lo que insignes tratadistas de la materia han
denominado con verdadero acierto como pruebas, esto es razones o argumentos que son
llevados al proceso con la tendencia o intención de demostrar la existencia de hechos que
resulten controvertidos en la litis, en otras palabras, la verdad o falsedad de las afirmaciones
de las partes en el proceso. Por lo que por medios de pruebas se entiende que son los
instrumentos o vehículos a través de los cuales se llevan al proceso las razones,
argumentos, alegatos, la verdad o falsedad de las afirmaciones esgrimidas por las partes en
el proceso.
En este aspecto Devis (1994), sostiene y afirma que no debe confundirse la fuente
de la prueba con el medio mediante el cual la misma se manifiesta. Esta ultima noción,
comprende los modos aceptados en cada ley procesal como vehículos de las pruebas, verbi
gratia, el documento, la inspección por el juez, el dictamen de peritos, por que gracias a
estos y a través de estos es que el juez llegara a conocer el hecho fuente y de ahí deducirá el
hecho a probar, así sea de forma directa o inmediata ya que el hecho fuente puede constituir
el mismo hecho que se quiere probar.
Indagando en la esfera de las fuentes probatorias, Santana (1983), considera
necesario precisar que todo acontecimiento deja rastros y huellas; hay numerosos
DERECHOS RESERVADOS
43
elementos, personas o procesos de razonamientos que permiten recoger y recopilar esos
rastros a objeto de que éstos sirvan para reconstruir partes o la totalidad del acontecimiento,
es allí cuando se está frente a la esfera de las fuentes probatorias.
Todo es fuente de algo, demuestra algo, pero para que ese algo pueda ser
incorporado al proceso, con la intención de que el mismo se use como prueba, que sea
valorado como tal por el juez y someterlo a la consideración y control de la contraparte,
para que sirva en la reconstrucción del hecho histórico, resulta necesario e imprescindible
manejar y conocer el medio probatorio. La prueba deberá poseer y estar revestida de
características y requisitos de procedencia que la hagan validas, tales como, su idoneidad,
es decir, debe poseer características y cualidades de probar lo que se procura con la misma,
esta característica y requisito de idoneidad apunta al cumplimiento de admisibilidad de la
prueba, en lo referente a la pertinencia de la misma, es decir, la relación que debe guardar la
prueba con los hechos que resultaron controvertidos y en consecuencia serán aquellos
hechos susceptible de prueba.
Otras de las condiciones o características que determinaran su admisibilidad en el
proceso, es que la prueba pueda ser controlada tanto por el juez como por la contraparte,
condición ésta de rango y carácter constitucional conforme a lo establecido en el articulo 49
numeral primero de la carta magna, lo que constituye parte del derecho a la defensa y del
debido proceso, por lo que esta característica de la prueba es de obligatorio cumplimiento
para todas aquellas pruebas que se pretendan llevar al procedimiento.
En el mismo orden de ideas, la prueba deberá resultar legal, so pena de ser declarada
su ilegalidad por lo que consecuencialmente la misma será desechada del proceso. El
DERECHOS RESERVADOS
44
legislador patrio, tanto en el CPC, en su artículo 398 como en la LOPT en su artículo 75,
indica claramente, sin lugar a interpretaciones ambiguas, que los jueces deberán admitir las
pruebas que les resulten legales y procedentes “desechando las que aparezcan
manifiestamente ilegales o impertinentes”. Entonces la actividad probatoria, y con ello, los
medios de pruebas y las pruebas, es el conjunto de actividades desplegadas por las partes
con el objeto de llevar las mismas al proceso con la finalidad de fundamentar sus alegatos y
defensas de modo tal que el juez las pueda usar en la decisión motivada de la causa.
En este orden de ideas, Vishinski (1980) expresa, que todo el proceso se reduce al
arte de utilizar las pruebas, ya que la autenticidad y veracidad del hecho pasado, del hecho
histórico, se establece por medio del estudio y análisis minucioso de las pruebas. Todo el
proceso se ve reducido a los métodos de reunión y exploración de las pruebas, con el
objeto y propósito de reproducir ante el juez, en su oportunidad procesal, el hecho con la
mayor fidelidad y grado de certeza posible. De igual forma, el jurista Simpson, citado por
Montoya (1997 p. 77), acota que “El factor decisivo del proceso radica en la prueba. Lograr
que lo ocurrido, lo perdido en el tiempo pasado, vuelva a presentarse con todos sus
significativos detalles ante el tribunal es realmente decisorio”.
En este sentido Rengel (1995), considera que por la estructura misma del orden
jurídico en general, y de la norma legal en particular, la génesis de los derechos depende de
la realización de acontecimientos concretos llamados hechos, a los cuales la ley les atribuye
una consecuencia jurídica. En esencia, la tutela efectiva de los derechos, labor esta
encomendada al juez mediante el acto jurisdiccional, solo podrá realizarse de manera cierta,
cuando este pueda establecer la debida correspondencia del hecho o acontecimiento
DERECHOS RESERVADOS
45
producido en la realidad con la norma jurídica que le atribuye en abstracto la trascendencia
de un efecto jurídico, ya sea constitutivo, modificativo o extintivo del mismo.
Ahora bien, como el proceso que supone el dirimir la controversia surgida entre las
partes, necesariamente se produce a posteriori de la realización de los hechos y
acontecimientos que hacen nacer y fundan los derechos, surge de allí la necesidad de la
prueba, la cual como ya se ha dicho, tiene como finalidad y esta destinada a convencer al
juez de la existencia o inexistencia del hecho histórico acontecido y de su modo de ser, por
lo que la prueba, en este sentido, no es mas que un medio destinado a un fin. Es por ésto
que Rengel (1995), se acerca a una definición del medio de prueba, colocándolo en una
posición finalista y fundamental al mismo tiempo, en tanto y en cuanto, tiende a establecer
y formar la convicción del juez y al mismo tiempo es el instrumento que permite la
demostración del hecho a probarse.
De allí que Bentham, citado por Rengel (1995), concibe en toda prueba al menos
dos hechos distintos, uno al cual se puede denominar como hecho principal que se
constituye en aquel cuya existencia o inexistencia se trata de probar; y otro al cual se le
denomina hecho probatorio, que es aquel que se emplea con el objeto de demostrar la
afirmación o negación del hecho principal, lo que en definitiva discurre y concluye con lo
que la doctrina moderna distingue cuando se refiere a fuente de prueba y medio de prueba.
Medios de Pruebas Libres
La doctrina admite en general que en toda enumeración se contiene todos los
medios de pruebas, porque los demás que suelen indicar y mencionar los tratadistas están
DERECHOS RESERVADOS
46
comprendidos en aquellos y son como refiere Sentís Melendo citado por Rengel Rengel
(1995 p 334) “De una manera general el problemas de las fuentes y los medios, en cuanto a
su incorporación a un proceso, ha de resolverse buscando el medio para que cualquier
fuente de prueba logre esa incorporación”.
Al parecer, la consagración e inclusión de los medios de pruebas libres y el
principio de libertad probatoria en los diversos textos normativos y legislaciones resultaría
suficiente para lograr la disipación de cualquier tipo de duda y discrepancia que a este
respecto surgen en la doctrina y jurisprudencias modernas en torno a la admisión y
sustanciación de ciertos medios de pruebas, aun en aquellos sistemas jurídicos que como el
Venezolano ha acogido el sistema de numerus apertus de los medios de pruebas.
Sin embargo resulta necesario e importante estudiar, las características propias del
sistema de libertad de los medios de pruebas atendiendo y considerando el estrecho vinculo
que une la prueba a la acción y a la defensa, los cuales son derechos inviolables y de rango
constitucional, hasta el punto que una limitación indebida de la prueba haría inútil la
previsión constitucional.
A este respecto señalan autores como Vigoriti y Ricci citados por Rengel (1995) que
en materias de pruebas se considera pacifico en jurisprudencias de países con
constituciones escritas, que no podría considerarse justo el proceso en el cual por cualquier
razón o circunstancia y de cualquier modo, las partes se encuentren impedidas o privadas
por el legislador de la posibilidad de probar los hechos en que fundamenten su pretensión.
De lo anteriormente expuesto, se desprende claramente, que las violaciones
constitucionales en materia de garantía de la defensa, pueden producirse y verificarse,
DERECHOS RESERVADOS
47
cunado una norma ordinaria limite injustamente la defensa procesal de un derecho o que de
alguna forma haga imposible o muy restringido el contradicho, pero no cuando rompe
definitivamente el nuemrus clausus y admite en forma amplia y abierta el sistema de liberta
de prueba o libertad probatoria y en consecuencia instaura y consagra el sistema de
numerus apertus de los medios de pruebas.
En la interpretación de la libertad de los medios de pruebas, consagrada en los
sistemas modernos debe destacarse que se excluye toda tendencia restrictiva de la
admisibilidad de los medios de pruebas escogidos por las partes, salvo que la ley los
prohíba de manera expresa o en su defecto resulten manifiestamente inconducentes, pues el
nuevo sistema resulta incompatible con una concepción limitativa de los medios de
pruebas.
Rengel (1995), propone y señala que del artículo 395 CPC, se deducen las
características propias del sistema acogido: “Los medios de pruebas libres funcionan
concurrentemente con los medios de pruebas legales, sin que puedan considerarse aquellos
como subsidiarios y supletorios de estos”. Ciertamente, en ninguna parte de la redacción de
la norma aludida, puede encontrase la intención de establecerse algún tipo de relación
subsidiaria o supletoria entre ellos.
Al contrario, el adverbio también, utilizado por el legislador, en el primer aparte del
artículo, para establecer la relación de los medios no previstos con aquellos legales, tiene
sin lugar a dudas el significado de establecer la igualdad entre todos los medos probatorios
y de permitir a la partes la elección de utilizar un medio innominado o libre en concurrencia
o no, con aquellos expresamente determinados o señalados en el CC o en el CPC y en otras
leyes de la Republica, tal como lo refiere la primera parte de la norma antes citada.
DERECHOS RESERVADOS
48
En otras palabras, los medios legales, no excluyen a los no previstos en la
ley o los llamados medios de pruebas libres, en el sentido de que estos últimos solo puedan
ser aportados por las partes a falta de un medio legal que permita o sea conducente a la
prueba del hecho o los hechos controvertidos, sino que concurran electivamente con
aquellos.
En el procedimiento venezolano, especialmente en la materia objeto de éste trabajo
de investigación, vale decir, el procedimiento laboral, en lo que se refiere a la libertad de
pruebas, conforme a lo establecido en el articulo 70 de la LOPT la ley permite a las partes
la elección de medios innominados o medios de pruebas libres de forma concurrente con
los medios de pruebas legales o expresamente determinados por la ley, sin que por ello sea
susceptible de producirse contradicciones, sino por el contrario, el avance que supone la
disponibilidad de los medios probatorios, hace a la justicia mas cónsona y conteste con las
condiciones de las técnicas y avances tecnológicos actuales, los cuales como ya se ha
indicado a lo largo del presente trabajo, se encuentran presentes y a la mano del ciudadano
común.
Principio de Libertad Probatoria
En concordancia con las anteriores determinaciones, es importante estudiar y
conceptualizar el principio doctrinario de Libertad Probatoria, a objeto de un mejor
entendimiento de lo que comprende el mencionado principio. Principio de Libertad de
Prueba. Este principio tiene dos acepciones:
1.- La libertad de medios de prueba tal y como lo señalan el Art. 70 LOPT y el 395
CPC, las partes pueden valerse de cualquier medio de prueba conducente a la demostración
DERECHOS RESERVADOS
49
de los hechos controvertidos, exceptuando aquellos medios que están expresamente
prohibidos por la ley; y
2.- La libertad de apreciación de la prueba que también esta consagrada en el Art. 10
de la LOPT, según la cual el juez apreciara las pruebas del proceso según las reglas de la
sana critica. La libertad de apreciación de la prueba tiene su antecedente en el
procedimiento venezolano, en el articulo 507 del CPC que lo consagra respecto de aquellas
pruebas que no tengan regla de valoración expresa, creándose de esta manera en el
procedimiento ordinario un sistema mixto, donde coexisten pruebas tarifadas y pruebas que
no tiene regla de valoración en el CC u otras leyes.
Se ha hecho una clasificación de los medios de prueba en "legales" y Libres, a pesar
de que en la realidad todos son legales. Se entenderá como legales, aquellos que están
expresamente previstos en las leyes, y ello trae como consecuencia fundamental el hecho
que su capacidad conductiva de hechos al proceso, es indiscutible. En contraposición a
ellos, surge la noción de medios de pruebas libres, que se caracteriza por no estar
contemplados expresamente en alguna ley, y que sin embargo, son utilizados para llevar
hechos al proceso, y ello lo permite el CPC en su artículo 395 y la LOPT, en su articulo 70.
En efecto, estos preceptos legales, permite a las partes en juicio, valerse y proponer
cualquier medio de prueba que considere conducente a la demostración de sus pretensiones,
siempre que no esté expresamente prohibido por la ley. Apunta Cabrera (1989 p. 121),
El último grupo de medios de pruebas está formado por todos aquellos instrumentos capaces de trasladar hechos al proceso y que no están contemplados en ninguna ley, a ellos se refiere el principio de libertad de medios de pruebas, o de libertad de prueba, como también se llama.
DERECHOS RESERVADOS
50
Encuentra su fundamento jurídico esta afirmación del citado autor en el los artículos
395 de CPC y 70 de la LOPT, en virtud de que los mencionados preceptos legales señalan
textualmente: “Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no
prohibido expresamente por la ley”. Ahora bien, esta libertad probatoria o libertad de
medios de prueba, no podrá entenderse en ningún caso como la posibilidad de creación de
medios de pruebas que resulten ser una mixtura de los denominados medios de pruebas
legales y medios de pruebas libres, las partes no se encuentran autorizadas a la creación de
tipos híbridos de pruebas.
El espíritu y propósito del legislador, al introducir en los textos legales mencionados
y citados la libertad probatoria se encuentra necesariamente referida a la posibilidad cierta
de que las partes puedan valerse de cualquier otro medio de prueba que consideren,
pertinente, prudente, idóneo y necesario a objeto de que las mismas puedan aporta la
verificación en el contradictorio del juicio de sus afirmaciones y alegatos de defensas,
según sea el caso, pero aunque como ya se ha dicho, estos medios de pruebas no se
encuentran expresamente regulados por la ley, en lo que respecta a su ofrecimiento,
promoción y evacuación, ni tampoco a lo que respecta a su enunciación taxativa, esto no
significa que se crea tacita y legalmente un desorden en el proceso, en virtud de que como
se tratara mas adelante, estos medios de pruebas necesariamente tendrán que encontrar
para su sustanciación formas análogas a las legales o en su defecto deberán ser creadas por
el árbitro judicial.
Siguiendo este orden de ideas, se tiene pues, que el objeto de estudio de
investigación del presente trabajo se encuentra referido a los medios de pruebas libres en
DERECHOS RESERVADOS
51
especial a las pruebas conocidas como: fotografías, videos, grabaciones de vos, mensajes
de textos y correos electrónicos. Carentes todas ellas de mención expresa en el
ordenamiento jurídico, de disposiciones expresas para su sustanciación y tramitación, lo
que las distinguen como medios de la mayoría de las pruebas conocidas como legales,
situación que no las convierte perse en pruebas ilegales, sino que lo correcto seria
denominarlas como pruebas no tradicionales. A este respecto Cabrera (1989 p. 135), realiza
la siguiente acotación:
La prueba libre es admisible, siempre que no vulnere la esencia de las pruebas legales, que no persiga por medio de las formas de las tradicionales, concluir un hecho distinto al que estas podrían traer al proceso, que no pretenda transformar las legales, proponiendo un medio legal con tales variaciones que contradiga las regulaciones que la rigen, sino que busque incorporar un hecho al proceso, utilizando un medio no previsto en la ley o simplemente enunciado en ella. Que pueda ser individualizado. En virtud de las consideraciones expuestas anteriormente se tiene entonces, que el
ordenamiento jurídico venezolano, acoge el sistema de libertad de pruebas, conforme al
principio de libertad probatoria, pero se deben observar una serie de requisitos y reglas a
objeto de que esta libertad probatoria pueda ser efectivamente utilizada por las partes, es
decir, existen en los textos legales, vale decir, CPC, CC y LOPT, entre otros, normas
aunque no expresas, si de obligatorio acatamiento para que los sujetos procesales hagan un
uso debido y correcto de esta libertad probatoria, sin desvirtuar el orden procesal
establecido.
Las Fotografías y Videos como medios de pruebas libres
Al introducir los tipos de pruebas que se trataran a continuación, resulta importante
además de interesante el acotar que, por un lado las cámaras portátiles dejaron de ser
DERECHOS RESERVADOS
52
exclusivas para labores de inteligencia civil o militar y pasaron a ser del uso del ciudadano
común, pudiendo captar a través de estos equipos diversos hechos jurídicos; mientras que
por el otro, las pruebas de vídeo están ya en la legislación venezolana, conforme a lo
establecido en el articulo 502 del CPC y con el apoyo de experticias se podrá hacer uso de
las mismas.
Aunado lo anterior al hecho, de que los avances tecnológicos en la época actual,
hacen que el ciudadano común, tenga a su alcance y use de manera casi generalizada,
diversos tipos de equipos electrónicos capaces de realizar fotografías de manera instantánea
sin necesidad de preparación previa para ello, como es el caso de los teléfonos celulares los
cuales en su mayoría están equipados con cámaras de fotografía, grabadores de voz y de
video, además de que el uso de Internet es extremadamente generalizado en las relaciones
humanas del momento, por lo que se verifica en la realidad que el común de la población
tiene acceso de forma casi diaria a la red y posee cuentas de correo electrónico personales,
sin dejar de señalar que en las empresas de hoy en día el uso del correo electrónico se hace
de forma rutinaria y en algunos casos indispensables para la transmisión de ordenes de todo
tipo.
A partir de la reforma del CPC de 1987, la legislación venezolana dio entrada a todo
tipo de tecnología audiovisual como medio probatorio. El artículo 503 del CPC prevé la
comprobación de hechos a través de la reproducción cinematográfica. Las imágenes,
filmaciones y grabaciones de sonido son documentos desde del punto de vista jurídico,
pero para que tengan validez como plena prueba en los juicios deben cumplir con los
requisitos de legalidad, autenticidad y fidelidad.
DERECHOS RESERVADOS
53
Igualmente estos medios audiovisuales podrán ser considerados documentos públicos
administrativos cuando sean obtenidos por órganos públicos en funciones de supervisión,
como puede ser el caso de las grabaciones realizadas a las transmisiones de canales de
televisión o estaciones de radio con el fin de monitorear el espectro radioeléctrico, o bien
para controlar el cumplimiento o infracción de normas de telecomunicaciones.
En los casos no previstos en la ley podrán ser promovidos como prueba libre
diversos tipos de grabaciones, siempre que no violen normas vigentes, como las previstas
en Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, publicada en Gaceta
Oficial 34.863 del 16 de diciembre de 1991, que impide la admisión de grabaciones
telefónicas no autorizadas como prueba.
En cuanto al derecho a la privacidad y la posibilidad de presentar videos como
pruebas libres en juicio, las grabaciones o filmaciones pueden ser medios fundamentales de
prueba en casos de acoso, hostigamiento, maltrato físico y psicológico contra los
trabajadores. Incluso, los videos de seguridad tomados a terceros transeúntes, en principio,
no pueden ser objetados por temas de privacidad.
Adicionalmente, la fecha de las grabaciones, la integridad de las mismas, los
análisis de edición y de producción deberán ser objeto de prueba para controlar
procesalmente los casos de montajes o ediciones maliciosas, todo ello en virtud del derecho
de la contraparte a quien se le oponga este tipo de prueba de ejercer efectivamente el
control de la prueba.
Por otra parte, en lo referente a los hechos jurídicos grabados y los datos que deben
aportarse, lo cierto es que la interpretación de estos hechos puede ser objeto de distintos
DERECHOS RESERVADOS
54
tipos de experticias, que van más allá de su autenticidad y su integridad. En este sentido,
pueden promoverse sobre éstas análisis físicos, evaluación de características y estado de
objetos o personas, movimiento y velocidad, así como obtener otras informaciones que
pueden ayudar a establecer datos sobre los hechos registrados que resulten útiles a la
decisión del juez.
En definitiva, los sistemas de seguridad actual, los equipos de telefonía móvil e
Internet, los equipos de fotografías y videos digitales están apuntando hacia la denominada
convergencia tecnológica en la que los videos, fotografías, mensajes de textos y
grabaciones de voz tienen un papel protagónico. Ahora bien, a objeto de continuar en la
presente investigación con lo referente a los mensajes de datos, también conocidos como
documentos electrónicos, conviene determinar la naturaleza jurídica de los mismos.
Tradicionalmente, el concepto de documento se ha venido identificando como “escrito”, es
decir según como lo conceptúa Carroca, (1998 p. 294),
Objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje”. Sin embargo, continua el autor citado acogiéndose a la definición amplia del documento, como “cosas muebles aptas para la incorporación de señales expresivas de un determinado significado
Se debe concluir que los registros o soportes electrónicos constituyen verdaderos
documentos pues, en ellos se recogen expresiones del pensamiento humano o de un hecho,
incorporándolos a su contenido, que es lo que los hace capaces de acreditar la realidad de
determinados hechos. En el caso de la relaciones laborales modernas, a través de la
utilización de un equipo electrónico, bien sea computador o equipo de telefonía móvil, el
sujeto jurídico exterioriza su voluntad, bien en orden a ofrecer sus servicio particulares con
DERECHOS RESERVADOS
55
la consecuente aceptación del mismo o manifestar su aceptación de una oferta de empleo, lo
que constituirá un contrato de trabajo.
También podría contener el manifiesto de una orden de trabajo determinada como un
traslado de sitio de trabajo, o aumento en la remuneración o sueldo, la manifestación de
una renuncia, un despido o simplemente expresar cualquier mensaje con relevancia jurídica
y en el momento en que se trasmite el impulso a la máquina que memoriza el mensaje, la
forma de la declaración o del hecho jurídico coincide con la información memorizada de la
máquina electrónica, la cual funge de documentación y el documento se identifica con la
memoria.
Como bien lo expresan reconocidos autores del derecho probatorio italiano, como
Verde y Borruso citados por Rengel Rengel, (1997 p. 236) “registrar datos en una memoria
magnética significa escribir”. De allí que se puede afirmar que el mensaje de datos puede
contener información escrita pero, a diferencia de la escritura tradicional, su contenido no
puede ser leído por el hombre sin el auxilio del computador, que fungiría de decodificador.
Ahora bien, atendiendo al contenido de los mensajes de datos, es innegable su carácter
documental. El soporte electrónico es portador de manifestaciones de la voz o del
pensamiento humano y, por ende, tiene vocación probatoria. Por ello se comparte
plenamente la opinión de Sanchis (1999 p.83) quien afirma que:
Actualmente, el concepto de documento no puede reservarse ni ceñirse exclusivamente al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana escrita, desde el momento nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento. (…). Las innovaciones tecnológicas pueden y deben incorporarse al acervo jurídico en la medida en que son una realidad social que el derecho no puede desconocer.
DERECHOS RESERVADOS
56
No existe un ejemplo más perfecto del carácter documental de los mensajes de datos,
que el señalado por Borruso citado por Rengel (1997), para quien es necesario convencerse
de que se puede escribir también registrando datos en una memoria magnética: el flujo de
los electrones es la nueva tinta de la cual es posible servirse; las memorias eléctricas o
electrónicas (cualesquiera que sean los soportes de que estén constituidas) son el nuevo
papel; los bits (en la combinación necesaria para representar caracteres alfanuméricos) son
el nuevo alfabeto.
Grabaciones de voz, Mensajes de textos y Correos Electrónicos como medios de
pruebas libres
Al amparo de lo expuesto y con apego a la concepción amplia de “documento”, no
hay lugar a dudas en afirmar que los mensajes de datos, entendidos estos en un sentido
amplio el cual recoge a los mensajes de textos, grabaciones de voz y correos electrónicos,
si bien no constituyen una escritura, en el sentido tradicional de tinta sobre papel, sin
embargo, son una forma desmaterializada, a través de la cual se incorporan determinadas
expresiones del pensamiento humano y que pueden servir para acreditar la realidad de
determinados hechos, por lo que cierta y necesariamente pueden ser llevados al proceso a
objeto de que sirvan como prueba de esos hechos que se pretenden acreditar.
Con relación a las pruebas contenidas en grabaciones de voz, se tiene que, las
transmisiones de voz de celulares son análogas a las trasmisiones telefónicas vía cable y se
sabe que no pueden grabarse y utilizarse como prueba por ser ilícitas las grabaciones de
comunicaciones entre terceros, conforme a lo establecido en la Ley sobre Protección a la
Privacidad de las Comunicaciones (1991).
DERECHOS RESERVADOS
57
Pero no es ilícito que los suscriptores de los celulares graben sus propias
conversaciones con terceras personas, por lo que las nuevas funciones de grabación de voz
de muchos celulares o los mensajes guardados en una casilla de correo de voz podrían ser
utilizadas como pruebas libres en juicio. Conforme a la tecnología actual todo el sistema de
telefonía celular tiende a ser digitalizados por los que es aplicable la validez de la evidencia
digital que se encuentre en estos sistemas, según lo establece la LMDFE.
Las grabaciones magnetofónicas como medios de pruebas consisten en el
registro de sonidos a través de un magnetófono o grabadora, en la cual se insertan
reproducciones de voces totalmente fieles a la realidad en una situación jurídica especial,
que en un momento determinado pueden llegar a ser pruebas de algún hecho controvertido
en juicio.
Siendo esta una forma de prueba moderna, que aunados a otros medios
contemporáneos de pruebas que ciertamente no están taxativamente establecidos y
regulados en la legislación, han surgido con la evolución del mundo moderno, donde se ha
llegado a la necesidad de hacerlas presente de acuerdo a la importancia que de ellas se
derivan dentro del derecho probatorio. Ahora bien, dentro de la legislación venezolana, se
recogen algunas manifestaciones del uso de las grabaciones magnetofonías o grabaciones
de voz, como lo señala esta investigación, y de allí se extrae y recoge la naturaleza jurídica
y la fundamentación de las mismas; a saber: El artículo 502 CPC establece:
El juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos documentos y lugares y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos.
DERECHOS RESERVADOS
58
Es necesario resaltar que la palabra o expresión grabación magnetofónica, no se
encuentra indicada en el artículo anteriormente transcrito, de lo que se puede deducir que
sólo se les atribuía el rango o característica de medio legal de prueba a las grabaciones
realizadas dentro del proceso. Pero necesario es hacer referencia a lo señalado en el
artículo 189 del CPC venezolano que establece:
Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar en acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de reproducción o grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud de alguna de las partes. En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la custodia del Juez, el cual ordenará realizar la versión escrita de su contenido por el Secretario o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su cometido. En todo caso el Secretario, dentro de un plazo de cinco días agregará al expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta, señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida, pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese acto, no habrá recurso alguno... Al análisis del texto del artículo anteriormente transcrito, surge entonces la deducción
lógica de que las pruebas de grabaciones, nacida, recogida e incorporada al proceso tal
como se señala en la letra del artículo comentado, sin lugar a dudas resulta una prueba legal
y admisible en todos sus aspectos. Pero nace entonces la siguiente interrogante ¿Que
sucede con las grabaciones obtenidas fuera de este supuesto de hecho? O lo que es lo
mismo, ¿Que tratamiento se le dará a la prueba de grabación de voz que alguna de las
partes necesita e interese a sus alegatos y defensas hacer valer en el litigio, si esta se obtuvo
fuera del supuesto señalado? Pues bien, el legislador como ya se ha señalado anteriormente
permite y consagra el sistema de Pruebas Libres, acogiendo el principio de libertad
DERECHOS RESERVADOS
59
probatoria sin mas restricciones que las mismas no resulten manifiestamente ilegales y
cumplan con la característica de pertinentes y eficaces, conforme a lo previsto por el
artículo 395 CPC, en su segundo aparte.
Con base en esta premisa se puede deducir que en el proceso civil venezolano y por
analogía en el procedimiento laboral, se encuentran establecidas dos formas de medios de
prueba de grabación magnetofónicas o grabaciones de voz; las realizadas en el propio
proceso bajo la orden y supervisión del director del mismo, bajo la figura jurídica planteada
por el legislador patrio en el artículo 502 del CPC y en un segundo lugar las realizadas bajo
la figura de Prueba Libre establecidas en el artículo 395 CPC.
Ahora bien, es menester señalar e interesa a la presente investigación aquellas
grabaciones de voz realizadas a través de equipos móviles conocidos como teléfonos
celulares o las recogidas y almacenadas en los buzones de voz dispuestos para tal fin por las
operadoras telefónicas de los equipos mencionados, lo que las ubicaría en el supuesto de
prueba libre, tal como se señaló anteriormente resultaría ilícito que los usuarios de
teléfonos celulares graben conversaciones y mensajes entre terceros, conforme a lo
establecido en la Ley de Protección a las Telecomunicaciones. Pero seria y resulta
totalmente lícito que esos usuarios graben sus propias conversaciones con terceras
personas, por lo que las nuevas funciones de grabación de voz de muchos celulares o los
mensajes guardados en una casilla de correo de voz podrían ser utilizadas como pruebas
libres en juicio.
Todos los correos electrónicos, informaciones, mensajes de grupos o cualquier página
Web, creados a través del uso de un computador, así como sus copias almacenadas en
DERECHOS RESERVADOS
60
computadoras, discos compactos o en disquetes, siempre que constituyan soportes que
aseguren la integridad e inalterabilidad del mensaje electrónico e inclusive, las impresiones
de documentos electrónicos que circulan por Internet, constituyen pruebas documentales de
los hechos controvertidos admisibles siempre que sean pertinentes y que no se hayan
obtenido ilegalmente en un proceso judicial.
Todos estos mensajes o registros telemáticos o electrónicos son, en puridad de
conceptos, pruebas documentales, pues son la representación objetiva de un hecho, la voz
o el pensamiento y, en razón de ello, la LMDFE otorga esa característica a estos
documentos y a la firma electrónica según lo señala La Exposición de Motivos de la
LMDFE:
El mismo valor que la ley consagra para los instrumentos escritos, los cuales gozan de tarifa legal y producen plena prueba entre las partes y frente a terceros de acuerdo a su naturaleza. Asimismo, todo lo concerniente a su incorporación al proceso donde pretendan hacerse valer, se remite a las formas procedimentales reguladas para los medios de pruebas libres, contenidas en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.
Con esta previsión legal, ha sido incorporado al ordenamiento jurídico venezolano el
principio de equivalencia funcional, acogido por la mayoría de las legislaciones en esta
materia y por los modelos que organismos multilaterales han desarrollado para la adopción
por parte de los países de la comunidad internacional en su legislación interna. De modo
pues que, a los fines de tutelar el ofrecimiento y control de estos medios de prueba como
pruebas documentales, deberán aplicarse por analogía las normas sobre la “prueba por
escrito” contenidas en el CPC y LOPT, pues tal como se indico anteriormente y siguiendo
los conceptos establecidos en la presente investigación en donde se determina y conceptúa a
DERECHOS RESERVADOS
61
este tipo de pruebas, vale decir, mensajes de datos, mensajes de textos y correos electrónico
tratadas en este punto de la presente investigación, como pruebas de tipo documental,
resulta necesario y pertinente aplicar de forma análoga, por mandato expreso de la ley las
normas establecidas para las pruebas documentales.
Promoción, Evacuación y Oposición de los medios de pruebas libres
La promoción del mensaje de datos, mensajes de textos y correos electrónicos; de
acuerdo con las reglas que rigen los medios de prueba libres
Oportuno es entonces, referirse a la admisibilidad de los mensajes de datos, tales
como mensajes de textos y correos electrónicos en lo que respecta a su credibilidad,
autenticidad e integridad del mensaje. El hecho que la eficacia probatoria de los mensajes
de datos se haya asimilado a la de los documentos escritos, no los hace por sí admisibles en
juicio. Como antes se expresó, el derecho a utilizar los medios de prueba no es ilimitado.
En efecto, cada medio propuesto debe necesariamente ser sometido al criterio de la
pertinencia para su admisión, cuya apreciación corresponde al órgano judicial. Los
elementos caracterizadores del juicio sobre la pertinencia, podrían resumirse en tres: a)
Que el objeto de la prueba sean hechos y no normas jurídicas o elementos de derecho, b)
Que los hechos estén previamente alegados y, por tanto, aportados al proceso, c) Que no se
trate de hechos exonerados de prueba.
Otros dos criterios que deben concurrir para que el juez admita una prueba, son: a) La
posibilidad material de que la prueba sea practicada. Esto supone que si por ejemplo, se
propone un medio de prueba (inspección judicial) respecto de una fuente que ya no existe,
DERECHOS RESERVADOS
62
porque se encuentra en un país en guerra o porque se destruyó completamente por causa de
un incendio, al no ser posible la práctica, la misma deberá ser inadmitida, b) La legalidad
del medio propuesto y la licitud del medio: la legalidad del medio propuesto significa que la
actividad procesal que es preciso desarrollar para incorporar la fuente al proceso, deberá
realizarse de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Por oposición, la ilegalidad va a tener lugar
cuando la prueba promovida sea contraria a la ley y por tanto, no podrá ser admitida por el
Tribunal.
Señala Cabrera (1997 p. 99), que se trata de ilegalidad en cuanto a la promoción. “La
proposición del medio viola disposiciones legales, bien en sus requisitos y formas, o en la
manera como se pretende que sea evacuada por el tribunal”. Más adelante expresa que de
acuerdo con el CPC, existen cuatro grupos de prueba a) los tradicionales (CC), b) Los
contemplados en el CPC. c) Los señalados en otras leyes del país. Pero, como quiera que
poseen el denominador común que nacen de la ley, podemos refundirlos en uno solo: el de
las pruebas legales.
El cuarto grupo es el de las pruebas libres. Ahora bien, el citado autor expresa que los
medios legales de prueba generalmente están regulados por normas que establecen
requisitos para su promoción y si estas normas no se cumplen o se infringen, la proposición
del medio es ilegal. Los medios libres, al contrario, por ser creación de las partes, no tienen
ni pueden tener para su promoción, requisitos particulares establecidos en la ley.
La licitud, por su parte, se refiere al modo de obtención de la fuente que
posteriormente se pretenda incorporar al proceso. Como quiera que la actividad de
obtención de la fuente no es procesal, la forma, en principio, libre, está sujeta a una
DERECHOS RESERVADOS
63
importante limitación: “serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido
proceso”, de modo pues que, de acuerdo con el artículo 49, numeral 1° de la CRBV y según
señala Cabrera (1997 p 99) “Las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los
derechos fundamentales no surtirán efectos en el proceso y deberán ser inadmitidas”.
A este respecto, la LMDFE dispone en su artículo 5° que “Los mensajes de datos
estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos
a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal”; con lo cual,
un mensaje de datos que haya sido interceptado o adquirido en violación de tales garantías,
no podrá ser utilizado válidamente como prueba de los hechos o actos en el contenidos.
Ahora bien, en cuanto al ofrecimiento en juicio de los mensajes de datos como medios
de prueba, la referida Ley dispone que deberá seguirse el procedimiento establecido para
las pruebas libres -articulo 4° LMDFE- por lo que, siendo indudable el carácter
“documental” de los mensajes de datos, es lógico que se acuda –por analogía- a las reglas
sobre la prueba por escrito previstas en el CC y en el CPC, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 395 de dicho Código.
En efecto, conforme al ordenamiento procesal, para la promoción de las pruebas libres
se exige la aplicación analógica de las reglas establecidas para los medios de pruebas
semejantes, lo que significa que el objeto del medio libre debe también respetar la
naturaleza del medio semejante, pues, como bien lo apunta Cabrera (1997 p. 144) “no se
puede pretender invadir por completo el campo que correspondería a un medio legal, ni
tampoco obtener un resultado distinto al que se lograría con éste”.
DERECHOS RESERVADOS
64
Dicho lo anterior y antes de analizar cómo se llevaría a cabo la promoción de los
documentos electrónicos, se debe recordar que el original de un mensaje o correo
electrónico o de cualquier registro telemático es el que circula en la Red y que sólo puede
ser leído a través del computador; por ello, lo que se ofrecerá como prueba documental y se
consignará en el expediente judicial es el documento electrónico archivado en un formato
que permita su consulta por el juez (disquete o disco compacto) o su impresión. Si se trata,
por ejemplo, de que el contenido de un mensaje electrónico es el instrumento en el que se
funda la acción, lógicamente, el promovente estará impedido de acompañar en su escrito de
promoción y evacuación de pruebas el original del documento electrónico.
En consecuencia, y en concordancia con el artículo 8° de la LMDFE, dicho requisito
se entenderá cumplido si la parte acompaña al escrito de promoción y evacuación de
pruebas, la impresión del documento o la copia en un disquete o disco compacto, del
original del mensaje electrónico y, al propio tiempo, indica el lugar donde éste se encuentra
por ejemplo, la dirección electrónica, así como cualquier otro dato que permita determinar
el origen y el destino del mensaje, la fecha y la hora en la que fue enviado o recibido.
Igualmente, deberá señalar expresamente que la información se ha conservado
inalterable en el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea
demostrable que reproduce con exactitud la información contenida en el mensaje de datos,
todo ello con el propósito de demostrar que se encuentra conservada la integridad del
mensaje y que además está disponible para su ulterior consulta, conforme al artículo 7 de
la LMDFE. En efecto, la LMDFE establece en sus artículos 7 y 8, lo siguiente:
Artículo 7: Cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su formato original, este requisito se entenderá cumplido con
DERECHOS RESERVADOS
65
relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje esté disponible. A tales efectos se entenderá que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación.
Artículo 8: Cuando la ley requiera que ciertos actos o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservado o archivado por un período determinado o en forma permanente, estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de los Mensajes de Datos, siempre que se cumplan con las siguientes condiciones: 1. Que la información que contenga pueda ser consultada posteriormente. 2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida. 3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido. Toda persona podrá recurrir de los servicios de un tercero para dar cumplimiento a los requisitos señalados en este artículo.
Aplicando lo expuesto al aspecto probatorio de los mensajes de datos, se considera
que la parte que pretenda valerse de esta fuente de prueba, bien si constituye el instrumento
en que se funda su acción o bien si se trata de documentos cuya información podría ser
relevante para formar el convencimiento del juez, deberá, en todos los casos, afirmar y
probar las circunstancias que convenzan al juzgador de que la impresión o el registro
contenido en el disquete o disco compacto, es una representación genuina de la información
contenida en el formato original o en algún formato que sea demostrable –tecnológicamente
hablando- que reproduce con exactitud la información generada o recibida y que, además,
ésta información se ha conservado íntegra y ha permanecido inalterable, desde que se
generó, archivó o recibió, salvo algún cambio propio del proceso de comunicación, archivo
o presentación.
En otras palabras, el promovente deberá acreditar la autenticidad y credibilidad del
medio de prueba. Sobre este particular, el citado autor Cabrera ha señalado que la
DERECHOS RESERVADOS
66
credibilidad del medio desde el punto de vista del juez, cubre dos aspectos: Uno concreto,
consistente en la verosimilitud del medio como aportador de algo serio; y otro abstracto,
ligado al convencimiento interno del juez sobre la conductibilidad del medio, esto es, si es
capaz de trasladar al proceso los hechos controvertidos; por ello, se considera que la parte
que promueva el documento electrónico deberá demostrar su capacidad conductiva y
credibilidad con la finalidad de evitar la impugnación de la prueba ofrecida. Por su parte, en
un criterio contrario al expuesto, el profesor Rengel, (1997 p. 236), señala que:
No es la oportunidad de la promoción de la prueba, la prevista para desembarazarse de la carga de probar la autenticidad y la credibilidad del documento; sin necesidad de actividad de la contraparte, sino en la incidencia provocada por desconocimiento del documento, pues en caso de silencio de la parte contra la cual se produce el documento, éste quedará reconocido.
Y añade que es generalmente admitido en doctrina, que un control preventivo
de la relevancia o idoneidad de la prueba documental del tipo de las reproducciones
mecánicas y pruebas científicas, no puede realizarlo el juez en la etapa de admisión
de la prueba, sino que pertenece a la apreciación de su eficacia, después de su
adquisición.
Se respeta la muy autorizada opinión del profesor Rengel (1997), sobre lo innecesario
de acreditar la autenticidad y credibilidad del documento en la oportunidad de la promoción
de la prueba; sin embargo, el autor prefiere compartir la posición del profesor Cabrera
Romero según la cual el silencio del promovente sobre estos datos y sus pruebas, puede
obrar contra él mismo, pues, al no cumplir con los requisitos de eficacia probatoria, correrá
el riesgo de que el juez no valore en definitiva la probanza, lo que ocurriría
independientemente de que haya o no oposición.
DERECHOS RESERVADOS
67
Ciertamente, la prueba de los mensajes de datos es una prueba compleja, puesto que el
promovente no sólo tendrá que aportar al proceso el mensaje o información a través de
algún medio de prueba análogo como impresiones del contenido del mensaje o
reproducciones del formato o soporte digital original que conserva la información, sino que
además deberá alegar y al menos anunciar los medios de prueba a través de los cuales
demostrará la autenticidad del mensaje o documento electrónico.
En efecto, para que un mensaje o documento electrónico goce de la eficacia
probatoria que le otorga la LMDFE, no basta la simple producción en juicio de la impresión
y/o del disquete o disco compacto contentivo del mensaje de datos, sino que además deberá
demostrarse que la información contenida en el mensaje de datos es accesible para su
ulterior consulta y que además, ha sido conservado y no ha sufrido cambios desde que se
generó, recibió o archivó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de
comunicación, archivo o presentación.
Las anteriores circunstancias se acreditarán en un proceso judicial, una vez que el
promovente haya demostrado durante el lapso probatorio entre otros extremos: a) Que el
contenido del documento presentado vale decir, mensaje de datos impreso o reproducido
electrónicamente en disquete o disco compacto, es idéntico al original que ha sido
conservado en formatos que aseguran su integridad e inalterabilidad; b) El destino del
mensaje o su origen y c) La autoría del mensaje.
El promovente debe demostrar que en efecto el mensaje electrónico proviene de una
persona determinada o de su computador o que, por ejemplo, proviene de tal o cual página
Web; en segundo lugar, debe comprobar su integridad, es decir, comprobar que se trata de
DERECHOS RESERVADOS
68
una grabación, reproducción o impresión fiel del mensaje enviado o del registro
electrónico. En otras palabras, se debe comprobar que el mensaje no ha sido modificado
desde su envío, recepción o archivo.
Asimismo, la autenticidad y credibilidad del medio podría demostrarse alegando y
probando que el sistema de computación, así como la computadora receptora, estuvieron
operando correctamente en el momento del envió o recepción del registro. A estos efectos,
tal como se tratará mas adelante, resulta provechoso al promovente solicitar una inspección
judicial o experticia técnica al sistema de computación o instrumentos electrónicos usados
para generar o recibir el mensaje.
Ahora bien, ¿cómo se comprueba la autenticidad del mensaje electrónico para que sea
admitido como prueba de un hecho controvertido? Necesariamente se debe transitar sobre
la autenticidad y autoría de los mensajes de datos. Como ya se dijo, la prueba de un hecho o
de un negocio o acto jurídico contenido en un mensaje electrónico que circula por la
Internet, puede lograrse a través de cualquier medio de prueba por ejemplo, a través de
testimoniales y no solamente a través de la prueba por escrito regulada en los artículos del
77 al 81 de la LOPT.
Sin embargo, el mérito probatorio de la prueba documental es, sin duda alguna,
mucho más eficaz que el de la prueba testimonial si de lo que se trata es de demostrar el
contenido de un mensaje de datos o cualquier documento electrónico. Ciertamente, de
acuerdo con el CC, el instrumento público hace plena prueba, así entre las partes como
respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca
de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo se demuestre la
DERECHOS RESERVADOS
69
simulación, artículo 1.360 CC. Igual fuerza probatoria produce el instrumento privado
reconocido o tenido legalmente por reconocido entre las partes y respecto de terceros en lo
que se refiere al hecho material de las declaraciones; es decir, hace fe, hasta prueba en
contrario, de la verdad de esas declaraciones.
Ahora bien, el valor probatorio que la ley otorga a la prueba instrumental obedece a la
consideración que las formas escritas aseguran la expresión y exactitud de la voluntad del
otorgante y, fundamentalmente, porque la materialización escrita de la idea impide que el
tiempo desdibuje en la memoria su contenido y contexto; de allí la desconfianza natural que
en la mente del juzgador podría erigirse cuando en el contexto de una relación procesal una
de las partes pretenda valerse del mérito probatorio de un documento electrónico.
La ausencia de un escrito “original” y “firmado” por las partes, ha traído muchos
inconvenientes en materia probatoria, sobre todo en países como el venezolano, en el que la
desconfianza en el tráfico comercial ha llevado a los sujetos que conforman generalmente
una relación laboral a documentar en forma escrita la mayoría de sus negocios jurídicos y
transacciones laborales. Sin embargo, los avances tecnológicos en materia de comunicación
a través del uso de redes nacionales e internacionales de información, como nueva
herramienta de trabajo, ha implicado la sustitución progresiva de las formas escritas o
tradicionales de contratación, por soportes digitales o electrónicos.
De allí que, la LMDFE constituya un paso muy importante para la seguridad en
materia de comunicación y negocios electrónicos, pues se otorga pleno valor jurídico a los
mensajes de datos que hagan uso de esta tecnología, conforme a lo explanado en la
DERECHOS RESERVADOS
70
exposición de motivo de la citada ley. Como ya se ha sostenido, el pleno valor probatorio
que la Ley otorga a los documentos electrónicos, no opera de pleno derecho sino que es
preciso que la parte que pretenda valerse de este medio documental, demuestre a su vez que
la información contenida en el mensaje de datos está disponible, esto es, puede ser accesada
para su consulta y que además dicha información se ha conservado íntegra, esto es, que no
ha sido alterada o modificada, desde que se originó, recibió o archivó.
La LMDFE establece que esta circunstancia se entenderá acreditada siempre que se
hayan cumplido con los extremos que se indican en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 8; los
cuales no son más que circunstancias que acreditan la integridad, autenticidad del mensaje
y origen del mensaje. Ahora bien, ¿cómo se demuestra que el documento o mensaje
electrónico presentado en un proceso judicial cumple con estos tres extremos?:
1.- “Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente”. Esta
circunstancia se acredita con la indicación expresa de la parte que promueve el documento
electrónico de la dirección electrónica en la que se encuentra la información -si ésta se
encuentra en una red nacional o internacional- del lugar en el que se conserva el formato
original en el que se generó, recibió o archivó o la copia electrónica del mensaje original
que reproduzca con exactitud la información generada o recibida.
2.- “Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato
que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida”. La
parte que pretenda valerse del valor probatorio del mensaje de datos debe probar que la
información allí contenida ha permanecido inalterable desde que se originó, recibió o
archivó. Esto se logra si el promovente demuestra haber utilizado algún sistema de
DERECHOS RESERVADOS
71
almacenamiento de datos en soportes que aseguran la integridad del mensaje o documento
electrónico, circunstancia ésta que podrá ser acreditada en juicio a través de una experticia
técnica o de un testigo-perito.
Uno de los medios de prueba más eficaces para comprobar que el documento
impreso o contenido en un disquete o disco compacto es una reproducción fiel de la versión
original que circula en el ciberespacio, son los sistemas de almacenamiento de datos
codificados en un medio de “back-up” confiable de una computadora, como lo es un disco
óptico.
Por tratarse de cualidades especiales del formato que reproduce el mensaje de datos a
saber, “fehaciencia” y “durabilidad”, será necesario acreditar a su vez, la confiabilidad del
sistema de almacenamiento utilizado a través de cualquier medio de prueba. Por ejemplo, se
puede demostrar el grado de seguridad y el buen funcionamiento del sistema de
almacenamiento utilizado para “guardar” o “archivar” el contenido de un mensaje de datos,
con una experticia tecnológica o mediante pruebas preconstituidas como un justificativo de
testigo -justificativo para perpetua memoria-, contentivo del testimonio de personas que,
por sus conocimientos tecnológicos, puedan certificar la confiabilidad de un determinado
sistema de almacenamiento de información digitalizada. Claro está que, en este último caso,
será necesaria la ratificación en juicio de tales testimonios a los fines de que la prueba
testifical pueda producir todos sus efectos jurídicos.
Así también, un elemento que puede convencer al juez o arbitro sobre la fehaciencia
de la copia del mensaje electrónico, podría ser que la parte que pretenda valerse del
documento electrónico consigne el “manual interno de la operación del sistema
DERECHOS RESERVADOS
72
informático”; sin embargo, por tratarse de una prueba documental procurada por el propio
promovente del medio, la parte deberá utilizar alguna otra prueba que, adminiculada con la
documental “manual”, lleve al juez al convencimiento pleno sobre la confiabilidad del
sistema de almacenamiento utilizado.
En todo caso, lo realmente importante –se reitera- es que el juez se convenza de la
confiabilidad y credibilidad del medio documental aportado al proceso, para lo cual es
importante que la parte promovente consigne en el expediente la información técnica
necesaria, así como las explicaciones que se consideren convenientes, en relación al
funcionamiento y seguridad del sistema de archivo de información que se haya utilizado, lo
que podrá realizar a través de cualquier medio de prueba documental, pericial o testifical.
Control y contradicción de la promoción de los documentos electrónicos
Conforme al ordenamiento procesal venezolano, los medios de pruebas libres se
promoverán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas
semejantes contemplados en el CC y en el CPC; por ello, la parte que quiera valerse del un
medio de prueba libre similar a uno legal, como es el caso del documento electrónico,
deberá respetar las reglas de promoción, correspondiéndole al juez y a la contraparte, el
examen de la legalidad de la adaptación. Como contrapartida del derecho a la prueba
judicial, se ubica al derecho del control de la prueba por la contraparte del promovente,
quien podrá oponerse, por ilegalidad o impertinencia, a la admisión de la prueba
promovida.
Entonces ¿Cómo se controla la pertinencia? Señala Cabrera (1997 p 36) que en la
mayoría de los medios de prueba, el promovente, al momento de anunciarlos debe indicar
DERECHOS RESERVADOS
73
los hechos que trata de probar con ellos, por lo que resulta fácil comparar lo que se pretende
probar con los hechos alegados controvertidos y por tanto, calificar o no la pertinencia o la
impertinencia manifiesta.
La ilegalidad consiste en que con la proposición del medio se transgreden sus
requisitos legales de existencia o admisibilidad, infracción que se verifica para el momento
de su promoción o, excepcionalmente, para el momento de su evacuación. Ahora bien, la
ilegalidad como argumento para la oposición de la prueba promovida opera con mayor
intensidad para el caso de las pruebas legales debido a que están reguladas por la ley y por
tanto, de sus normas se deducen sus requisitos, sin embargo ello no significa que no pueda
alegarse la ilegalidad en relación a los mensajes de datos, cuando por ejemplo, se dejan de
aplicar las reglas establecidas para la promoción de medios análogos o similares.
Por otra parte, vale destacar que de acuerdo con el artículo 49 de la CRBV, no son
válidas las pruebas obtenidas en violación al debido proceso por lo que, en aquellos casos
en que el medio de prueba haya sido obtenido en violación a garantías procesales o
constitucionales, la contraparte del promovente podrá oponerse a su admisión bien por
ilegalidad o bien por inconstitucionalidad. En estos casos, la ilegalidad o la
inconstitucionalidad no es respecto del medio de prueba, sino de las formas utilizadas para
la obtención de la fuente.
Un ejemplo de lo anterior sería que el hecho que se pretenda probar este contenido en
un correo electrónico de contenido personal y privado, interceptado por un sujeto distinto a
quien iba dirigido. En este caso, el promovente del medio habría obtenido la prueba en
violación a las normas legales y constitucionales que protegen la intimidad, el secreto e
DERECHOS RESERVADOS
74
inviolabilidad de las comunicaciones, por lo que la contraparte del promovente podría
oponerse a su admisión. Ciertamente, la ausencia de oposición no significa una
convalidación de la impertinencia o ilegalidad, ya que como bien lo apunta el citado autor
se trata, por ser conceptos jurídicos, el juez podrá tomarlos en cuenta de oficio y ordenar o
negar que se reciba la prueba en autos.
La impugnación y el desconocimiento de la prueba documental electrónica
Se debe mencionar que el hecho de que la parte que pretenda valerse del documento
electrónico demuestre en juicio la autenticidad y autoría del mensaje o registro contenido en
un disquete, disco compacto o en un papel impreso, no impide a la contraparte en juicio
impugnar la eficacia y validez probatoria del medio. Así pues, en ocasiones la oposición al
medio de prueba propuesto no es suficiente, por lo que el legislador otorga y ofrece otra
alternativa a los litigantes en materia de defensa procesal: La impugnación del medio, que
no es más que un ataque dirigido a enervar la veracidad de un medio de prueba.
Enseña Cabrera (1997 p. 39), que este ataque al medio puede asumir dos formas: una
activa, impugnación en sentido estricto: “la tacha documental y la de testigos”, con alegatos
de hechos y con la carga de prueba sobre el impugnante; y otra pasiva “desconocimiento
donde también se alega un hecho, pero la carga de la prueba la tiene la contraparte del
impugnante”.
En cuanto al desconocimiento, como ataque pasivo, es importante recordar que quien
propone un documento electrónico o mensaje de datos debe demostrar su credibilidad. El
que un documento emanó, por ejemplo, de determinada persona, es parte de la
DERECHOS RESERVADOS
75
demostración que el proponente del medio tiene la carga de hacer, a menos que el mismo
sea auténtico y que en consecuencia se presuma quien es su autor.
No obstante lo anterior, considera el autor que en atención al concepto amplio de
documento y, siendo aún más precisos, con la asimilación que hace la LMDFE entre la
firma tradicional o manuscrita y la firma digital o cualquier otro medio de identificación de
la persona autora del documento que en el futuro pueda surgir, es perfectamente posible que
la parte contra quien se promueva un documento electrónico como emanada de ella o de
algún causante suyo, lo desconozca, debiendo el proponente de la prueba demostrar su
autenticidad .
Tratándose de documentos escritos en soporte informático, no es posible acudir al
cotejo ni a ningún procedimiento similar a éste, por lo que rechazada la autoría del mensaje
será necesaria la realización de una prueba de experticia en la que técnicos especialistas
informáticos puedan determinar lo más exactamente posible la autenticidad de tal
documento.
Ahora bien, si la parte promovente de la copia o impresión del documento electrónico
no posee el original o éste ha desaparecido, por lo que no es posible solicitar su cotejo, el
efecto jurídico, de acuerdo con el ordenamiento procesal, es que dicha impresión no tendrá
ningún valor probatorio. No obstante, considera el autor que a falta de original la parte
promovente del medio impugnado podrá acreditar la identidad de la impresión (copia) con
el mensaje original, si demuestra que posee una reproducción electrónica fiel de este
último, como sería por ejemplo, el caso en que la información haya sido guardada en un
disco óptico o en otro sistema electrónico que asegure la autenticidad e inalterabilidad del
mensaje.
DERECHOS RESERVADOS
76
A este respecto, vale destacar que en los Estados Unidos de América, las Normas
Generales de Derecho Probatorio, legislación federal que intenta armonizar los principios
probatorios y que ha sido adoptada por la mayoría de los estados de la unión, estipula que
los registros electrónicos o cualquier otra información telemática constituyen verdaderos
“escritos” y que un documento impreso que es una reproducción fiel de la información
electrónica constituye un original. De acuerdo con estas normas, se puede aceptar como
prueba una versión impresa de la información electrónica, como por ejemplo, la impresión
de una página Web o de un correo electrónico.
Siguiendo este mismo principio, se considera que aún cuando en el ordenamiento
jurídico venezolano no exista una norma como la indicada, la demostración plena de la
identidad de la impresión y la autenticidad del mensaje o registro electrónico con el
original, así como su origen, se podría lograr a través de cualquier medio de prueba, como
por ejemplo la prueba de informes o la exhibición de documentos, como se expuso
anteriormente.
La promoción de Fotografías e imágenes digitales; de acuerdo con las reglas que
rigen los medios de prueba libres y su Control y Contradicción
En la actualidad, se ha planteado una controversia a nivel Iberoamericano referente a
la validez o no de las imágenes digitales en diversos tipos de procesos judiciales. El
argumento en contra de la nueva tecnología de imágenes digitales, se fundamenta en la
supuesta facilidad con la que presuntamente se pueden alterar este tipo de imágenes. El
problema y el tema, tienen distintos aspectos técnicos y jurídicos que se trataran a
continuación, haciendo comparaciones y contrastes entre la fotografía convencional y las
DERECHOS RESERVADOS
77
imágenes digitales, e igualmente repasando algunos aspectos legales y procesales
aplicables respecto a la validez de las imágenes en juicio.
La fotografía convencional o fotografía analógica obtenida a través de una cámara o
material fotosensible puede, desde hace muchos años ser alterada o trucada para obtener
fotografías de hechos inexistentes o para documentar falsamente un hecho. El gobierno
norteamericano ha procesando cientos de fotos trucadas de presuntos objetos voladores no
identificados (OVNI). Igualmente existen artistas plásticos muy famosos, que se
especializaron en la alteración y recomposición de imágenes para obtener fotografías
artísticas. Con el ejemplo antes expuesto, se puede concluir preliminarmente que la
fotografía convencional puede ser objeto de alteración, cambio y sustitución. Como dato
adicional se puede reseñar que algunos expertos sostienen, que alterar una fotografía es
más fácil que una película.
La nueva tecnología de imágenes digitales, permite que el rollo de película o material
fotosensible sea sustituido por censores de imágenes digitales, que convierten las imágenes
analógicas para poder ser procesadas en el computador. El laboratorio fotográfico es
sustituido por los convertidores de señales analógicas a digitales y por los programas de
manejo y edición de imágenes. El proceso de revelado no existe como tal, por lo que la
imagen tomada, se guarda en la cámara y comúnmente es pasada luego a un computador.
Uno de los postulados que se sostienen a este respecto, es que las fotografías digitales
procesadas adecuadamente, son más seguras que las fotografías analógicas por toda la data
que se genera en su toma, duplicado o copiado desde el punto de vista informático.
DERECHOS RESERVADOS
78
La Fotografía como Medio Probatorio
Couture, fue uno de los autores contemporáneos iberoamericanos que trató
acertadamente el tema. Indica en su trabajo, que las referencias a la materia en los autores
Europeos se remontan al siglo antepasado. Señala el autor que entre un acta y una
fotografía lo que hay es una diferencia de forma, por cuanto ambos son documentos. Acota
también, que en el sistema judicial anglosajón, la prueba fotográfica es admitida
normalmente y por lo general es complementada con la prueba testimonial. Por otra parte,
sostiene que la promoción de las fotografías como medio probatorio, debe hacerse en los
juicios civiles como documentos privados, para ser sometidos al control de la contraparte
que podrá impugnarlos o tacharlos de falsedad. En la actualidad la fotografía esta
contemplada para ser incorporada al proceso por diversas vías, tal como se desprende del
CPC en los artículos 429, 502 y 503.
La fotografía, bien sea analógica o digital puede ser promovida como una prueba
documental. El uso de tecnología digital igualmente se puede apoyar en el sistema de
prueba libre ampliamente difundido en los procesos civiles y laborales, y es una excelente
opción de procedencia y conducencia para la fotografía digital, debiendo tenerse en cuenta
por supuesto la pertinencia de la misma.
En los Estados Unidos se han establecido varios principios para la aceptación de
cualquier aspecto científico o tecnológico dentro de los procesos judiciales aplicables a la
fotografía digital. Se trata de dos sentencias llamadas “Dauber” y “Kumho”, en las cuales,
se establecen como premisas, que para que procesos científicos puedan ser apreciados y
valorados por el Juez, deben haber sido conocidos públicamente en la comunidad científica,
DERECHOS RESERVADOS
79
deben haber sido publicados sus resultados y no haber sido objeto de debates ni de
controversia para el momento de su valoración en juicio.
La tecnología de fotografía digital ha tenido un desarrollo público y notorio a nivel
mundial, lográndose casi la misma calidad de la fotografía analógica. La fotografía digital
ya forma parte del conocimiento privado del Juez por cuanto esta en la vida diaria siendo
evidente su calidad y fidelidad y es por ello que no existe ningún argumento
científicamente válido para que las fotografías digitales no tengan validez en juicio.
Los problemas de validez de la imagen digital por supuesta facilidad de
manipulación no son suficientes para que se presuma que todas las fotografías digitales no
puedan tener validez en juicios. El que alegue la falsedad de una fotografía digital deberá
probarlo o solicitar se investigue su autenticidad, siendo más fácil hacerlo en la fotografía
digital que en la analógica.
Los casos de alteración o fotocomposición digital pueden ser alegados por lo
que las partes y los jueces deberán dejar, se controle la prueba en este sentido para el
ejercicio del derecho a la defensa. A través de la misma ciencia se pueden controlar las
pruebas tecnológicas y procedimientos científicos utilizados, por lo que la justicia
Iberoamericana no puede seguirse negando a aceptar la fotografía digital como un medio de
prueba valido.
Se puede por analogía proponer normas fundamentales para la promoción, control y
valoración de las fotografías digitales. La primera de ellas, es que la fotografía para que
tenga pleno valor probatorio deberá ser obtenida a través de una orden judicial, es decir,
DERECHOS RESERVADOS
80
que para que la fotografía tenga validez en juicio debe ser tomada por una orden judicial, o
en su defecto, en el transcurrir del procedimiento, tal como lo señala y preceptúa el articulo
502 del CPC, lo cual en la práctica se hace a través de prácticos, peritos o expertos, por lo
que esta fotografía desde el punto de vista subjetivo, goza de una especie de principio de fe
publica que se deriva de que el medio probatorio es obtenido por un funcionario público.
De esta legalidad o facultad que se le otorga judicialmente debe entenderse que
todas las fotografías que sean tomadas durante el proceso, conforme a lo establecido en las
normas del CPC deben ser consideradas como válidas en cualquier proceso pudiendo ser
solo objeto de control o contradicción. En el supuesto de que las partes en un juicio, quieran
impugnar una imagen digital, pues tendrán las vías correspondientes, pudiéndola atacar por
la ilegalidad en la forma de su obtención, y en los casos donde se aleguen que fueron
alteradas asumen en materia civil la carga de probarlo, lo cual podrán hacer con la solicitud
de una experticia.
La tecnología informática permite que algunas cámaras se agreguen
automáticamente a la imagen fotográfica la fecha, hora y día en la que se toman, lo cual es
recomendado como un procedimiento adecuado para llevar este tipo de imágenes a
cualquier tipo de proceso judicial. Igualmente las cámaras colocan una numeración
automática a los archivos en los que guardan las imágenes digitales que se toman en ellos,
lo cual debe tomarse en consideración para verificar el orden de producción o secuencia de
toma entre varias imágenes digitales, siendo esto útil en casos donde se presume se ha
eliminado o borrado evidencia digital.
Adicionalmente, al pasar las imágenes analógicas a digitales las cámaras de nueva
tecnología crean dentro del archivo digital las denominadas marcas de tiempo “Time
DERECHOS RESERVADOS
81
Stamp” con lo cual es posible establecer, conforme al reloj interno de la cámara, la fecha y
hora en la que fue tomada. De lo antes expuesto, se deriva la importancia de la
constatación de la cámara que fue utilizada para la toma, con lo que se podrá verificar la
correspondencia cronológica o los anacronismos que puedan surgir en una línea del tiempo
para las tomas de las mismas. Sobre el modo de promover este tipo de medios probatorios,
la doctrina patria, representada por el ilustre procesalista Magistrado Jesús Eduardo Cabrera
Romero, (1997 p. 121, 140, 143, 146-147), ha señalado:
Los medios meramente representativos, sean ellos documentos o se les asigne otra naturaleza, pueden contener en su cuerpo, o ir acompañados de explicaciones escritas sobre sus circunstancias, tales como autoría, fecha de su confección, identificación de las personas, animales, lugares o cosas que en ellos aparecen, etc. Si las explicaciones escritas son auténticas, no hay problema probatorio alguno, y sólo la impugnación activa funcionará contra ellas; pero si estas no lo son, ellas se comportan como documentos escritos (por formar parte de cuerpos adheribles a los autos, que en lo que respecta a la recepción de la escritura, tienen la misma características que el resto del género), que de atribuirse a la contraparte y serles opuestos formalmente, quedarán sujetos a reconocimientos... Cuando el medio meramente representativo no ilustra sino que se le trae como un medio autónomo, establecida la identidad y credibilidad del mismo, el Juez lo observa para extraer de él cualquier elemento que permita fijar los hechos controvertidos, así las partes no lo hayan señalado con precisión en su promoción. Detalles de las fotos, de los videos, de las películas cinematográficas, no establecidas por las partes, pero que aparecen en el medio, podrán ser valorados por el Juez, ya que es el medio el que reporta la imagen, que es su contenido al proceso; y es esa imagen la que el sentenciador aprecia. Las reproducciones (Art. 502 CPC), así como las fotos, películas, videos y otros medios semejantes que produzcan las partes estarán sujetas a la apreciación judicial, hasta sus detalles. Como la identidad y credibilidad del medio meramente representativo, la mayoría de las veces se prueban con testigos, el promovente de la prueba debe ser cuidadoso para no convertir a dicho medio en un aditamento del testimonio, caso en que éste será lo que se aprecia. Por ello en anterior ocasión (1986), alertamos sobre el punto, cuando dijimos: “Por lo dicho, un gran número de pruebas libres para adquirir eficacia probatoria, no se bastarían a sí mismas, sino que formarán parte de un concurso de medios que las apoyarán y permitirán al Juez conocer su veracidad y relación cierta con la causa.
DERECHOS RESERVADOS
82
Muchas de estas pruebas requerirán de la ayuda de la prueba testimonial para lograr sus fines, funcionando como un todo inseparable con el testimonio. El medio de prueba libre que se quiere hacer valer, se propone como tal, pero varios de los aspectos relativos a su autenticidad y veracidad se demuestran con testigos, quienes deponen sobre estos hechos y no sobre el fondo del litigio….
Igualmente se ha señalado: Según lo indica Rosich (1997 p. 160, 169, 171, 174,175,
180, 186, 180,190)
...Los audiovisuales son medios probatorios propios, previstos en el artículo 395 del CPC. El audiovisual como medio capaz de captar hechos trasladados a los efectos probatorios, no escapa a la posibilidad de ser alterado en su forma y contenido. Se puede definir la falsedad audiovisual como “la falta de conformidad del audiovisual con la realidad” la cual puede referirse al contenido o a la forma. No basta que un medio probatorio pueda trasladar los hechos del mundo exterior a un proceso judicial. Se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función primordial, lo cual no es otra que demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos. El medio de prueba debe, por si mismo, bastar para que los hechos que trae al juicio (y especialmente la prueba de los hechos) cumplan con la tarea de fijar como ciertos dentro de la mente sentenciadora del juez, su existencia y veracidad. Para que esta labor de fijación se cumpla se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso”.
Siguiendo entonces los parámetros y recomendaciones doctrinales se tiene que para
hacer valer en juicio una imagen fotográfica, sea esta digital o análoga, no sólo basta con
ofrecerla y promoverla conforme a las formas establecidas a tal fin en el articulo 395 del
CPC, es decir como prueba libre, sino que necesariamente, con el propósito de dar
cumplimiento a los preceptos doctrinales establecidos, y a objeto de que la misma cumpla
con su fin último de probar los hechos que con ella se pretende demostrar, es necesario,
identificar los objetos cosas personas y situaciones que se encuentran plasmados en la
reproducción fotográfica, además de señalar los equipos, medios y formas de tiempo y
DERECHOS RESERVADOS
83
lugar mediante la cual se obtuvo la impresión fotográfica, ésto a objeto de ofrecer a la parte
a quien se le opone el medio de prueba la posibilidad de ejercer el derecho constitucional a
la defensa establecido en el articulo 49 numeral primero contentivo del control de la
prueba.
Adicionando, que si fuere el caso, que el autor de la imagen fotográfica no fuera
parte en el litigio, el mismo deberá ser promovido como testimonial, es decir, como testigo
calificado, para que deponga en juicio sobre las particularidades y circunstancia en que fue
obtenida la imagen digital. En resumen, respecto a la fotografía, usado como medio de
prueba libre, y fundamentada en la libertad probatoria que le da cabida en los procesos
civiles y laborales, conforme a lo establecido en el articulo 395 del CPC, se tiene que
aunque la misma se deberá promover como medio de prueba autónomo, resulta necesario,
adminicularla con otros medios de pruebas tradicionales, a objeto de ofrecer tanto al juez
como a la parte a quien se le oponga el medio de prueba, suficientes datos y certeza sobre
su autenticidad y circunstancias bajo las cuales se obtuvo el medio de prueba,
Esto resulta conveniente al promovente en virtud de que con esta forma de
promoción no corre el medio de prueba de la fotografía como un medio de prueba aislado,
que por si solo, difícilmente podrá acreditar los hechos que con el se pretendan probar, sino
que al ofrecer otros medios de pruebas, preferiblemente dentro de los tradicionales, tales
como la prueba testimonial, prueba de experticia o de inspección judicial, se podrá de esta
manera y a través de estos otros medios de prueba dejar constancia ciertas de que el hecho
plasmado y grabado en la imagen fotográfica es tal como se quiere hacer ver en el proceso.
DERECHOS RESERVADOS
84
Conclusiones
Una de las partes más difíciles y de mayor responsabilidad para el autor, en un
trabajo de investigación, es sin lugar a dudas la presentación de las conclusiones. Pero
ninguna Investigación estaría completa si carece de la misma. Es precisamente en atención
a lo expuesto que se presentan las conclusiones correspondientes de este trabajo de
investigación.
La prueba, considerada como columna vertebral del derecho probatorio y como la
base fundamental en los diferentes eslabones que componen el proceso del juicio, no escapa
a la realidad tecnológica de los tiempos actuales. De allí que los medios de pruebas
contemplados y admitidos en el procedimiento laboral venezolano, en cierto sentido y con
una limitada amplitud, permite adecuarse a las situaciones que se presentan. Es notorio que
el aspecto de licitud de la prueba, parte importante de la misma, debe ser cuidado en todo
momento, buscando que el medio de prueba usado, sea aceptado como corresponde, sin
alterar el buen funcionamiento de la ley, ni afectar el derecho a la defensa de la parte a
quien se pretende oponer la prueba.
En este sentido, los medios de pruebas conocidos como medios de pruebas libres
con especial atención a las fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y
correos electrónico, los cuales fueron el objeto de estudio y análisis del presente trabajo de
investigación, tiene su cabida y aceptación dentro del procedimiento laboral venezolano,
conforme a lo establecido en el articulo 395 del CPC, considerada norma rectora para las
pruebas libres.
DERECHOS RESERVADOS
85
Ahora bien, la LOPT, recoge en su articulo 70, la libertad de prueba, al establecer
que las partes podrán valerse de cualquier medio de prueba que consideren pertinente a
objeto de demostrar sus alegatos y pretensiones, con la única limitación de que estas no
resulten evidentemente ilegales e impertinentes, considerada esta limitación a lo que
respecta al momento de promoción de la prueba en particular.
Tal y como se expreso a lo largo del presente trabajo de investigación, los medios de
pruebas libres son medios de pruebas legales aunque los mismos no se encuentren
expresamente establecidos en la legislación, todo ello en virtud de la libertad probatoria que
se determina en los textos legales anteriormente indicados, lo que significa que, las
fotografías, videos, grabaciones de voz, mensajes de textos y correos electrónicos, pueden y
deben ser usados como medios de pruebas libres, siguiendo para ello las reglas de la
analogía, en caso de ser procedentes y de no serlo, el juez determinara las reglas a seguir
para su promoción y evacuación.
Respecto a este último aspecto, es decir, lo referente a la promoción y evacuación de
los medios de pruebas libres, no se puede limitar simplemente al hecho de ubicar elementos
de pruebas que no resulten impertinentes o ilegales y proponerlos como medios de pruebas
usando para ello la analogía, o según sea el caso, solicitar al juez determine la forma y
modo de promoción y evacuación del medio escogido; resulta imperiosamente necesario,
acompañar este tipo de pruebas, con otros medios de pruebas de las denominadas “legales”
a objeto de fortalecer el medio probatorio, con el propósito de blindar lo referente a la
licitud, legalidad y autenticidad del medio de prueba libre a objeto de que cumpla su fin
último el cual no debe ser mas que el de demostrar los alegatos y defensas de las partes.
DERECHOS RESERVADOS
86
La prueba libre, como es el caso de los medios de pruebas objetos de análisis en el
presente trabajo de investigación, debe ser estudiada, valorada e interpretada por el juez,
con el auxilio de especialistas en determinadas áreas del conocimiento científico, con el
solo y único propósito de que el medio de prueba propuesto y llevado al proceso
jurisdiccional como prueba libre, cumpla con el objetivo de ser usada de la manera mas
eficiente, lo que finalmente permitirá su aceptación en el campo del derecho probatorio.
No se refiere el autor a que el juez deba suplir deficiencias técnicas de la parte que
desee usar un medio de prueba libre y en consecuencia de esa deficiencia técnica, le de un
uso inadecuado a la misma; pero tampoco es permisible que en virtud del desconocimiento
del juez de ciertas técnicas modernas y presentes hoy en día, se lesione el derecho
probatorio, inadmitiendo una prueba libre por resultar “extraña” o poco común en el
proceso. Por ello la prueba libre, no puede ni debe ser rechazada de antemano, siempre y
cuando no este expresamente prohibida legalmente, la misma debe ser considerada en toda
su dimensión, lo que ciertamente redundaría en beneficio del proceso y en la transparencia
del mismo.
La LMDFE definió, a criterio del autor, de manera muy amplia el mensaje de datos,
en el espíritu y propósito del legislador, debe interpretarse el mensaje de datos como aquel
capaz de generar derechos y obligaciones para y frente a sus autores y frente a terceros y no
como aquel mensaje de datos que simplemente contiene una salutación o manifestación del
pensamiento. El verdadero mensaje de datos definido en la ley, no es otro que el de
documento electrónico, el cual debe cumplir con los requisitos y características del
documento tradicional escrito, ya que debe bastarse a si mismo, debe ser perdurable, su
DERECHOS RESERVADOS
87
autoria debe ser legitima y debe ser inalterable, para que de estar forma pueda resultar
oponible a terceros.
A este respecto, se hace necesario determinar y concluir lo siguiente: Cuando la
LMDFE, se refiere a la eficacia probatoria del mensaje de datos, de manera símil al
tratamiento de los documentos, forzosamente el mensaje de datos deberá asimilarse al
“documento privado” ya que en ambos no participa en su elaboración y formación ningún
funcionario público que posea las facultades de autenticación, fecha cierta o buena fe.
Por lo que el mensaje de datos, entendido este de manera amplia e incluyendo
dentro de la definición a los mensajes de textos y correos electrónicos, tendrá la misma
eficacia probatoria que el documento privado, es decir su contenido genera derechos y
obligaciones frente a las partes y es oponible frente a terceros, siempre que no sea
desvirtuado mediante cualquier otro medio de prueba contrario, capaz de enervar el mismo
en su licitud y legitimidad. Trasladando este al proceso a través de copias o reproducciones
fotostáticas del documento electrónico las cuales se tendrían como fidedignas si no son
impugnadas o desconocidas por la parte a quien se le están oponiendo.
Con relación a los otros medios de prueba analizados en la presente investigación,
se concluye respecto de las fotografías, grabaciones de voz y mensajes de textos, que la
mismas siempre deberán ser tratadas como medios de pruebas libres capaces de producir su
eficacia probatoria, observando que cumplan con los requisitos establecidos para este tipo
de prueba en la leyes procesales que rigen la materia, vale decir, el CPC y LOPT.
Ahora bien, este tipo de pruebas, deberán ser adminiculadas y acompañadas con
otras pruebas que permitan deducir que su legitimidad y autenticidad no están en
DERECHOS RESERVADOS
88
entredicho, o en todo caso, llevar al procedimiento otros medios capaces de enervar
cualquier intento de la parte a quien se les oponga de desconocerlos o impugnarlos, a este
respecto resulta provechoso al promovente de fotografías y grabaciones de voz
acompañarlos con otros medios de pruebas capaces de determinar las circunstancia en las
cuales fueron captadas las impresiones o grabaciones, además de indicar el propósito de la
prueba, es decir que hecho se pretende acreditar con la prueba en particular y los medios
usados para su captación, aunado a que resulta también provechoso el promover expertos
en la materia de que se trata y experticias a los equipos electrónicos que guardan o archivan
las grabaciones o impresiones a objeto de determinar el buen funcionamiento de los mismos
y que no han sido alterados o manipulados con fines de modificar su contenido.
Finalmente, respecto a los modos de oposición e impugnación de los medios de
pruebas libres, esta acción deberá efectuarse atendiendo al modo que uso el promovente
para llevar al procedimiento determinado medio de prueba, es decir, si se uso la analogía o
si fue determinado el modo por el juez, a objeto de entender la forma de enervar la prueba.
Ciertamente, conforme a lo establecido en la LOPT, el momento oportuno para hacer
oposición a las pruebas será en la audiencia de juicio, es entonces en este momento que la
parte a quien se le pretenda oponer una prueba libre podrá hacer una efectiva oposición al
medio probatorio, considerando para ello, el objeto de la prueba, que como se indico, se
aconseja sea establecido por el promovente de la misma, pudiéndose también atacar la
licitud, legitimidad, credibilidad y legalidad en su forma de obtención.
DERECHOS RESERVADOS
89
Recomendaciones
Luego de haber sido analizados cada uno de los resultados obtenido, quien escribe
tiene a bien realizar las siguientes recomendaciones:
En primer lugar y como recomendación fundamental, se aconseja que en una futura
reforma del CPC y la LOPT se tenga en cuenta y consideración conceptualizar de manera
clara los medios de pruebas libres, incluyendo en los mismos los avances tecnológicos,
tales como mensajes de datos, en su sentido amplio, incluyendo los correos electrónicos y
mensajes de textos, además de las fotografías digitalizadas o no y las grabaciones de voz, lo
que sin lugar a dudas redundará y permitirá que se generen una serie de dispositivos y
preceptos legales que incluyan reglas claras para la conceptualización de estos medios de
pruebas además de reglamentar lo relacionado con su promoción, evacuación, control y
contradicción.
Entre tanto ésto sucede, los jueces deben, al momento de encontrarse frente a este
tipo de pruebas, hacer una valoración y apreciación de las mismas de acuerdo a su
experiencia lo que les permitirá hacer similitudes para que una prueba libre pueda ser no
solo admitida sino correctamente valorada y en caso de encontrarse ante una prueba libre
que les resulte “extraña” o poco común, donde se vea desbordado en su conocimiento y
experiencia, contar con la suficiente humildad y determinación para que en virtud de lo
conceptuado en la LOPT, procure inquirir la verdad por cualquier medio que tenga a su
alcance, auxiliándose con expertos versados en la materia.
Los Abogados litigantes, antes de querer hacer valer una prueba libre en cualquier
procedimiento, deberán contar con la suficiente preparación y adecuación de la prueba,
DERECHOS RESERVADOS
90
además de procurar contar con la técnica y el conocimiento forense adecuado a objeto de
ofrecer a sus clientes y representados el mayor grado de éxito posible en procura de
acreditar los hechos que se pretenden probar con la promoción y evacuación de cualquier
medio de prueba libre, igualmente al contar los colegas litigantes con los conocimientos
requeridos, podrán hacer una mejor contradicción y ejercer un control adecuado de las
pruebas que se le pretendan oponer a sus mandantes, a este respecto el autor se permite
hacer las siguientes recomendaciones:
1. Promueva el mensaje de datos, entendido en sentido amplio con fundamento en el
artículo 4 de la LMDFE
2. Promueva y acompañe un ejemplar impreso del mensaje de datos, con fundamento en el
aparte único del artículo 4 antes mencionado. Configure el programa de correo
electrónico o la interfase Web o programa de visualización de correo, para que exhiba e
imprima la meta data.
3. Identifique en la promoción la cuenta de correo del destinatario y la del emisor.
4. Señale en la promoción: horas de envío y recepción y otros datos técnicos como las
direcciones IP.
5. Si el correo electrónico o mensaje de datos se copió a terceras personas, señale las demás
direcciones de correo, nombres de usuarios de las cuentas, empresas o las empresas y
destinatarios que representan.
6. Cite textualmente en la promoción el contenido del mensaje de datos.
7. Si el mensaje de datos tiene archivos anexos (Attachments) señale sus nombres,
imprímalos y promuévalos.
DERECHOS RESERVADOS
91
8. Promueva y consigne una versión digital del mensaje de datos y sus anexos digitales si
fuere el caso.
9. Promueva la prueba de informes a efectos de que se establezca: La identidad del
usuario de la cuenta de correo electrónico del emisor y del receptor.
10. Promueva prueba de informes a efectos de que se establezca a quien estaba asignada la
dirección IP del emisor del mensaje de datos.
11. Promueva la prueba de experticia informática en los computadores del receptor y
emisor a efectos de verificar el origen o procedencia del mensaje de datos y solicitando
a los expertos verifiquen la integridad de la data que será objeto de experticia.
12. Solicite asesoría de expertos en “Informática Forense” con experiencia en técnicas
jurídica en pruebas informáticas.
13. Preconstituya pruebas extrajudiciales a través de Juzgados o Notarias para conservar la
evidencia digital, con fundamento en el ordinal 15 del artículo 75 de la Ley de Registro
Público y Notariado que establece que las notarias pueden dejar constancia de
transacciones que ocurran en medios electrónicos.
14. Al promover fotografías e impresiones digitales así como grabaciones de voz, indique
en el escrito de promoción las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron
realizadas las impresiones o grabaciones.
15. Indique en el escrito de promoción de pruebas fotográficas o grabaciones de voz, los
medios o equipos usados para realizar las impresiones o grabaciones.
16. Acompañe como prueba, los negativos de las impresiones fotográficas, si fuere el caso,
o en su defecto la memoria digital que guarda o archiva el original, a objeto de que la
contraparte pueda ejercer el control de la prueba.
DERECHOS RESERVADOS
92
17. Solicite y promueva experticias sobre los equipos que se usaron para las tomas de las
impresiones y de los equipos o componentes electrónicos que conservan o archivan los
originales.
18. Si fuere el caso, promueva como testigo calificado a quien tomo la impresión o imagen
a objeto de que deponga en juicio sobre las circunstancias de modo lugar y tiempo en
que se realizo la impresión o grabación.
DERECHOS RESERVADOS
93
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Alcalá L.- Zamora y Castillo, (1981) Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual (15 Ed. Corr. y aum.) Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L.
Alfonzo Guzmán R, (2001) Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas. Editorial
Melvin C.A. Bavaresco de Prieto, (1997) Proceso Metodológico en la Investigación ¿Cómo Hacer un
Diseño de Investigación? Academia Nacional de Ciencias Económicas. Servicios Bibliotecarios. Editorial de La Universidad del Zulia. Universidad del Zulia Maracaibo Venezuela.
Bello Lozano Humberto (1991) La Prueba y su técnica 5ta. Edición avanzada y
actualizada Mobil Libros Caracas Venezuela. Bello Tavares, E.T. (2004) Análisis Critico del Régimen Probatorio previsto en la
LOPT: un enfoque Procesal Serie Formativa Caracas Venezuela. Bello Tavares, E.T. (2006) Las Pruebas en el Proceso Laboral Ediciones Paredes Caracas
Venezuela. Bello Tavares, E.T. (2007) Tratado de Derecho Probatorio Tomo II Ediciones Paredes
Caracas Venezuela. Cabanellas de Torres, (1979) Diccionario Jurídico Elemental Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L. Cabrera Romero J.E. (1989) Contradicción y Control de la prueba Legal y Libre Editorial
Jurídica Alva Caracas Venezuela. Cabrera Romero J.E. (1997) Revista Nº 9 Derecho Probatorio Editorial Jurídica
Alva Caracas Venezuela. Carballo Mena C. (2001) Derecho Laboral Venezolano Ensayos Caracas
Universidad Católica Andrés Bello. Carnelutti Francesco (1944) Sistema de Derecho Procesal Civil Editorial Uteha
Buenos Aires Argentina.
Carocca Pérez, A Garantía constitucional de la defensa judicial, J.M. Bosch Editor, 1998,
Barcelona. España. Código Civil de la Republica de Venezuela (1982) Gaceta Oficial Nº 2990
(Extraordinaria) del 26 de Julio de 1982.
DERECHOS RESERVADOS
94
Código de Procedimiento Civil de la Republica de Venezuela (1982) Gaceta Oficial Nº 3970 (Extraordinaria) del 13 de Marzo de 1987.
Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela Gaceta Oficial Nº 38860 del 30 de
Diciembre de 1999. Dellepiane A (1997) Nueva Teoría de la Prueba 9na Edición. Editorial Temis Bogotá
Colombia Devis Devis, Hernando. (1993) Clasificación de las Pruebas. Cuarta Edición, Tomos I y
II Editorial Temis Bogotá Colombia. Finol de Navarro T (2002) El proyecto de Investigación Modulo 8 Categorías de
Análisis Material mimeografiado Maracaibo Venezuela. Finol de Navarro T y Nava de Villalobos H (1996) Procesos y Productos en la
Investigación Documental 2da Edición Maracaibo Editorial Universidad del Zulia Facultad Experimental de Ciencias Rectorado.
García Vara (2006) Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Normas Laborales
Decisiones Judiciales y Estudios Tribunal Supremo de Justicia, Series normativa Nº 7 Caracas Venezuela.
Henríquez Ricardo (2203) Nuevo Proceso Laboral Venezolano Ediciones Liber. Caracas
Venezuela. Ley Orgánica Procesal del Trabajo Gaceta Oficial Nº 37504 del 13 de Agosto de 2002. Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas Gaceta Oficial Nº 37148 del 17 de
Enero de 2001. Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones. Gaceta Oficial Nº 34863 del
16 de Diciembre de 1991. Marín Boscán Francisco (2006) Aspectos de la Prueba en el Nuevo Procedimiento
laboral en Venezuela Revista Internauta de Práctica Jurídica Maracaibo Venezuela.
Martines, Pérez Sarmientos y otros (2005) Derecho Procesal Del Trabajo Librería
Jurídica Rincón Barquisimeto Venezuela. Martínez A. (2000) Comercio Electrónico Firma Digital y Autoridades de Certificación
2da. Edición España Civitas Ediciones Montoya C (1997) El Proceso Civil Editorial Livrosca Caracas Venezuela.
DERECHOS RESERVADOS
95
Parilli Araujo, Oswaldo. (1997) La Prueba y sus Medios Escritos. Segunda Edición, Mobil Libros Caracas Venezuela.
Peñaranda R. (2001) Iuscibernetica: Interrelaciona entre el Derecho y la Informática
Editorial FEDES Maracaibo Venezuela. Pierre Tapia O (1980) La Prueba en el proceso Venezolano Tomo I 4ta. Edición Editorial
Paz Pérez, C.A. Caracas Venezuela. Rengel Rengel A. (1995) Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el
Nuevo Código de 1987 Editorial Arte Caracas Venezuela. Rosich Sacan (1997) Revista de Derecho Probatorio Nº 8 Editorial Jurídica Alva Caracas
Venezuela. Rosich Sacan Impugnación por falsedad del medio de prueba audiovisual Revista de
Derecho Probatorio (1992) Nº 1 y Nº 5 Editorial Jurídica Alva Caracas Venezuela. Sanchis Crepo. C (1999) La prueba por soportes informáticos. Tirant lo blanch, Valencia-
España. Santana M (1983) Pruebas Paredes Editores Caracas Venezuela. Sentis Melendo (1967) La prueba Ediciones Jurídicas Europa-América Buenos Aires,
Argentina. Tullio Liebman E (1980) Manual de Derecho Procesal Civil Casa Editorial Urgel
Barcelona España Villasmil Briceño F y Villasmil Velásquez M (2006) Nuevo Proceso Laboral
Venezolano 2da. Edición Ampliada y Actualizada Librería Europa Maracaibo Venezuela.
Villasmil Briceño Fernando (2005) La Teoría de la Prueba en el Nuevo Código de
Procedimiento Civil 2da. Edición Actualizada Editorial Paredes Caracas Venezuela.
Vishinski A (1980) La Teoría de la Prueba Ediciones Pueblos Unidos Montevideo
Uruguay. Witker J (1995) La Investigación Jurídica Editorial McGraw-Hill Caracas Venezuela.
DERECHOS RESERVADOS
