La Constitucion de 1991 Como Proyecto Inacabado

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LEGITIMIDAD, DEMOCRACIA CONSENSUAL Y CONSTITUCIN

La Constitucin de 1991como proyecto inacabadoSCAR MEJA QUINTANA*

El presente ensayo pone en cuestin el carcter emancipatorio que ha pretendidoendilgrsele a la Constitucin de 1991 mostrando, desde el marco normativo dela filosofa poltica y jurdica, sus debilidades e incongruencias. Igualmente, poneen evidencia las limitaciones que la Corte Constitucional tiene, en ese marco,para lograr una interpretacin proyectiva de la Carta. Pese a ello, el escrito defiendeel proyecto utpico que quiso simbolizar la Constitucin, y propone concebirlacomo un proyecto inacabado que tiene que cerrarse, no en trminos de un pactode guerra como las elites pretenden imponerlo, sino como pacto dereconciliacin y paz nacionales.

The following essay calls into question the emancipatory character supposedlyattributed to the 1991 Constitution. From the normative perspective of politicaland judicial philosophy, the essay points out its wekanesses and incongruencies.At the same time, and from this same perspective, the limitations of the Consti-tutional Court to achieve a projective interpretation of the 1991 Constitution arebrought to light. Depite these doubts, the essay defends the utopical project itintended to symbolize, and proposes to accept is as work in progress still to beconcluded, not in tems of a pact of war- as the elites would wish to impose- butrather as a pact of national reconciliation and peace.

* Profesor asociado de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacionalde Colombia, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, filsofo (U. Nacio-nal), especialista en filosofa contempornea (Georgetown University, Washington D.C.), maestra ydoctorado en filosofa poltica y filosofa del derecho (Pacific University, Los Angeles). Autor de Laproblemtica iusfilosfica de la obediencia al derecho (Bogot, Unibiblos, 2001), Derecho, legitimidady democracia deliberativa (Santaf de Bogot, Temis, 1998), Justicia y democracia consensual (Santafde Bogot, Siglo del Hombre, 1997) y El humanismo crtico latinoamericano (Santaf de Bogot, M&TEditores, 1993), entre otros. Correo electrnico: [email protected]

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EL OTRO DERECHO, nmero 28. Julio de 2002. ILSA, Bogot D.C., Colombia

148 Otras miradas de la justicia

IntroduccinLa Constitucin de 1991 se nos ha presentado, no sin justas razo-

nes, como una Constitucin progresista, antiformalista, el origen del nuevoderecho, de textura abierta, garantista, vanguardista, tanto por los dere-chos fundamentales que consagr, por la figura del Estado social de dere-cho que los respalda y por el esquema de democracia participativa quepropiciaba. Todos esos elementos le han servido, sobre todo al espritu jur-dico, para defender la idea de una Constitucin altamente emancipatoria los ms optimistas incluso la definen como contra-hegemnica, sin dudael producto ms acabado de la conciencia jurdica latinoamericana, quenuestros jurisconsultos, adems, desprecian a buena parte del resto deesa conciencia jurdica en Amrica Latina por considerar que Colombia espotencia jurdico-terica en el continente.

Obviamente, esa conciencia jurdica asume la Constitucin comoun producto acabado y le es indiferente el proceso previo que le dio origen.Preguntas sobre su legitimidad, el contexto poltico que la gener, las ten-siones internas que se dieron a su interior, son factores que el jurisconsultoconsidera menores frente al resultado final que l no puede reconocer sinocomo bloque, sin consideracin de fisuras, aristas o contradicciones pre-vias.

Pero no es slo por deformacin profesional que se da esta hipstasisdel texto constitucional (Negri utiliza el trmino hipstasis jurdica en unsentido idntico) (Negri, 1994: 276) en el espritu jurdico colombiano. Tam-bin hay que reconocer que en un pas tan conservador como Colombia ensus estructuras jurdico-polticas, la Constitucin de 1991 permiti a unanueva generacin de cientficos sociales (incluidos, por supuesto, los profe-sionales del derecho) y, en general, de sectores progresistas, lograr por finun instrumento de oposicin democrtica dentro del sistema que les posi-bilitara ampliar espacios y reivindicar expectativas econmicas, sociales ypolticas que el bipartidismo haba cerrado desde su pacto excluyente en ladcada del 50 (Valencia, 1997).

Pero fue el corazn y las ansias reprimidas de una Colombia mejorlo que no le permitieron, precisamente, a todos esos sectores tanto tiempoesperanzados en alguna salida que no fuera violenta opcin que la realidadtambin mostraba implausible ver la trampa que se esconda tras la Cons-titucin de 1991. Las elites colombianas (econmicas, polticas e intelec-tuales), una vez ms, haban logrado constitucionalizar la mentira y disfrazarsu esquema histrico de dominacin hegemnica con los ropajes seducto-res de un Estado social de derecho y una democracia participativa. Conesos anzuelos nos tragamos la carnada de un ordenamiento que, de hecho,era la constitucionalizacin poltica de la exclusin y que, en lo profundo desu texto, esconda la simiente de la guerra y la periferizacin y deslegitimacindel conflicto.


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Es necesario comenzar por reconocer que la Constitucin de 1991no cumpli la principal expectativa para la que fue convocada: el logro de lapaz y, a travs de ella, la garanta de la vida. Y, sin duda, como ya se hareconocido por varios comentaristas, ms all de sus aciertos y fortalezasen la defensa de derechos fundamentales, tampoco logr concretar lo queera otra de sus grandes aspiraciones: la de una autntica y eficaz democra-cia participativa. La Constitucin no logr consolidar las condiciones deposibilidad de la reconciliacin nacional, como era la paz, ni de respeto a losderechos humanos mnimos, como poda ser el respeto a la vida. Ese fue elgran fracaso y eso es lo que constituye su gran debilidad, que hoy en da noscoloca de nuevo en la necesidad de replantear un proceso constituyente.

La Constitucin de 1991 es un pacto que nace muerto, tanto entrminos del contractualismo ms ortodoxo, como el hobbesiano por ejem-plo, para el que la paz es bsicamente un principio fundamental del ordensocial, como del liberalismo clsico en trminos de una autntica participa-cin popular. Nace muerto porque el da en que se vota la conformacin dela Asamblea Nacional Constitucional (el 9 de diciembre de 1990), se desatala ofensiva contra Casa Verde, que haba sido el smbolo de los dilogos depaz durante ms de diez aos, lo cual no puede ser tomado como un hechoirrelevante, pues simblicamente sign el nacimiento de la Constitucin de1991 como un pacto de guerra ms que como un pacto de paz. Se cerraronlos cauces para un dilogo nacional, no solamente con las FARC, sino contodos los grupos alzados en armas que no se integraron al proceso, y sa noera la intencin ni el deseo por los cuales los colombianos haban abierto laspuertas para la convocatoria de una nueva Constitucin (Ahumada, 1996:174-218).

As que si hablamos en trminos de Hobbes, la Constitucin de1991 no cumpli el principal postulado por el cual un ordenamiento jurdi-co-poltico garantiza la legitimidad del pacto de unin. Y si lo hacemos entrminos de Locke o Rousseau, la menguada votacin que la Constituyentealcanza, horada su legitimidad procedimental y no permite, efectivamente,consolidarla como expresin de una voluntad general mnimamente unifi-cada (Meja, 1999: 13-14).

Podra decirse que, en buena parte, esta Constitucin se juzga comosi hubiera sido un pacto mesinico, utpico, para lo que algunos conside-ran ahora que no fue creada. El problema, de nuevo, es que si se explora elimaginario colectivo por el cual fue convocada, se ver que, en efecto, eranms esos elementos mesinicos y utpicos los que nos llevaron a apoyarlaque los pragmticos. Y en ese punto, de nuevo, hay que reconocer que elConstituyente del 91 fall estruendosamente: perdimos una oportunidadhistrica por resimbolizar, por remitologizar nuestra identidad nacional, porreconstruirla simblicamente, por reinventarla y, desde esa recreacin, afian-zar ese patriotismo constitucional que nunca hemos podido consolidar(Habermas, 1996: 211-250).

La Constitucin de 1991 como proyecto inacabado



Recordemos la definicin y el significado del mito: mito significamodelo tico y liberacin esttica, modelo de convivencia, recreacin, esoera lo que perseguamos con la Constitucin de 1991, de ella queramosrenacer, resurgir (Josev, 1998). Pretendamos construir un pacto que nospermitiera volver a recuperar la convivencia nacional y no lo logramos(Fitzpatrick, 1988: 196-226). Y eso hace que la Constitucin de 1991 sehaya convertido en una constitucionalizacin del engao, por haber prome-tido lo que no poda cumplir, por haberse perdido en las nubes (como Aliciaen el pas de las maravillas) y no haber bajado a la realidad. Y en la realidadcolombiana el primer imperativo no era volver a concebir una Constitucinpara ngeles, como en el siglo XIX, sino lograr la paz y garantizar la vida delos asociados. Y eso, once aos despus, es claro que no lo logramos, cuan-do el nivel de violacin de derechos humanos es el ms alto en la historia delpas y la confrontacin al Estado de derecho colombiano abarca prctica-mente todo el territorio nacional (Posada, 1999).

No se puede, por tanto, endilgar al conflicto armado el origen de lasdebilidades de la Constitucin, cuando fue un proceso constituyente exclu-yente la causa del recrudecimiento del conflicto. No fue la antinomia entreparticipacin y conflicto armado la causa de la ineficacia de la Constitu-cin. La Constituyente crey que ideando un esquema irreal de participa-cin resolva el problema del conflicto armado sin acudir a los actoresarmados protagonistas del mismo. Pero el problema del conflicto tena queser resuelto directamente con los actores de ste. Al no hacerlo as, la Cons-titucin se convirti en un recurso ideolgico de las elites para justificar unnuevo esquema de dominacin que ofreca, en lugar de la paz, una demo-cracia participativa sin la participacin de los actores disidentes y un Esta-do social sin los sectores sociales que reclamaban la inclusin.

Constitucin y consenso

Pero hay una segunda instancia desde la que sale igualmente mallibrada la Constitucin de 1991. Es aqu donde vale la pena acudir a lafilosofa poltica y del derecho, en especial aunque no exclusivamente a lade John Rawls. La crisis de legitimidad de la sociedad contempornea pre-tender ser superada por John Rawls a travs de unos principios de justiciaconsensualmente concertados, que permitan orientar y corregir el ordena-miento jurdico-poltico desde unos criterios que puedan satisfacer las ex-pectativas, diferencias y desigualdades de la pluralidad de sujetos colectivosque conforman la ciudadana. El paradigma del derecho que se deduce deesta concepcin poltica de la justicia plantea un procedimiento consensualde construccin jurdica (Martnez, 1992: 17-60; Nio, 1989: 91-110; DaSilveira y Norman, 1996) en la concepcin, concrecin y ejecucin de conte-nidos, instrumentos y productos jurdico-legales de todo orden (Meja, 1996,1997).


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La posicin original

En efecto, Rawls concibe un procedimiento de argumentacin con-sensual como el instrumento para garantizar que los principios de justiciasocial o cualquier tipo de principios normativo-procedimentales que debanorientar la sociedad sean escogidos dialgicamente, rodeando el procesode las condiciones necesarias para que no sea contaminado por interesesparticulares y se garantice la universalidad y validez normativa del mismo(Rawls, 1978: 35-40).

El constructo metodolgico que utiliza para ello es el de la posi-cin original, con el cual se pretende describir un estado hipottico inicialque asegure la neutralidad de los principios y la simetra discursiva y, comoconsecuencia de ello, la imparcialidad a su interior (36). El velo de ignoran-cia, principal mecanismo metodolgico, tendr el propsito de representarla potencial discusin simtrica pblica sobre la estructura bsica de lasociedad, asegurando la libertad e igualdad argumentativas de los sereshumanos y grupos sociales, con el fin de garantizar que la concepcin p-blica de la justicia que se concerte sea el fruto de un procedimiento dialgicoamplio y deliberativo.

Rawls introduce la nocin de bienes primarios por cuanto son elloslos que le imponen lmites de realidad, tanto a la concepcin como a larealizacin de los principios de justicia seleccionados en la posicin origi-nal. Estos bienes primarios son necesidades que los ciudadanos requierenpara el desarrollo de sus planes racionales de vida y, como tales, tienenconocimiento de ellos en sus consideraciones al interior de la posicin origi-nal, en cuanto saben que los principios de justicia deben asegurarles unnmero suficiente de stos en su vida ciudadana (289-290).

Del procedimiento de discusin contractual moralmente vlido ylegtimo, Rawls deriva los dos principios de justicia. Los principios buscanregular la estructura bsica de la sociedad y disponen la organizacin de losderechos y deberes sociales, as como los parmetros econmicos que pue-den regir a los individuos que la componen. El primer principio define elordenamiento constitucional de la sociedad y el segundo la distribucin es-pecfica del ingreso, la riqueza y la posicin de los asociados. Estos princi-pios no slo constituyen el fundamento consensual de todo el ordenamientojurdico positivo sino que, simultneamente, son un criterio de legitimidad,validez e interpretacin jurdica de las diferentes medidas que el Estadotome en torno a la sociedad. De ellos se derivan, pues, tanto las interpreta-ciones constitucionales como las interpretaciones ciudadanas sobre las le-yes y medidas que afectan el orden social.

Objecin de conciencia y desobediencia civil

Rawls enmarca la posicin original como el primer momento delo que ha llamado la secuencia de cuatro etapas. La segunda etapa estara




caracterizada por un congreso constituyente que desarrolla en trminosjurdico-positivos los principios de justicia, a nivel constitucional, que ha-brn de regular la estructura bsica de la sociedad y que, a su vez, determi-nan las dos siguientes etapas: la de los congresos legislativos subsecuentesy la de la aplicacin jurisdiccional y la administracin pblica de las nor-mas en casos de conflicto especficos.

En este punto queda claro que, ms all de su significacin comoprocedimiento de justificacin moral, la posicin original expresa el impera-tivo poltico porque en la cumbre de la pirmide jurdico-poltico, la normabsica en palabras de Kelsen sea el producto de un consenso que le con-fiera legitimidad y validez al sistema, logrando que en ese fundamento con-sensual coincidan, a un mismo tiempo como lo sugiere Hart, el punto devista interno que predique la validez del sistema jurdico y el punto de vistaexterno que predique la eficacia y legitimidad del mismo.

Estas etapas, que en Rawls responden a dos momentos diferen-tes vienen determinadas por su pretensin inicial sobre el papel de la jus-ticia: el de regular el sistema de cooperacin social forjando institucionesvirtuosas que permitan a la ciudadana la realizacin imparcial de sus pla-nes racionales de vida. Los principios de justicia fueron concebidos, no parahacer virtuosas a las personas sino para hacer virtuosas a las instituciones,pues son ellas las que deben poder regular los conflictos e identidades deintereses de la sociedad, garantizando con su imparcialidad el sistema decooperacin social que la rige y la estructura general bien ordenada quedebe caracterizarla.

El objetivo primordial de las etapas constitucional, legislativa y ju-dicial ser garantizar que los principios de justicia vayan filtrando, en susaplicaciones concretas, todas las instituciones y situaciones sociales queprecisen su regulacin. La etapa constitucional desarrolla el primer princi-pio, la legislativa desarrolla el segundo, siendo el tercero el guardin de losdos. Rawls, adems, confiere a la ciudadana, en caso de no ser adecuada-mente aplicados los principios, la posibilidad de acudir a mecanismos comola objecin de conciencia y la desobediencia civil con el fin de garantizar lacorrecta aplicacin de los mismos.

El equilibrio reflexivoRawls introduce un nuevo constructo estructural, el del equilibrio

reflexivo, con el cual la plausibilidad de los principios se ir comprobandopaulatinamente al contraponerlos con las propias convicciones y proporcio-nar orientaciones concretas en situaciones particulares. Equilibrio que Rawlsno concibe como algo permanente sino sujeto a transformaciones por ex-menes ulteriores que pueden hacer variar la situacin contractual inicial.El equilibrio reflexivo admite dos lecturas: la primera lectura metodolgicatrata de buscar argumentos convincentes que permitan aceptar como vli-dos el procedimiento y los principios derivados. No basta justificar una de-


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terminada decisin racional sino deben justificarse tambin loscondicionantes y las circunstancias procedimentales. En este sentido, sebusca confrontar las ideas intuitivas sobre la justicia que todos poseemoscon los principios asumidos, logrando un proceso de ajuste y reajuste con-tinuo hasta alcanzar una perfecta concordancia.

Con esto se intenta razonar conjuntamente sobre determinadosproblemas morales, poniendo a prueba juicios ticos del individuo. As, laracionalidad moral se convierte en racionalidad deliberativa, y la situacinideal es contrastada y enjuiciada por la razn prctica, propiciando la trans-formacin de los imperativos morales abstractos en normas ideales espec-ficas que el individuo, en tanto sujeto moral y ciudadano, se compromete acumplir por cuanto han sido fruto de un procedimiento consensual de deci-sin y de su libre eleccin racional.

El equilibrio reflexivo se constituye en una especie de auditaje sub-jetivo desde el cual el individuo asume e interioriza los principios concerta-dos como propios pero con la posibilidad permanente de cuestionarlos yreplantearlos de acuerdo con nuevas circunstancias. Ello se convierte enun recurso individual que garantiza que el ciudadano, en tanto personamoral, pueda tomar distancia frente a las decisiones mayoritarias que con-sidere arbitrarias e inconvenientes.

La voluntad general no puede ser impuesta con el argumento deser moralmente legtima por ser mayoritaria: tiene que ser subsumida libre-mente por el individuo, en todo tiempo y lugar. El contrato social debe tenerla posibilidad de ser legitimado permanentemente, no slo desde el impulsodel consenso mayoritario sino, primero que todo, desde la conciencia indivi-dual del ciudadano que pueda disentir del orden jurdico existente. El equi-librio reflexivo es la polea que permite articular la dimensin poltica con laindividual, dando al ciudadano, como persona moral, la posibilidad de re-plantear los principios de justicia y la estructura social que se deriva deellos cuando sus convicciones as se lo sugieran. Con ello Rawls pretenderesolver la contradiccin pendiente en el contractualismo clsico entre lavoluntad general y la autonoma individual, que Kant haba intentado re-solver sin mucha fortuna.

La segunda lectura del equilibrio reflexivo es poltica y, sin duda,ms prospectiva. Aqu, los principios deben ser refrendados por lacotidianidad misma de las comunidades, en tres dimensiones contextualesespecficas: familia, trabajo y comunidad, en general. Slo cuando desdetales mbitos los principios universales pueden ser subsumidos efectiva-mente, se completa el proceso.

En este punto pueden darse varias alternativas: la primera es laaceptacin de los principios y del ordenamiento jurdico-poltico derivadode ellos por su congruencia con nuestro sentido vital de justicia. La segun-da es la marginacin del pacto pero reconociendo que los dems s puedenconvivir con ellos y que es una minora la que se aparta de sus parmetros,




reclamando tanto el respeto para su decisin como las mismas garantasque cualquiera puede exigir dentro del ordenamiento. La tercera es el re-chazo a los principios y la exigencia de recomenzar el contrato social, esdecir, el reclamo por que el disenso radical sea tenido en cuenta para recti-ficar los trminos iniciales del mismo. Normativamente significa que el pac-to nunca se cierra y que siempre tiene que quedar abierta la posibilidad dereplantearlo.

La concepcin de justicia pblica que de ello se deriva no slo cons-tituye el fundamento dialgico-moral de todo el ordenamiento jurdico posi-tivo sino que, simultneamente, es un criterio de interpretacin y legitimacinde todas las medidas que el Estado tome en torno a la sociedad. De all sedesprenden tanto las interpretaciones constitucionales como las interpre-taciones ciudadanas sobre cualesquiera leyes y medidas que afectan el or-den social, tanto en su esfera pblica como privada.

La democracia consensual

La reaccin a este primer planteamiento de Rawls tiene como con-secuencia lo que se conoce como la polmica liberal-comunitarista de Nozick(1988) y Buchanan (1975), por un lado, y MacIntyre (1981), Taylor (1989),Walzer (1983) y Sandel (1982) por el otro, dando as origen a una de las msinteresantes discusiones filosfico-polticas del siglo XX (Mulhall y Swift,1992), y la cual explica en parte los cambios de Rawls en su segunda obra,Political Liberalism (Rawls, 1993). En ella Rawls abjura del liberalismo clsi-co procedimental, planteando una nueva visin que en adelante denomina-r concepcin poltica de la justicia (Hffe, 1988).

Adems de otras reformulaciones, Rawls introduce una nocindeterminante sobre la que se funda, en ltimas, esa concepcin poltica dela justicia: la del consenso entrecruzado (overlapping consensus). Este con-senso se concibe en dos etapas, una que Rawls define como consenso cons-titucional cuyo objetivo es moderar el conflicto y abrir el poder a los actoresdel mismo, logrando un clima de convivencia pacfica y reciprocidad entrestos. Y una segunda, el consenso poltico propiamente dicho (un consensode consensos) que proyecta de manera colectiva el ideal de sociedad al quetodos aspiran, basado en la concepcin consensual de justicia concertadapor todos los sujetos colectivos que se han comprometido con la realizacinde un ideal concertado y razonable de sociedad en la cual todos sean prota-gonistas.

Esto implica un concepto de razn pblica que reconoce en la opi-nin pblica de la ciudadana la fuente principal de la interpretacin cons-titucional: el tribunal constitucional interpreta la constitucin a la luz de loque la opinin pblica discute y decanta sobre los diversos temas que laafectan en torno al desarrollo de la estructura bsica de la sociedad. Larazn pblica ciudadana, en tanto esenciales constitucionales definidos porel consenso entrecruzado de las diferentes visiones omnicomprensivas de la


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sociedad, constituye los trminos de razonabilidad de la interpretacin p-blica y constitucional.

Lo anterior es la condicin del pluralismo razonable al que todademocracia deliberativa debe tender como ideal regulativo. Democracia con-sensual que, de no cumplirse, puede ser directamente reivindicada por laciudadana a travs de figuras de resistencia cvica como la desobedienciacivil, tal como vimos. El contrato social o la decisin consensual tienen quetener la posibilidad de ser legitimados y relegitimados permanentemente,no slo desde el impulso del consenso mayoritario sino, tambin, desde eldisenso, desde la conciencia individual del ciudadano o la visin omni-comprehensiva de los sujetos colectivos que quieran cuestionar y replan-tear el contrato social y el orden jurdico-poltico existente. Un procedimientode decisin es tanto y ms democrtico no slo por su capacidad de lograrconsensos de consensos entre los diferentes sujetos colectivos que la com-ponen sino, tambin y ante todo, por la posibilidad de respetar el disenso ysaber integrar su fuerza crtica e incluso disociadora a la dinmicainstitucional de la misma.

La constitucionalizacin del neoliberalismoEl planteamiento rawlsiano permite derivar varias conclusiones

pertinentes para el proceso constituyente de 1991. En primer lugar parasealar que la Constitucin de 1991 fue un acuerdo de mayoras y no unconsenso, como a veces intenta presentarse, y que, al no haberlo sido, care-ce de la justificacin moral y de la legitimacin poltica universal que reque-rira para lograr una validez y eficacia suficientes que le dieran la estabilidadsocial deseable. Slo desde un consenso poltico amplio un ordenamientoadquiere, no slo legitimidad, sino eficacia social y validez jurdica (Rawls,1996a, 1996b).

En efecto, hay que recordar que el Partido Liberal, Salvacin Na-cional y el Movimiento Democrtico M-19 que se prest para ese juego,sumado al gobierno neoliberal de Gaviria, impusieron a la Constituyente unacuerdo sobre el texto bsico de la Constitucin, a un mes largo del final.Sin duda, el acuerdo recoga gran parte de lo concertado en las deliberacio-nes previas pero impona una disposicin institucional que no era gratuitay que los artculos transitorios revelaron en toda su extensin (Ahumada,1996: 175-218). Un acuerdo que se firma, adems, por fuera de la Constitu-yente, en el Palacio de Nario, violando as su autonoma y, por tanto, susoberana como cuerpo institucional1.

Rawls muestra que un proceso constituyente moderno debe partirde un consenso mnimo que determine los principios de justicia social so-

1 Me refiero al Acuerdo del 7 de junio de 1991 entre el Partido Liberal, el Movimiento de SalvacinNacional y el Movimiento AD M-19, patrocinado por el gobierno de Csar Gaviria y con la presen-cia del expresidente Lpez Michelsen.




bre los que todos los sectores puedan converger y es a partir de ellos que lasinstituciones se conciben y construyen, y es su carcter consensual el quepuede conferir estabilidad a un ordenamiento jurdico-poltico. La ingenie-ra constitucional, que no es sino tcnica constitucional, se vuelve impoten-te si no hay un pacto poltico slido que la respalde. Al no existir un consensopoltico amplio que diera sustento a la Constitucin de 1991, y al imponerseun acuerdo de mayoras, el pacto que pretende convalidarlo est doblemen-te muerto y esa es parte de la debilidad de la Constitucin (Sartori, 1996:211-219).

Pero si no es Rawls quien puede explicar la dinmica del procesoconstituyente de 1991 en cuanto no hubo un consenso universal a su inte-rior, en cambio s podemos acudir a los otros dos neocontractualistas paracomprender la Constitucin de 1991: Nozick y Buchanan que, segn VanParijs, son los representantes ms lcidos de lo que denomina elneoliberalismo filosfico (Van Parijs, 1993: 178).

El planteamiento de Nozick, que intenta ser una relectura delcontractualismo de Locke, tiene como objetivo principal justificar la exis-tencia de un Estado mnimo, garante de la dinmica de mercado, en unesquema donde la justicia social se limita a la convalidacin de la inequidadque se deriva de aqulla (Nozick, 1988). Buchanan, por su parte siguiendoel modelo hobbesiano, reivindica el carcter absoluto del Estado de natu-raleza inicial, en cuanto lo que en l se gana no puede posteriormente serdesconocido por el Estado poltico. El contrato constitucional, de donde surgeel orden estatal, slo puede convalidar lo que los actores ya han adquiridode hecho por la fuerza o por su capacidad competitiva en el Estado denaturaleza, potenciando la optimizacin de sus utilidades futuras a travsdel establecimiento de un marco de derechos constitucionales que as lopropicien (Buchanan, 1975).

Desde esta perspectiva toma sentido lo que sucedi en 1991. Elproceso constituyente fue usufructuado por las elites bipartidistas (encabe-zadas por el Partido Liberal y el Movimiento de Salvacin Nacional), impo-niendo en la lnea de Buchanan la lgica de los vencedores sobre la de losvencidos: el acuerdo de los tres grupos mayoritarios en la Constituyenterespondi a esa estrategia. La Alianza Democrtica M-19 que era expresin,supuestamente, de los sectores progresistas que depositaron en el movi-miento todas sus esperanzas, no resisti la inercia neogamonal de granparte de sus representantes reclutados en las filas del paleo yneogamonalismo bipartidista y la intelligentsia intelectual y sucumbi a latrampa de la elite criolla que, en ltimas, s tena claridad en lograr dospropsitos: primero, imponer el esquema neoliberal de internacionalizacinde la economa y, segundo, afianzar un proceso de reconciliacin nacionalsin los actores polticos del conflicto. Ambos propsitos liderados por el pre-sidente de entonces, Csar Gaviria, que con ello nos daba su triste y para-djica bienvenida al futuro.


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El contrato constitucional, en la lgica buchaniana, entendido comola imposicin de los vencedores sobre los vencidos, introdujo constitucio-nalmente el hegemn neoliberal en el pas, suavizndolo con dos figuras, ladel Estado social de derecho y la de la democracia participativa que, en todocaso, eran ya las dos objeto de controversia universal dada la imposibilidaddel primero en el contexto de un mundo global (eso sin tener en cuenta elagudo diagnstico de Habermas de que aqulla ha sido la forma institucionalque mayor juridizacin del mundo de la vida ha originado en cinco siglos dedesarrollo capitalista (Habermas, 1989: 502-520) y la implausibilidad de lasegunda en un contexto de conflicto armado como el que el pas viva desdehaca 40 aos. La faz progresista de la Constitucin slo fue el instrumentopara catalizar el modelo econmico neoliberal con mnimas resistencias, enuna dinmica de negociacin que los sectores progresistas creyeron cndi-damente se inclinaba a su favor cuando la realidad era la ambientacininstitucional de un esquema de exclusin neoliberal convalidado constitu-cionalmente.

Rizoma y ConstitucinLa Constitucin de 1991 fue un rizoma. Esta categora, con la cual

se ha querido explicar y justificar la Constitucin, pese a su sofistificacinconceptual, intenta poner en evidencia la realidad contradictoria y conver-gente del Texto del 91. El concepto proviene de la filosofa poltica francesay es un planteamiento de dos de sus mximos representantes, Gilles Deleuzey Flix Guattari, en el libro Mil mesetas (2000: 9-32), continuacin de sufamoso Antiedipo (1974). Aunque la aplicacin de la categora a nuestrocontexto no se compadece con la definicin que ofrecen de la misma, nodeja de ser significativo que la conciencia acadmica local haya acudido aella para dar razn del sentido y proyeccin de la Constitucin de 1991(Uribe, 2001: 191-208). Pese a las distancias, la definicin que ofrecen per-mite comprender su eventual analoga:

el rizoma conecta cualquier punto con otro punto cualquiera, cada unode sus rasgos no remite necesariamente a rasgos de la misma naturale-za; el rizoma pone en juego regmenes de signos muy distintos e inclusoestados de no-signos. El rizoma no se deja reducir ni a lo Uno ni a loMltiple... No est hecho de unidades, sino de dimensiones, o ms biende direcciones cambiantes. No tiene principio ni fin, siempre tiene unmedio por el que crece y desborda [E]l rizoma slo est hecho de lneas:lneas de segmentaridad, de estratificacin, como dimensiones, pero tam-bin lnea de fuga o de desterritorializacin como dimensin mxima se-gn la cual, siguindola, la multiplicidad se metamorfosea al cambiar denaturaleza (Deleuze y Guattari, 2000: 9-32).

En su asercin etimolgica rizoma significa tallo horizontal ysubterrneo (Real, 1970: 1151), y su sinnimo ms conocido es el de raz(Sainz, 1981: 979). Rizoma es, pues, una raz horizontal como, por ejemplo,




la raz del lirio comn. Quisiera explorar una traduccin al contextosociocultural del altiplano cundiboyacense que en ese aspecto es del pasentero y apostarle a una posible comparacin entre esa raz horizontal yesos tubrculos monstruosos que, excepcionalmente, se extraen de la tie-rra: esas papas pegadas unas con otras, deformes, yuxtapuestas, que noalcanzaron a madurar su proceso y surgen de la tierra como testimonio deuna especie de frustracin gentica.

Afirmar que la Constitucin de 1991 fue un rizoma sera, para nues-tra tica ms primitiva (Wellmer, 1996: 77-101) alejndonos de Deleuze yGuattari por supuesto lo mismo que decir que fue una papa monstruosa.Un acuerdo de mayoras articulado desde fuera de la Constituyente questa se ve obligada a subsumir y que termina imponiendo al pas una Cons-titucin que sin duda tiene sus bondades pero que, de hecho, fue la frmulade recambio que las elites colombianas utilizaron para no acudir a una ne-gociacin de paz amplia e instrumentalizar una reconciliacin a medias, sinlos actores reales del conflicto, regateando parcelas de la Constitucin sintocar los grandes problemas nacionales. Fue, pues, una Carta Poltica queno logr ser el fruto de un consenso poltico nacional, ni ser el producto deconvergencia de todos los sectores, no slo para lograr la paz, sino paraconcebir, con criterio realista, un pas con las estructuras institucionalesnecesarias para consolidarla.

La maldicin piedracielista, sacrificar un mundo para pulir unverso sigue proyectndose en el destino colombiano con una nueva y dra-mtica parfrasis: Sacrificar un pas para pulir una Constitucin. Unavez ms, responder a las exigencias de la realidad se volvi menos impor-tante que redactar la Constitucin perfecta, ejemplo colombiano para todaLatinoamrica. La cultura de vieta de la que hablaba sarcsticamenteGutirrez Girardot y esa filosofa de la historia concebida desde la Saba-na de Bogot como si furamos el centro del mundo (tpica estructura mticaque gravita pesadamente en nuestra tica) se proyect con igual fuerza a laconciencia jurdica que se extasi con el ideal de una Constitucinparadigmtica, olvidndose de los requerimientos pragmticos a los quetena que responderle al pas (Gutirrez, 1980: 447-536).

Slo que esta vez, tras la sublimacin retrica que histricamenteha caracterizado a nuestras elites, se esconda la perversa intencin de per-petuar un esquema de dominacin sin importar que para ello tuvieran queacudir a dos promesas de tanta trascendencia para un pas desesperanzadoque, al no ver cumplidas las mnimas aspiraciones que las inspiraban, noslo acentu su frustracin histrica sino que aceler un proceso dedeslegitimacin institucional que hoy por hoy parece querer resolverse, comoen los tiempos del nacionalsocialismo, con la invocacin ms visceral a laautoridad perdida. Los acuerdos a puerta cerrada de nuestras elites hanterminado siempre birlando el destino al pueblo colombiano: el calor deescoceses en las rocas y el fino humor ingls del paleo y neogamonalismo


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criollos en sus reuniones cerradas excluyentes ha tenido siempre esos efec-tos vaporosos (consecuencias de los malignos espritus etlicos) en la histo-ria de Colombia.

La estrategia de las elitesCual fue la estrategia que las elites, empotradas en la Constitu-

yente, le ofrecieron al pas para hacer converger la pluralidad de posicionesy conciliar, al menos coyunturalmente, la extrapolacin existente? Lo logra-ron a travs de la figuras del Estado social de derecho y de unneorrepublicanismo tibio, concretado en una democracia participativa sinparticipacin popular. Las elites quisieron reemplazar el consenso polticoque no permitieron realizar a travs de estos espejismos jurdico-polticos,en la confianza de que ellos convocaran el apoyo de la ciudadana por suapariencia emancipatoria y progresista que, en todo caso, quedaba supedi-tado a la intencin de dominacin excluyente y hegemona ideolgica queaqullas buscaban perpetuar (Uprimny, 2001: 55-72).

De nuevo, la filosofa poltica y jurdica permite fundamentar unavisin crtica del proceso constitucional. En efecto, Habermas ha mostradocmo la figura del Estado social de derecho tiene cuatro supuestos: un Es-tado-nacin con presencia territorial homognea; un Estado fiscal, fundadoen lo anterior, que garantice una viabilidad econmica mnima sin la cualno es posible; un Estado democrtico fundado en una legitimidad popularsuficiente; y, finalmente, una concepcin simblica de pueblo que garanticela solidaridad de la poblacin en general. Slo sobre una base tal puededesplegarse la figura del Estado social. La pregunta que se impone es: cuandono existen esas condiciones, qu es lo que en realidad se est propiciando?Lo que se propicia es la imposicin de una estructura ideolgico-represivade control, una figura de manipulacin poltica para lograr el apoyo ciudada-no que una Constitucin de mayoras, no de consenso poltico nacional, re-quera para ser mnimamente legitimada por el conjunto de la ciudadana.

Pero la frmula jurdica tena que ser complementada con unafrmula poltica. Al no pensar en la realidad, en la paz poltica que el pasbuscaba, se acudi de nuevo al camino ms fcil como era pensar, no en elciudadano real y sus necesidades, sino en un ciudadano virtuoso, por nodecir que un ciudadano virtual, que pudiera salvar el esquema. El constitu-yente de 1991, alucinado por su propio espejismo ideolgico, concibi unademocracia participativa, de raigambre republicana que, a travs de unaparticipacin que desde la misma Constitucin naci restringida y que laregulacin legal estatutaria termin por asfixiar, slo buscaba convocar elsoporte forzado de determinados sectores minoritarios su nica alternati-va frente a la falta de consenso poltico real ante la ausencia de lo grandesprotagonistas del conflicto armado colombiano.

Esa democracia participativa se fundaba en una visin neorrepu-blicana del siglo XIX que estuvo presente en nuestro contexto y que tena




sus orgenes tanto en el ethos hispnico como en las recepciones que sehacen de l en el siglo antepasado en Colombia (Meja y Tickner, 1992). Peroesa recepcin, como la del Estado social, una vez ms retom lo menosindicado que el estado del arte universal recomendaba, olvidndose de lasdos lecturas que el republicanismo admite en nuestros tiempos. De unaparte, un neo-republicanismo, de corte anglosajn, que bsicamente se con-cibe como un reformador del liberalismo, imprimindole las virtudes cvicasde las que parece carecer. Y, de otra, el posrepublicanismo, de ascendenciafrancesa que, recuperando sus races, intenta ser una alternativa a la pos-tura liberal (y tambin socialista) (Ferry, 1991: 118-136) generando lo quehoy se denomina en la filosofa poltica, una democracia deliberativa (Mesurey Renaut, 1999: 317-359; Pettit, 1999; Hernndez, 2002).

El neogamonalismo constituyente opt por la interpretacinanglosajona del republicanismo, la meramente reformista del liberalismo y,por tanto, coyuntural y manipulatoria, dando como producto esa democra-cia participativa insulsa que nos caracteriza, una democracia sin participa-cin popular efectiva, sin ciudadanos virtuosos, un hbrido entre democraciarepresentativa y participacin sin ciudadana, cuya nica consecuencia slopoda ser el mantenimiento de los hilos del poder en las elites econmicas,polticas y ahora tecnocrticas de siempre. El resultado, pues, fue una de-mocracia que no es representativa ni participativa, que carga los vicios deambos sistemas, que no permiti que nos reconociramos en un tipo dedemocracia acorde a nuestra identidad, como poda serlo un modelo de de-mocracia contestataria y disputadora que es la que mejor se identificaracon nuestra eticidad y que diera paso al poder deliberativo de una sociedadcivil polticamente plural y multicultural como es la colombiana (Villa, 2001:89-102).

De tal suerte, el Estado social de derecho y la democraciaparticipativa se convirtieron en un instrumento de reciclamiento de la do-minacin excluyente de las elites, un proyecto en el cual el neogamonalismoque se haba hecho presente en la Constitucin de 1991 porque la mitaderan paleo y neogamonales impone una conciliacin forzada a los sectoressociales que reclamaban otro tipo de sociedad. Y de all el rizoma, el tubr-culo monstruoso que termin siendo la Constitucin de 1991: un Estadosocial sin condiciones de posibilidad, una democracia participativa sin par-ticipacin, junto a un esquema econmico neoliberal, ese s homogneo,hegemnico y eficaz (Estrada, 2001: 159-174). Una Constitucin dondequedaba todo junto, de manera deforme, una colcha de retazos cocida porlas elites en contra del sentimiento del pas por una Constitucin para lapaz, la conciliacin poltica nacional y la justicia social efectiva.

Sin pretender resucitar esquemas dogmatizados de anlisis jurdi-co y poltico, no pueden dejarse de considerar, en este punto, dos perspecti-vas de suma relevancia para una interpretacin plausible de la proyeccin


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real de tales figuras en nuestro contexto. Althusser, retomando esa radicalsospecha sobre lo jurdico de la tradicin marxista que, sin duda, conPashukanis alcanza una de sus expresiones ms elaboradas, denuncia elderecho tanto como aparato represivo de Estado as como aparato ideol-gico de Estado (Althusser, 1988). Podramos decir que, aunque no lo supie-ra ni lo buscara, el constituyente de 1991 obviamente por la manipulacinde la que fue vctima por parte del neogamonalismo criollo termin hacien-do del Estado social y de la democracia participativa un aparato ideolgicode Estado con el cual se pretendi legitimar una Constitucin que nace pese a su intencin como smbolo de guerra.

Posteriormente, el neogamonalismo, disfrazado de tecnocracianeoliberal, hace de ese Estado social sin sociedad y de esa democraciaparticipativa sin participacin, pese a los esfuerzos y buenas intenciones dela Corte Constitucional, un aparato represivo de Estado, como el modeloneoliberal imperante y, ahora, el Plan Colombia claramente lo muestran(Libreros, 2001: 93-106). Ante esto slo puede oponerse, una vez ms, laradical frmula pashukaniana: la del nihilismo jurdico frente a esa lecturapseudo-emancipatoria de la Constitucin que slo refuerza su papelideologizante y mimetiza su rol como instrumento de control y exclusinsocial de toda disidencia que no se pliegue a su texto (Pashukanis, 1976:61-72).

El tribunal constitucionalLo anterior impone una reflexin complementaria sobre el papel

del tribunal constitucional en un Estado democrtico de derecho, y su rolconciliador entre constitucin y ciudadana. La constitucionalizacin delderecho en la poca actual, y las constituciones como productos de nuevosconsensos sociales, requieren una nueva lectura del texto constitucionalque supere la rigidez del positivismo y el formalismo jurdicos y permitainterpretarla como un texto en construccin desde las perspectivas polti-cas de la ciudadana. Slo as puede obrar como un elemento de integracinsocial.

Uno de los cuestionamientos en los cuales se identifican Habermasy Luhmann, en el conjunto de su obra, es al Estado interventor, es decir, alEstado social de derecho. Para Habermas ste constituye la ltima hornadade juridizacin que mayor colonizacin del mundo de la vida ha originado,acelerando a su interior la desintegracin de los diferentes contextos mun-do-vitales que lo componen. En Luhmann este diagnstico coincide en cuantolos derechos fundamentales, en tanto expectativas contrafcticas de com-portamiento, no logran en su seno el grado de sustancializacin que posibi-lite la identificacin de las diferentes perspectivas ciudadanas con losmismos, poniendo en peligro la autorreferencia del sistema jurdico y laposibilidad de predeterminar la doble contingencia, es decir, de prefigurarel conflicto en el sistema social.




En ambos casos, para garantizar la integracin efectiva de la socie-dad, el Estado de derecho tiene que cuidarse de una excesiva materializa-cin de los derechos que, ante la imposibilidad de cumplir, lo deslegitimepor no poder manejar la complejidad generada por l mismo (Luhmann) oacudir a una racionalidad discursivo-procedimental de la soberana popu-lar (Habermas) que, en la figura del tribunal constitucional, adopte frente alos conflictos una perspectiva deontolgica.

Esto ltimo nos coloca en la discusin sobre el rol y la legitimidaddel tribunal constitucional en las sociedades contemporneas, en una edi-cin renovada del debate clsico entre Hans Kelsen y Carl Schmitt, con nopocas coincidencias pese a la diferencia de momentos histricos y perspec-tivas teorticas (Kelsen, 1995). Habermas critica, retomando la perspectivadeontolgica de Dworkin de la respuesta correcta, la metodologa del tri-bunal constitucional alemn que tiene en la teora de la ponderacin y lasolucin del caso concreto sus principales fundamentos (Alexy, 1993: 157-172). Para Habermas, esta metodologa del tribunal constitucional originaque sus decisiones no sean justas para todos sino buenas para algunos,en la medida en que los bienes colectivos en tanto bienes individuales sontraducidos a principios jurdicos (como derechos fundamentales) que, al serponderados, inclinan al tribunal constitucional a priorizar una concepcinde vida buena sobre otras, impidiendo que su decisin sea reconocida comojusta y, por tanto, legtima por el resto de sujetos colectivos que componenla sociedad2.

De ah que Habermas se remita al constitucionalismo estadouni-dense para reivindicar, con Ely (1997) y Ackerman (1995; 1998), frente a lacorriente republicano-comunitarista, la lectura procedimental-deliberativaque el tribunal constitucional debe hacer de la Carta, abogando por unaparticipacin igual de todos los afectados en los procesos de decisin insti-tucionales, y una desmaterializacin y consecuente procedimentalizacin,deliberativa de los principios y valores constitucionales (Habermas, 1998:311- 361).

Todo esto conlleva, segn Habermas, a que el juez constitucionaldeje de escudarse en una supuesta neutralidad legal de su lectura de laconstitucin y acepte que sus decisiones en derecho son decisiones polti-cas, inspiradas por modelos de democracia que reproducen en la decisinjudicial el conflicto y la tensin sealadas, las cuales no pueden ser supera-das sino asumiendo un modelo deliberativo de democracia que, al erigir

2 Metodologa en buena parte asumida por la Corte Constitucional colombiana y que tuvo en la Aclara-cin de un Voto al Reglamento Interno de esta corporacin (Acuerdo 002 de 1992) del entoncesmagistrado Ciro Angarita una crtica fundamental en una lnea anloga a la reivindicada por estosltimos autores, lo que pone de presente la actualidad de la discusin en nuestro medio, confirmadapor la sospecha de una impositiva regla de mayora en su Sala Plena, en contraste con decisionesbasadas en el consenso que integre, efectivamente, el resquebrajado campo jurdico colombiano.


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como su alter ego a la opinin pblica, asegure para todos los sujetos colec-tivos iguales procedimientos de deliberacin, garantizando decisiones jus-tas para todos y no buenas para algunos. El tribunal constitucional debepropender por la conciliacin entre ciudadana y constitucin, tomando comoreferente, no el texto inerme de la constitucin, sino el contexto vivo de lasoberana popular.

El rol del juez constitucional y los problemas de validez y legitimi-dad del Estado de derecho confluyen en este punto. Rawls, aceptando lascrticas a su teora inicial, concreta su propuesta de consensualizacin atravs de los esenciales constitucionales que el juez constitucional derivade los contenidos de justicia poltica fijados por los consensos entrecruzadosde la ciudadana. La norma fundamental o la regla de reconocimiento ad-quiere unos contenidos que, aunque presupuestos analtica o emprica-mente al sistema jurdico, permiten al juez constitucional orientar susdecisiones desde los trminos de razonabilidad que la concepcin polticasobre la justicia de la ciudadana le ha fijado, y desde los cuales la constitu-cin cobra unidad y validez tanto jurdica, como social y moral, en trminosde deliberacin simtrica.

En anloga direccin Habermas, en Facticidad y validez (1998),sugiere una lectura alternativa que permita recuperar la unidad de los sis-temas jurdico-polticos fragmentados desde una concepcin discursiva dela validez jurdica. El Principio D operara como la Norma Fundamental o laRegla de Reconocimiento de un sistema jurdico, confirindole legitimidad yvalidez simultneamente en la medida en que el Estado de derecho en suconjunto estuviera permeado por la deliberacin pblica.

Esto implica considerar la constitucin no como algo acabado sinocomo un proceso continuo, como un texto abierto.

se es el sentido de la ductilizacin del derecho en el ltimo cuartode siglo (Zagrebelski, 1995): la constitucin como fruto del consenso de laciudadana define los trminos de razonabilidad de la interpretacin consti-tucional. El juez constitucional es, simultneamente, intrprete de contex-tos mundo-vitales y de textos y tradiciones jurdicas. Lo que lleva a unaconclusin necesaria: la concepcin positivista sobre la obediencia al dere-cho es puesta en cuestin en la medida que todas las figuras de insumisinal derecho, como la desobediencia civil, por ejemplo, o la misma insurgenciapara el caso nuestro, tienen que ser interpretadas por el tribunal constitu-cional como un examen de constitucionalidad sobre la abortada materiali-zacin de los derechos fundamentales y reivindicadas como legtimasmanifestaciones de resistencia ciudadana.

La Constitucin de 1991, cuya pretensin original fue ampliar elpacto definido por la Constitucin de 1886 y reducido drsticamente por elplebiscito que dio nacimiento al Frente Nacional, se revela hoy como el pro-ducto de un contrato parcial que debe ser extendido. Ampliacin no tantoen la letra misma de la Constitucin sino en la adecuacin de su espritu a




unas circunstancias que exigen que se le d cabida en el manejo del Estadoy las estructuras bsicas de la sociedad a sujetos colectivos que quedaronpor fuera del contrato del 91. Esta paradoja dilemtica podra ser conciliadaa travs de lo que Habermas denomina procedimentalizacin de la sobera-na popular (Habermas, 1990). Pero, cmo se procedimentaliza la sobera-na popular en un sistema en crisis como el nuestro? Una respuestaprovisional podra sugerir que, antes que a travs de una Asamblea Consti-tuyente, por medio del juez constitucional que concilie la constitucin conlos requerimientos de la ciudadana.

Sin embargo, en Colombia se presentan dos obstculos estructu-rales a esta pretensin: el texto constitucional est, en muchos puntos, encontrava de su espritu participativo y la soberana popular fue restringiday maniatada en la ambigedad de muchos de sus artculos estableciendoformalismos que la cercenan y la hacen imposible. El juez constitucional seve, pues, imposibilitado para conciliar constitucin y soberana popular alquedar preso de esas dicotomas que su propio reglamento interno no lograequilibrar3.

La Corte no posee ms que su propio criterio a veces arbitrario,por la pluralidad de concepciones dominantes en su interior para decidiren derecho, no cuenta con sensores adecuados para considerar la opininpblica, y slo puede orientarse monolgicamente siguiendo el modelo deljuez Hrcules dworkiniano para tomar decisiones sobre las cuales la socie-dad civil no puede pronunciarse, como primera afectada por sus decisiones.La guarda de la Constitucin queda garantizada al precio mismo de la sobe-rana popular cuya perspectiva deliberativa no es tenida en cuenta plena-mente por el encargado de velar el proceso de adecuacin entre ambasinstancias.

Al no contemplar espacios estructurales desde donde incorporar elpunto de vista de la ciudadana en sus decisiones, al interpretar la Cons-titucin monolgicamente sin establecer dilogos con la sociedad civil, alhacerlo desde la letra ambigua de una Carta que, en muchos puntos, res-tringi la participacin misma, el juez constitucional no logra traducir elespritu participativo de la Constitucin de 1991 a los requerimientos mun-do-vitales de la ciudadana, constituyndose as en un apuntalador de unperverso cierre autopoitico del sistema jurdico (Gargarella, 1996; Nino,1997).

ConclusinPor supuesto, la Constitucin de 1991 posee grandes fortalezas

que no pueden ser desconocidas. La creacin de nuevas instituciones como

3 Ver del magistrado Ciro Angarita, Aclaracin de un Voto al Reglamento Interno de la Corte Constitucio-nal (Acuerdo 002 de 1992).


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la Defensora del Pueblo y la Corte Constitucional, la defensa y el desarrollode derechos fundamentales consagrados por el nuevo texto constitucionalsin duda configuran productos rescatables por mantener, consolidar y pro-fundizar (Gaviria, 2001: 19-28). Pero tambin hay que reconocer, de nuevoapoyndose en los marcos normativos de la filosofa poltica y del derecho,que la Constitucin de 1991, precisamente por el acuerdo de mayoras im-puesto al constituyente de entonces violando su soberana, que aqulla nofue refrendada por la ciudadana. Una constitucin poltica tiene que serratificada por el pueblo para darle la legitimidad definitiva que le confiera alas instituciones que ha creado la estabilidad que la sociedad requiere y lereclama, como se infiere claramente de la lectura poltica del equilibrio re-flexivo en la teora de Rawls.

De hecho, diez aos de perpetuacin del conflicto ponen en eviden-cia, a pesar de todas sus fortalezas y sus avances, que la Constitucin no hasido refrendada y que, por tanto, sigue siendo un proceso no cerrado (Estvez,1994). De ah se infiere, como lo plantea Habermas, la necesidad de conce-bir normativamente (en trminos poltico-morales) el texto constitucionalcomo un proceso falible, abierto, en construccin (Habermas, 1990; 1998).Un proceso que al tener que ser refrendado popularmente, le impone el retoa la ciudadana de mantenerlo abierto, haciendo de la Constitucin un pac-to por la paz y la reconciliacin, sentimiento por el cual fue originalmenteconvocada la Constituyente, y no un pacto para la guerra, como el consensode las elites quiere presentarlo en estos momentos (Vallespn, 1997: 199-223).

Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la Constituyente de1991 no fue representativa de la totalidad de las formas de vida que seencuentran en Colombia, y de all por qu el acrecentamiento del conflictoarmado es tambin sintomtico del inconformismo y la discriminacin so-cial y cultural que se han generado. Al no tener en cuenta a un gran nmerode sujetos colectivos, al no sentirse stos representados ni cobijados por laConstitucin; al dar testimonio, en su situacin de exclusin vital, social ypoltica, del esquema de dominacin ideolgica y periferizacin hegemnicaque representa ese poder constituido del 91, el poder constituyente popularque tales sectores encarnan no puede sino reclamar, para superar laconstitucionalizacin de la mentira que la Constitucin encarna pese aella, su ampliacin irrestricta hasta cuando en ella quepan y se vean refle-jadas todas las formas de vida que no han podido sentirse parte de este pasy para quienes supuestamente fue concebida esta Constitucin.

De ah que la opcin de una Asamblea Constitucional que reformela Constitucin, o incluso una Constituyente que cree una nueva, son posi-bilidades igualmente plausibles para cerrar el proceso inacabado de la Cons-titucin de 1991 y garantizarla como pacto de paz y no pacto de guerracomo el consenso de las elites lo est propiciando (Gargarella, 1996; Nino,1997).




Este supuesto tiene dos consecuencias para enfrentar la crisis co-lombiana: la primera es reconocer la legitimidad de las diversas expresionesde desobediencia civil, la que tendra que ser interpretada por el tribunalconstitucional como una defensa activa de los derechos fundamentales. In-cluso de la aceptacin, en un contexto de exclusin institucionalizada comoel nuestro, de que la disidencia y resistencia ciudadanas en todas sus ex-presiones legales y subversivas estara constitucionalmente justificada(Meja, 2001; 2002), pese a la paradoja que ello representara.

Y, segundo, que si la Constitucin de 1991 no recogi todas lasperspectivas ciudadanas, todas la ticas que componen este pas, se impo-ne la necesidad ineludible de explorar y definir cul es el modelo de poderconstituyente que mejor se adapta a la idiosincrasia, a la identidad, al ethoscolombiano para no repetir la concepcin de constituciones ideales que nose adapten al ser de nuestra poblacin y a la realidad de nuestro pas. De locontrario, institucionalmente, seguiramos prolongando la constituciona-lizacin del engao, la hegemona ideolgica y la dominacin histrica quelas elites colombianas quisieron hacer con una Constitucin que quiso serla esperanza de un renacer y una reconciliacin nacionales y que, por nopoder concretarlo, se convirti en instrumento de lo contrario.

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La Constitucion de 1991 Como Proyecto Inacabado

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