AlDA KEMELMAJER DE CARLUCCI

LI CLAUSULA PENALSU REGIMEN JURIDICO EN EL DERECHO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL, ADMINISTRATIVO, TRIBUTARIO, INTERNACIONAL Y PROCESAL

E DIC10 N E S Qfyxt&na 1981

BIENOS A E WS

Tesis doctoral presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Mendoza, aprobada con calificaci6n "sobresaliente", recomendacion de publicaci6n y Premio "Facultad", por el tribunal acad6mico integrado por los doctores Guillermo Borda, Hector Corvalan Lima, Abel F. Boulin Zapata, Francisco Madrazo y Jose Luis Perez Lasala.

EDICIONES S ^ a a & B BUENOS AIDES

Talcahuano 494 Hecho el deposito de ley. Derechos reservados. Impreso en la Argentina.

Dedico esta obra a Nedo, mi esposo, que me infundio la fe y la esperanza necesarias para su realizacion.

P R0 L O GO

Parece extrano que en nuestros dias, vista la profunda modification que el derecho privado sufre en virtud de los radicales cambios economicos, se destinen esfuerzos intelectuales a estudiar la clausula penal. En apariencia se trata de una labor esteril, en tanto y en cuanto es un institute suficientemente regulado por la legislation positiva, que no ^ha sufrido grandes trasformaciones y cuijos principios vienen repitiendose desde antiguo. Sin embargo, a poco que se ahonde en el tenia se advertird que el es complejo y de enorrne actualidad. Cuando las relaciones juridicas no son de execution inmediata, surge para los celebrantes un periodo de interinidad e incertidumbre que las partes tratan de cubrir mediante el establecimiento de garantias. Hoy, en que el hombre desafortunadamente ha debilitado el valor de la palabra empenada, estos modos de garantia se loan multiplicado por doquier. Existe entre los contratantes una manifiesta desconfianza, lo que motiva que rara vez no aparezcan cldusulas asegurativas estipuladas en las convenciones. Una serie de monografias publicadas sobre el tema en el trascurso de los ultimos quinquenios en paises europeos y americanos, nos conventieron de la gran importancia prdctica y teorica de la cuestion y como, principios que hasta entonces se mostraron inconmovibles, son modernamente ata-

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cados haciendo tambalear sus estructuras. Hemos aceptado el desafio propuesto por la doctrina espanola contempordnea, y por ello nos hemos atrevido a dar a publicidad el resultado de nuestras investigaciones sobre la materia.L A AUTORA.

1 ND ICPROLOGO

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PARTE

PRIMERA

R E G I M E N G E N E R A L D E LA CLAUSULA P E N A L

CAPITULO I

NOCIONES GENERALES ^r Concepto y funciones 2. Funcion compulsiva y aflictiva 3. Funci6n indemnizatoria 4. Funcion ambivalente 5. Pautas de las que surge la funcion compulsoria 6. Pautas de las cuales surge la funcion indemnizatoria 7. Conclusiones sobre el punto 8. (iCumple tambien una funcion satisfactiva? .. 9. Funcion de simplification probatoria 10. ^Tiene una funci6n resolutoria? 11. La definition legal 12. Criticas a la definici6n legal 13. Aciertos de la definition legal 14. La definition propuesta 3 3 5 7 8 9 10 12 13 13 13 14 17 17 18 18

15. Fundamento de la aceptacion de la clausula penal por el ordenamiento positivo 16. Oportunidad en la cual puede pactarse

XII

IN DICE

17. Normas generales de interpretaci6n 18. Consecueneias del principio de interpretation restrictiva

20 22 24

19. Metodo del C6digo Civil argentinoCAPITULO II

ELEMENTOS: LA CLAUSULA PENAL COMO NEGOCIO JUR1DICO 20. Generalidades 21. Los sujetos (capacidad) 22. Clausulas pactadas por mandatarios 23. Obligados al pago 24. Beneficiarios 25. La expresion de la voluntad 26. El objeto 27. La licitud 28. ,jDebe ser diferente del objeto de la principal? 29. Contenido del objeto 30. Clausulas que tienen por objeto dar 31. Clausulas que tienen por objeto prestaciones de hacer 32. Clausulas que tienen por objeto prestaciones de no hacer 33. La estipulaci6n que consiste en la perdida de plazos acordados no es una clausula penal . . 34. La estipulacion que consiste en la perdida de derechos o en amonestaciones al deudor no es una clausula penal 35. Variantes que puede presentar 27 28 29 31 33 34 35 ,36 37 38 38 39 40 41

42 44 44 45 46 47 47

36. Fuente 37. Actos juridicos unilaterales 38. La gestion de negocios no puede ser fuente de una clausula penal 39. La clausula penal en el pago indebido 40. La clausula penal en las obligaciones originadas en actos ilicitos

I N D IC E

XIII

41. La ley 42. La sentencia judicial 43. La causa final 44. La forma 45. Los elementos accidentales

49 50 51 52 56

CAPITULO III

CARACTERES 46. Es accesoria 47. Validez y nulidad de la obligacion principal .. 48. Excepciones presuntas y reales al principio expuesto 49. Deudor que al momento de la concertacion conocia la causal de invalidez . . . . 50. Clausulas penales estipuladas en contratos en los que se venden cosas ajenas o inexistentes 51. Estipulaciones en favor de terceros . . . 52. Contratos de prestaciones por terceros 53. Los casos de culpa in contrahendo . . . . 54. Supuestos de contratos que no llegan a perfeccionarse 55. Obligacion principal nula por falta de capacidad del deudor 56. Incidencia de la validez y nulidad de la clausula penal sobre la principal 57. Inexigibilidad de la obligacion principal . . . . 58. No juridicidad de la obligacion principal . . . . 59. Modalidades de la obligacion principal 60. Cesion del credito principal 61. Extincion de la principal 62. Garantias de la principal 63. Es condicional 64. Es preventiva 65. Es subsidiaria 59 63 65 65

66 69 71 73 75 77 77 78 80 82 82 83 83 84 86 86

XIV

INDICE

66. Es de inmurabilidad relativa 67. I) Ejecuci6n parcial o irregular de la obligaci6n principal 68. Cumplimiento parcial o defectuoso . . 69. Utilidad para el acreedor 70. Aceptacion del acreedor 71. Tipo de clausula penal 72. La epoca en que debe producirse el cumplimiento parcial 73. Falta de pacto expreso en contrario . . 74. Calidad del deudor incumpliente . . . . 75. Peticion de parte 76. ^Facultad o deber? 77. Pautas para la reduccion 78. II) Clausulas penales excesivas 79. El principio rector 80. Pautas para la determinacion del exceso 81. a) La gravedad de la "falta" sancionada 82. b) El valor de las prestaciones 83. c) La naturaleza y origen de las prestaciones a las cuales accede 84. d) El abusivo aprovechamiento de la situation del deudor . 85. e) La equidad 86. Naturaleza juridica de la sancion legal 87. a) No se trata de una nulidad parcial (art. 1039) 88. b) Tampoco es un caso de "conversi6n" del acto nulo . . . . 89. c) Tambien descartamos la categoria de nulidades efectuales 90. d) Tampoco es un caso de rescision 91. e) Conclusion 92. Caracteres de la accion de modificacion 93. a) Requiere siempre peticion de parte 94. b) Oportunidad de defensa . . .

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XV

95. c) Carga de la prueba 96. d) Caracter de la sentencia que ordena la modification . . . . 97. e) Via por la cual puede ejercerse 98. f) Oportunidad en la cual puede plantearse 99. g) Renunciabilidad 1 0 0 . h) Prescription 101. A quien beneficia el pedido de reduction en las obligaciones con pluralidad de sujetos 102. Valoracion eritica sobre la reforma .. 103. Ill) Clausulas penales insuficientes 104. El incumplimiento doloso 105. Las clausulas penales infimas o irrisorias 106. a) Clausulas penales inicialmente infimas 107. b) La incidencia de la depreciation monetaria 108. Los pactos contrarios a la inmutabilidad 109.riEs

130 130 130 130 130 132

134 135 137 140 144 145 146 156 157

aleatoria?CAPITULO IV

CLASIFICACICN 110. Advertencia inicial 111. Importancia de la clasificacion 112. Pautas para la determination 113. Diversos contenidos de las clausulas penales 114. Pena estipulada en prevision de un "perjuicio" determinado o de todos los danos producidos . 115. Pena estipulada en prevision de un "resultado" determinado 116. Pena estipulada en prevision de una "conducta" determinada 161 163 164 167 167 170 171

XVI

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117. Pena estipulada en previsi6n del incumplimiento de "una obligation" o de la ejecucion "global" de todas las prestaciones contenidas en la principal 173CAPITULO V

REQUISITOS PARA LA EXIGIBILIDAD DE LA CLAUSULA PENAL 118. Incumplimiento total o cumplimiento parcial, defectuoso, fuera de tiempo o lugar 119. Imputabilidad 120. Incumplimiento debido a caso fortuito . . . . 121. Fuente del art. 654 del C. Civil argentino 122. Su interpretaci6n doctrinal y jurisprudential 123. Fundamentos, respuestas y replicas a la tesis mayoritaria 124. Posibles soluciones de armonizacion que descartamos 125. Nuestra position 126. Incumplimiento producido por un hecho imprevisible que torno excesivamente oneroso el cumplimiento de la principal 127. Incumplimiento producido por hechos imprevisibles cuando existe mora del deudor o pacto de garantia 128. Incumplimiento debido a culpa del acreedor 129. Incumplimiento de la obligacion asegurada debido a culpa de ambos 130. Incumplimiento de las obligaciones a cargo del acreedor

175 176 177 177 179 182 183 189

191

192 192 194 195

131. Constituci6n en mora 196 132. Antecedentes historicos 196 133. Doctrina national anterior a la ley 17.711 197 134. Nuestra propuesta 199

IN DICE

XVII

135. a) Obligaci6n principal con plazo esencial 136. b) Obligaci6n principal sometida a plazo cierto 137. c) Obligaci6n principal sometida a plazo incierto 138. d) Obligaci6n principal sometida a plazo tacito 139. e) Obligacion principal pura y simple 140. f) Obligacion principal sometida a plazo indeterminado . . 141. Validez de los pactos que eximen de la carga de interpelar 142. El problema en las obligaciones negativas .. 143. El dafio causadoCAMTULO VI

200 201 205 206 206 209 209 209 213

EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL Parte pffmera Efectos en general 144. Derechos del acreedor 145. 1) A exigir el cumplimiento de la obligacion principal 146. El pacto expreso en contrario 147. El derecho a exigir la principal en las obligaciones de hacer 148. El ciimulo en la clausula penal moratoria 149. La opcion y el ciimulo en la compensatoria 150. Fundamento de la regla de la no acumulaci6n 151. Defensas procedentes cuando el acreedor reclama ambas prestaciones 152. Excepciones a la prohibici6n de acumular a) El pacto en contrario2 - Carlucci

215 215 217 219 220 220 221

222 224 224

XVUl

IN

DICE

b) Clausulas que acceden a convenciones transaccionales 153. Oportunidad en que debe formularse Ja opcion 154. Revocabilidad o irrevocabilidad de la opcion 155. 2) A exigir el cumplimiento de la pena 156. Acumulacion de clausulas penales moratorias y compensatorias 157. Acumulacion de pena y dafios y perjuicios 158. Acumulacion de pena e intereses 159. Pena e intereses moratorios no convenidos 160. Pena e intereses moratorios convenidos o punitorios 161. Pena e intereses lucrativos o compensatorios o retributivos .. 162. Pena e intereses sancionatorios 163. Acumulacion de pena y astreintes .. 164. Si la clausula penal (o las astreintes impuestas) devengan intereses 165. Clausula penal y depreciation nionetaria 166. 3) A resolver el contrato 167. La estipulacion de una cldusula penal no priva del derecho a resolver 168. La clausula penal, ^supone un pacto resolutorio? 169. Como deben liquidarse los dafios y perjuicios cuando se produce la resolucion del contrato si este contiene una clausula penal 170. C6mo deben liquidarse los daiios y perjuicios cuando la clausula penal se ha pactado para el supuesto de resolucion y se solicita el cumplimiento 171. Derechos del deudor 172. Las obligaciones correlativas

226 228 229 230 231 231 234 234 235 236 236 237 240 246 253 253 254

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1NDICE

XIX

Parte segunda Sujetos plurales 173. Introduccion 174. Metodologia 175. 1) Pluralidad de deudores 176. Prestacion principal y pena divisible ... 177. Prestacion principal indivisible y pena divisible 178. Prestacion principal divisible y pena indivisible 179. Prestacion principal divisible y pena solidaria 180. Prestacion principal y pena indivisible 181. Prestacion principal indivisible y pena solidaria 182. Prestacion principal solidaria y pena divisible 183. Prestacion principal solidaria y pena indivisible 184. Prestacion y pena solidaria 185. 2) Pluralidad de acreedores 186. Obligacion principal y pena divisible 187. Prestaci6n principal indivisible y pena divisible 188. Prestacion principal divisible y pena indivisible o solidaria 189. Prestacion principal indivisible o solidaria y pena indivisible o solidaria . . . . 190. Prestacion principal solidaria y pena divisible 191. 3) Pluralidad de deudores y de acreedores .. 192. Obligaci6n principal y pena divisible . 193. Obligacion principal indivisible y pena divisible 194. Prestacion principal divisible y pena indivisible o solidaria 195. Prestacion indivisible y pena solidaria 196. Obligacion solidaria y pena divisible . 197. Reduccion de la clausula penal en los supuestos de obligaciones con sujetos multiples

266 267 267 267 268 272 275 276 277 278 278 279 279 279 280 281 28.3 283 284 284 285 285 286 286 286

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INDICE

CAPITULO

VII

EXTINCION DE LA CLAUSULA PENAL 198. Acepcion de la palabra "extinci6n" 199. Principio general 200. Extinci6n de la clausula penal por via de consecuencia 201. Pago 202. Pago por consignation 203. Pago por subrogation 204. La imputaci6n del pago 205. Daci6n en pago 206. Novaci6n 207. Compensaci6n 208. Transacei6n 209. Confusi6n 210. Renuncia y remision 211. Imposibilidad del pago 212. Mutuo disenso o rcscision del convenio principal 213. Cumplimiento de la condici6n resolutoria . . . . 214. Cumplimiento del plazo resolutorio 215. Prescription 287 287 288 289 293 295 295 298 299 300 301 302 303 304 304 305 306 307

216. Extincion de la clausula penal por via principal . . . . 307 217. Renuncia 308 218. a) Prorroga otorgada por el acreedor para el cumplimiento de la principal 309 219. b) Cumplimiento de la principal sin reserva del accesorio 310 220. c) Actitud pasiva del acreedor 310 221. Prescripci6n 312 222. Imposibilidad del pago 316 223. Compensaci6n 318 224. Muerte del deudor 319

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CAPITULO

VIII

DIFERENCIA ENTRE LA CLAUSULA PENAL Y OTRAS FIGURAS SEMEJANTES 225. Diferencia con las obligacioncs alternativas 226. Diferencia con las obligacioncs facultativas 227. Diferencia con las obligacioncs condicionales 228. Diferencia con la fianza 229. Diferencia con el seguro 230. Diferencia con la prenda 321 324 326 329 330 331

231. Diferencias con las clausulas limitativas de responsabilidad 334 232. Diferencias con la indemnizacion ordinaria de dafios y perjuicios fijados judicialmente 339 233. Diferencia con las sanciones conminatorias o astreintes 341

234. Diferencia con las multas previstas en los compromises arbitrates 343 235. 1) A quien corresponde la fijacion de la multa 346 236. 2) La necesidad de la multa arbitral y la accidentalidad de la clausula penal 346 237. 3) El caracter compulsorio 348 238. 4) La finalidad indemnizatoria 348 239. 5) La no reduccion de las multas exorbitantes 350 240. 6) La acumulacion de la multa a la prestaci6n principal 350 241. Clausula penal e intereses sancionatorios 351 / 242. Clausula penal moratoria e intereses moratorios o punitorios establecidos convencionalmente 353 243. Diferencia con la serial o arras y con el pacto de dispbcencia o multa de arrepentimiento 356 244. 1) Por la conducta prevista 358 245. 2) Por los sujetos que pueden invocarla . . . . 360 246. 3) Por el objeto 361 247. 4) Por la oportunidad en que operan 361

XXII

I N D ICE

248. 5) Por las funciones que cumplen 249. 6) Por los derechos y obligaciones conferidos S 250. Diferencia con la sena confirmatoria

361 362 364

251. Diferencia con la indemnizacion prevista para el supuesto de sobreseimiento del juicio ejecutivo 365 252. Diferencias con las clausulas de estabilizacion 366

PARTE

SEGUNDA

LA CLAUSULA PENAL EN LAS RELACIONES JURIDICAS PARTICULARESCAPITULO I

LA CLAUSULA PENAL ANTE LAS RELACIONES JURIDICAS CIVILES I. El derecho de las obligaciones 253. 1) La clausula penal en las convenciones extintivas. Transacciones 254. Reduccion de las penas excesivas . . . . 255. Reduccion o aumento de las penas en los supuestos de onerosidad sobreviniente 256. 2) La clausula penal que asegura el cumplimiento de las rentas indemnizatorias 373 373 373

375 377

II. El derecho de los contratos 378 257. 1) La clausula penal en la compraventa . . . . 378 258. 2) La clausula penal en la cesi6n de creditos y en la permuta 379 259. 3) La clausula penal en las relaciones locativas 380 260. La constitution en mora 380 261. Las clausulas que establecen indemnizaciones sobre la base de porcentuales sobre los alquileres 383 262. Pautas para la reducci6n 386

IN DICE

XXIII

263. (iPucden acumularse alquileres y clausulas penales? 264. Las clausulas penales pactadas en los contratos de location prorrogados por las leyes de emergencia S 265. a) La inaplicabilidad de la clausula penal 266. b) La clausula penal en los casos en que el inquilino tenia derecho a permanecer en el inmueble peticionando la fijacion de un nuevo canon . 267. c) La validez de las penas estipuladas para el incumplimiento de otras obligaciones que no son las de restituir el inmueble 268. d) Monto a depositar para enervar la action de desalojo por falta de pago 269. Las clausulas penales pactadas en los subarriendos 270. Preferencia legal para el cobra de la clausula penal 271. 4) La clausula penal en las donaciones 272. 5) La clausula penal en los contratos aleatorios; en el dep6sito y en el comodato . . . . 273. 6) La clausula penal en el mutuo III. Los derechos reales 274. 1) La clausula penal en el pago de las expensas comunes derivadas del regimen de la propiedad horizontal 275. 2) La clausula penal en los actos juridicos que formalizan garantias hipotecarias 276. a) Intereses moratorios y clausulas pactadas para los casos de ejecuci6n judicial 277. b) Clausulas que tienden al aseguramiento de una renta fija

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XXIV

INDICE

278. c) Un requisito especifico: la estimaci6n en dinero 399 279. d) Los techos o topes monetarios en las hipotecas y las clausulas penales . 399 280. e) La preferencia para el cobro 400 281. 3) Las clausulas penales en los actos juridicos constitutivos de usufructo, uso, habitacion y servidumbre. Penas que acceden a obligaciones propter rem 400 IV. La clausula penal en las obligaciones derivadas del derecho de familia 282. 1) Esponsales 283. 2) La clausula penal en las convenciones prematrimoniales 284. 3) La clausula penal en los convenios de liquidaci6n de la sociedad conyugal 285. Las clausulas penales son deudas personales o propias, y no comunes de los conyuges 286. 405 405 408 409 410

V. La clausula penal ante el derecho sucesorio testamentario 412 417

287. VI. La clausula penal ante la obra cinematografica ..

CAPrruLo II LA CLAUSULA PENAL ANTE EL DERECHO MERCANTIL Y AERONAUTICO 288. Carencia de normas especificas en la teoria general de los contratos comerciales 419 289. La clausula penal y el contrato de trasporte comercial: clausulas penales y clausulas limitativas de la responsabilidad 419 290. La indemnizaci6n legalmente tarifada para los casos de retardo 421 291. Las clausulas penales incorporadas al contrato de trasporte 423 292. La clausula penal en el contrato de mandato comercial 427

I N DIC E

XXV

293. La clausula penal en el contrato de comisi6n 294. La clausula penal en el contrato de seguros

427 428

295. La clausula penal en los contratos de mutuo, deposito, compraventa mercantil y cuenta corriente 429 296. La clausula penal en las nuevas formus dc contratacion y en especial en el derecho financiero 430 297. I) Leasing 431 298. II) Factoring 435 299. Ill) Otras formas de contratacion bancaria . . 436 300. IV) Contratos de trasmision de tecnologia . . 436 301. La clausula penal en algunos titulos circulatorios . . . . 437 302. I) La clausula penal en el cheque 437 303. II) La clausula penal en las letras de cambio, vales y pagar6s 438 304. La clausula penal en la Ley de Sociedades 305. Principios generales 306. Las clausulas accesorias a la obligaci6n de integrar los aportes 307. Las indemnizaciones tarifadas en favor del accionista perjudicado por la privacion del derecho de suscripcion preferente 308. Las clausulas penales en las sociedades irregulares 309. Las sanciones previstas en el art. 301 de la ley 19.550 443 443 443

445 446 449

310. Las clausulas penales pactadas en los actos juridicos que formalizan garantias prendarias sometidas al regimen de la ley 12.962 449 311. Posibilidades de su concertacion 449 312. Extensi6n del privilegio 450 313. Pautas para la reduccion 451 314. La clausula penal en la Ley de Navegacion 20.094 . 451 315. La posibilidad de pactar clausulas penales .. 451 316. Especial referencia a la limitation de responsabilidad del armador 452 317. La indemnizacion tarifada del locador del buque 453

XXVI

IN DICE

318. La clausula penal ante el derecho aeronautico. Breves nociones 454 319. El contrato de construcci6n de aeronaves . . . . 454 320. Los contratos de utilization de aeronaves . . . . 455 321. El contrato de trasporte 455

CAPITULO

III

LA CLAUSULA PENAL EN EL DERECHO CONCURSAL 322. El incumplimiento de una clausula penal como hecho revelador de la cesacion de pagos 323. La necesidad de depositar las clausulas penales para la procedencia del levantamiento sin tramite 324. El deposito en pago o en calidad de embargo "antes" de la declaration de la quiebra 325. Algunas sanciones civiles impuestas por la Ley de Concursos. Sus diferencias con las clausulas penales 326. 1) La multa prevista para los acreedores que ejecutan en remate no judicial 327. 2) Las sanciones previstas a los c6mplices del fallido 328. La suspensi6n del curso de las penas moratorias ante la presentation en concurso preventivo o la declaration de la quiebra o concurso civil . . 329. Las penas "compensatorias" y la presentation en concurso preventivo o la declaraci6n de la quiebra o concurso civil 330. 1) Incumplimiento producido "antes" de la presentation en concurso preventivo o declaraci6n de la quiebra o concurso civil 331. 2) Deudor no moroso al momenta de la presentaci6n del concurso preventivo o de la declaraci6n de la quiebra . . 332. 3) Las penas compensatorias y la resolution del contrato en la quiebra ..

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I NDIC E

XXVII

333. Conversion de las penas que no tienen por objeto dar sumas de dinero 469 334. Las clausulas penales constituidas por terceros y el concurso del deudor 470

CAPITULO IV

LAS CLAUSULAS PENALES EN EL CONTRATO DE TRABAJO 335. La posibilidad de pactar clausulas penales en los contratos de trabajo 336. 1) Clausulas que preven el incumplimiento de prestaciones a cargo de la patronal 337. 2) Clausulas que preven el incumplimiento de prestaciones a cargo del trabajador 338. La naturaleza juridica del poder disciplinario de la patronal 339. Naturaleza juridica de las indemnizaciones tarifadas legalmente 340. La sancion impuesta por la ley que regula el trabajo del personal de la industria de la construccidn

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CAPITULO V

LA CLAUSULA PENAL EN LA CONTRATACI6N PUBLICA 341. Algunas nociones previas sobre la contratacion piiblica 342. La clausula penal en las relaciones juridico-administrativas 343. Sistemas de garantias juridicas: contratacion publica y privada 344. La clausula penal en la contratacion administrativa

485 486 487 488

XXVIII

1N

DICE

345. Diferencias entre las "penas contractuales" civiles y administrativas 346. Creaci6n extracontractual de sanciones administrativas 347. Multas y clausula penal 348. Garantias y clausula penal 349. Garantia provisional o precontractual: naturaleza y regimen juridico 350. Garantia definitiva o contractual: naturaleza y y regimen juridico 351. 1) d Es una prenda? 352. 2)