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DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Monográfico coordinado por: Jaime Pintos Santiago DOCTRINA

• EL SISTEMA DE COMPRAS Y CONTRATACIONES ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ARGENTINO Y SUS PRINCIPIOS RECTORES

Miguel A. Lico

• LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COSTA RICA: PLANIFICACIÓN, SELECCIÓN E IMPUGNACIÓN

Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez

• LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN PARAGUAY

Marco Aurelio González Maldonado

• SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

Yokasta Guzmán Santos

• CONTRATACIÓN PÚBLICA EN URUGUAY Ximena Pinto Nerón

• EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago

ISSN

- E 1

887-

0929

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO

SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN SANTA-BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL REQUENA LÓPEZ, TOMÁS CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE PALMA LÓPEZ, CRISTINA CAMY ESCOBAR, JESÚS MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA: RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD

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Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2015 ISSN: E 1887-0929

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MONOGRÁFICO

“DERECHO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA”

SUMARIO:

EDITORIAL (José Luis Martín Moreno)

Págs. 1-3

PRESENTACIÓN (Jaime Pintos Santiago) Págs. 4-6

DOCTRINA Págs. 7-56 El sistema de compras y contrataciones administrativo en el Derecho

Argentino y sus principios rectores Miguel A. Lico

57-98 La contratación pública en Costa Rica: planificación, selección e impugnación

Marlene Chinchilla Carmiol y Elard Gonzalo Ortega Pérez

99-126 La contratación pública en Paraguay Marco Aurelio González Maldonado

127-156 Sistema nacional de contratación pública en la República Dominicana Yokasta Guzmán Santos

157-180 Contratación pública en Uruguay Ximena Pinto Nerón

181-220 El sistema de contratación pública español

José Antonio Moreno Molina y Jaime Pintos Santiago



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RESUMEN: La contratación pública paraguaya ha logrado afianzarse a través de la centralización de información, procedimientos y reglas de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, entidad que ha sabido erigirse en autoridad técnica con solvencia y alejada de la influencia política; lo que le ha permitido asentar criterios sólidos para desarrollar una actividad por demás delicada para los intereses de todos. Para ello no ha escatimado en recurrir a informes estadísticos, generados por su mismo sistema con los datos de las licitaciones, así como a canalizar políticas públicas a partir de esos datos. El desafío que le queda es llegar e insertar en su esquema a los municipios que todavía no cuentan con la infraestructura o capacidad suficientes para dicho efecto, luchar para levantar las barreras proteccionistas y avanzar con pasos firmes para la concreción de políticas públicas relevantes (como las compras sustentables y apoyo a las MIPYMES) a través de sus procedimientos y en el marco de su cometido.

ABSTRACT: Paraguayan public hiring foothold achieved through the centralization of information, procedures and rules of the National Directorate of Public Procurement, an organization that has managed to establish itself as technical authority with solvency and away from political influence; which enabled a development of solid criteria for developing an activity to the interests of all. For it has spared no recourse to statistical reports generated by the same system with the data of tenders and to channel public policies based on these data. The challenge that remains is to get and insert in the schema to municipalities that do not yet have sufficient infrastructure or capacity for that purpose, seek to raise protectionist barriers and move forward with firm steps to the realization of important public policy steps (such as sustainable procurement and support MSMEs) through its procedures and within the framework of its mission.

La contratación pública en Paraguay

MARCO AURELIO GONZÁLEZ MALDONADO

PALABRAS CLAVE: Sistema de contratación pública paraguayo; procedimientos de contratación; eficacia; transparencia; compras sostenibles; apoyo a pequeñas y medianas empresas; concurrencia; medidas proteccionistas; portal electrónico de contratación; sistema de información estadística.

KEY WORDS: Paraguayan public procurement system; procurement procedures; effectiveness, transparency; sustainable procurement; support MSMEs; concurrence; protectionist measures; e-Procurement platform; statistical information system.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 339 Comercio en general. Relaciones económicas internacionales. 339.1 Mercado. 31. Estadística.

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La contratación pública en Paraguay

MARCO AURELIO GONZÁLEZ MALDONADO

RESUMEN: La contratación pública paraguaya ha logrado afianzarse a través de la centralización de información, procedimientos y reglas de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, entidad que ha sabido erigirse en autoridad técnica con solvencia y alejada de la influencia política; lo que le ha permitido asentar criterios sólidos para desarrollar una actividad por demás delicada para los intereses de todos. Para ello no ha escatimado en recurrir a informes estadísticos, generados por su mismo sistema con los datos de las licitaciones, así como a canalizar políticas públicas a partir de esos datos. El desafío que le queda es llegar e insertar en su esquema a los municipios que todavía no cuentan con la infraestructura o capacidad suficientes para dicho efecto, luchar para levantar las barreras proteccionistas y avanzar con pasos firmes para la concreción de políticas públicas relevantes (como las compras sustentables y apoyo a las MIPYMES) a través de sus procedimientos y en el marco de su cometido.

ABSTRACT: Paraguayan public hiring foothold achieved through the centralization of information, procedures and rules of the National Directorate of Public Procurement, an organization that has managed to establish itself as technical authority with solvency and away from political influence; which enabled a development of solid criteria for developing an activity to the interests of all. For it has spared no recourse to statistical reports generated by the same system with the data of tenders and to channel public policies based on these data. The challenge that remains is to get and insert in the schema to municipalities that do not yet have sufficient infrastructure or capacity for that purpose, seek to raise protectionist barriers and move forward with firm steps to the realization of important public policy steps (such as sustainable procurement and support MSMEs) through its procedures and within the framework of its mission.

PALABRAS CLAVE: Sistema de contratación pública paraguayo; procedimientos de contratación; eficacia; transparencia; compras sostenibles; apoyo a pequeñas y medianas empresas; concurrencia; medidas proteccionistas; portal electrónico de contratación; sistema de información estadística.

KEY WORDS: Paraguayan public procurement system; procurement procedures; effectiveness, transparency; sustainable procurement; support MSMEs; concurrence; protectionist measures; e‐Procurement platform; statistical information system.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política. 351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y producción. 339 Comercio en general. Relaciones económicas internacionales. 339.1 Mercado. 31. Estadística.

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LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PARAGUAY


Vista externa desde el margen derecho de la central Hidroeléctrica Yacyretá, sobre el río Paraná Fuente: Wikimedia Commons

SUMARIO: 1. El marco normativo y los principios de la contratación pública. 2.- Importancia económica y social de la contratación pública en Paraguay. 3.- Las prácticas proteccionistas en Paraguay. 4.- Los principios constitucionales de la contratación pública como elemento catalizador de la integración regional. 5.- Resoluciones interpretativas que han ido definiendo la libre competencia. 6.- Salvedad: lo que no es restricción a la libre competencia. 7.- La transparencia, eje de la contratación pública en la lucha contra la corrupción. Avances del sistema de información pública paraguaya. 8.- Subasta a la baja electrónica. 9.- Implementación de políticas públicas a través de la contratación pública. 9.1.- Compras sustentables. 9.2.- Apoyo a las micro, pequeñas y medianas empresas. 10.- Conclusiones.

1. El marco normativo y los principios de la contratación pública

La contratación pública paraguaya se encuentra regulada por la Ley de Contrataciones Públicas

(N° 2051/03), su ley modificatoria (N° 3439/07) y el Decreto reglamentario (N° 21.909/03).

Estas disposiciones normativas se completan con las resoluciones reglamentarias dictadas por el

Director Nacional de Contrataciones Públicas, en el marco de su facultad para diseñar y emitir

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LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN PARAGUAY

las políticas generales que sobre contratación pública deban observar los organismos, las

entidades públicas en general y las municipalidades, y dictar resoluciones respecto al

planeamiento, programación, presupuesto, contratación, ejecución contractual, erogación y

control de las adquisiciones y locaciones de todo tipo de bienes, la contratación de servicios en

general, los de consultoría y de las obras públicas y los servicios relacionados con las mismas.1

Dicho marco normativo tiene como ámbito de aplicación a todas las instituciones públicas, ya sean nacionales, departamentales o locales (municipalidades), incluidas las empresas públicas, con la excepción de las dos entidades binacionales (hidroeléctricas) ITAIPU y YACYRETA que, por tener su origen en convenios internacionales, es excluida del marco de la ley de contrataciones públicas y se rige por sus propias normas;2 no obstante lo cual dichas empresas binacionales han suscripto acuerdos con la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas para hacer comprar a través de los procedimientos y mecanismos establecidos por dicha institución.

El sistema de contratación pública paraguaya tiene como finalidad maximizar el dinero de los contribuyentes en las contrataciones que realicen las instituciones públicas, en un marco de transparencia y bajo condiciones de precio y calidad,3 a través del cumplimiento de los siguientes principios:

− Economía y eficiencia − Igualdad y libre competencia − Transparencia y publicidad − Simplificación y modernización administrativa − Desconcentración de funciones

* Abogado (2003) y escribano público (2004) en la Universidad Nacional de Asunción. Doctor en Derecho (2012) por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Maestro en Derecho (2007) por la UNAM, México; Máster en Derecho de la Contratación Pública (2010) por la Universidad de Castilla-La Mancha, España; Máster en Democracia y Buen Gobierno (2011) por la Universidad de Salamanca, España; Especialista en Justicia Administrativa (2006) por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (México); Especialista en Administración Pública y Combate a la Corrupción (2005), así como en Delitos Financieros y Fiscales (2006) por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (México). Abogado del Banco Central del Paraguay. Profesor de Derecho Administrativo y Deontología Jurídica en la Facultad de Derecho, así como de la materia Regímenes Políticos y Sistemas de Gobierno en la Escuela de Ciencias Sociales, ambas facultades de la Universidad Nacional de Asunción. Director del Departamento de Asuntos Judiciales del Banco Central del Paraguay. Miembro de la Federación Iberoamericana de Derecho Administrativa y de la Asociación de Derecho Público del Mercosur. 1 Cfr. el artículo 20 del Decreto N° 12.453/08 que establece: “La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas podrá reglamentar todas las disposiciones necesarias para el buen desarrollo del proceso de contratación que no contradigan a la Ley de Contrataciones Públicas ni a este Decreto”. 2 El artículo 2° inciso c) de la Ley N° 2051 ha excluido expresamente de la aplicación de esa ley a las contrataciones que se efectúen en ejecución de lo establecido en los tratados internacionales de los que el Paraguay sea parte.

3 “Una de las principales ventajas de la licitación consiste en que propicia la competencia, en un plano de igualdad, de los potenciales proveedores y contratistas del sector público, lo que, en principio, redunda en mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, oportunidad y condiciones de pago; asimismo, la licitación facilita la adjudicación a favor de quien, en condiciones de igualdad, ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para la administración pública; de igual manera, la licitación permite el control y la vigilancia de los servidores públicos encargados de la misma, por parte de todos los oferentes, lo que reduce las posibilidades de corrupción”.

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El hecho de que Paraguay sea una república unitaria nos ofreció la posibilidad de crear un solo órgano rector y fiscalizador de la contratación pública, la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, quien cuenta con las más amplias potestades reglamentarias e interpretativas para unificar todos los procedimientos de contratación, los criterios de buen gobierno y las pautas de comportamiento de las convocantes y los contratistas.

Todo ello constituye un mecanismo para asegurar la estandarización de todos los procedimientos de contratación pública y la implementación de un sistema de información que contenga los datos de todos esos procedimientos; lo cual permite realizar una mejor radiografía del gasto público y una planificación presupuestaria con base en los objetivos políticos.

Un aspecto importante es que la amplia potestad reglamentaria de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas permite la introducción de objetivos de política pública en los concursos públicos, tales como el fomento al primer empleo, incentivos laborales y otros como la protección medioambiental; sin necesidad de recurrir a modificaciones legislativas, lo que permite una constante adecuación a los estándares internacionales con mayor facilidad.

2. Importancia económica y social de la contratación pública en Paraguay

A nivel mundial se reconoce la enorme importancia de la contratación pública, por su impacto en el presupuesto, en la lucha contra la corrupción, en la política del gasto público, en la planificación estratégica y en el principio constitucional de “libertad de competencia”.4

“Puesto que los recursos públicos son escasos, la eficiencia del proceso de adquisiciones es una consideración esencial en todo régimen de contratación. En general, se estima que un régimen de contratación abierto, transparente y no discriminatorio es el mejor instrumento para hacer un uso óptimo de los recursos, ya que permite aprovechar al máximo la competencia entre los proveedores. Al mismo tiempo, numerosos Miembros de la OMC utilizan todavía sus decisiones de contratación pública como medio para alcanzar objetivos de política nacionales, como la promoción de determinados sectores económicos o grupos sociales.

La contratación pública es un importante aspecto del comercio internacional, habida cuenta del considerable tamaño de su mercado (a menudo entre el 10 y el 15 por ciento del PIB) y de los beneficios resultantes para las partes interesadas nacionales y extranjeras por efecto del aumento de la competencia”.5

El mercado paraguayo de contratación pública afecta actualmente al 25% del presupuesto general de gasto de la nación y representa, aproximadamente, el 17% del producto interno bruto del país. Como en el resto de los países, las compras públicas representa un foco de atención para prevenir la corrupción, luchar contra ella, maximizar el rendimiento y eficacia del gasto público, propender elementos de buena administración y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, así como fomentar la inversión e iniciativa con una competencia transparente entre los

4 José Antonio Moreno Molina, Derecho global de la contratación pública, Ubijus, México, 2011. 5 Sitio web de la Organización Mundial del Comercio, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gproc_s.htm, fecha de consulta: 20 de enero de 2014.

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http://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gproc_s.htm


proveedores. Asimismo, sirve de puente para a través de sus mecanismos implementar políticas públicas.

De esta manera, podemos decir que las contrataciones públicas inciden de manera directa en los siguientes factores:

Gasto estatal en compras públicas, en el Paraguay:

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PAC: Programa Anual de Contrataciones / LLA: Llamados a Contratación / ADJ: Adjudicaciones

Los gráficos y datos fueron extraídos de la página de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas del Paraguay (www.dncp.gov.py).

Años

Montos adjudicados en EUROS

2011 1.317.972.504

2012 2.351.821.529

2013 1.187.565.056

2014 2.463.614.612

3. Las prácticas proteccionistas en Paraguay

Si bien se contempla la posibilidad de realizar llamados de concurso internacional y durante el 2013 y 2014 dichos llamados han representado el 40% del monto destinado a la contratación pública, en el Paraguay se realizan esos llamados solo en los casos de: 1) haberse establecido esa modalidad en tratados o convenios internacionales, para casos específicos; 2) si, previa investigación de mercado, no exista oferta de proveedores o contratistas nacionales o sea conveniente en términos de precio; y 3) cuando se haya realizado una licitación pública nacional y no se haya presentado alguna propuesta o ninguna cumpla con los requisitos establecidos.

Además, aún en el caso de tratarse de una licitación pública internacional, cabe tener presente que, en las licitaciones, los bienes producidos en la República del Paraguay cuentan con un margen de hasta el diez por ciento de preferencia en el precio, respecto de los bienes de importación (artículo 18 de la ley de contrataciones públicas).

Sobre el particular, a efectos ilustrativos vale la ocasión traer a colación un razonamiento de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, organismo responsable de la compra pública en Paraguay: “…no podemos obligar a las Convocantes a que realicen llamados a licitación públicas internacionales, cuando que como política de Estado lo que se busca es justamente el fortalecimiento de la economía nacional, y menos aun cuando el propio art. 18 de la Ley 2051/2003 establece los casos expresos en los que corresponde realizar llamados por Licitación Pública Internacional”.6

Esta práctica proteccionista paraguaya es el reflejo de una medida legal prevista en casi todos los países latinoamericanos, arraigada en el tiempo como una manera de proteger los productos locales e incentivarlos a competir en el mercado internacional.

6 Resolución DNCP N° 83/2014, de fecha 9 de enero de 2014.

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Los efectos de ese proteccionismo y las consecuencias de una apertura comercial (como la participación igualitaria de empresas extranjeras en las compras públicas nacionales) ha sido suficientemente desarrollado por los economistas. Si bien el proteccionismo busca el progreso de las empresas nacionales, una apertura provoca mayor eficiencia en el mercado local, dado que la competitividad aumenta, los productos y servicios deberían mejorar en dicho ámbito, con el efecto de un aumento de la eficiencia en el mercado, traducido en mejores y más baratos bienes y servicios para los ciudadanos.7

Por otro lado, cabe decir que ese proteccionismo también es producto del escaso nivel de integración regional con que contamos en América Latina. Si bien existen bloques regionales (como MERCOSUR, UNASUR, NAFTA y otros), éstos no han logrado consolidarse más allá de aranceles aduaneros comunes y otras cuestiones menores. Su resultado es que cada país protege su producción y a sus empresarios connacionales, y ninguno tiene una perspectiva global de los beneficios de una verdadera y profunda integración. La cuestión pasa exclusivamente por la falta de voluntad política de las diversas autoridades. Tal es así que existen casos donde para pasar de una frontera a otra se tardan alrededor de cinco horas en espera y trámites de aduana, cuando los diversos tratados garantizan la libre circulación de personas y bienes. Así también, existen numerosos casos donde los productos o mercancías de un país son retenidos en otros países por donde pasan los vehículos que los transportan, cuando esos países son solo de tránsito y está “asegurado” que los controles de esos bienes deben hacerse únicamente en el país de destino final (que son aquéllos donde están los puertos marítimos).

Al respecto, vale traer a colación que tanto Paraguay como Bolivia son países mediterráneos y son los principales afectados por estas obstrucciones comerciales, dado que cuando se trata de alimentos perecederos, esas retenciones en países de tránsito terminan por hacerlos inservibles o causan una entrega retrasada de los mismos.

Si bien en la Unión Europea aún existen vestigios de una actitud proteccionista a las empresas nacionales en la adjudicación de contratos públicos,8 allí existen instituciones jurídicas y mecanismos legales de protección donde reclamar esas prácticas y obtener respuestas favorables a las peticiones realizadas.

En nuestros países esto es más complicado, ya que las propias legislaciones establecen esas prácticas proteccionistas. Un cambio de este escenario depende de la voluntad política de los gobernantes de los diversos países, dado que el beneficio también va a ser recíproco. Pero, lastimosamente, no vislumbramos muchas esperanzas, dado que existe una asimetría tremenda, tanto a nivel de desarrollo económico como de intereses comerciales sectoriales (cada país tiene rubros específicos de capital importancia de protección, diferente a los demás países).

Ello no obstante, cabe significar que el porcentaje de los montos adjudicados durante los últimos años (40%) bajo la modalidad de licitación pública internacional no es menor, lo que

7 Cfr. John Kenneth Galbraith, Historia de la economía, Ariel, Madrid (España), 2012.

8Cfr. MATTERA, A., El mercado único europeo. Sus reglas, su funcionamiento (traducción al castellano por CORA ZAPICO LANDROVE), Civitas, España (Madrid), 1991.

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permite inferir que en las grandes contrataciones se requieren mano de obra especializada y ella viene garantizada con una mayor competencia.

Se rescata que, pese a la preferencia por los bienes y servicios nacionales, existe un buen porcentaje de los montos adjudicados a través de una licitación pública internacional, lo que permite inferir que dicho porcentaje puede ir creciendo en la medida en que se adopten políticas que lo permiten.

Sin embargo, en este apartado se resalta la política proteccionista del país y su región, como introducción para abordar el tema en los siguientes tópicos.

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4. Los principios constitucionales de la contratación pública como elemento catalizador de la integración regional

Quizás la experiencia europea pueda servirnos para madurar y vislumbrar el camino a transitar para superar los obstáculos proteccionistas con que a nivel regional tropieza el principio de “libertad de concurrencia” en la contratación pública latinoamericana.

En un mundo globalizado, no es posible cerrar los ojos y permanecer estáticos, ya que las circunstancias nos obligan a entender el curso de la historia y asumir conductas que nos permitan el progreso y el bienestar de nuestros pueblos.

Hoy día, muchas personas han salido de sus países para buscar mejores opciones laborales en el exterior. No es ajeno al conocimiento de todos que esos ciudadanos se organizan y reclaman derechos civiles (al sufragio, al trabajo y otros) en los países donde residen, así como que en los diversos países se realizan reformas para permitir que los connacionales “auto-exiliados” puedan sufragar en las elecciones nacionales. Este mundo globalizado trastoca no solo el concepto de ciudadanía, sino que también hace mella en el concepto de nacionalidad. Los problemas medioambientales, sanitarios y educativos de un país tienen repercusión en otros países, de modo que las acciones también deben ser colectivas.

Así, los latinoamericanos no podemos andar pidiendo el trato igual o digno a nuestros compatriotas al tiempo de desconocer el derecho de los demás. La cuestión no es cosa fácil, porque depende de un entendimiento colectivo; el desafío es seguir insistiendo (desde la cátedra o desde donde nos toque) para lograr el despertar mezquino y localista.

En ese marco, la apertura de la contratación pública nacional al mercado internacional, en igualdad de condiciones, no solo ofrece mayores posibilidades de expandir los negocios (para los empresarios), sino que también ofrece a las convocantes mayores opciones y una mejor calidad en la prestación de los servicios y en la compra de bienes para el Estado.

Apostar a la competitividad es apostar al esfuerzo privado y el mejoramiento de las ofertas para satisfacer los requerimientos públicos. El hecho de garantizar la igualdad de condiciones en los procedimientos de contratación obliga a la asociación empresarial, a la innovación para la protección medioambiental (cuando ésta es incentivada) y a la competitividad por ofrecer mejor servicio que los demás para ganar la consideración de los consumidores (estatales).

No es en vano que las diversas constituciones nacionales buscan la protección de la libre concurrencia, la libre circulación de productos y la garantía de igualdad, conjuntamente con la protección del medio ambiente, el incentivo de otorgar beneficios laborales y el acceso de las micro, pequeñas y medianas empresas a los mercados.

La Unión Europea ha dado el ejemplo de que garantizando esos principios y tomando acciones decididas para su cumplimiento efectivo, se avanza hacia una competencia más sana, así como se permite una mejor estructura para luchar contra la corrupción.9

9 Cfr. http://ec.europa.eu/economy_finance/international/globalisation/index_es.htm (01.07.2015).

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http://ec.europa.eu/economy_finance/international/globalisation/index_es.htm


Me pueden criticar por abordar un tema ya superado en otras latitudes, pero solo hago hincapié al proceso evolutivo de las autoridades de la Unión Europea para consolidar, en el ámbito de la contratación pública, un proceso de respeto a los principios constitucionales (también reconocidos en Latinoamérica, pero no cumplidos en la práctica).

Al respecto, cabe significar que ha sido la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la que ha ido destacando y consolidando la obligación de respeto a los principios de objetividad, imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos. De hecho, las últimas reformas europeas en este ámbito recogen y responden a la serie de fallos que ese tribunal ha ido dictando durante el transcurso del tiempo.10

“Según reiterada jurisprudencia europea, el principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que ese trato esté justificado objetivamente. Como recuerda el alto Tribunal europeo, el principio general de la igualdad de trato, del cual la prohibición de discriminar a alguien por su nacionalidad no es sino una expresión específica, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario. Además, el Tribunal ha precisado que el principio de igualdad de trato prohíbe no sólo ´las discriminaciones manifiestas basadas en la nacionalidad (…), sino también cualquier otra forma encubierta de discriminación que, aplicando otros criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado”.11

De esta manera, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha venido insistiendo en la necesidad de que las Directivas sobre contratos públicos se interpreten de manera conforme con los principios del Tratado;12 y esto ha provocado que los tribunales de justicia de los países integrantes de la Unión Europea hagan extensiva y aplicativa esa interpretación.13

En América Latina existen disposiciones legales proteccionistas de los bienes locales (en los diferentes países). Un camino para superar esta barrera puede constituir la jurisprudencia, delimitando el alcance de principios constitucionales que ya existen. Es potestad de las Cortes Supremas de Justicia o Tribunales Constitucionales la interpretación de los principios constitucionales y, a través de dicha interpretación, pueden ir definiendo los alcances de los principios que garanticen una igualdad de condiciones en las contrataciones públicas y efectivizar así el principio de “libre concurrencia”; declarando inconstitucionales las disposiciones legales que obstruyen su realización.

Veamos, la constitución paraguaya (en sus artículos 46, 47, 107 y 108) consagra el principio de igualdad, protege la libertad de concurrencia y propende la libre circulación de productos

Jorge Schvarzer, en http://www.uned.es/emma/schvarzer.pdf (01.07.2015). 10 J. RODRÍGUEZ ARANA, J.A. MORENO MOLINA, E. JINESTA LOBO y K. NAVARRO MEDAL, Derecho Internacional de las Contrataciones Administrativas, Konrad Adenauer Stiftung, Costa Rica, 2011, pp. 225-275. 11 Ídem. 12 Cfr. Sentencia de 20 de marzo de 1990, Rec. 1990, F.J. 16 a 18, pp. I.889 y ss. Véase al respecto VAN GERVEN y GILLIAMS, “La aplicación en los Estados miembros de las Directivas sobre contratos públicos”, Gaceta Jurídica de la CEE, N° 96 (1991), p. 309 (traducción al español del “Rapport général”, cuya versión original se encuentra en FIDE, 14 Congrés, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pp. 333 y ss.). 13 Cfr. José Antonio Moreno Molina, Los principios generales de la contratación de las Administraciones Públicas, Bomarzo, Albacete (España), 2006.

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http://www.uned.es/emma/schvarzer.pdf


(nacionales o extranjeros). Asimismo, en su artículo 137 establece el orden de jerarquía normativa, donde pone a la Constitución por encima de las demás (tratados internacionales, leyes, reglamentos, en ese orden). Así, una interpretación constitucional puede sobreponerse a las políticas legales obstruccionistas.14

Semejantes disposiciones constitucionales pueden observarse en las cartas magnas de Argentina (artículos 10, 11, 14, 20, 25 y 42) y de Brasil (artículos 3.IV, 5.XIII, 5.XVII, 5.XLI y 37.XXI), los que bastan como ejemplo para señalar que existen herramientas jurídicas para garantizar una sana competencia y derribar esa barrera proteccionista que es una práctica arraigada en la costumbre latinoamericana.

Ahora, si bien existe la posibilidad material de avanzar hacia una libre y sana competencia, hay que entender que las decisiones (judiciales o legislativas) de las que depende esa posibilidad son tomadas sobre la base de un entendimiento social y la percepción latinoamericana ha sido la de utilizar el proteccionismo como herramienta de fomento a las empresas nacionales; forma equivocada de razonar que solo con el tiempo, el costo de las equivocaciones y el buen ejemplo de otros bloques regionales podemos ir madurando.

5. Resoluciones interpretativas que han ido definiendo la libre competencia

Hecha la salvedad del tópico anterior, cabe significar que el hecho de contar con una institución centralizada en el control de la contratación pública, nos ha permitido madurar y afianzar la libre competencia (entre las empresas locales) como eje de transparencia y garantía del principio de igualdad establecido en la Constitución nacional.

Así, en diversas resoluciones, dentro del marco de las protestas (denuncias en sede administrativa) que han sido planteadas ante la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, esta institución ha ido garantizando la obligatoriedad de que las convocantes establezcan “…requerimientos que aseguren una mayor participación, sin descuidar los estándares que a tales efectos son establecidos para permitir que concurra el mayor número de oferentes, no pudiendo establecer requerimientos limitantes…”,15 más allá de los elementos que resulten técnicamente indispensables para la contratación pretendida, de modo a asegurar una concurso de ofertas en igualdad de condiciones entre todos los posibles oferentes.

Así, cada convocante, “…a fin de fomentar la mayor participación de oferentes y asegurar al Estado el acceso a una mayor variedad de opciones al momento de la elaboración de los Pliegos, debe ajustar los requerimientos a los parámetros estándares de bienes que se encuentren actualmente en comercialización (…) sin descuidar sus propias necesidades y en salvaguarda del

14 Cfr. Luis Ortega y Susana de la Sierra (Coordinadores), Ponderación y Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid (España), 2009. Para ahondar en la impregnancia de estos principios jurídicos (que, a su vez, están recogidos en las cartas magnas) sobre las disposiciones legales, véase Margarita Beladiez Rojo, Los principios jurídicos, segunda edición, Civitas, Madrid (España), 2010, p. 136 y ss. 15 Resolución DNCP N° 2269/2013, de fecha 9 de octubre de 2013.

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interés público objeto primario de nuestra Ley de Contrataciones Públicas, observando los principios rectores que rigen la materia”.16

De modo que “…los requisitos plasmados en las Especificaciones Técnicas deben evitar ser dirigidos hacia una empresa en particular, a fin de captar el mayor número posible de futuros oferentes (…), atendiendo a la finalidad del Pliego de Bases y Condiciones lo cual es reglar el objeto a contratar por parte de la Convocante del bien requerido, el mismo debe poder mediante las especificaciones técnicas contar con un amplio margen de requerimientos a cumplir y, así un gran margen de posibles oferentes – al respecto, nos dice la doctrina: El principio jurídico de la concurrencia o no discriminación afianza la posibilidad de competencia y oposición entre los interesados a la futura licitación. En efecto, cuanto mayor sea el número de oferentes que puedan concursar, tanto mayor será la probabilidad de conseguir una oferta que cumpla los fines pretendidos con la contratación, consiguiendo con ello una verdadera comparación (sic)”.17

Otro antecedente importante en esta cuestión constituye el hecho que la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas ha establecido la necesidad de que las convocantes deben justificar de manera clara los motivos que las impulsan a solicitar determinados requerimientos en sus pliegos de bases y condiciones, de manera a demostrar que las especificaciones técnicas (que son protestadas) resultan técnicamente necesarias para el fin institucional.18 Ante la no justificación suficiente, la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas ha resuelto, en más de una ocasión, la modificación de las condiciones técnicas del pliego de bases y condiciones muy específicas.19

De manera a asegurar una mayor participación y justificar las condiciones técnicas de los pliegos de bases y condiciones, la entidad reguladora y contralora de la contratación pública ha determinado que “…resulta necesario que la Convocante realice una investigación seria del mercado y en ese sentido amplíe los criterios establecidos en su PBC a los efectos que…” (todos los oferentes posibles) puedan participar en los diversos llamados, de modo a “…ampliar el rango de criterios a los efectos de conseguir mejores condiciones para el Estado en la adquisición de los bienes y servicios pretendidos a un menor costo, sin detrimento a la calidad que se espera de los mismos”.20

Es particularmente loable el trabajo de la Dirección Nacional de Contrataciones, porque además de exigir a las convocantes una mayor y acabada explicación de sus especificaciones técnicas en los pliegos de bases y condiciones, con la finalidad de evitar un direccionamiento a empresas determinadas en los procedimientos de contratación, recurre a datos estadísticos para corroborar o contrastar la cantidad de adjudicaciones a determinadas empresas. Con dichos elementos puede tomar cartas en el asunto y promover medidas que permitan una mayor y

16 Ídem. 17 Resolución DNCP N° 2330/2013, de fecha 15 de octubre de 2013. En igual sentido puede verse la Resolución DNCP N° 2491/2013, de fecha 01 de noviembre de 2013. 18 Resolución DNCP N° 2557/2013, de fecha 8 de noviembre de 2013. 19 Ver ídem, la Resolución DNCP N° 2105/2013, de fecha 23 de septiembre de 2013 y la Resolución DNCP N° 83/2014, de fecha 9 de enero de 2014. 20 Resolución DNCP N° 83/2014, de fecha 9 de enero de 2014.

110




efectiva competencia con las especificaciones técnicas de los requisitos exigidos a los posibles oferentes.

Así, en un caso donde una oferente ha denunciado que determinadas condiciones de un llamado fueron establecidas para beneficiar a una empresa particularizada, la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas ha recurrido a los datos estadísticos extraídos del sistema de información de contratación pública (administrado por ella) para percatarse que, con las condiciones de ese llamado, en diferentes procedimientos de contratación la empresa denunciada fue la que más alto porcentaje de adjudicación tenía, contrastando enormemente con las adjudicaciones que han tenido las demás empresas que se dedican al ramo, veamos:

“La Convocante en su descargo ha manifestado que ha realizado un estudio de mercado y que actualmente en el ámbito nacional existen varias empresas que pueden dar cumplimiento a la contratación pretendida, sin embargo, de los mismos llamados que cita la entidad Convocante en su descargo se desprende que TODOS han sido adjudicados a la firma referida por Data Lab S.A. Incluso en la mayoría de los casos la firma ASUCOM S.A. ha sido el único oferente que se ha presentado y en otros, las pocas firmas nacionales que se han presentado han sido descalificadas justamente por no cumplir con las especificaciones técnicas del llamado.

Que a los efectos de ahondar aún más en el tema, el Juzgado de Instrucción ha solicitado al Departamento de Estadísticas, dependiente de esta Dirección Nacional que realice un informe (con toda la información pública obrante en el portal SICP) sobre los datos de relevancia en el lapso de los últimos 3 (tres) años sobre llamados similares al objeto de la contratación pretendida.

Que, al respecto hemos encontrado que efectivamente a la fecha existe un caudal de adjudicación mayoritario a favor de la firma referida, por lo que como organismo contralor debemos tomar las medidas pertinentes a los efectos de evitar que se configuren de alguna manera contrataciones que desemboquen en monopolios de hecho, si bien no estamos afirmando que esta sea la situación del caso planteado, es preciso tomar todas las medidas preventivas”.21

Con todo, cabe resaltar que la economía de mercado tiene entre sus fundamentos principales a la libre competencia y ella resulta de la concurrencia libre en el mercado de ofertantes que producen bienes o servicios similares y, a su vez, consumidores que toman decisiones libres sobre sus compras en el mercado con información suficiente sobre las características de precio y calidad de los productos, sin que en estas decisiones intervengan fuerzas distintas a las del mercado mismo, más aún cuando están en juego los intereses del Estado.

6. Salvedad: lo que no es restricción a la libre competencia

Los principios de igualdad y libre competencia están consagrados en el inciso b) del artículo 4 de la Ley N° 2051/03. Como fuera explicado, ello obliga a que la Administración asegure la participación de la mayor cantidad de oferentes en el proceso licitatorio, pero sin que ello implique una restricción para establecer condiciones racionales y seleccionar las mejores ofertas en cuanto hace a la calidad, precio, financiamiento y otros elementos a considerar, dependiendo del tipo de licitación y servicio o bien requerido.

21 Resolución DNCP N° 83/2014, de fecha 9 de enero de 2014.

111




Del principio de libre competencia se ha dicho que “…afianza la posibilidad de oposición entre los interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso.”22

Sin embargo, vale destacar que dicho principio no es absoluto, ya que las mismas normas en ciertos casos imponen limitantes. Si no existieran límites a dicho principio, ninguna condición podría exigirse a los oferentes, dado que cada condición que se requiera (sobre la calidad y solvencia) restringe el universo de posibles oferentes. La aplicación del principio de igualdad, entonces, indefectiblemente debe conjugarse con otros principios como los de economía, eficiencia, calidad, simplificación y modernización administrativa, entre otros. Ello puede verse reflejado en la Ley N° 2051/2003, donde se garantiza igualdad de oportunidades, pero bajo un régimen que garantice al Estado una compra de calidad.

De ahí que el principio de igualdad implica la igualdad de participación, sin que exista preferencia alguna entre los diferentes oferentes, evitando que la licitación se dirija a una empresa particular con detalles muy específicos que solo ella satisface o características singulares de la misma. “…la igualdad exige que todos los licitantes u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idéntica”.23

En concreto, la garantía de igualdad que toda licitación debe guardar y mantener durante todo su curso no obsta a que la Convocante pueda establecer ciertas condiciones que garanticen la calidad del servicio licitado. Sobre el particular, nos dice García de Enterría:

La libertad de concurrencia es uno de los principios tradicionales de la contratación de los entes públicos y persigue una doble finalidad: proteger los intereses económicos de la Administración suscitando en cada caso la máxima competencia posible y garantizar la igualdad de acceso a la contratación con la Administración.

Sobre esta base, el principio de libertad de concurrencia se concreta en la existencia de una serie de sistemas destinados a seleccionar al contratista de entre todos los posibles aspirantes. Sin embargo, el principio admite excepciones, tanto respecto de las personas que pueden aspirar a convertirse en contratistas, como respecto del procedimiento para seleccionar a quien vaya a serlo en un caso concreto, excepciones todas ellas justificables y que no alcanzan a desvirtuar la esencia del mismo.

Por lo pronto, es habitual en todos los ordenamientos añadir a las reglas civiles sobre la capacidad jurídica y de obrar una serie de prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades que reducen el número de las personas que pueden contratar válidamente con la Administración en garantía del interés público.24

Por ejemplo, la medición de la calidad en la gestión de las oferentes es una herramienta para

asegurarse una prestación eficiente del servicio ofrecido por ellas y esa eficiencia buscada es

también una finalidad de toda licitación pública. Hoy día es inconcebible que una empresa seria

22 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Editorial de Ciencia y Cultura, 1998, Pag 366. 23 Íbidem, Pag 367. 24 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho administrativo, Tomo I, Thomson/Civitas/La Ley, 2006, p. 716.

112




se maneje sin unos parámetros que le permita medir el desempeño de sus funcionarios, la

satisfacción de sus clientes y la calidad del servicio ofrecido. Al mismo tiempo, dicho requisito

se erige en un parámetro importante para exigir ab initio que las instituciones públicas contraten

servicios ofrecidos por empresas serias y responsables. Sin ello, difícilmente pueda propugnarse

una administración sana de la cosa pública, fin último de la ley de contrataciones públicas y

razón de ser del gobierno republicano.

Así, es una obligación de todo funcionario público mantener el celo y el esfuerzo para velar por

los intereses de la Institución, exigiendo la existencia de parámetros objetivos que permitan

identificar que los oferentes tengan implementados procesos de control interno, para advertir

eventuales debilidades y poder así corregirlas.

En suma, resulta menester que los criterios de selección que se consagren en los pliegos de condiciones o

términos de referencia, permitan a la Administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la

ejecución del contrato ofrecido mediante la invitación, convocatoria o llamado (…), tendientes a escoger

el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que

resulta ser el más ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales

como cumplimiento, experiencia organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación

precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones.25

Por ello, es válida la introducción de condiciones que aseguren calidad y mejor servicio en los

pliegos de las licitaciones, siempre que ellas sean racionales y tengan la finalidad de precautelar

el interés público. De hecho, precautelar este interés público es una obligación para todo servidor

del Estado, por lo que el hecho de requerir más y mejores condicionantes o garantías para la

prestación de un servicio de calidad se erige en la herramienta para satisfacer esa finalidad.26

A través de este mecanismo se sientan las bases para generar confianza, eficiencia y

tranquilidad para que la licitación dé sus frutos: contratar la mejor opción, asegurando la seriedad

de la misma. Sería ilógico que toda institución pública tenga el deber de autocontrol (sin

perjuicio de los controles externos) y la fijación de procedimientos de verificación de la calidad,

25 Catalina Velásquez Gil, Responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Medellín (Colombia), 2010, p. 194.

26 “…los funcionarios deben ejercer las tareas del cargo (…) empleando toda la diligencia de un buen padre de familia en el ejercicio de la función pública”. Rubén Corea Freitas y Cristina Vázquez, Manual de Derecho de la función pública, segunda edición, Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo (Uruguay), p. 223.

113




pero no reclame lo mismo para la prestación de un servicio para el Estado sin los mismos

condimentos.27

Como nos lo recuerda Chase Plate: “hay que dar paso a la figura del contratista o

concesionario-colaborador, frente a ese contratista o concesionario egoísta, que no persigue sino

lucros desmedidos, aun a costa de los más altos intereses de la nación. Por ello, la ley debe

garantizar no sólo la sana y buena selección, sino todo el proceso de ejecución y fiscalización del

contrato”.28

En dicho contexto, el requisito de medición de la calidad puede considerarse como un fomento

a la competitividad entre los oferentes, fomento que encuentra el mercado (y no solo las

instituciones públicas) para asegurarse la prestación del servicio buscado. Como recuerda el

profesor Fernández Ruiz:

La ausencia de obligación de garantizar la seriedad de la oferta permite que ésta se haga de manera

irresponsable, y hasta puede dar lugar a que algunos, deliberadamente, formulen proposiciones sin el

ánimo de cumplirlas, pero en connivencia con funcionarios de la convocante, con el propósito de dar lugar

a la posterior adjudicación directa del contrato respectivo.29

Es más, además de la obligación natural de las instituciones públicas para procurarse siempre

servicios de calidad, la misma Dirección Nacional de Contrataciones Públicas se encuentra

compelida a cerciorarse de dicha calidad, lo que implica la búsqueda de alternativas válidas que

le permita alcanzar tal finalidad.

Conforme reza el artículo 71 de la Ley N° 2051/03, modificado por la Ley N° 3439/07, DE LA

VERIFICACIÓN DE CALIDAD: “La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP)

podrá verificar la calidad de los bienes, servicios y obras contratados, a instituciones públicas o

privadas, educativas y de investigación o a las personas físicas o jurídicas que determine.”

En la actualidad, la naturaleza subjetiva de los servicios en combinación con un mercado cada

vez más exigente, no solo desde aspectos netamente comerciales, sino considerando criterios

27 “En los contratos administrativos la idea de causa o motivo determinante tiene aún más importancia que en los contratos de Derecho privado, porque ellos presuponen el interés público o el fin de la institución a que se refieran, y en realidad la única razón de ser de estos es la satisfacción de ese interés o la realización de ese fin”. Rafael Bielsa, Principios de Derecho Administrativo, Buenos Aires (Argentina), 1942, p. 97. 28 Luis Enrique Chase Plate, “Los contratos de Derecho público en Paraguay”, pp. 591-610, en José Antonio Moreno Molina (Coordinador), Contratos públicos en España, Portugal y América Latina, Difusión Jurídica, Madrid (España), 2008, p. 607. 29 Jorge Fernández Ruiz, Teoría y praxis de la contratación administrativa, UNAM, México, 2004, p. 55.

114




sustentables, hace necesaria la concentración de esfuerzos en el estudio de la calidad de los

mismos, así como en su medición y aseguramiento.

7. La transparencia, eje de la contratación pública en la lucha contra la corrupción. Avances del sistema de información pública paraguaya

Una de las finalidades de toda legislación sobre contratación pública es garantizar que el

Estado contrate las mejores condiciones posibles, con criterios de racionalidad, austeridad y

disciplina presupuestaria; así como la lucha contra la corrupción para salvaguardar el dinero

público.

Para alcanzar tales objetivos, las diversas legislaciones prevén estructuras organizativas o

procedimientos que aseguren la suficiente transparencia y publicidad, de modo que no solo los

órganos contralores puedan supervisar el correcto uso del erario, sino también los ciudadanos

(dueños del dinero) y los empresarios que compiten entre sí para proveer bienes y servicios al

Estado.

Es por todos conocidos que el uso de las herramientas informáticas para el acceso a la

información y también para la provisión de información a los entes contralores, han aumentado

los casos de control de los procedimientos de contratación pública, aun cuando no en todos los

casos se han detectado irregularidades.30 El hecho de tener un fácil acceso a la información es

clave para un combate más eficaz a las prácticas corruptas. Pero no solo eso, la protección de los

datos de los denunciantes, en Paraguay, también ha sido un factor que ha incentivado la

realización de denuncias. Esta protección se halla fundada en que, como la institución tiene la

potestad de iniciar una investigación de oficio, nada obsta a que corrobore los datos proveídos

por las denuncias ciudadanas. De hecho, las denuncias periodísticas y de la ciudadanía han

servido para tomar medidas correctoras por parte de la autoridad de control.

Pero ello no basta, también es importante que la institución contralora del cumplimiento de las

reglas del juego tenga la confianza ciudadana para que se puedan realizar las denuncias. En

Paraguay, la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas ha sabido ganarse esa confianza,

sobre la base de buenas decisiones y transparencia en sus gestiones, lo cual ha generado una

confianza en la racionalidad de sus decisiones y, con ello, ha estimulado la presentación de

30 Rainer Pitschas, “El Derecho administrativo de la información. La regulación de la autodeterminación informativa y el gobierno electrónico”, pp. 203-262, en Javier Barnes (Editor), Innovación y reforma en el Derecho administrativo”, Global Law Press, Sevilla (España), 2006.

115




diversas protestas y procedimientos investigativos que han culminado con el establecimiento de

criterios interpretativos que luego sirven de guía a las diferentes instituciones públicas en la

utilización de los procedimientos de compra pública.

En Paraguay, todos los procedimientos de contratación pública deben ser publicados a través

del portal electrónico de la Dirección Nacional de Contratación Pública y el acceso de todas las

personas es fácil y gratuito; incluso existen aplicaciones telefónicas para los Smart phones donde

uno puede escoger determinados rubros para que se le notifiquen de todos los procedimientos de

contratación que afectan al mismo.31

El déficit con que contamos actualmente es que no todos los municipios se han adecuado a la

obligación de publicidad a través del portal electrónico creado al efecto. A junio de 2015, 34 de

248 (14%) municipalidades no utilizan procedimientos electrónicos de contrataciones públicas (vigentes

desde el año 2003). Lo bueno es que se han detectado cuáles son esos municipios y la Dirección

Nacional de Contrataciones Públicas tiene proyectado comisionar a sus funcionarios para que de

manera permanente instruya a los funcionarios encargados del manejo del portal electrónico y

controlen los procedimientos de contratación en esos municipios.

A través de su portal portal web (www.dncp.gov.py), la Dirección Nacional de Contrataciones

Públicas puedo automatizar todas las etapas de los procedimientos de contratación. El siguiente

paso es implementar las firmas digitales para obviar la hasta ahora obligatoria presentación física

de las ofertas y de las resoluciones adoptadas, así como las notificaciones y cualquier

comunicación que se dé en el marco de un llamado específico.

Así, además de poder verificarse todos los procedimientos de contratación de todas las

entidades estatales, el sistema de información de contrataciones públicas del Paraguay ha

permitido un mejor control de la actividad económica del Estado, pues, al tiempo de obtener

datos de los diferentes proveedores y del comportamiento del mercado, lo cual le alerta cuando

una misma empresa se ve beneficiada con un porcentaje muy elevado en varios concursos

semejantes (con iguales requisitos de participación); le ha permitido conjugar datos con otras

entidades públicas de control administrativo, por ejemplo: la Contraloría General de la República

tiene un portal para cruzar las informaciones recabadas de las instituciones públicas respecto del

manejo de los fondos públicos. Cabe tener presente que dicha institución se erige en contralora

31 El Sistema de Catalogación o clasificación de los diversos rubros objetos de licitación está basado en el Sistema Internacional UNSPSC (Universal Standard Products and Services Classification), que fue creado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

116



http://www.dncp.gov.py/


de la actividad económico-financiera del Estado y, en tal carácter, también recibe denuncias

ciudadanas y refuerza el control de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas.

Del mismo modo, el Ministerio de Hacienda (convenio mediante) ha enlazado los datos del

sistema de información de contratación pública con su plataforma electrónica conocida como

Sistema Integrado de Administración Financiera, donde están clasificadas todas las instituciones

públicas y sus autorizaciones presupuestarias (lo cual le permite ir midiendo el nivel de

ejecución presupuestaria), así como el comportamiento impositivo de las empresas privadas que

participan en los procedimientos de contratación pública.

Todo esto ha significado un avance importante en la contrastación de datos y extracción de

estadísticas para tomar mejores decisiones, ya sea por la misma Dirección Nacional de

Contrataciones Públicas como por las demás instituciones contraloras del Estado (Ministerio de

Hacienda, Contraloría General de la República, Auditoría General del Poder Ejecutivo y otras).

8. Subasta a la baja electrónica

Como producto de una buena administración, la transparencia y confianza en la entidad

reguladora, se ha construido una edificación sólida con los procedimientos de contratación

pública, en forma paralela al perfeccionamiento constante de mecanismos transparentes en la

medición de ofertas.

Tal es así que, desde su implementación en el año 2008, la subasta a la baja electrónica se ha

puesto en marcha como método de compra electrónica del Estado, a través del cual se realizan

las diversas modalidades de procedimientos de contratación previstos en la legislación vigente.

Con la utilización de tecnología de punta, la subasta a la baja electrónica constituye un

procedimiento de contratación electrónica a través del cual se pueden adquirir bienes y servicios

genéricos con una oferta pública virtual, donde el ganador es aquél que ofrece el menor precio,

una vez reunidos los requisitos mínimos exigidos por el convocante.

Así, los subastadores, los oferentes participantes, las entidades convocantes y la ciudadanía

pueden observar el proceso de compra en tiempo real (on line), sin conocer la identidad de los

postores que están participando. Al finalizar la subasta, el sistema genera el Acta, la que

representa una auditoría de todas las etapas por las cuales se desarrolló el proceso de compra y

permite conocer a los participantes de la competencia.

117




Pueden participar todos los proveedores inscriptos en el sistema integrado de proveedores del

Estado (SIPE), dependiente de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas, y que tengan

sus documentaciones vigentes al momento de la etapa competitiva. Con un usuario y contraseña,

que son proporcionados por la autoridad de control, tienen la posibilidad de participar de todas

las subastas en las que estén interesados.

Características del sistema:

− Las subastas son organizadas y realizadas a través de la plataforma electrónica del

sistema de información de contratación pública (SICP) en el link correspondiente.

− La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas proporciona el sistema

informático en el cual se realiza la subasta.

− El proceso de evaluación lo realiza cada entidad convocante, a través de su comité

de evaluación.

− Los subastadores son designados por la Dirección Nacional de Contrataciones

Públicas, no pertenecen a la entidad convocante.

− Cualquier persona interesada puede protestar ante la Dirección Nacional de

Contrataciones Públicas, en cualquier etapa del proceso, cuando existan actos que

contravengas las disposiciones que rigen la materia (art. 79 de la Ley N° 2051/2003).

Consecuencias de su implementación:

− El soporte informático es fácil de operar y fiable.

− El Estado está comprando a mejor precio.

− Se dan descuentos importantes con la oferta final, respecto de la oferta inicial.

− Ahorro en el precio adjudicado, respecto al precio estimado.

El siguiente cuadro nos muestra el aumento progresivo que tiene la utilización de la subasta a

la baja electrónica como procedimiento de contratación:

118




Subastas en el total de contrataciones públicas

Año

s

Cant.

LLA % Monto LLA %

Cant.

ADJ % Monto ADJ %

2011 13.608

100

% 10.057.788.809.604

100

% 13.018

100

% 8.303.226.781.068

100

%

Subasta

no 13.028 96% 8.034.636.255.352 80% 12.452 96% 6.647.461.290.494 80%

si 580 4% 2.023.152.554.252 20% 566 4% 1.655.765.490.574 20%

2012 13.933

100

% 17.671.420.163.188

100

% 13.118

100

% 14.816.475.637.735

100

%

Subasta

no 13.326 96% 10.228.611.284.168 58% 12.517 95% 8.925.650.388.978 60%

si 607 4% 7.442.808.879.020 42% 601 5% 5.890.825.248.757 40%

2013 10.472

100

% 10.320.796.542.407

100

% 9.316

100

% 7.481.659.858.690

100

%

Subasta

no 10.026 96% 4.825.435.861.230 47% 8.906 96% 3.746.846.951.534 50%

si 446 4% 5.495.360.681.177 53% 410 4% 3.734.812.907.156 50%

Puede notarse que, si bien solo el 4% del total de las contrataciones realizadas fueron hechas

bajo esta modalidad, el monto adjudicado a través de la misma asciende a más del 50% (en el

año 2013) del total pagado en todos los procedimientos de contratación pública.

119




Los gráficos y datos fueron extraídos de la página de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas del

Paraguay (www.dncp.gov.py).

Puede notarse que no todos los procedimientos de subastas a la baja electrónica iniciados son

culminados con una adjudicación a la baja. Las causas de diferencias entre llamados y

adjudicaciones a la baja obedecen a distintas cuestiones: falta de adecuación de ofertas al pliego

de bases y condiciones, falta de presupuesto para cubrir el llamado (en el caso de los llamados

realizados ad referéndum de la disponibilidad presupuestaria pertinente), cancelación por

cuestiones de interés público, protestas que anulan la adjudicación y procesos que se llevan a

cabo a fin de año y ya no cierran dentro del plazo de ese ejercicio fiscal.

120



http://www.dncp.gov.py/


9. Implementación de políticas públicas a través de la contratación pública

9.1. Compras sustentables

La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP), como institución de regulación y

verificación de las contrataciones realizadas por las instituciones que caen bajo la aplicación de

la Ley 2051/03, ha adoptado la Política de Compras Públicas Sustentables por Resolución N°

1675/2010, de fecha 12 de octubre de 2.010, a raíz de la cual se insta y estimula a los

funcionarios encargados de las Unidades Operativas de Contrataciones (de las diferentes

instituciones) a realizar sus procesos de contratación de bienes, servicios y realización de obras

teniendo en cuenta, además de los aspectos económicos y monetarios, los impactos que esos

productos, servicios u obras tienen en todo su ciclo de vida sobre el ambiente y sobre la

sociedad.

En la Política de Compras Sustentables se ha establecido una primera fase de acción, en la que

se encuentra la categoría de “Útiles de oficina, Productos de papel y cartón e impresos”, teniendo

en cuenta que al disgregar el gasto anual se ha notado que el mismo fue uno de los rubros más

demandados por los organismos públicos durante los últimos años, en atención a la cantidad de

llamados tramitados. Por ejemplo, en el año 2013 ha logrado una facturación de

aproximadamente USD 31.773.500. En el año 2014 la facturación alcanzó un monto aproximado

de USD 43.934.139.

El papel es uno de los insumos que podría considerarse como presente y fundamental en todas

las oficinas del sector público del Paraguay (Ministerios, Municipalidades, Oficinas públicas,

entre otras), entendiendo por papel productos como resmas de impresión, papel para escritura,

cuadernos, libretas, tarjetas, agendas, sobres, etc.

El impacto ambiental de los productos de papel según el análisis de su ciclo de vida se debe

principalmente a su proceso de fabricación, al uso de recursos naturales como recursos naturales

y a su disposición final.

Según datos tomados del “Manual Oficina Verde per a empreses del sector d’oficines

despatxos” , el proceso de producción de papel blanco y papel reciclado es muy diferente: para el

papel blanco se utiliza como materia prima a la madera, se consume 115 m3/Tn y 9.600 Kwh/tn

de energía en su proceso de producción, mientras que el papel reciclado utiliza como materia

prima al papel ya utilizado, se utiliza nada más que 16 m3/Tn de agua y 3.600 Kwh/Tn de

energía en su proceso de producción.

121




A esta información podemos agregar que el papel blanco, aparte de tener un mayor consumo de

recursos naturales para su fabricación, tiene otros factores asociados a su proceso como el

blanqueamiento (cuando se hace con cloro o sus derivados) y la procedencia de la pasta.

El uso de papel con algún criterio de sustentabilidad en la industria papelera causa un alivio

importante a los recursos naturales:

- El uso de una tonelada de papel reciclado evita tumbar 17 árboles (valor promedio).

- Se reduce considerablemente la carga de contaminantes a las aguas superficiales.

El principio de economía y eficiencia que debe reinar en toda contratación pública garantiza

que las instituciones regidas por la Ley 2051/03 deben satisfacer sus necesidades públicas con la

oportunidad, la calidad y el costo que aseguren al Estado Paraguayo las mejores condiciones,

sujetándose a las disposiciones de racionalidad, austeridad y disciplina presupuestaria.

En este sentido, es conveniente hacer mención que existe en el mercado local un sin número de

proveedores de papel que ya ofrecen sus productos con algunas de estas características de

sustentabilidad, según el origen de la materia prima y el proceso de producción: Papel de fibra

virgen; Papel ecológico; Papel reciclado; Papel libre de cloro; Papel con bajo contenido en cloro.

En la actualidad existen a nivel nacional ambiciosos programas de reforestación y acciones

gubernamentales específicas, tratando de paliar una de las problemáticas a nivel local e

internacional, que es la deforestación, por lo cual es congruente conducir el gran poder

adquisitivo del Estado hacia una política pública sustentable y establecer paulatinamente la

obligatoriedad del uso de papel reciclado y originarios de una gestión sustentable, su uso racional

y la reducción del mismo en las oficinas gubernamentales.

En la Política Ambiental Nacional está establecido que una de las problemáticas ambientales

que más golpean a nuestro país y a la región es la deforestación, y al respecto podemos

mencionar que se encuentra vigente la Ley de Deforestación Cero.32

Al referirnos igualmente a la fundamentación ambiental de la adopción de este tipo de papeles,

debemos dejar en claro que el principal problema en la fabricación del papel es la cantidad de

recursos que consume dicho proceso (árboles, agua y energía) por lo que al comprar este tipo de

papeles estaríamos optimizando los recursos naturales. Igualmente ayuda a reducir la emisión de

gases de efecto invernadero que contribuyen al Cambio Climático.

32 Ley N° 2524/2004.

122




Entre otras razones importantes para su implementación debemos mencionar que el uso de este

tipo de bienes reducirá los desechos provenientes del papel lo que indirectamente ayudará a

disminuir las emisiones de dióxido de carbono, permitiendo el aprovechamiento máximo de los

recursos.

Debemos igualmente hacer mención que la compra de productos sustentables y reciclados,

específicamente en el caso que nos ocupa, del papel, fortalecerá la imagen pública y será un

incentivo para la mejora institucional, hecho que sin lugar a dudas será replicado en las

instituciones del sector privado y sucesivamente en todo el país.

A nivel económico el papel reciclado o proveniente de bosques de manejo sustentable podría

ser más caro en un principio, hecho que podría ser revertido con la exigencia gubernamental de

esta nueva compra, con la que se fomentaría la creación de un nuevo mercado a raíz de la

demanda pública de este producto.33

El entendimiento de la relevancia de este tipo de política va permeando en los diferentes

organismos estatales y, desde la entrada en vigencia de la Resolución N° 1675/2010, se han

realizado 110 llamados con criterios de sustentabilidad, según los datos proveídos por la

Dirección Nacional de Contrataciones Públicas.

Su impulso se relaciona directamente con el desarrollo sostenible que debe propugnar todo

servidor público en el desempeño de sus funciones. Ello implica que el desarrollo económico

debe ser armonizado con la protección ambiental, de modo a precautelar los derechos de futuras

generaciones y de otros países; ya que los daños medioambientales realizados en un país

difícilmente puede escapar de incidir negativamente en la calidad de vida del mundo, aunque

solo sea colaborando con efectos perniciosos para el medio ambiente. Se propugna así que en la

consideración de toda gestión pública y de las compras públicas en particular, debe ser eficaz,

racional y sostenible.34

33 Puede verse en la página web de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas: https://www.contrataciones.gov.py/noticias-publicadas/1096-fundamentos-para-el-uso-de-papel-con-criterios-de-sustentabilidad-en-las-compras-publicas, fecha de consulta: 23 de enero de 2014.

34 José Francisco Alenza García, “Desarrollo sostenible”, pp. 1387-1426, en Juan Alfonso Santamaría Pastor, Los principios jurídicos del Derecho administrativo, La Ley, España, 2010.

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https://www.contrataciones.gov.py/noticias-publicadas/1096-fundamentos-para-el-uso-de-papel-con-criterios-de-sustentabilidad-en-las-compras-publicas

https://www.contrataciones.gov.py/noticias-publicadas/1096-fundamentos-para-el-uso-de-papel-con-criterios-de-sustentabilidad-en-las-compras-publicas


9.2. Apoyo a las micro, pequeñas y medianas empresas

Las micro, pequeñas y medianas empresas constituyen el 97,1% de la población empresarial

(no financiera) en el Paraguay, por lo que es perfectamente entendible que el gobierno se

encargue de fomentar su formalización e inserción en el mercado.

Teniendo presente dicho dato, se entiende la necesidad de que el gobierno tome un rol decisivo

para capacitarlas y fomente la participación de las MIPYMES en el mercado de compra-venta de

bienes y servicios. Debido a la precariedad de estas organizaciones, los diversos gobiernos

nacionales ponen mucho énfasis en posibilitar el trabajo integral y armonizado de sus

instituciones públicas en la creación, formalización, desarrollo y competitividad de las

MIPYMES.

En el Paraguay, con dicha finalidad fue sancionada la Ley N° 4.457/2012, creando una

dependencia orgánica dentro del Ministerio de Industria y Comercio (el Viceministerio de

MIPYMES) para que se encargue del fomento y ejecución de las políticas antes indicadas.

En cuanto atañe a la inserción de las MIPYMES en los procesos de compra pública, cabe

significar que la misma ley de contrataciones públicas (en su artículo 7) establece la

obligatoriedad de que las instituciones públicas promuevan especialmente la participación de las

MIPYMES en los procedimientos de contratación del Estado.

A raíz de tal prescripción legal fue dictado el Decreto presidencial N° 1434/2009, el cual

establece (en su artículo 7) que, en todos los procedimientos de contratación pública cuya oferta

sea presentada a través del mecanismo subasta a la baja electrónica, las MIPYMES podrán

beneficiarse con el derecho a la adjudicación en caso de presentarse casos de empates técnicos,

donde la micro, pequeña o mediana empresa sea el segundo oferente y haya ofertado un precio

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de hasta 5% superior al del primer oferente. Si el empate técnico se da entre dos MIPYMES, el

porcentaje de beneficio recaerá en la de menor categoría.

Asimismo, en los casos en que se trate de una Contratación Directa, el porcentaje de beneficio

para las MIPYMES será de hasta el 10% superior al ofertado por la empresa que ocupa el primer

lugar.

Pero, más allá de estos beneficios para incentivar la formalización de la economía y la

organización y alianza entre las MIPYMES como motor de desarrollo de la economía nacional;

el factor clave para que ello ocurra es: 1) la capacitación de cómo acceder a las contrataciones

públicas y los mercados, 2) enseñar que un mecanismo estratégico es la alianza o asociación

entre MIPYMES, de modo a satisfacer determinadas demandas, 3) facilitación de acceso a la

tecnología informática, así como 4) la facilitación de créditos para la utilización de la tecnología

en el proceso de producción o capacitación para utilizar la tecnología existente o métodos

modernos de producción.

Con el impulso de una acción decidida del Gobierno Nacional, en el año 2014 han sido

adjudicadas 79 MIPYMES, lo cual indica el camino a seguir transitando para motorizar la

economía, con el impulso para la creación de MIPYMES, de modo que poco a poco puedan

crecer e insertarse en el mercado competitivo en igualdad de condiciones.

10. Conclusiones

La contratación pública paraguaya ha logrado afianzarse a través de la centralización de

información, procedimientos y reglas de la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas,

entidad que ha sabido erigirse en autoridad técnica con solvencia y alejada de la influencia

política; lo que le ha permitido asentar criterios sólidos para desarrollar una actividad por demás

delicada para los intereses de todos. Para ello no ha escatimado en recurrir a informes

estadísticos, generados por su mismo sistema con los datos de las licitaciones, así como a

canalizar políticas públicas. El desafío que le queda es llegar e insertar en su esquema a los

municipios que todavía no cuentan con la infraestructura o capacidad suficientes para dicho

efecto.

Como país y región socio-económica dentro del MERCOSUR, el desafío está en hacer

prevalecer los principios constitucionales de libre competencia para asegurar una mejor

prestación de los servicios y una mayor calidad de los bienes contratados por el Estado, lo que a

su vez servirá para innovar, mejorar y desarrollar la economía; cuyo componente no solo está

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conformado por las empresas nacionales, sino también por los consumidores (entre quienes se

encuentra el mismo Estado), por lo que la eficiencia podrá alcanzar su punto de máxima

satisfacción a través de ese proceso de liberalización de la obstrucción.

La transparencia y la subasta a la baja electrónica se han comportado como herramientas de

mejora de la contratación pública, lo que ha despertado la confiabilidad ciudadana y la

oportunidad de que el Estado contrate a menor precio y en mejores condiciones, en un marco

competitivo y sano, abriendo las puertas de un control cruzado de datos entre diferentes

instituciones públicas.

Por su parte, se está avanzando en un proceso de implementación de políticas públicas en los

proceso de compras públicas (compras sustentables y apoyo a las MIPYMES). Si bien los

resultados recién empiezan a mostrarse en pequeños números, no dejan de ser auspiciosos y

demuestran que con ahínco y firmeza se puede avanzar hacia mayores estándares de calidad para

el medio ambiente y para que los pequeños productores puedan competir en igualdad de

condiciones e insertarse al mercado de manera paritaria.



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