LA CAUSA EXTRAÑA
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LA CAUSA EXTRAÑA: ELEMENTO DE RUPTURA DE LA IMPUTACIÒN JURÍDICA EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Presentado por: Ana María Palacio Vargas Trabajo de grado para optar al título de Abogado Director: William Barrera Muñoz PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÌDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PÙBLICO BOGOTÁ, 2018
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LA CAUSA EXTRAÑA:
ELEMENTO DE RUPTURA DE LA IMPUTACIÒN JURÍDICA EN LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Presentado por:
Ana María Palacio Vargas
Trabajo de grado para optar al título de Abogado
Director:
William Barrera Muñoz
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÌDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÙBLICO
BOGOTÁ, 2018
A mi papá,
Carlos Mario Palacio Acosta,
Por su incesante lucha,
Por la grandeza de sus actos,
Porque su vida es nuestro legado.
En memoria de mi abuelita,
Ana Acosta de Palacio.
Agradecimientos:
A mis hermanos, Andrea y Alejandro, a mi mamá,
A mi abuelito, a mi tía Sandra Lucía, a Felipe Molano,
Al doctor Carlos Ignacio Jaramillo, por su invaluable apoyo académico,
A la Pontificia Universidad Javeriana,
A mis profesores y amigos.
NOTA DE ADVERTENCIA
"La universidad no se hace responsable de los conceptos emitidos por sus alumnos en sus
proyectos de grado.
Sólo velará porque no se publique nada contrario al dogma y la moral católica y porque los
trabajos no contengan ataques o polémicas puramente personales. Antes bien, que se vea en ellos
el anhelo de buscar la verdad y la justicia".
RESUMEN
La responsabilidad civil y del Estado, devienen de una raíz común, toda vez que
comparten los elementos fundantes como el hecho o acto generador del daño, el nexo
causal entre ambos y el factor de imputación.
El entendimiento de los elementos de la responsabilidad del Estado, en especial el nexo
causal, ha sido de antaño un tema problemático, y se ha complejizado aún más al
pretender introducir en dicho elemento de índole fáctica, consideraciones jurídicas, las
cuales son propias de otros elementos que, aunque también componen el fenómeno de la
responsabilidad, son diametralmente diferentes.
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad del Estado, causa extraña, nexo causal, imputación.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I. GENERALIDADES DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA
CAPÍTULO II. RESEÑA HISTÓRICA
CAPÍTULO III. CLASIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD JURÌDICA
3.1 Responsabilidad contractual
3.2 Responsabilidad extracontractual
CAPÍTULO IV. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
4.1 El daño
4.2 El nexo causal
4.2.1 Teoría de la causalidad adecuada
4.2.2 Teoría de la equivalencia de las condiciones
4.2.3 Teoría de la causa próxima
4.2.4 Teoría de la causa eficiente
4.3 La causa extraña
4.3.1 Fuerza mayor y caso fortuito
4.3.2 Hecho de un tercero
4.3.3 Hecho de la víctima
4.3.4 Especiales consideraciones de la causa extraña en la responsabilidad
contractual
4.3.4.1 Obligaciones de medio y de resultado
4.3.4.3 Causales de exoneración en la responsabilidad contractual
4.4 El factor de imputación
V. CONCLUSIÓN
INTRODUCCIÒN
Se pretende a través de esta monografía llegar al adecuado entendimiento sobre el efecto
de la existencia de la causa extraña en la determinación de la responsabilidad del Estado
y en la responsabilidad civil, que como se sustentará, no es otro diferente al rompimiento
o fractura del elemento imputación, por oposición a su tradicional comprensión como
factor que ataca el nexo causal.
Así mismo, se analizarán las teorías de la causalidad, a saber: la equivalencia de
condiciones (I), la causa próxima (II), la causa eficiente (III) y la causa adecuada (IV),
para determinar su relación con el elemento imputación o si se circunscriben
exclusivamente en procura de la verificación del nexo causal.
No obstante, previo a abordar los temas anunciados, es menester detenernos
detalladamente a observar los elementos que componen el fenómeno de la
responsabilidad del Estado, a saber: el hecho dañoso (I), el daño (II), el nexo causal (III)
y la imputación (IV). Igualmente se hará una aproximación histórica y se observará la
clasificación de la responsabilidad. Desde luego, al ser los anteriores temas puntos
comunes entre la responsabilidad del Estado y la responsabilidad civil se intentará hacer
un estudio no diseminado, por el contrario abarcante de ambas especies de
responsabilidad jurídica.
La presente monografía se desarrollará bajo el marco normativo que se consagra en el
artículo 90 de la Constitución Política, el cual se posiciona como la norma de mayor
jerarquía e importancia dentro del ordenamiento jurídico frente a la responsabilidad del
Estado, el cual se cita a continuación:
Artículo 90. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales
daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
Es claro cómo el artículo 90 se dedica de manera conjunta a la responsabilidad del Estado,
abarcando tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, tal como lo ha
señalado en su oportunidad la Corte Constitucional1.
Así mismo, es de gran peso en el ordenamiento jurídico, en materia de responsabilidad
civil extracontractual, el artículo 2341 del Código Civil, el cual señala: “El que ha
cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización,
sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”2
1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-333 de agosto 1 de 1996; M.P. Alejandro Martínez Caballero:
“La norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un
daño antijurídico y que este sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el
artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un
régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes,
según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario,
para esta corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el
sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico - administrativa
precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.
La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del
Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa corporación, los criterios
lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una
expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces ‘la consagración de un principio
constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de
naturaleza contractual como la extracontractual’. Por ello ha dicho esa misma corporación que ese
artículo 90 ‘es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del
Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual’.
Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado
sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica
jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados.
Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros ésta se presume mientras
que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva.
Con todo, esos regímenes quisieron ser englobados por el constituyente bajo la noción de daño antijurídico,
por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional y se verá en esta sentencia, en el fondo el daño
antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del
Estado”.
2 El artículo 2341 del Código Civil reproduce el conocido principio del Derecho Romano “Neminem
laedere”, que significa que nadie puede perjudicar a otro injustamente.
Las dos normas citadas en precedencia, son la base sobre la cual se soporta la
responsabilidad civil y del Estado en el ordenamiento jurídico colombiano. Por supuesto
a los referidos artículos, se le suman numerosas normas que son de vertical importancia,
las cuales serán expuestas a lo largo de la monografía.
CAPÍTULO I
GENERALIDADES DE LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA
La palabra responsabilidad en su acepción más general puede ser definida como: “Deuda,
obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito,
de una culpa o de otra causa legal (i). Cargo u obligación moral que resulta para alguien
del posible yerro en cosa o asunto determinado (ii). Capacidad existente en todo sujeto
activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado
libremente (iii)”3.
Claro está que el concepto de responsabilidad no es exclusivo del ámbito jurídico, toda
vez que se trata de un concepto que define un aspecto subjetivo de la persona que se siente
compelida a ejecutar un comportamiento, que en la mayoría de los escenarios es
consecuencia de un actuar previo con o sin voluntad. Ese sentimiento, que pertenece a la
esfera íntima de la persona, ha trascendido al punto de ser objetivado por el derecho, el
cual, condena o absuelve a la persona con independencia del sentir de la misma.
Tenemos entonces que la responsabilidad puede ser moral, como lo señalan los hermanos
Mazeaud, cuando la conducta del agente contravenga sus principios o su religión, sin que
AGUIAR LOZANO Hugo Fernando, Derecho de las Obligaciones: Tratado sobre la teoría del
enriquecimiento injustificado o sin causa en el derecho civil de las obligaciones.
http://www.eumed.net/librosgratis/2010c/748/LA%20RESPONSABILIDAD%20CIVIL%20Y%20LAS%
20FUENTES%20DE%20LAS%20OBLIGACIONES.htm 3 Real Academia Española, 2017. Felipe IV, 4 - 28014 Madrid.
sea necesario la verificación de un perjuicio4. Por otro lado, para estructurar la
responsabilidad jurídica es indispensable que se verifique una conducta humana, un daño,
el nexo causal entre la conducta humana y por último, el factor de imputación.
CAPÍTULO II
RESEÑA HISTÓRICA
La responsabilidad jurídica, ha tenido una acelerada evolución, así como cambiantes
concepciones entorno a ella, debido a que el desarrollo de la vida humana se moviliza con
mayor velocidad, lo que deriva en mayores riesgos y peligros, razón por la cual como
bien lo expresa el tratadista Louis Josserand: “Sucede entonces naturalmente que,
desprovistos de la seguridad material, aspiramos cada vez más a la seguridad jurídica”5.
Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad del Estado, es menester indicar que en Roma
antigua la responsabilidad sólo tenía lugar contra quienes administraban la ciudad, pero
no contra la ciudad misma6.
Aunque en la edad media hubo cortos adelantos con respecto al derecho romano en
relación a la responsabilidad de las personas morales públicas, no fueron suficientes para
modificar la concepción sobre la irresponsabilidad del Estado, soportados en la base de
que el monarca no cometía errores, tal como lo señala el doctor Saavedra Becerra. Fue
hasta los siglos XVI y XVIII en los países germánicos, donde tiene lugar la trasformación
del paradigma de la irresponsabilidad del monarca, pues se desarrolló una protección
4 MAZEAUD, Henri y León. Compendio del tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictuosa y contractual. Editorial Colmex, México D.F. 5 JOSSERAND, Louis, Derecho Civil.Tomo I. Volúmenes I y III. Traducción de
Santiago CUNCHILLOS Y MONTEROLA. Buenos Aires. Ed.: De Palma. 1975. Página 65 6 CANASI, José, Derecho Administrativo, volumen IV, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977. Página 467. En
SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública,
primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005. Página 32.
jurídica para el súbdito denominada Kanmmeraljustiz, en virtud de la cual se reconocía al
particular ciertas especies de indemnizaciones como consecuencia del ejercicio del
poder7.
Sin duda alguna, cuando se pretende hacer una observación histórica de la evolución de
la responsabilidad del Estado, resulta imperativo situar la mirada en Francia, para tal
propósito es conveniente apoyarnos en la obra del doctor Ramiro Saavedra, quien señala
que el proceso de industrialización que se vivió en Europa, particularmente en Francia
generó el aumento exponencial de los índices de accidentalidad, que, al no ser reparados,
derivaban en la inconformidad de los ciudadanos. Fue por tal motivo que se expidió la
Ley del 24 de mayo de 1872 en virtud de la cual se reorganiza el Consejo de Estado y se
vuelve independiente del poder ejecutivo.
El 8 de febrero de 1873, se profiere el fallo Blanco, en virtud del cual se decide que el
Estado es responsable por los siguientes hechos:
“Una niña, Agnés Blancoque trataba de atravesar los rieles que cortaban la calle en la
ciudad de Burdeos fue atropellada por una vagoneta de la Compañía Nacional de
Manufactura de tabaco-de propiedad estatal- que transportaba materia prima para otro
edificio. La accidentada sufre graves lesiones que culminan en la amputación de las
piernas. El padre de la menor demanda ante los tribunales ordinarios en acción civil de
indemnización por daños y perjuicios al Prefecto (Gobernador) del Departamento de la
Gironde, con el argumento de que el Estado es civilmente responsable por los perjuicios
ocasionados a terceros en aplicación de la acción por daños causados por sus agentes
(arts. 1382 a 1384 C.C. francés)”8.
7 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública,
primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005. Página 34 y 35. 8 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública,
El conocimiento del caso llega al Comisario de Gobierno David, relator del Tribunal de
Conflictos, quien expresa:
“Considerando que la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daños
causados a los particulares por el hecho de las personas que él emplea en el servicio
público, no puede regirse por los principios establecidos en el Código Civil, para las
relaciones de particular a particular.”.
(…)
“Que esta responsabilidad no es ni general ni absoluta; que ella tiene sus reglas especiales
que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del
Estado con los derechos privados”.
(…)
“Que, por ende, en los términos de las leyes arriba referidas, la autoridad administrativa
es la única competente para conocer (Fallo de conflicto confirmado)”9
Es evidente la relevancia que ha tenido este fallo para el entendimiento de los principios
de la responsabilidad del Estado, que, aunque más decantados, siguen plenamente
vigentes.
No obstante, a pesar de que se le atribuye al fallo Blanco la primera mención de los
principios rectores de la responsabilidad estatal, dos años antes se indicó por la Comisión
Provisional que: “Sólo a la autoridad administrativa correspondía pronunciarse sobre los
litigios que se elevan entre el Estado y los particulares con ocasión de los actos hechos
primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005. Página 82. 9 LONG,M. y otros, Les Grands Arrets de la jurisprudence administrative, París, Dallonz, 1993, p. 1. En
SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública,
primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005
por la Administración para la ejecución de los servicios públicos a los cuales ella está
encargada de proveer”10.
Francia, en definitiva, ha sido un importante precursor para el derecho público
colombiano, a continuación, se concentrará la atención en el desarrollo histórico de la
responsabilidad estatal en Colombia, para tal efecto, se continuará en apoyo con la obra
del doctor Saavedra.
La Ley 1 de 31 de julio de 1823, es un antecedente importante, aunque remoto de la
responsabilidad de la administración, en virtud de esta ley se reconoce el derecho a
compensación por daños producidos con ocasión de trabajos públicos, igualmente se
expidieron leyes que buscaban la compensación de los daños que causara el Estado en
ocasión de las guerras civiles, por vía de ejemplo el artículo 33 de la Constitución de 1886
establecía que el Estado era responsable por las expropiaciones.
Fue un actor importante en el desarrollo de la responsabilidad del Estado la Corte
Suprema de Justicia, la cual consideró en la sentencia de junio 30 de 1962 que se trataba
de una responsabilidad indirecta de la persona moral tanto de derecho privado como
público, es decir que la persona jurídica era responsable indirecta por el hecho dañoso de
su agente en ejercicio o con ocasión de su cargo, en virtud de la culpa in vigilando y la
culpa in eligendo, que se entendía había incurrido la persona moral11.
Posteriormente, se consideró que la responsabilidad de la persona jurídica era directa,
toda vez que es precisamente a través de sus agentes como actúa la persona jurídica, es
10 Com. Prov. 21 de enero de 1871, Dietrich). En SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad
extracontractual de la administración pública, primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá,
2005. Página 85. 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia junio 30 de 1962, M.P. José J. Gómez.
decir no existe dualidad en la acción, pues el acto del agente es el mismo de la persona
jurídica, por lo tanto debe responder de forma directa12.
En providencia de junio 30 de 194113, la Corte introdujo a su análisis la teoría de la
responsabilidad según las fallas del servicio, teoría que se compone de los siguientes
elementos: “A) Se sustituye la noción de culpa individual de un agente determinado, (…)
desaparece en consecuencia la necesidad de demostrar la acción o la omisión de un agente
identificado; es suficiente la falla funcional, orgánica o anónima. B) La culpa de la
persona jurídica se fundamenta no en los deberes de buena elección y vigilancia de los
agentes, sino en el deber primario del Estado de prestar a la comunidad los servicios
públicos”14
Son notables los avances que logró la Corte Suprema de Justicia en materia de
responsabilidad de las personas jurídicas tanto privadas como públicas, sin embrago, el
actor protagónico en el estudio de la responsabilidad del Estado ha sido el Consejo de
Estado, a quien se le atribuyó su conocimiento desde 1913.
La referida corporación en providencia de agosto 11 de 2010, relata brevemente parte del
desarrollo que ha tenido la responsabilidad estatal.
“De conformidad con lo previsto en la ley, en la jurisprudencia nacional y según lo
dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, para que se configure la
responsabilidad contractual del Estado es indispensable probar la existencia del daño y
la imputación jurídica del mismo a la entidad pública contratante. En efecto, antes de lo
previsto en la Constitución de 1991, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación, a
12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia agosto 21 de 1939. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de junio 30 de 1941 14 BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública, primera edición
tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005. Página 105.
partir del contenido del artículo 16 de la Constitución de 1886, definieron los elementos
determinantes de la responsabilidad patrimonial del Estado, diferenciaron dos
regímenes de responsabilidad, el primero subjetivo o edificado en la falla del servicio y
el segundo objetivo, que se configura con el riesgo excepcional y con el rompimiento del
principio de igualdad ante las cargas pública o también denominado daño especial.
El citado artículo 90 de la Constitución, de conformidad con lo expuesto ampliamente en
la jurisprudencia, regula tanto la responsabilidad extracontractual del Estado, como
también su responsabilidad pre y contractual; así lo explicó la Sala a partir de la
sentencia proferida el 13 de julio de 1993, en la cual consideró lo siguiente: “La
jurisprudencia construida con tesón e inteligencia y de una manera prudente y
progresista, por la Corte Suprema de Justicia –primero– y luego por el Consejo de
Estado, determinó la existencia de regímenes de responsabilidad diversos según que su
deducción estuviese o no condicionada por la presencia de la falla del servicio, y que su
prueba fuese o no carga del actor.
Dentro de este marco, se detallaron los elementos cuya concurrencia resultaba
indispensable para que la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado fuese
procedente, según esos diversos regímenes, y las causales exonerantes para cada uno de
ellos. Esa laboriosa construcción jurisprudencial permitió, al cabo de muchos años, la
consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extra
contrato: es el artículo 90 de la Constitución Política vigente. De él, y concretamente de
su inciso 1o., se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos
las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la
responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás personas jurídicas de derecho
público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas. La
noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o
extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en
la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de
soportar. La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación
del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad
material que se deriva del nexo causal”15.
Así entonces, una vez más se concluye que, aunque la responsabilidad jurídica es de
antaño un tema que ha sido estudiado, la responsabilidad estatal como especie
individualizada de la misma, es tema de reciente discusión, lo cual implica que hay un
amplio campo que falta por ser estudiado.
CAPÍTULO III
CLASIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD JURÌDICA
La responsabilidad jurídica encuentra varias expresiones en las diferentes ramas del
derecho, es así como se habla de responsabilidad civil, del Estado, penal, fiscal,
disciplinaria entre otras.
La responsabilidad civil y la responsabilidad del Estado, comparten la mayoría de sus
presupuestos, variando desde luego en el sujeto activo o agente dañador y en los títulos
de imputación. Estas especies de responsabilidad jurídica se subclasifican a su vez en dos
tipos según la existencia o no de vínculo jurídico previo, es decir responsabilidad
contractual y extracontractual.
En este punto es menester detenerse en la figura de la prohibición de opción que como lo
ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, consiste en que la parte
15 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia agosto 11 de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez
actora no podrá ejercer una opción entre demandar con sustento en la responsabilidad
extracontractual o demandar con sustento en la responsabilidad contractual, frente a un
mismo daño16.
El doctor Velásquez Posada señala con acierto:
“Si se permite que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la
responsabilidad del deudor conforme a las normas de la responsabilidad
extracontractual, sería desconocer la fuerza obligatoria de contrato y, aún más, sería
desconocer las cláusulas por medio de las cuales las partes pudieran haber eximido o
limitado la responsabilidad del deudor”17.
Ahora bien, es necesario mencionar que es posible que en el marco del proceso las
pretensiones sean tanto de carácter contractual como extracontractual, acudiendo a la
figura procesal de la acumulación de acciones, siendo plenamente posible acumular la
acción de controversias contractuales con la acción de reparación directa. Al respecto la
jurisprudencia del Consejo de Estado considera que: “El demandante podrá acumular en
una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas,
siempre que concurran los siguientes requisitos: que el juez sea competente para conocer
de todas las pretensiones, que estas no se excluyan entre sí, salvo quien sean presentadas
como principales y subsidiarias, siendo unas y otras susceptibles de tramitarse por el
mismo procedimiento”18.
16 La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en sentencia de octubre 18 de 2005, M.P. Octavio Munar Cadena,
indica que no es posible elegir una u otra responsabilidad cuando hay identidad en el daño, es por esta razón
que a la señora María Elva Palacios, quien representa a la parte demandante, se le reconoce indemnización
tanto por un daño personal como de contragolpe, pues frente al primero su origen es extracontractual y al
segundo es contractual, siendo claro que no hubo una opción pues se trataba de dos tipos de daño diferentes. 17 VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio, Responsabilidad civil extracontractual, Universidad de la Sabana,
Ed. Temis, segunda edición, Bogotá D.C., 2013. Página 74. 18 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 3 de mayo de 2007. C.P. Enrique Gil Botero
En una ocasión posterior el Consejo de Estado, declaró que no había indebida escogencia
de la acción, dentro de un proceso en el cual se pretendía la indemnización por el
incumplimiento de un contrato y la ocupación de terrenos no pagados por el invasor, a
pesar de que el actor considerara que ambas pretensiones eran provenientes del contrato,
toda vez que tanto los hechos como las pretensiones fueron claras en el sentido en que
señalaron los perjuicio tanto de origen contractual como de origen extracontractual19.
Es palmario que ambos fallos del Consejo de Estado, respetan la figura de la prohibición
de opción, puesto que se pretende en un mismo proceso la indemnización de diferentes
daños ocasionados por diferentes causas, unas por vía contractual y otras por vía
extracontractual.
Resulta diáfano que, la prohibición de opción se predica únicamente entre la
responsabilidad extracontractual y contractual y no de otras clasificaciones de la
responsabilidad, lo cual se debe a que las diferencias entre ambas clases de
responsabilidad tocan puntos esenciales de la institución, razón por la cual merecen ser
tenidas como clases diferentes de responsabilidad.
No obstante, es valioso resaltar los argumentos de la doctrina tendente a la unificación de
las dos clases de responsabilidad, entre ellos se destaca el doctor Jaime Alberto Arrubla,
quien afirma que la división de la responsabilidad entre contractual y extracontractual, es
problemática en la medida en que no resulta del todo fácil encontrar la línea divisoria
entre qué es lo contractual y qué lo extracontractual, lo cual se refleja en casos como el
de la responsabilidad del fabricante por productos defectuosos, la responsabilidad
profesional, entre otros eventos.
19 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia 8 de agosto de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
El citado tratadista ha expresado:
“Puede observarse cómo estas diferencias no admiten una exageración, tal como ha
querido advertir la doctrina y son diferencias más de carácter regulativo que esenciales
en cuanto a la naturaleza de una u otra responsabilidad. El criterio contemporáneo
tiende a limar cada vez más estas diferencias que ocurren entre una y otra clase de
responsabilidad e indiscutiblemente favorecen al sistema de derecho civil llegar a un
concepto legislativo y doctrinal único sobre la materia”20.
Al respecto la jurisprudencia se ha pronunciado de la siguiente forma:
“No se trata, en verdad, de una cuestión de mera nomenclatura o denominación de los
fenómenos jurídicos, o de una manifestación intrascendente y de escaso o nulo valor
vinculante para el juez, o que éste, por diversas razones, pueda pasar por alto o
examinarlo con desdén; por el contrario, en la situación actualmente existente en la
doctrina y la jurisprudencia patria, la diferenciación entre una y otra especie de
responsabilidad civil (contractual o extracontractual) es asunto destinado a producir
diversas consecuencias y a reflejar efectos de disímil temperamento en materias
cardinales tales como el régimen probatorio (particularmente en torno
al onus probandi); la extensión y resarcimiento del daño, la prescripción de la acción, el
examen de la culpa, la viabilidad de las cláusulas de exoneración o limitación, entre
muchas otras”21. (Se resalta)
Frente al debate vigente en cuanto a la unificación y fusión de la responsabilidad
contractual con la responsabilidad extracontractual, somos partidarios de mantener la
20 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Tensión, balance y proyecciones de la responsabilidad contractual
y de la responsabilidad contractual, Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI. Pontificia
Universidad Javeriana, Biblioteca Jurídica Dike, Bogotá, 2009. Páginas 157- 184. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de julio16 de 2008, M.P. Octavio Munar Cadena.
división entre ambas clases de responsabilidad, toda vez que sus diferencias no son de
forma, por el contrario, son de la esencia de ambas clases de responsabilidad, tal como se
podrá apreciar a continuación.
3.1 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Es aquella que surge de un hecho dañoso que se comete dentro del marco de un vínculo
jurídico preexistente22. Razón por la cual se considera que se ha adoptado con mayor
fuerza el criterio de la preexistencia del vínculo jurídico como línea divisoria entre ambas
clases, abandonando paulatinamente el criterio de la celebración de un contrato formal
para delimitarlas.
Lo anterior parece de fácil entendimiento, no obstante, hay relaciones jurídicas como las
tratativas preliminares, la etapa de estudios previos, la licitación, la etapa poscontractual,
el vencimiento de garantías, entre otros, frente a las cuales no es resulta fácil determinar
si la responsabilidad corresponde al campo extracontractual o contractual.
Frente a la responsabilidad durante la etapa precontractual, deben hacerse varias
precisiones. Señala el tratadista Don Luis Diez-Picazo que la violación de los deberes
secundarios de conducta, como la buena fe exenta de culpa, la lealtad, la información
veraz entre otros, generan la obligación de reparar los perjuicios causados, lo cual se ha
conocido como culpa in contrahendo23.
22 Resulta oportuno comentar que este criterio que define la responsabilidad contractual no es acogido de
forma unívoca por la doctrina, toda vez que tratadista como Velásquez Posada, señalan que para que exista
responsabilidad contractual debe haberse celebrado previamente un contrato válido (VELÁSQUEZ
POSADA, Obdulio, Responsabilidad civil extracontractual, Universidad de la Sabana, Ed. Temis, segunda
edición, Bogotá D.C., 2013. Página 40). No obstante, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil
y Agraria, en sentencia de mayo 11 de 1970, M.P. Jorge Santos Ballesteros, consideró:
“Así entendida la responsabilidad contractual, su denominación tradicional resulta impropia, como quiera
que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos”. 23DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, T. 1, Introducción teoría del contrato,
6ª edición, Thomson Civitas, Madrid, 2007, págs. 314 y 315.
Al cuestionamiento sobre si los daños causados durante la etapa precontractual derivan
en responsabilidad extracontractual o contractual, deben revisarse algunas posiciones de
la jurisprudencia y la doctrina.
la Corte Suprema de Justicia ha señalado que se trata de una responsabilidad civil
extracontractual, en los siguientes términos:
“La responsabilidad en que podrían incurrir las partes de este proceso no era de
naturaleza contractual sino extracontractual, y más concretamente precontractual”24
El tratadista Larroumet señala:
“En razón de que el contrato no existe todavía, la responsabilidad precontractual no es
sino una aplicación de la responsabilidad extracontractual de los artículos 1382 y 1383
del Código Civil”25.
Sin embrago, nos acogemos a la posición según la cual los deberes de actuar de buena fe,
con lealtad, con probidad y a prestar información veraz durante esta etapa se pueden
equiparar a obligaciones específicas puesto que el cumplimiento de los mismos ha de
predicarse en relación con el vínculo contractual concreto que se pretende iniciar y, por
tanto, la responsabilidad es contractual26.
En todo caso consideramos que debe analizarse la causa del daño, para determinar si el
mismo se desprende o no del vínculo jurídico existente, por vía de ejemplo la persona que
24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 28 de junio de 1989, M.P. Rafael Romero Sierra. 25 LARROUMET, Christian,Teoría general del contrato, v. 1, traducción de Jorge Guerrero, Temis, Bogotá,
1999. 26 ALPA, GUIDO; BIANCA, C. MASSIMO; CORSARO, LUIGI, y otros, Estudios sobre el contrato en
general por los sesenta años del Código Civil Italiano (1942 – 2002), selección, traducción y notas de
Leysser L. León, Ara editores, 2ª edición, Lima Perú, 2004, págs. 525 y siguientes. En OVIEDO ALBÀN,
Jorge, Tratos preliminares y responsabilidad precontractual. Tendencias de la responsabilidad civil en el
siglo XXI, Colección Jornadas, N.º 1, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Jurídica Dikè,
2009, páginas 185-222.
tiene un contrato de obra con una entidad estatal y aprovechándose de la ejecución del
mismo sustrae dinero de la entidad, comete una conducta que deriva en una
responsabilidad extracontractual, toda vez que a pesar de haber un vínculo jurídico
existente con la víctima, la conducta dañosa excede la órbita de tal vínculo, pues el daño
no se perpetró por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación principal del
contrato o de los deberes secundarios que de él emanan.
A continuación, se enunciarán las características generales de la responsabilidad
contractual27:
1. Encuentra su origen en el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación
principal o de los deberes secundarios que emanan de determinado vínculo
jurídico.
2. La obligación reparatoria es derivada o sucedánea.
3. La mora en las obligaciones de dar y hacer tiene lugar desde que el acreedor
constituye al deudor. En las obligaciones de no hacer, habrá mora desde que la
obligación de abstención se incumpla.
4. El elemento culpa se hace presente en tres grados, a saber: culpa lata, levis y
levísima, tal como lo menciona el doctrinante Carlos Ignacio Jaramillo, quien
además señala que esta tripartición se da en función de su intensidad28.
5. Frente a la carga de la prueba debe distinguirse si se trata de obligaciones de medio
o de resultado, en las primeras el régimen es de culpa probada, es decir que el
acreedor debe demostrar que el deudor no se desempeñó con la diligencia debida
y conforme a los reglamentos de su profesión, según lo ha interpretado la
28 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio, El renacimiento de la cultura jurídica, Pontificia
Universidad Javeriana, Ed. Dike, Bogotá, 2008. Página 306.
jurisprudencia y la doctrina29, aun así, el cuarto inciso del artículo 1604 del Código
Civil admite un entendimiento bastante distante.
Artículo 1604. Responsabilidad del deudor
“La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega”.
A la luz de la citada norma es claro que al ser el deudor quien debe emplear la
diligencia o cuidado, el régimen será el de culpa presunta.
Por otra parte, en las obligaciones de resultado el deudor podría exonerarse
exclusivamente probando la existencia de una causa extraña, toda vez que
consideramos que el régimen aplicable es la responsabilidad objetiva, de lo cual
se desprende que dentro del debate probatorio no habrá lugar a demostrar que a
pesar del incumplimiento se actuó de forma diligente y pretender que sea liberado
de responsabilidad.
Sin embrago, no es una posición acogida del todo por la doctrina, toda vez que un
sector importante de la misma, sostiene que se trata de un régimen de presunción
de culpa30.
29 El tratadista Velásquez Posada señala:
“En las obligaciones de medio la carga de la prueba de la culpa es del acreedor, del demandante, pues no
hay presunción de culpa”. Quien igualmente aclara que a bajo el artículo 1604 del C.C. podría pensarse
que la presunción de culpa también aplica para las obligaciones de medio. VELÁSQUEZ POSADA,
Obdulio, Responsabilidad civil extracontractual, Universidad de la Sabana, Ed. Temis, segunda edición,
Bogotá D.C., 2013. Página 63. 30 Esta posición es adoptada por tratadistas como Obdulio Velásquez Posada, en los siguientes términos:
“Si la obligación es de resultado, por la índole de la prestación está envuelta la garantía de cumplimiento
efectivo; así, por ejemplo, el trasportador debe llevar sanos y salvos los pasajeros y mercancías al lugar
de destino; de no hacerlo-por el resultado-, se presume la culpa”. (VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio,
Responsabilidad civil extracontractual, Universidad de la Sabana, Ed. Temis, segunda edición, Bogotá
D.C., 2013. Página 63)
6. En materia de perjuicios indemnizables el artículo 1616 del Código Civil señala:
Artículo 1616. Responsabilidad del deudor en la acusación de perjuicios.
“Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de
no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Es claro entonces que el deudor que actuó de forma dolosa responde por toda clase de
perjuicios, salvo por los indirectos, mientras que el deudor que actuó con culpa
responderá solamente por los perjuicios previsibles al momento del contrato y por los
perjuicios directos.
De la jurisprudencia del Consejo de Estado debe resaltarse un par de sentencias que
aportan al entendimiento de la responsabilidad contractual, a saber:
El Consejo de Estado en sentencia de febrero 25 de 2009 indica: “Para resolver el
caso que ahora se examina resulta necesario precisar el concepto de la
responsabilidad contractual de la Administración Pública, según el cual las
entidades públicas están obligadas a indemnizar a sus contratistas por los daños
antijurídicos que les sean causados con ocasión de los contratos celebrados con las
mismas entidades.”31
En sentencia proferida el 22 de julio de 2009, explicó el concepto de responsabilidad
contractual por incumplimiento así: “Ahora bien, sabido es que existe
responsabilidad contractual sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de
ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que
31 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de febrero 25 de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato,
debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien
porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que
ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa
responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y
el incumplimiento”.32
Finalmente, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de febrero de 2013 señala: “En
estricto rigor hay lugar a distinguir entre la responsabilidad contractual que se
deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones
asumidas por alguna de las partes -incluidas las entidades estatales contratantes-,
por cuya virtud la parte incumplida debe responder ante su co-contratante cumplido
por los perjuicios que le ocasione por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso
que le sea imputable, por un lado, de la figura del equilibrio económico o financiero
del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta última no es otra que
la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y
financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración
del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la
equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato
respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello
independientemente de que, como resulta apenas natural, la ecuación inicial del
contrato también se vea alterada o afectada por causa o con ocasión de
circunstancias constitutivas de incumplimiento contractual.33
32 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 22 de julio de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio 33 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de febrero 13 de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez
3.2 Responsabilidad extracontractual
Es aquella que se origina sin un vínculo jurídico preexistente al evento dañoso. Se
caracteriza por:
1. La obligación reparatoria es originaria, pues surge desde el momento de la
ocurrencia del daño.
2. La mora se predica desde el momento del evento dañoso.
3. En cuanto a la carga de la prueba debe diferenciarse según la modalidad de
responsabilidad extracontractual. Así entonces, en la responsabilidad por el hecho
propio la carga de la prueba será de quien demanda, pues el régimen es de culpa
probada, en responsabilidad por hecho ajeno la carga de la prueba será del
demandado, pues el régimen es de culpa presunta, en responsabilidad por el hecho
de las cosas, la carga de la prueba es del demandado, pues también aplica la culpa
presunta, finalmente, cuando se trata de actividades peligrosas el régimen es de
responsabilidad objetiva.
No obstante, en el régimen de actividades peligrosas, el debate no ha cesado, toda
vez que hay quienes aseguran que se trata de una presunción de culpa sin
posibilidad de desvirtuar tal presunción, es decir sostienen que se trata de una
presunción de derecho, posición que no respaldamos pues presumir la negligencia,
por el simple hecho de realizar una actividad peligrosa pero finalmente lícita y
concordante con el ordenamiento jurídico no es acertado, lo cual se afirma con
apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de
agosto de 2009, M.P: William Namén Vargas. Por otra parte, se afirmó por el
Consejo de Estado en sentencia del 14 de septiembre de 2000, C.P. Ricardo Hoyos
Duque, que las actividades peligrosas se regían por la presunción de
responsabilidad, lo cual desde luego implica profundas discusiones y críticas, toda
vez que afirmar que existe presunción de responsabilidad conlleva a concebir que
tanto el daño como el nexo causal se presumen, atentando no sólo contra la
estructura teórica de la responsabilidad como institución jurídica, sino que además
quebranta el derecho de defensa, en cabeza de quien es señalado como
responsable.
CAPÍTULO IV
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
Los elementos de la responsabilidad jurídica son: la conducta positiva o negativa de la
persona capaz34(i) que dicha conducta sea causa de un resultado, es decir nexo causal (ii)
que el resultado que se genere sea un daño antijurídico(iii) el título de imputación, ya sea
dolo, culpa o falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional35(iv).
4.1 EL DAÑO
34 Nos referimos a una conducta bien sea positiva o negativa de una persona capaz de comprometer su
responsabilidad por mandato de la ley. Es así como el artículo 2346 del Código Civil modificado por el
artículo 2 de la ley 1306 de 2009 señala: “Los menores de diez años y las personas con discapacidad mental
no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las
personas a cuyo cargo estén dichos menores o personas con discapacidad mental, si a tales personas
pudieren imputárseles negligencia”.
Sin embargo, debe tenerse claridad en que la conducta que genera la responsabilidad no es el hecho del
menor, sino la negligencia de quien lo tiene a su cargo, de este modo si quien tiene a cargo al menor o
discapacitado mental actúa con diligencia no habrá lugar a responsabilidad civil. Igualmente consideramos
que es responsable por su propia conducta el padre, el tutor, el jefe, el empresario entre otros descritos en
el artículo 2347 del Código Civil, toda vez que a pesar de que el citado artículo corresponde a la conocida
responsabilidad por el hecho ajeno, la misma norma en el último inciso indica:
Artículo 2347 “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar
el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
(…)
Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad
les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.
Es decir que la persona será responsable no por el hecho de su hijo, pupilo o empleado sino por su propia
negligencia y tendrá que responder con sujeción al hecho dañoso ejecutado por el hijo, pupilo o empleado
pues este será el marco de la indemnización.
Los conceptos de daño y perjuicio han sido diferenciados por la doctrina, en especial por
el tratadista Bénoit quien indica:
“El daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una
actividad o de una situación […] el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que
aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la victima del
mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario,
una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada”36
Por lo pronto, se observarán breves conceptos de daño, que pueden servir para clarificar
su alcance.
El tratadista Adriano de Cupis indica que: “Daño no significa más que nocimiento o
perjuicio, es decir aminoración o alteración de una situación favorable”37.
El Consejo de Estado señala:
“La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o
extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en
la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de
soportar”.38
Igualmente, el Consejo de Estado advierte: “Ese daño debe ser cierto y su existencia
establecerse plenamente en el respectivo proceso; en otras palabras, los perjuicios que
alega el acreedor y que reclama del deudor deben estar revestidos de plena certeza.
36 BÉNOIT, Francis-Paul, Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé, FCP, 1957,
I. Página 1351. 37 DE CUPIS, Adriano, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil. Ed. Bosch, Casa Editorial S.A.-
Urgel, 51 bis- Barcelona, 1975, página 82. 38 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 13 de julio de 1993, CP. Juan de Dios Montes
El daño contractual consiste en la lesión del derecho de crédito como consecuencia de
un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación.
(…)
En este tipo de responsabilidad el elemento central es el daño, de conformidad con el
principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual
la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera
patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño.
El daño antijurídico para que sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta
y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario entonces que el contratista
acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del
contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice”39.
Posteriormente la referida Corporación menciona: “La existencia de un daño consistente
en la lesión del derecho de crédito del contratista. Al respecto cabe recordar que el
contrato es fuente de obligaciones y a la vez de derechos correlativos para cada una de
las partes, denominados estos derecho de crédito que consisten en la facultad de exigir
al otro sujeto contratante el cumplimiento de las prestaciones a su cargo”40.
El doctrinante Don Luis Diez Picazo41, señala que en el derecho romano los perjuicios
resarcibles correspondían a:
1. Damnum iniuria datum consistente en el daño a una cosa corporal o su
sustracción.
2. Las lesiones corporales y muerte de una persona.
39 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 25 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar 40 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia agosto 11 de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez 41 DIEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, Ed. Civitas, Madrid, 1999. Páginas 68 y 69.
3. Los daños causados por los animales
4. La acción de dolo: por virtud de la cual “se resarce cualquier daño patrimonial
injusto y malévolo que no pueda ser resarcido por otra vía”.
5. La iniuria: consistente al daño causado por ofensas.
En el campo de la responsabilidad contractual, desde el derecho romano, se considera que
el daño se manifiesta en el lucro cesante y el daño emergente conceptos que se
materializan en el pago de una suma de dinero, de allí la importancia de que la obligación
sea apreciable en dinero, pues de este modo al pagar el dinero resultante de la suma de
los conceptos aludidos, se entiende que el acreedor queda indemne42.
Aunque claro, de probarse también debe resarciese el daño moral por el incumplimiento
contractual, por vía de ejemplo una mujer que contrata con un especialista en medicina
estética para un rinoplastia (Cirugía que por sus características es posible pactar un
determinado resultado) le deforma la cara, es claro que más allá de un daño patrimonial,
la paciente ha sufrido un daño extramatrimonial, que debe ser indemnizado y que
posiblemente es superior al perjuicio material.
Ahora bien, en reiterados pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en especial
en sentencia de abril 4 de 2001, M.P. doctor Carlos Ignacio Jaramillo, se considera:
“El daño, requisito que, mutatis mutandis, se erige en la columna vertebral de la
responsabilidad civil, en concreto en la obligación resarcitoria a cargo de su agente
(victimario)”.
(…)
42 Esto en apoyo de lo señalado por el profesor Carlos Medellín.
MEDELLÍN ALDANA, Carlos, Lecciones de derecho romano, edición N° 16. Ed. Legis, Bogotá, 2012
Página 215.
“Bajo este entendimiento, resulta claro que las meras expectativas no son indemnizables,
como bien lo ha expresado reconocida doctrina, según la cual, “Al exigir que el perjuicio
sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es
preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una
situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha”43.
(…)
“Importa destacar, además, que no basta que el perjuicio sea cierto y que, como tal exista
o llegue a existir, sino que es indispensable que se acredite en la esfera del proceso, pues,
en caso contrario- como se acotó-, afloraría o se evidenciaría su incertidubre”44
En relación con las tratativas preliminares, debe afirmarse que el perjuicio indemnizable
es el interés negativo, en oposición al interés positivo, el primero consiste en el detrimento
que se origina por la no celebración injustificada del contrato, mientras que el último
consiste en el perjuicio indemnizable por causa del incumplimiento del contrato45.
Con apoyo en la obra del doctor Juan Carlos Henao, se enunciará brevemente la tipología
del perjuicio, el cual tiene una primera división en cuanto al carácter económico que tenga
o no el perjuicio, de esta forma será perjuicio material el que tenga un impacto en bienes
o intereses de naturaleza económica, el cual a su vez tiene dos dimensiones, la primera de
ellas es el daño emergente, consistente en la aminoración que sufre el patrimonio de la
víctima bien sea por la lesión corporal o por la lesión a bienes. La segunda dimensión del
43 MAZEAUD Y TUNC, Henry y León, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual, tomo I, Buenos Aires: EJEA, 1961. Página 301. 44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de abril 4 de 2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo. 45 OVIEDO ALBÀN, Jorge, Tratos preliminares y responsabilidad precontractual. Pontificia Un-iversidad
Javeriana. Revista Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 115: 83-116, enero-junio de 2008. Páginas 84-116.
daño material es el lucro cesante, que consiste en “la ganancia frustrada” igualmente por
la lesión corporal o la lesión a bienes46.
Por otra parte, será inmaterial o extrapatrimonial aquel perjuicio que no sea posible tasar
en dinero, es decir que no tenga un carácter económico. Actualmente, en materia
contenciosa administrativa reconoce el daño moral, el daño a bienes constitucionales y
convencionales y finalmente el daño a la salud.
4.2 EL NEXO CAUSAL
Se refiere al vínculo fáctico y de carácter naturalístico que necesariamente debe existir
entre el hecho generador y el daño. El análisis del nexo causal prescinde de valoraciones
jurídicas.
La necesidad de que exista la relación causal ente la conducta y el daño, es un consenso
al que ha llegado la jurisprudencia y la doctrina. La Corte Suprema de Justicia señala:
"El fundamento de la exigencia del nexo causal entre la conducta y el dañó no sólo lo da
el sentido común, que requiere que la atribución de consecuencias legales se predique
de quien ha sido el autor del daño, sino el artículo 1616 del Código Civil, cuando en
punto de los perjuicios previsibles e imprevisibles al tiempo del acto o contrato, señala
que si no se puede imputar dolo al deudor, éste responde de los primeros cuando son
consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento` Por lo demás es el sentido del artículo 2341 lb. el que da la
pauta, junto al anterior precepto para predicar la necesidad del nexo causal en la
responsabilidad civil, cuando en la comisión de un 'delito o culpa'-es decir, de acto
46 HENAO, Juan Carlos, El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, página 195-230
doloso o culposo- hace responsable a su autor, en la medida en' que ha inferido' dañó a
otro”47
Establecer el nexo de causalidad tiene como presupuesto el establecimiento de la causa
que originó el daño, lo cual ha sido de antaño un tema problemático; razón por la cual se
han propuesto diversas teorías que buscan dar solución al problema de la causalidad, en
esta ocasión nos ocuparemos inicialmente de la teoría de la causalidad adecuada.
4.2.1 Teoría de la causalidad adecuada
La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto:
Considera la Corte Suprema de Justicia frente a la causalidad adecuada, lo siguiente:
“Se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de
un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las
reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más adecuado, el
más idóneo para producir el resultado”.
(…)
“Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que le valió
por parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica
(entonces y ahora conocida como de la “causalidad adecuada”), cual es el de la
previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada”48.
La doctrina se ha pronunciado en el siguiente sentido:
47 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 26 de septiembre de 2002, M.P. Jorge Santos
Ballesteros 48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 26 de septiembre de 2002, M.P. Jorge Santos
Ballesteros
La teoría de la causalidad adecuada, señalan los tratadistas López Mesa y Trigo Represas:
“Es aquella que distingue de las diversas condiciones, una a la que llama causa, de
acuerdo a su incidencia concreta en el desenlace dañoso. No hay en ella paridad causal ni
equivalencia entre las condiciones, sino un impacto preponderante de una determinada
condición que es elevada al rol de causa.
(…)
No existirá causalidad cuando el desarrollo del nexo causal es atípico, anormal; en otras
palabras, que tiene lugar de manera inhabitual. Al apreciarse la adecuación de la
condición ha de tenerse en cuenta todas las condiciones de tiempo, modo y lugar que eran
conocidas u objetivamente cognoscibles, de modo que el resultado podría ser previsible
(pronóstico posterior objetivo).
Causalidad equivale a regularidad: ello significa que la causa de un determinado efecto
es aquella que lo produce según el curso ordinario de las cosas, es decir, según lo que
acostumbra suceder regularmente. La causa, para ser tal, debe ser idónea para producir el
efecto esperado, tiene que determinarlo normalmente”49.
Por su parte, Sergio Rojas indica: “El análisis de causalidad adecuada sugiere, para
establecer el vínculo causal, que se debe determinar si un suceso era razonable y
previsiblemente el más idóneo o adecuado para causar un resultado, teniendo en cuenta
las máximas de la experiencia – si el asunto no requiere de un especial conocimiento
técnico- o las reglas de la ciencia particular- si se trata de un asunto técnico.
(…)
49 LÓPEZ MESA, TRIGO REPRESAS, Tratado de la responsabilidad civil, t. II., Editorial La Ley, Buenos
Aires, 2011, págs. 359, 433 y 449.
Nótese entonces como se trata de un juicio fundamentado, esencialmente en los criterios
de normalidad y probabilidad, por lo que la doctrina ha puntualizado que en la causalidad
adecuada es preciso hacer, en realidad, un juicio probabilístico”50.
El tratadista Jorge Santos Ballesteros afirma en relación con la teoría de la causalidad
adecuada lo siguiente:
“Una condición solo ha de estimarse como causa cuando, según su naturaleza general,
aparezca como adecuada para producir el daño. (…) Dentro de esta postura, se distinguen
los conceptos de condición y causa, siendo el primero el conjunto de antecedentes que
integran la marcha normal de los acontecimientos, y el segundo, el evento que interrumpe
ese devenir regular de los hechos.
(…)
La tesis de la causalidad adecuada tiene sus raíces en la de la condictio sine qua non, al
dar relevancia a una de las condictions del caso concreto, pues se trata, mediante un
proceso de abstracción, de establecer si en un plano de probabilidad, alguna de ellas tiene
la idoneidad de producir el resultado, juicio de probabilidad que responde al devenir que
normalmente señala la experiencia”51.
El doctrinante Jorge Pantoja Bravo sostiene: “La causalidad adecuada no requiere
proximidad, temporal o espacial, entre la casusa y el efecto (daño), de lo que se deduce
que la causalidad exigida por la ley es lógica y no cronológica. (…) La causa adecuada
se refiere a la existencia de una conexión lógica entre el hecho generador del daño y el
50 ROJAS QUIÑONES, Sergio, Responsabilidad civil, la nueva tendencia y su impacto en las instituciones
tradicionales, Ediciones Ibáñez, Bogotá, 2014, págs. 242 y 243. 51 SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Responsabilidad civil, t. I, Ed. Universidad Javeriana, Bogotá D.C.,
2012, págs. 398 y 399.
menoscabo experimentado en el interés del sujeto, siguiéndose para ellos los criterios de
regularidad y necesariedad”52.
Finalmente, Karl Larenz afirma que la causalidad adecuada “Expresa cuál es la necesaria
delimitación de las consecuencias imputables, aunque bajo el falso ropaje de una “teoría
de la causalidad”. (…) El efecto más lejano de cierta acción es únicamente “adecuado”
cuando esta acción ha sido apropiada para la producción del resultado obtenido en
circunstancias normales y no sólo en circunstancias especialmente peculiares
completamente inverosímiles que han de quedar fuera de toda consideración según el
curso normal de las cosas. (…) Al responsable del hecho solamente le pueden ser
imputadas y tenidas en cuenta en la determinación del daño aquellas consecuencias
“adecuadas” al hecho generador de la responsabilidad”53
De lo anterior se colige que más que una teoría que explique la causalidad en el plano de
la naturaleza, se trata de una teoría sobre la imputación jurídica de un resultado a
determinado agente. Es así como lo ha entendido la jurisprudencia dela Corte Suprema
de Justicia:
“Por tal razón, la causalidad adecuada que ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia
como explicación para la atribución de un daño a la conducta de un agente, debe ser
entendida en términos de ‘causa jurídica’ o imputación, y no simplemente como un nexo
de causalidad natural. (HANS KELSEN, Teoría Pura del Derecho. México: Porrúa,
2009. p. 90)”
“La ‘causa jurídica’ o imputación es el razonamiento por medio del cual se atribuye el
resultado dañoso a un agente a partir de un marco de sentido jurídico. Mediante la
52 PANTOJA BRAVO, Jorge, Derecho de daños, t. III, Ed. Leyer, Bogotá D.C., 2015, págs. 844 y 845. 53 LARENZ, Karl, Derecho de obligaciones. Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958.
p. 200)
imputación del hecho se elabora un juicio que permite considerar a alguien como artífice
de una acción (u omisión), sin hacer aún ningún juicio de reproche”54
4.2.2 Teoría de la equivalencia de las condiciones
Bajo esta teoría todas las condiciones que se dan para que ocurra determinado resultado
son la causa del mismo, sin que alguna tenga mayor peso que otra, pues todas concurren
a la realización del resultado.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado al respecto:
“Pues no ha de negarse que de nada sirve el punto de vista naturalistico, conocido como
teoría de la equivalencia de las condiciones defendida hace algún tiempo y hoy
abandonada en esta materia-, según el cual todos los antecedentes o condiciones (y aún
las ocasiones), tienen ontológicamente el mismo peso para la producción del resultado.
Semejante posición deja en las mismas al investigador, pues si decide mentalmente
suprimir uno cualquiera de los antecedentes, con seguridad llegará a la conclusión de
que el resultado no se hubiera dado, a más de la necesaria arbitrariedad en la elección
de la condición a suprimir, dado que no ofrece la teoría criterios concretos de
escogencia”55. (Se resalta)
El doctrinante Carlos Ignacio Jaramillo afirma: “El resultado dañoso, en sí mismo
considerado, esto es el daño propiamente dicho, es el fruto o corolario de un conjunto –o
canasta- de condiciones que sistemáticamente se suman en el espacio y en el tiempo con
un mismo propósito: generar un perjuicio. De tal manera que el resultado, in casu, no es
54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia 30 de septiembre de 2016, M.P. Ariel Salazar Ramírez 55 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de 26 de septiembre de 2002, M.P. Jorge Santos
Ballesteros
más que un producto simétrico derivado de varias fuerzas análogas (condiciones) que
interactúan en una misma dirección: el resultado”
(…)
“El examen causal, dicen sus defensores, debe hacerse en concreto, no in abstracto. Por
manera que si mentalmente se suprime una sola de las condiciones, el resultado, en tal
virtud, no se materializa, según se afirma. Es la razón por la cual tal teoría es enlistada
dentro del grupo individualizador anteriormente mencionado”56
El tratadista López Mesa indica:
“Esta teoría no hace la distinción entre causa y condición, que si realiza la teoría de la
causalidad adecuada; en la equivalencia de las condiciones, toda condición es causa, lo
que lleva la indagación causal a la altura del desatino y torna la asignación de la
responsabilidad libremente escogible por el juez, según su particular visión de las cosas,
lo que es inconcebible y muy perjudicial para gozar de una mínima seguridad jurídica”57.
Es evidente el riesgo que se asume cuando se aplica la aludida teoría, toda vez que, en
virtud de la misma, innumerables personas serían responsables de un daño, atentando
contra el principio de justicia y seguridad jurídica.
4.2.3 Teoría de la causa próxima
Consiste en darle la categoría de causa al acontecimiento inmediatamente anterior al daño.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado:
56 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio, Derecho privado, estudios y escritos de derecho
patrimonial , tomo IV, Vol. 1. Pontificia Universidad Javeriana, Ed. Ibáñez, Bogotá, 2014. Páginas 179-
181. 57 LÓPEZ MESA, Marcelo, Elementos de la responsabilidad civil. Pontificia Universidad Javeriana, Dike
Biblioteca Jurídica, Medellín, 2009. Página 372
“No puede determinarse, como única causa de un daño, aquella que corresponde al
último suceso ocurrido en el tiempo. Este criterio simple, que opone la causa inmediata
a la causa remota, implicaría, en últimas, confundir la causalidad jurídica con la
causalidad física y no tomar en cuenta hechos u omisiones que, si bien no son la última
causa del daño sí contribuyeron a determinar su producción”58.
En similar sentido se ha señalado: “La observación más seria es que no siempre la
condición última es la verdadera causante de un daño -en sentido jurídico- sino que
perfectamente puede serlo alguna condición anterior. Orgaz da un brillante ejemplo de
ello, diciendo que si una persona, dolosa o culposamente cambia el remedio que debe
suministrarle a un enfermo por una sustancia tóxica y la enfermera, ignorando esta
situación, se la da al enfermo y este muere, causante o autor de la muerte no es, por cierto,
la enfermera –que puso la condición más próxima- sino aquella otra persona que realizó
el cambio”59.
El doctor Carlos Ignacio Jaramillo, sostiene: “Al igual que la teoría de la equivalencia de
las condiciones, la teoría de la causa próxima ha merecido serias críticas. Las más
importantes, quizás, son dos: La primera consistente en señalar que es superficial, toda
vez que es muy común la dificultad de establecer con exactitud cuál fue la última
condición del suceso nocivo o activador.
La segunda de insoslayable importancia práctica, indica que esa teoría es aventurada, a
fuer de frágil, habida consideración de que no es indicado ver en el antecedente
cronológico más próximo al daño su causa, su única explicación genética. Darle
relevancia tan solo al antecedente inmediato en el tiempo conduce a desconocer la fuerza
58 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de septiembre 11 de 1997; C.P. Carlos Betancur Jaramillo 59 LÓPEZ MESA, Marcelo, Elementos de la responsabilidad civil. Pontificia Universidad Javeriana, Dike
Biblioteca Jurídica, Medellín, 2009. Página 377
de las condiciones precedentes, en las cuales, no en pocas ocasiones, se encuentra en rigor
la causa material del daño experimentado”60.
Por supuesto, acogemos las fundadas críticas que se han propuesto en torno a la teoría
que nos ocupa, puesto que desatiende tanto los principios jurídicos como los fácticos y
naturalísticos.
4.2.4 Teoría de la causa eficiente
El profesor López Mesa indica: “La teoría en examen se basa en la diferencia entre la
causa y las condiciones restantes. Se le ha criticado que no siempre es posible determinar
cuál es el hecho de eficacia predominante y, además, que aplicada con todo rigor, a pesar
de que se demuestra que el daño es consecuencia de una serie de antecedentes (causalidad
acumulativa) habría que imputar a uno solo de ellos el carácter de predominante y
cargarlo con toda la responsabilidad, lo que parece injusto”61
“Aquélla postula que la causa es la que en mayor medida ha contribuido a ocasionar el
daño. La última muestra una orientación más cualitativa que cuantitativa porque señala
que bajo criterios de normalidad, la causa eficiente es la que tiene mayor eficacia para
generar el curso causal de los acontecimientos”.
(…)
“Si bien en casos fáciles estos criterios podrían ser de utilidad, no siempre es sencillo
determinar de manera intersubjetiva cuál es la causa que en mayor medida ha contribuido
a ocasionar el daño, ni cuál tiene más eficacia que otras para generar un determinado
60 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio, Derecho privado, estudios y escritos de derecho
patrimonial, tomo IV, Vol. 1. Pontificia Universidad Javeriana, Ed. Ibáñez, Bogotá, 2014. Páginas 184-185. 61 LÓPEZ MESA, Marcelo, Elementos de la responsabilidad civil. Pontificia Universidad Javeriana, Dike
Biblioteca Jurídica, Medellín, 2009. Página 381.
desenlace. Además, no indican cómo –ni con qué parámetros- se mide esa
preponderancia, ni esa eficacia”62
De la teoría de la causa eficiente, vale la pena señalar que, aunque no en todos los casos
sea tarea fácil determinar cuál es causa y cuáles son condiciones, teóricamente es
valedera.
4.3 LA CAUSA EXTRAÑA
La causa extraña es el punto álgido de la discusión que hemos propuesto. Se conocen
cuatro tipologías o especies de causa extraña, a saber: El caso fortuito y la fuerza mayor,
el hecho de un tercero y el hecho de la víctima.
El Consejo de Estado en relación con la causa extraña ha manifestado: “Las
tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad fuerza mayor,
caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima constituyen
diversos eventos que dan lugar a que devenga imposible imputar, desde el punto de vista
jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del
litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo. En relación
con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha
señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su
irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado”63
Igualmente ha estimado:
“En lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado
que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser
62 GONZÁLEZ ULATE, Rosalena, El nexo de causalidad en la teoría de la responsabilidad civil. Breves
reflexiones a partir de la confrontación entre la doctrina y la jurisprudencia de la Sala Primera.
https://www.poder-judicial.go.cr/salaprimera/phocadownload/Temas_jurisprudenciales/Causalidad.pdf 63 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de marzo 24 de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez
imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de
ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida
exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado
invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de que
sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta,
hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal
podría predicarse la configuración -al menos con efecto liberatorio pleno- de causal de
exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales,
a pesar de no existir culpa por parte del agente o del ente estatal demandado, tal
consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los
casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva,
razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser
considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido
de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico
de responder la accionada”64.
El tratadista Tamayo Jaramillo, define causa extraña como: “La causa extraña es el efecto
irresistible y jurídicamente ajeno al deudor o agente causante del daño y que constituyen
causa extraña la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho exclusivo de un tercero y el
hecho exclusivo de la víctima”65.
Igualmente menciona López Mesa y Trigo Represas: “A veces circunstancias inevitables
e imprevisibles desvían la cadena causal y determinan que no puede atribuírsele
fácticamente el resultado dañoso al agente, cuya acción de ninguna manera podría llevar,
64 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008. 65 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, t. II., Ed. Legis, Bogotá D.C., 2010,
págs. 6-7.
conforme al curso natural y ordinario de los acontecimientos, a provocar tal perjuicio; de
ello cabe entonces concluir que necesariamente han sido otras, las condiciones que lo
produjeron”66.
Frente a la irresistibilidad como elemento de la causa extraña se establecen los siguientes
aspectos:
“a) Lo irresistible deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo: por
ejemplo, en el contrato de transporte. En efecto, puede que un transportador no sea capaz
de evitar que un derrumbe se produzca, o que una banda de piratas terrestres actúe. Lo
que debemos averiguar es si el transportador estaba o no en capacidad de evitar los efectos
del derrumbe o la acción de los piratas terrestres.
b) No se debe confundir la dificultad con la irresistibilidad.
c) La imposibilidad no tiene que ser sobrehumana sino una irresistibilidad razonable: el
juez debe tener en cuenta cada circunstancia en particular para determinar si el hecho era
irresistible o no.
d) El contenido de la obligación contractual debe tenerse en cuenta para determinar si el
hecho debe considerarse o no como irresistible: el grado de la resistibilidad varía en cada
contrato, según la naturaleza de las prestaciones, el valor de la remuneración y los medios
de que dispone el deudor para cumplir su prestación etc”.
Frente a la imprevisibilidad como elemento de la causa extraña, el autor explica
detalladamente diferentes teorías sobre la previsibilidad de los acontecimientos, sin
66 LÓPEZ MESA, TRIGO REPRESAS, Tratado de la responsabilidad civil, t. II., Editorial La Ley, Buenos
Aires,2011, pág. 737.
embargo, nos detendremos en la teoría según la cual es previsible lo que se sabe que
ocurrirá con certeza, pues nos da la impresión de ser la acogida por el tratadista.
Al respecto puntualiza. “Todavía en relación con la imprevisibilidad como sinónimo de
lo que no es imaginable hacia el futuro, encontramos una doctrina que se aproxima al
verdadero significado de lo imprevisible, doctrina según la cual el obstáculo que impide
el cumplimiento solo es previsible cuando es posible saber anticipadamente que con
seguridad va a ocurrir”.
No obstante, el autor considera que tanto la imprevisibilidad como la falta de culpa, se
funden en la irresistibilidad, la razón de esto se sintetiza en lo siguiente: “si el hecho era
previsible o se hubiera evitado con adecuadas medidas de diligencia y cuidado, entonces
tal hecho era resistible”.
En la misma línea de estudio, es preciso destacar que para el tratadista Tamayo Jaramillo
la causa extraña no puede concurrir con la culpa del deudor, en tal sentido manifiesta:
“Como principio general, la fuerza mayor o caso fortuito y el hecho de un tercero no
pueden concurrir con la culpa del demandado. Es importante precisar que éste principio
hace referencia a una culpa que tenga incidencia causal en la ocurrencia del daño. Por el
principio según el cual “una culpa es necesaria, pero una culpa es suficiente”, el daño
debe imputarse en su totalidad al demandado si existe cualquier culpa de su parte; en
cambio sí existe causa extraña, la exoneración será total; por el contrario, la culpa de la
víctima si da lugar, de acuerdo con el artículo 2357 del Código Civil a una reducción
parcial del monto indemnizable cuando ocurre la culpa del demandado”67
67 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Tratado de responsabilidad civil, t. II., Ed. Legis, Bogotá D.C., 2010,
págs.18-58.
Ahora bien, es momento de centrarse de forma concisa en las especies de causa extraña.
4.3.1 Caso fortuito y fuerza mayor
Esta especie de causa extraña se encuentra definida en el artículo 64 del Código Civil:
Artículo 64: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
Como puede observarse, la norma explícitamente equipara la fuerza mayor al caso
fortuito, lo cual no ha sido un tema pacífico, puesto que son varios los pronunciamientos
de las Altas Cortes y los comentarios de la doctrina dirigidos a entender que ambas figuras
son diferentes.
El Consejo de Estado indica: “Se han extraído diferencias entre la fuerza mayor y el caso
fortuito. Se indica que la primera es aquel suceso conocido, imprevisible e irresistible
que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño; es decir, es causa
extraña y externa al sujeto (terremoto, inundación, avalancha). El caso fortuito, por el
contrario, si bien es irresistible, proviene de la estructura de la actividad de aquél, sin
exigir la absoluta imprevisibilidad de su ocurrencia, pues requiere que no se haya
previsto en el caso concreto (como el estallido de una llanta de un automotor, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, etc.), y puede ser desconocido,
permanecer oculto; de tal manera, que no constituye una verdadera causa extraña, con
virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”68.
En el mismo sentido la Corporación señala: “La distinción que doctrina y jurisprudencia
han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que, adquiere su mayor interés, dentro
68CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2000, expediente 1209
del marco de la responsabilidad por riesgo excepcional. Se ha dicho que la fuerza mayor
es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido,
irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó
el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de
aquél, y puede ser desconocido [y] permanecer oculto, y el [sic] la forma que ha sido
definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la
imputabilidad del daño”69.
La Corte Suprema de Justicia, por el contrario, afirma la similitud entre la fuerza mayor
y el caso fortuito, al respecto establece: “Para que un hecho pueda ser considerado como
evento de fuerza mayor o caso fortuito –fenómenos simétricos en sus efectos-, es
necesario que, de una parte, no exista manera de contemplar su ocurrencia en
condiciones de normalidad, justamente porque se presenta de súbito o en forma
intempestiva y, de la otra, que sea inevitable, fatal o ineludible, al punto de determinar
la conducta de la persona que lo padece, quien, por tanto, queda sometido
irremediablemente a sus efectos y doblegado, por tanto, ante su fuerza arrolladora.
Imprevisibilidad e irresistibilidad son, pues, los dos elementos que, in casu, permiten
calificar la vis maior o casus fortuitus, ninguno de los cuales puede faltar a la hora de
establecer si la situación invocada por la parte que aspira a beneficiarse de esa causal
eximente de responsabilidad, inmersa en la categoría genérica de causa extraña, puede
ser considerada como tal”70.
69 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2000, expediente 11670. 70 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 26 de julio de 2005 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo
Nos acogemos a la posición de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que restarle la
imprevisibilidad al caso fortuito como elemento propio, implica restarle su fuerza y
operancia como causa extraña.
Por otra parte, alejándonos de la discusión antes planteada, la Corte Suprema de Justicia
considera que son tres los factores que condicionan la configuración del caso fortuito
como factor exonerativo de responsabilidad, a saber:
“a) Que la inejecución provenga de una causa extraña que no le pueda ser imputada;
b) Que el acontecimiento constitutivo del caso fortuito haya escapado a toda previsión y
así no basta que el deudor no haya previsto el acontecimiento, sino que es necesario que
por la misma naturaleza del hecho no haya podido ser previsto normalmente por el
deudor;
c) Que las circunstancias hayan opuesto un obstáculo insuperable para la ejecución de
la obligación”71.
Igualmente, la Corte enfocando su punto de vista en un punto específico de las causas
extrañas, tuvo a bien entender que la irresistibilidad así: “En el sentido estricto de no
haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al
agente –sojuzgado por el suceso así sobrevenido- en la absoluta imposibilidad de obrar
del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad más
o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del
que viene haciéndose mérito”72.
71 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia 4 de marzo de 1939, M. P. Fulgencio Lequerica Vélez 72 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 26 de noviembre de 1999. M.P. Silvio Fernando Trejos
Bueno
Posteriormente consideró la Corte que: “En virtud del axioma de la fidelidad contractual,
las promesas de compraventa, como acuerdos que imponen a los prometientes la
obligación de celebrar el contrato de venta en las condiciones preestablecidas, generan
para ellos el inequívoco deber de darles cabal cumplimiento, so pena de que, en caso
contrario, quien haya cumplido o haya estado en condiciones de cumplir, allanándose a
ello, pueda reclamarle responsabilidad al cocontratante incumplido, solicitando la
resolución o el cumplimiento de la promesa, en ambos casos con indemnización de
perjuicios (arts. 1546 y 1610 del C.C., 870 C. de Co.). No obstante, el contratante
reprochado puede beneficiarse de la exoneración por haberse materializado, en rigor,
una fuerza mayor o caso fortuito, el que obviamente supone, es elemental, la ausencia de
mediación de una culpa.
La imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada - en lo que atañe
a su concepto, perfiles y alcance - con arreglo a su significado meramente semántico,
según el cual, imprevisible es aquello “Que no se puede prever”, y prever, a su turno, es
"Ver con anticipación" (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), por
manera que aplicando este criterio sería menester afirmar que es imprevisible,
ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea
previamente a su gestación material (contemplación ex ante).
De alguna manera, en el plano ontológico, todo o prácticamente todo se torna previsible,
de suerte que asimilar lo imprevisto sólo a aquello que no es posible imaginar o
contemplar con antelación, es extenderle, figuradamente, la partida de defunción a la
prenombrada tipología liberatoria, en franca contravía de la ratio que, de antiguo,
inspira al casus fortuitum o a la vis maior”73.
73 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 23 de junio de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo
Por su parte, la doctrina se ha manifestado en los siguientes puntos:
“Los elementos constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor son:
a. El hecho debe ser imprevisible: Es decir que el hecho no debe ser razonablemente
previsible, lo que surge de una serie de elementos de hecho que debe computar
equilibradamente el órgano judicial, naturaleza de la obligación, intención de las
partes, circunstancias de personas, tiempo, lugar etc”.
(…)
“Se considera imprevisible a lo que un hombre de mediana prudencia no tenga por
qué suponer que pueda llegar a ocurrir de acuerdo al curso natural y ordinario de
los acontecimientos. No se trata de un deber ilimitado de prever, pues, aunque en
este mundo todo es posible, lo que el individuo está obligado a prevenir es sólo lo
razonable”.
b. “El hecho debe ser inevitable o irresistible: ocurre cuando el deudor sin culpa de
su parte y enmarcado en sus circunstancias personales, sea impotente para impedir
el hecho que obsta al cumplimiento de la obligación”.
(…)
“Es irresistible o inevitable lo imposible de impedir aplicando la atención,
cuidados y esfuerzos normales”.
c. “El hecho debe ser ajeno al deudor: si el acontecimiento deriva de la voluntad
del deudor, se vuelve al campo de la responsabilidad.
d. Debe ser extraordinario: es decir que debe exceder el orden natural.
e. El hecho debe ser actual: es decir ha de ocurrir al tiempo en que correspondía
cumplirse la obligación, no bastando la sola amenaza.
f. El impedimento en la ejecución de la obligación ha de acontecer con
posterioridad a la constitución de la misma.
g. El obstáculo debe ser absoluto o insuperable: debe sobrevenir la imposibilidad
absoluta de cumplir la prestación, de modo que si el cumplimiento fuese
posible sólo en parte, ésta deberá cumplirse inexcusablemente”74.
Para que operen los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor debe concurrir el elemento
de la irresistibilidad e imprevisibilidad, en cuanto al primero a criterio del autor: “Este
presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la
persona no pueda- o pudo- evitar ni eludir sus efectos (criterio de evitación)”.
Con especial atención en el efecto liberatorio de la fuerza mayor y el caso fortuito en el
marco de la relación contractual, el doctrinante Santos Ballesteros señala: “La principal
secuela estriba en impedir la consecución de la prestación asumida por el deudor, y como
resultado, exonerarlo de la responsabilidad por incumplimiento”75
Jordano Fraga en lo atinente al caso fortuito manifiesta lo siguiente:
“Hay dos modos de entender la expresión caso fortuito. En primer lugar, como sinónimo
de hecho liberatorio, en cuyo caso se trata de un hecho complejo, compuesto de dos
elementos: Objetivos (imposibilidad sobrevenida de la prestación) y subjetivo (no
imputabilidad, ausencia de culpa del deudor en la producción de aquella imposibilidad)”.
(…)
“Los requisitos con que normalmente viene calificado el caso fortuito, en sentido estricto,
en el plano de la causación de la imposibilidad sobrevenida, son los de la imprevisibilidad
y la inevitabilidad. (…) En la valoración de la inevitabilidad del evento impeditivo (y,
por tanto, del fortuito) se tiene en cuenta la conducta del deudor. Conducta que viene
74 LÓPEZ MESA, TRIGO REPRESAS, Tratado de la responsabilidad civil, t. II., Editorial La Ley, Buenos
Aires,2011, págs. 737, 812 – 851. 75 SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Responsabilidad civil, t. I, Ed. Universidad Javeriana, Bogotá, 2012,
págs. 427 y 439.
normalmente medida con un patrón de conducta diligente (el buen padre de familia),
riguroso y capaz de asumir contenidos diversos acordes con la naturaleza de la prestación.
La inevitabilidad del evento impeditivo por el deudor no se deduce, pues de las
características abstractas de tal evento, sino de la confrontación de la conducta del deudor
con el grado de diligencia por él debida en una determinada relación obligatoria y en el
marco de unas concretas circunstancias de cumplimiento”76.
Por su parte, el doctrinante Phillippe Le Tourneau al pronunciarse frente a la fuerza mayor
como eximente de responsabilidad, estima: “El deudor puede escapar a las consecuencias
de su incumplimiento demostrando una casusa de exoneración, es decir una causa extraña
que no le es imputable. La principal causa extraña es la fuerza mayor (llamada también
caso fortuito). Esta es cualquier hecho de la naturaleza (tempestad, huracán,
inundación…), cualquier hecho social (huelga, guerra…) o cualquier hecho de autoridad
(requisición, expropiación, embrago)”.
(…)
“En el orden contractual, la irresistibilidad toma la forma de imposibilidad de ejecución.
Ella se entiende de manera rigurosa: la imposibilidad de ejecución debe ser total y
definitiva para lo que sea. (…) El impedimento simplemente momentáneo tiene por único
efecto suspender la obligación hasta el momento en que cesa el impedimento.
(…)
La imprevisibilidad no consiste en una vaga posibilidad de realización, porque si así fuera
todos los eventos serían previsibles. Decir que un evento era imprevisible significa que
no había ninguna razón particular para pensar que él se produciría o, por extensión, que
76 JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad contractual, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1987,
págs. 212-218.
él se produciría presentando tal característica. Así incluso una huelga de la SNCF o del
correo (sin embargo, tan frecuentes) puede ser imprevisible a causa de su duración. Como
para la irresistibilidad, es la imprevisibilidad normal o razonable lo que se tiene en
consideración. Ella se aprecia entonces in abstracto, siempre teniendo en cuenta las
circunstancias”77.
4.3.2 El hecho de un tercero
Ha sido definido por la tratadista Zabala de González, en los siguientes términos: “Esta
causal de exoneración parte del supuesto inicial, según el cual, el causante directo del
daño es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el juicio de responsabilidad. No son
terceros las personas a quienes además del demandado, la ley adjudica responsabilidad
solidaria o indistinta y que por ende resultan co-obligados. Jurídicamente solo es tercero
alguien extraño, por quien no se debe responder; es decir, no vinculado con el sujeto
contra el que se dirige la acción resarcitoria”78.
El Consejo de Estado establece: “Por otra parte, en relación con la causal de
exoneración consistente en el hecho de un tercero, la jurisprudencia de esta Corporación
ha señalado que la misma se configura siempre y cuando se demuestre que la
circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se
encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél”79.
En relación a esta especie de causa extraña, los doctrinantes López Mesa y Trigo Represas
afirman: “El supuesto de culpa de un tercero por quien la empresa no sea civilmente
77 LE TOURNEAU, Philippe, la responsabilidad civil profesional, Editorial Legis, Bogotá D.C., 2014,
págs. 24-28 78 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Actuaciones por daños. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, p.
172. Del artículo de PATIÑO, Héctor, Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual.
¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del
Consejo de Estado, Revista de Derecho Privado, n.º 20, enero-junio de 2011.Página 386 79 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 16530.
responsable constituye un modo particular del caso fortuito; por ello, su admisión como
causal de eximición de la responsabilidad exige que concurran las notas de
imprevisibilidad e irresistibilidad” 80
Los autores Mosset Iturraspe y Piedecasas abordan la relación entre el hecho de un
tercero y el incumplimiento contractual de la siguiente manera:
“El hecho del tercero, como eximente, también es contemplado en la responsabilidad
contractual. Debe configurarse con claridad, teniendo las características de imprevisible,
inevitable e irresistible para que pueda actuar como eximente”81
Refiriéndose al hecho exclusivo de un tercero, el doctrinante Velásquez Posada asegura:
“Para que el hecho de un tercero sea reconocido como causa extraña, debe asimilarse a la
fuerza mayor o caso fortuito; entonces, debe ser imprevisible e irresistible y externo. Es
decir, se exige además que no haya ninguna relación de dependencia entre el presunto
causante y el tercero, ni haber culpa del causante”.
(…)
“El tercero debe ser persona distinta del causante, diferente de los que la ley determina
como terceros dependientes, es decir, aquellos cuyos hechos no liberan a las personas que
por ellos deban responder, como es el hijo y padre, los alumnos y el rector de un colegio,
entre otros”82.
80 LÓPEZ MESA, TRIGO REPRESAS, Tratado de la responsabilidad civil, t. II., Editorial La Ley, Buenos
Aires,2011, págs. 737, 812 – 851. 81 MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASA, Miguel A., Responsabilidad civil y contratos, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, págs. 265-271. 82 VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio, Responsabilidad civil extracontractual, Editorial Temis, Bogotá
D.C., 2015, pág. 517.
Así entonces, no podrá imputarse jurídicamente el daño cuando el hecho del tercero sea
la causa exclusiva del mismo, de lo contrario, esto es en caso de concurrencia entre el
agente dañador y el tercero opera la figura de la solidaridad para la indemnización.
4.3.3. Hecho de la víctima
Es la última de las especies de la causa extraña que en palabras del doctor Héctor Patiño
puede entenderse como: “Esta figura exonerativa parte, en nuestro parecer, de la siguiente
lógica: quien ha concurrido con su comportamiento por acción o por omisión, con culpa
o sin ella, a la producción o agravamiento del daño sufrido, debe asumir las consecuencias
de su actuar.”
Se encuentra consagrada en las siguientes normas:
En el artículo 2357 del Código Civil: “La apreciación del daño está sujeta a reducción
si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.
En el artículo 70 de la Ley 270 de 1996: “El daño se entenderá como debido a culpa
exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya
interpuesto los recursos de Ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al
Estado”.
Es inevitable, reflexionar en este punto sobre las dificultades de la denominación Culpa
de la víctima, toda vez que como se ha anunciado, en este escenario aún no se analiza el
factor de imputación (culpa), pues estamos en un plano meramente naturalistico y fáctico,
por tanto, resultaría más conveniente llamarlo hecho de la víctima. Lo anterior de acuerdo
con el doctor Héctor Patiño quien acertadamente afirma: “Así las cosas, es preferible
denominar de forma genérica a esta causal exoneratoria como hecho de la víctima más
que como culpa de la víctima, teniendo en cuenta el carácter objetivo de la concausalidad
con la cual actúa la víctima en la producción de su propio daño”.
(…)
“Cuando hablamos del hecho de la víctima, nos referimos a una causal que impide
efectuar la imputación, en el sentido en que, si bien es cierto, que puede ser que el
demandado causó el daño física o materialmente, el mismo no puede serle imputable en
la medida en que el actuar de la víctima que le resultó extraño, imprevisible e irresistible,
lo llevó a actuar de forma que causara el daño, razón por la cual el mismo es imputable
desde el punto de vista jurídico a la víctima y no al demandado.”83
En el mismo sentido se ha pronunciado el profesor Mosset Iturraspe: “Sea la conducta -
ajena al responsable- culposa o no, incluso aunque fuera involuntaria, es ella la que
desencadena el daño: ¿cómo entonces atribuírselo a otra persona?”84
Resulta tan elocuente y apropiado entender que la causa extraña corresponde al hecho
exclusivo de la víctima y no a la culpa exclusiva de la víctima que el Consejo de Estado
se pronunció en este sentido al considerar:
“Cabe precisar que en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la
causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su
subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la
responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar
si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe
establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era
83 PATIÑO, Héctor, Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo
impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado,
Revista de Derecho Privado, n.º 20, enero-junio de 2011. Página 391
file:///C:/Users/PC2/Downloads/2898-9707-1-PB.pdf 84 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilda, ob. cit., p. 67. En el artículo de PATIÑO, Héctor PATIÑO, Héctor,
Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la
declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado, Revista de
Derecho Privado, n.º 20, enero-junio de 2011. Página 398
file:///C:/Users/PC2/Downloads/2898-9707-1-PB.pdf
exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso señalar
que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima
y no su culpa.
Ahora bien, cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero
no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la
indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual “La
apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él
imprudentemente”.
Sin embargo, cabe advertir que esa noción culpabilista que se proyecta en dicha norma
no puede ser trasladada al campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, habida
consideración de que el criterio de imputación que rige esa responsabilidad, en los
términos del artículo 90 de la Constitución, se construye a partir de la verificación de la
antijuridicidad del daño y del vínculo causal entre ese daño y la actuación u omisión de
la Administración.
Luego, si de la atribución de responsabilidad al Estado están ausentes, como requisito
para su estructuración, los criterios subjetivos de valoración de la conducta del autor,
tales criterios no pueden ser exigidos cuando se pretenda reducir el valor de la
indemnización por la intervención causal relevante de la propia víctima. En pocos
términos: en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado la valoración
objetiva de la intervención causal tanto de la Administración como de la propia víctima
resultan suficientes para determinar si la causa eficiente del daño lo fue la actuación del
ente demandado o de la víctima, con el fin de establecer si hay lugar a condenar a aquélla
o a absolverla por haberse producido una causal excluyente de responsabilidad, o si
ambas concurrieron en la producción del daño y, entonces, reducir el valor de la
indemnización en proporción directa a la mayor o menor contribución de la conducta de
la víctima en su producción.
Por lo tanto, cuando se pretenda reducir el valor de la indemnización que deba pagar la
entidad con fundamento en la intervención de la víctima en la causación del daño, habrá
de tenerse en cuenta la relevancia de esa intervención en el resultado y no la intensidad
de la culpa en la que aquélla hubiera incurrido”85. (Se resalta)
Aproximándonos al momento de la conclusión, afirmamos que las especies de causa
extraña, que han sido estudiadas en precedencia, no rompen el nexo causal entre la
conducta y el daño, pues este, en el plano fáctico y naturalístico se encuentra presente.
Por lo tanto, afirmamos que la causa extraña es un factor de ruptura de la imputación
jurídica, pues a pesar de haber sido, en el plano fáctico, determinada conducta la causa
del resultado dañoso, es igualmente cierto que hubo otra conducta, hecho o
acontecimiento, que jurídicamente cobra relevancia y va a irrumpir en la formulación de
la responsabilidad que se erige contra el primer agente.
Por vía de ejemplo, traemos a colación los tan aludidos casos que ha usado la doctrina
para ejemplificar la causa extraña. En primer lugar, tenemos a una persona que está
conduciendo, ocurre un sismo, pierde el control del vehículo y mata a un transeúnte, la
causa de la muerte (resultado dañoso) fue el impacto del vehículo en el cuerpo de la
víctima (causa) que era conducido por determinada persona (agente dañador), es decir
existe el nexo causal entre el daño y la conducta, no obstante hubo un sismo (causa
extraña: fuerza mayor o caso fortuito) que hace jurídicamente inviable imputar el
resultado dañoso al conductor del vehículo, aunque en el plano fáctico su hecho haya
85 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 19 de agosto de 2009, expediente 17957.
generado el resultado. En este caso, la víctima soporta las consecuencias de la irrupción
de la causa extraña.
En segundo lugar, tenemos un caso similar al anterior, sin embrago el vehículo pierde el
control porque otro vehículo lo choca, generando igualmente la muerte de un transeúnte.
El análisis es igual al anterior, entendiendo que si hubo nexo causal y que la causa extraña
(hecho de un tercero), hace jurídicamente inviable imputar el resultado dañoso al primer
conductor. La diferencia en el caso anterior, es que la víctima no tendrá que soportar las
consecuencias de la irrupción de la causa extraña, pues el daño será imputado
jurídicamente al tercero, quien además con su hecho participó en la cadena causal,
cumpliéndose así la estructura de la responsabilidad frente al tercero. De esta última
afirmación, pueden derivarse interesantes discusiones, que, sin embargo, por razones de
metodología no serán abordadas en el presente trabajo.
En tercer lugar, tenemos al mismo conductor de vehículo, que pasa por debajo de un
puente cumpliendo con las normas de tránsito, no obstante, una persona se arroja del
puente y se prueba que la causa de la muerte fue estrictamente el impacto con el auto.
Llegamos a la misma apreciación, existe nexo causal, sin embrago el daño no podrá
imputársele al conductor del vehículo pues operó una causa extraña (hecho de la víctima),
que desde luego será soportada ya no directamente por la víctima, pues esta ha muerto,
sino por las victimas por contragolpe, es decir sus familiares.
4.3.4 ESPECIALES CONSIDERACIONES DE LA CAUSA
EXTRAÑA EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
4.3.4.1 Obligaciones de medio y de resultado
El principal análisis que debe hacerse al momento de determinar si cabe responsabilidad
contractual y la operancia de la causa extraña, es sobre la naturaleza de la obligación, es
decir si es de medio o de resultado, al respecto señala el doctrinante Guillermo Ospina
Fernández:
“Esta clasificación se endereza a determinare cuándo hay o no inejecución de
obligaciones y el papel que desempeña el caso fortuito, cuestiones estas que son
fundamentales para valorar la responsabilidad que compete al deudor por la referida
inejecución86”
Es por tanto necesario revisar rápidamente las características de los dos tipos de
obligaciones.
Obligaciones de medio:
Aquellas cuya satisfacción se da por la mera conducta del deudor, sin que sea
necesaria la verificación de determinado resultado. Para determinar el cumplimiento
o no de este tipo de obligaciones se debe observar en primer lugar el objeto de la
misma, por vía de ejemplo, en las obligaciones que se desprenden del contrato de
Underwriting al mejor esfuerzo, el agente sólo se obliga a hacer lo posible por colocar
los títulos de la sociedad emisora, es claro entonces como su incumplimiento no se da
en la no colocación de los títulos sino en no haber hecho su mejor esfuerzo para
intentar colocarlos87.
De este modo, conforme al tratadista Carlos Ignacio Jaramillo quien afirma al
respecto:
86 OSPINA FERNÀNDEZ, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, octava edición. Ed. Temis,
Bogotá, 2014. Página 26 y 27. 87 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Consultado viernes 1 de diciembre de 2017.
https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFunci
on=loadContenidoPublicacion&id=38926&d
“En virtud de las obligaciones de medios el deudor se compromete a realizar una
actividad-lo que ha generado que igualmente se denominen ‘obligaciones de
actividad’ o en menor medida de ‘obligaciones de simple comportamiento’-, con total
prescinencia de la consecución, a posteriori, de un determinado, concreto y tangible
logro, por anhelado- o esperado- que sea por parte de los contratantes”
(…)
“Su compromissum, como se anticipó, estriba en desplegar una actividad diligente,
enderezada a satisfacer, en lo posible, el interés-primario- de su contratante”88
Obligaciones de resultado:
Son aquellas cuya satisfacción dependerá del cumplimiento de un determinado
resultado, valga la redundancia, es decir cuando la consecución del resultado se
incluye en el contenido obligacional en cabeza del deudor.
Nuevamente a manera de ejemplo, en las obligaciones que se desprenden del contrato
de Underwriting esta vez bajo la modalidad de Underwrinting en firme, el agente
colocador adquiere los títulos emitidos y se obliga a pagarle el valor de dichos títulos
a la sociedad emisora, con independencia de que luego logre colocarlos o no en el
mercado de valores89.
El doctrinante Carlos Ignacio Jaramillo, señala:
“El deber de prestación en las apellidadas obligaciones de resultado, o si se desea, la
conducta efectivamente debida, trasciende el débito corrientemente asumido por otro
88 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio, Derecho privado, Derecho de obligaciones, T omo II,
Pontificia Universidad Javeriana, Ed. Ibañez, Bogotá 2014, página 129. 89 ROMERO PÉREZ, Jorge Enrique, Underwriting: contrato financiero moderno, Revista de Ciencias
Jurídicas Nº 109 (91-118) enero-abril 2006
http://files.gerenciafinanciera.webnode.es/200000077-6007461fb9/juridicas-109-05.pdf
tipo de deudores, los más, en la medida en que compromete un específico y
demarcado resultado, como se anotó (opus), sin el cual, esa es la lógica y natural
secuela, se fraguará un típico incumplimiento prestacional, por frustración-o
insatisfacción- del interés que, en lo negocial, movió a contratar al acreedor, con lo
que ello conlleva en el ámbito de la responsabilidad civil”90
Por su lado, el doctor Ortiz Monsalve91, señala que el incumplimiento de las
obligaciones de resultado tiene como consecuencia que la responsabilidad será
objetiva, mientras que en el evento de incumplimiento de una obligación de medio
deberá probarse que no se actuó conforme a las exigencias de conducta de la
profesión, arte u oficio de que se trate, lo que significa que en el escenario de las
obligaciones de medio la culpa cobra vertical importancia en la estructuración de la
responsabilidad, por contrario en las obligaciones de resultado el estudio de la culpa
se omite.
En el mismo sentido afirma la profesora Carmen Domínguez cuando sostiene:
“Tratándose de obligaciones de resultado, en las que el deudor se obliga a un
determinado resultado, la sola prueba del incumplimiento de él es suficiente para
generar la responsabilidad, pues el sólo hecho de no producirse en resultado comporta
un daño, una culpa y una relación de causalidad. No es, por tanto necesario entrar a
la prueba de tales elementos. El deudor sólo podrá exonerarse probando el caso
fortuito, esto es, los hechos que han impedido el cumplimiento, pues no cabe probar
ausencia de culpa: no se discute en ellas la culpa por ser irrelevante”
90 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio, Derecho privado, Derecho de obligaciones, Tomo II,
Pontificia Universidad Javeriana, Ed. Ibañez, Bogotá 2014, página 134. 91 ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Manual de obligaciones, Ed. Temis, Bogotá 2010. Página 6.
(…)
“Cuando se trata de obligaciones de medios, el deudor sólo se compromete a hacer lo
posible para procurar al acreedor la prestación que éste espera, de modo que, en caso
de incumplimiento para que se desencadene la responsabilidad, será necesario probar
que el deudor incurrió en culpa. Probada la culpa al deudor no le cabe ya exonerarse
por medio de la prueba de ausencia de culpa, pues la prueba del acreedor agota el
juicio de responsabilidad. Tal distinción y su consecuencia probatoria se aplican tanto
en materia de responsabilidad contractual como extracontractual”92
No obstante, hay particulares casos en donde pese a que la obligación es categorizada
como una de resultado, no puede soslayarse el estudio de la culpa, tal es el caso de las
actividades médicas.
El doctrinante Carlos Ignacio Jaramillo ha sido precursor de la tesis expuesta, en los
siguientes términos:
“ No estimamos muy afortunada la consabida tesis de la objetivación, al menos en el
campo de la responsabilidad galénica – aun cuando entendemos que, en rigor, los
autores antes citados no esgrimieron la tesis en comentario, en este particular marco-
; ello por las variadas razones aducidas, en el acápite anterior, en el que se evidenció
cómo la consabida objetivación puede conculcar, en forma por demás evidente, a fuer
de grave, carísimos principios jurídicos que, entre muchos otros aspectos más, tocan
la justicia del casus concreto, a la par que desconocen el carácter humanitario y
92 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Cármen, El problema de la culpa presunta contractual y las obligaciones
de medio y obligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad médica.
http://derecho.udp.cl/wp-content/uploads/2016/08/01-1.pdf
altruista de la profesión galénica, constituyen un desincentivo para su ejercicio y
trasgreden el propio texto constitucional”93
Consideramos que, en efecto dentro del marco de las obligaciones de resultado, el
deudor solo podrá exonerarse probando causa extraña, toda vez que su
incumplimiento a pesar de su diligente comportamiento, no lo excusa de enfrentarse
a la responsabilidad contractual. No obstante, admitimos que frente a la particularidad
de cada caso debe hacerse un estudio igualmente individualizado.
4.3.4.1 Causales de exoneración en la responsabilidad contractual
Es válido afirmar que en la causa extraña y sus especies operan tanto en la responsabilidad
extracontractual como en la contractual, sin embargo se presentan algunas variaciones
entre una y otra clasificación. A continuación se enuncian las causales de exoneración:
1. La fuerza mayor o el caso fortuito: Se trata de una imposibilidad objetiva,
absoluta y subsiguiente a la celebración del contrato.
Es claro que si dicha imposibilidad objetiva no fuera subsiguiente a la celebración del
contrato, sino por el contrario, anterior a este, pierde importancia hablar de causales
de exoneración por incumplimiento, toda vez que el contrato adolecería de nulidad
absoluta por objeto imposible.
Igualmente la doctrina manifiesta:
“En materia contractual, el caso fortuito como factor de excusación debe
compatibilizar tres principios jurídicos fundamentales”:
a. “Las obligaciones se contraen para cumplirse;
93 JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio, Derecho privado, estudios y escritos de derecho
patrimonial, tomo IV, vol. I. Pontificia Universidad Javeriana, Ed. Ibáñez, Bogotá, 2014. Página 135.
b. El derecho no puede exigir imposibles;
c. Nadie contrata para arruinarse”.
“Las obligaciones deben cumplirse porque para eso nacen, pero cuando se tornan de
cumplimiento imposible, cede el primer principio ante la primacía de la realidad, y
entonces la fuerza mayor puede liberar al deudor de una prestación, cuya
imposibilidad de cumplimiento pone un límite a su exigibilidad”94.
Resulta interesante observar la parte considerativa del fallo de noviembre 10 de 2005
proferido por el Consejo de Estado, en el cual se afirma:
“La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e
irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato.
Constituye causa eximente de responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la
no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo”.
(…)
“La ejecución del contrato estatal puede tornarse imposible por la ocurrencia de un
hecho constitutivo de fuerza mayor, en cuyo evento la parte incumplida estará
eximida de responsabilidad, porque el daño no le resulta jurídicamente imputable”95
En el primer fragmento de la sentencia se expone la teoría que ha venido
abandonándose en relación con el efecto de la causa extraña, por oposición, el
segundo fragmento recoge la nueva tendencia en la materia, la misma que hemos
intentado exponer en el escrito.
94 LÓPEZ MESA, TRIGO REPRESAS, Tratado de la responsabilidad civil, t. II., Editorial La Ley,
Buenos Aires,2011, págs. 737, 812 – 851. 95CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de noviembre 10 de 2005, C.P. Alier Eduardo Hernandez Enriquez
En definitiva, la fuerza mayor o el caso fortuito al igual que el hecho de un tercero y
el hecho de la víctima, rompen la imputación jurídica y no así el nexo causal, toda vez
que consideramos que el simple incumplimiento de la obligación, es la conducta del
agente dañador que causa el daño en el acreedor al ver frustrado su derecho de crédito,
configurándose así el nexo causal entre el incumplimiento y el daño, el cual no será
jurídicamente imputable pues la causa extraña ha obrado como factor de ruptura en el
nivel de la imputación, conduciendo a que se exima de responsabilidad al deudor.
Imposibilidad subjetiva subsiguiente:
Cuando por circunstancias particulares, posteriores a la celebración del contrato no se
puede cumplir
Nos referimos a la Teoría de la imprevisión, entorno a la cual hay múltiples
discusiones, especialmente en cuanto a si tiene la fuerza suficiente como para romper
la imputación jurídica en un análisis de responsabilidad, operando como lo hace la
causa extraña. No obstante, aunque sin duda es un tema del mayor interés, su estudio
conviene hacerlo en otra oportunidad.
2. Hecho exclusivo de un tercero:
Son de recibo las mismas consideraciones que se esbozaron en notas anteriores
respecto de la misma figura en la responsabilidad extracontractual.
Es claro entonces, que el trabajo o labor encomendada al deudor principal, quien a
su vez confía el cumplimiento de la obligación a otro agente, en caso de que dicho
agente no lleve a cabo la satisfacción material de la obligación, no podrá el deudor
principal exonerarse de la responsabilidad contractual alegando hecho de un tercero,
toda vez que la obligación que nació para él al celebrar el contrato no se desplaza
hasta tanto no se haya cumplido con la satisfacción absoluta del crédito a favor del
acreedor.
3. Dolo o culpa grave del acreedor: Se requiere que se imposibilite de manera
absoluta el pago aún por consignación. Este punto se podría equiparar al hecho de
la víctima, reiterando que la culpa o el dolo del acreedor será objeto de análisis
posterior dentro del juicio de responsabilidad, por ende es adecuado denominarlo
hecho del acreedor.96
Es necesario hacer mención de algunas normas que regulan el tema de la asunción de
riesgos en materia contractual. Tenemos el artículo 1604 del Código de Civil, el cual en
su inciso segundo señala:
Artículo 1604. “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la
cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa”.
Del artículo se desprende que al acreedor se le traslada el deber de soportar el efecto del
caso fortuito, pues el deudor ampara su incumplimiento en la causa extraña, generando
que se exonere de responsabilidad contractual.
En similar sentido establece el artículo 1607 del Código Civil que: “El riesgo del cuerpo
cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor”.
No obstante, de conformidad con el artículo 1567 del Código Civil, cuando se trate de
obligaciones de género, su pérdida no extingue la obligación, es decir que no exonera al
deudor de su cumplimiento.
4.4 EL FACTOR DE IMPUTACIÓN
96 ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Manual de obligaciones, Ed. Temis, Bogotá 2010. Página 116 y 117.
El factor de imputación es el título al que se le imputa a una persona un resultado dañoso
producto de un acto voluntario o involuntario, con el objeto de que ese agente dañador se
vuelva deudor de la obligación reparatoria. Es decir, el factor de imputación es la razón
jurídica por la que el sujeto va a responder, bien sea porque hubo falla del servicio, daño
especial o riesgo excepcional en la responsabilidad del Estado, o bien sea porque se actuó
con dolo, culpa, riesgo o garantía en la responsabilidad civil.
El estudio de los títulos de imputación, debe iniciarse teniendo claro que se trata de una
categoría exclusivamente jurídica, por oposición al debate fáctico, que ha de haberse
hecho en precedencia, en el estudio del nexo causal entre el acto del sujeto dañador y su
resultado dañoso.
Los tratadistas García de Enterría y Fernández expresan: “Al precisar el concepto de
lesión decíamos que para que surja la responsabilidad es preciso que esa lesión pueda ser
imputada, esto es, jurídicamente atribuida, a un sujeto distinto de la propia víctima. La
imputación es así un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto
determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y
éste.”97
El Consejo de Estado en sentencia de agosto 11 de 2010 señala:
“La imputación que permite atribuir el daño a un sujeto de derecho comporta un juicio
jurídico que involucra una valoración de la causa material del mismo y del título de
imputación aplicable al caso concreto”98.
Previamente, en sentencia proferida 25 de febrero de 2009, la Corporación precisó:
97 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Eduardo y Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo
II. Ed. Civitas, Madrid, 1998. Página 378 98 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia agosto 11 de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez
“El incumplimiento contractual puede revestir tres formas: la mora o falta de
cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado; el cumplimiento defectuoso de la
obligación “( ) cuando la conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el
objeto de la obligación, pero no se logra la extinción de ésta, porque la ejecución de la
obligación no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley, o
la buena fe para la satisfacción del interés público” y el incumplimiento definitivo de la
obligación que la doctrina encuadra dentro de tres situaciones: i) por “la imposibilidad
sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta”; ii) “la imposibilidad relativa por
expiración del plazo contractual con frustración del fin de interés público del contrato”
y iii) por, “la decisión inequívoca de la Administración de no ejecutar el objeto
contractual”99.
En similar sentido en sentencia proferida el 23 de abril de 2008 consideró:
“Siendo principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como
consecuencia, que las partes deban ejecutar las obligaciones que emanan de él en forma
íntegra, efectiva y oportuna, el incumplimiento de las mismas, esto es, su falta de
ejecución o su ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título
de responsabilidad subjetiva y por culpa (…)100”
No obstante, frente al anterior fragmento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la
reflexión a la que se llega es que en responsabilidad contractual del Estado, el tratamiento
debe ser equivalente al de la responsabilidad civil contractual, esto es que se rija por los
fundamentos de la responsabilidad objetiva, toda vez que ni al contratista ni al Estado
99 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 25 de febrero de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar 100 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de abril 23 de 2008, C.P. Danilo Rojas Betancourth
debe trasladársele la consecuencia del incumplimiento en el que haya incurrido la otra
parte, aunque este haya sido ocasionado con prescindencia de dolo y culpa.
Ahora bien, el primer título de imputación al que debemos referirnos es a la falla del
servicio, al respecto el Consejo de Estado en sentencia de enero 28 de 2015, establece:
“En efecto, la falla del servicio, que es el criterio de imputación principal para establecer
la responsabilidad del Estado, tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia
de mandatos de abstención –deberes negativos como de acción –deberes positivos- a
cargo del Estado; empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello
es menester acreditar, a título de ejemplo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento
de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o iii) el
desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la
administración”101.
La falla del servicio, implica que hay un ejercicio anómalo y defectuoso en las funciones
de la administración, ya sea a través de un hecho, operación, acto u omisión.
El segundo título de imputación es el denominado daño especial, o como también lo
denomina el doctor Ramiro Saavedra: La responsabilidad por ruptura de la igualdad ante
las cargas públicas.
Al respecto se señala: “Las notas características del daño que tiene vocación a ser
reparado están en la lógica misma de la noción de ruptura de la igualdad ante las cargas
públicas, y un administrado no tendrá derecho a indemnización sino cuando prueba haber
sufrido, como se expuso atrás, un daño anormal y especial”102
101 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de enero 28 de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 102 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración pública,
primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005. Página 433.
Por su parte, el tratadista Michaud afirma: “El daño producido por la Administración no
da lugar a reparación sino en el caso en que sea anormal por su importancia y por su
carácter excepcional. La Administración tiene el derecho a imponer este sacrificio
especial – como gestor supremo del interés público-pero mediante indemnización, al
efecto de restablecer la igualdad de las cargas”103.
El Consejo de Estado en la citada sentencia de enero 28 de 2015, considera:
“El otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute la
responsabilidad del Estado por enfrentamiento con grupos armados insurgentes es el de
daño especial, que corresponde a un criterio de imputación en donde el desequilibrio de
las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos, “como
materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas
públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado”.
(…)
“Así, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones que revista el daño
antijurídico éste se puede considerar como un acentuado y singular desequilibrio
anormal de las cargas públicas que deben ser asumidas por los administrados
entendiéndose como normal aquella carga que es ordinaria a la vida en sociedad”.
El último título de imputación en la responsabilidad de las personas de derecho público
es el riesgo excepcional.
En la referida providencia el Consejo de Estado señaló:
103 Sarria Eustorgio, et all, Deecho Administrativo Colombiano, Bogotá, Pequeño Foro, Página 264. En el
libo de SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La responsabilidad extracontractual de la administración
pública, primera edición tercera reimpresión, Ed. Ibañez, Bogotá, 2005
“En lo que concierne al riesgo excepcional como criterio de imputación en los casos de
daños antijurídicos causados en enfrentamientos armados, habrá lugar a la aplicación
del mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de la actividad legítima de la
administración pública, que comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta
excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad,
o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición
e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado”.
(…)
“En efecto, es claro que en el desarrollo de las actividades cotidianas del mundo
moderno la sociedad se enfrenta a situaciones de riesgo que le son ineludibles, y dentro
de tal contexto la administración pública, como lo indica Forsthoff “puede crear estas
situaciones excepcionales de peligro a las que nadie puede sustraerse y en las que
ninguna protección existe para el particular”, lo cual impone al Estado, por razón de
justicia distributiva, la reparación de los daños causados”104
Es menester señalar que el riesgo excepcional implica, de conformidad con el Consejo de
Estado, un daño antijurídico, pues de no ser así el Estado no tendría la obligación
reparatoria. En este sentido indica la tratadista Beladiez: “De este modo, determinado
cuando un riesgo es jurídicamente relevante podemos salir del círculo en el que nos
encierra la fórmula legal (Un perjuicio es antijurídico cuando no se tiene el deber jurídico
de soportar, y no se tiene el deber jurídico de soportar un daño cuando este es antijurídico),
pues el daño antijurídico es aquel que es la realización de un riesgo jurídicamente
relevante”105
104 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de enero 28 de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 105 BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los
servicios públicos, Madrid, Ed. Tecnos, 1997.
Sin embargo, aunque es claro que en los tres títulos de imputación tiene en común la
existencia de un daño antijurídico, también es claro que la falla del servicio se edifica
sobre una conducta reprochable de la Administración, mientras que en el riesgo
excepcional y el daño especial el precedente es una conducta legítima y sujeta a derecho.
Es decir, aunque el daño siempre será antijurídico, la conducta no siempre lo es.
Esta distinción cobra importancia al momento de estructurar la responsabilidad del
Estado, toda vez que su régimen jurídico variará dependiendo si la actuación del Estado
es legítima o, por el contrario, ilegítima.
Al respecto afirma el profesor Cassagne: “Las cosas cambian cuando se trata de una
actuación estatal que se reputa legítima (ya sea de naturaleza administrativa, legislativa o
judicial) pues allí es posible sustentar que si bien existe en tal caso el deber de los
administrados de soportar sacrificios patrimoniales por razones de interés público o bien
común, es justo que la reparación deba limitarse al valor objetivo del derecho sacrificado
y a todos los daños que sean consecuencia directa e inmediata de a actuación estatal”.
(…)
“Por el contrario, la indemnización tiene que ser integral en los supuestos de
responsabilidad del Estado por actividad ilegítima, ya que el modo de compensar un
sacrificio impuesto por una actuación que el administrado no está obligado a soportar y
cuyo daño no se origina en una razón de utilidad pública (interés público o bien común)
sino en el ejercicio irregular de la función administrativa”106
V. CONCLUSIÓN
106 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. 1. Pontificia Universidad Javeriana. Ed.
Abeledo –Perrot, Buenos Aires, 2009. Página 469-470.
Es altamente pretensioso intentar plantear una conclusión abarcante de la totalidad de los
temas expuestos en el desarrollo de la monografía, razón por la cual en este apartado
concluyente centraremos nuestra atención en afirmar con mayor fuerza de la que hubo en
la parte introductoria que, efectivamente, la causa extraña opera como factor de ruptura
de la imputación y no, como en ocasiones se sostiene, del nexo de causalidad.
Lo anterior se sostiene en apoyo de todas las fuentes citadas, las cuales incentivaron la
presente reflexión, e igualmente en apoyo al documento del doctor Héctor Patiño titulado
“Las causales exonerativas de la responsabilidad extrapatrimonial”, quien señala:
“La imputación se estructura luego de haberse descubierto el nexo causal, y se realiza en
principio, respecto de la persona que ha resultado causante del hecho generador del daño
de acuerdo con el juicio de causalidad efectuado. Se afirma lo anterior, en la medida en
que es en este momento en el que se debe tener claro que bien puede haber existido una
causalidad desde el punto de vista material o físico, lo que no necesariamente implica que
quien causó materialmente el daño sea quien jurídicamente deba responder”107
La diferencia entre análisis fáctico y análisis jurídico, tiene absoluta correlación con la
diferencia entre nexo causal e imputación. Esta diferencia fue impulsada por Kelsen quien
propuso por una parte hablar de ‘causa jurídica’ o imputación, diferenciándola del nexo
de causalidad natural108.
Como bien se ha dicho: “Por causal exonerativa de responsabilidad se entiende aquella
causal que impide imputar determinado daño a una persona, haciendo improcedente, en
consecuencia, la declaratoria de responsabilidad”.
107 PATIÑO, Héctor, Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo
impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado,
Revista de Derecho Privado, n.º 20, enero-junio de 2011, pp. 371 a 398.
file:///C:/Users/PC2/Downloads/2898-9707-1-PB.pdf 108 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho. México: Porrúa, 2009. Página. 90
(…)
“La diferenciación entre causalidad e imputación que ha venido predicando la Sección
Tercera del Consejo de Estado, ha permitido dejar de lado la afirmación según la cual las
causales exonerativas de responsabilidad “rompen” el nexo de causalidad, para clarificar
que la verdadera función de este tipo de causales es la de evitar la atribución jurídica del
daño al demandado, es decir, impedir la imputación. A este respecto se ha dicho de forma
clara y reiterada”109
En definitiva, a pesar de la complejidad que implica el entendimiento de la causa extraña,
debe hacerse un esfuerzo por presentar brevemente los puntos resultantes de las
precedentes reflexiones.
Hablar de causa extraña como factor exoneratorio de responsabilidad, supone la
participación causal y fáctica de quien la alega en la ocurrencia del daño, pues de lo
contrario el problema se sitúa en la falta de legitimación por pasiva, pues se tratará de
otra línea causal aislada.
Lo que significa que el nexo causal siempre existirá como precedente de la formulación
de la causa extraña, es decir si se tiene claro que el nexo causal no existe, no tiene sentido
ahondar en la causa extraña, pues su espacio en la construcción de la responsabilidad se
encuentra inmediatamente después del nexo causal y previo a la imputación jurídica.
Por lo tanto, de resultar probada la causal exoneratoria, el rompimiento tendrá lugar en la
imputación, escenario en el que repercute la causa extraña.
109 PATIÑO, Héctor, Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo
impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado,
Revista de Derecho Privado, n.º 20, enero-junio de 2011.
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