La capitalización de deuda como vía para la recuperación de · PDF...

341

La capitalización de deuda como vía para la recuperación de empresas viables fuertemente apalancadas.El Proyecto Phoenix(Debt capitalization as a recovery mechanism for viable companies with overleverage. The “Phoenix” project)

Sebastián Sáenz de Santa María*

Socio de Uría Menéndez Abogados

Almudena de Medina de Lacalle*

Abogado de Uría Menéndez Abogados

Pablo Blanco Juárez**

Director de Phoenix Recovery Management

Joan Llansó Caldentey**

Asociado de Phoenix Recovery Management

Sumario: 1. Introducción. 2. Medidas e incentivos para promover la capitalización de deuda como mecanismo de reestructuración y saneamiento de empresas viables altamente apalancadas. 2.1. Incentivos para los acreedores. 2.2. Incentivos para los deudores, sus administradores y sus socios o accionistas. 3. Otras cuestiones adicionales en relación con la capitalización de deuda en el marco de acuerdos de refinanciación. 3.1. Basilea III: penalización de las participaciones industriales. 3.2. ¿Confusión de roles de las entidades financieras en las capitalizaciones de deuda? 4. Proyecto Phoenix: externalización de la gestión de la participación empresarial adquirida como consecuencia de un proceso de capitalización de deuda. 4.1. Introducción. 4.2. Estructura y funcionamiento del Proyecto Phoenix. 4.3. Ventajas del Proyecto Phoenix para las compañías. 4.4. Ventajas del Proyecto Phoenix para las entidades financieras. 5. Conclusión. 6. Bibliografía.

Resumen: Los cambios acaecidos en la legislación concursal española a raíz del

Real Decreto Ley 4/2014 han supuesto un punto de inflexión en las operaciones de

(*) Son autores de los apartados 1, 2 y 3(**) Son autores de los apartados 1, 4 y 5

342

Sebastián Sáenz de Santa María, Almudena de Medina de Lacalle, Pablo Blanco Juárez, Joan Llansó CaldenteyLa capitalización de deuda como vía para la recuperación de empresas viables fuertemente apalancadas. El Proyecto Phoenix

capitalización de deuda dentro de los procesos de refinanciación y reestructuración

como mecanismo para garantizar la viabilidad en el largo plazo de empresas con

excesivo endeudamiento.

El nuevo marco normativo, con medidas tales como: (i) la nueva regulación de Banco

de España para la clasificación como riesgo normal de operaciones reestructuradas,

(ii) la homologación judicial de los pasivos financieros no participantes en los

acuerdos de refinanciación, (iii) la reducción o, incluso en determinados supuestos,

exclusión del riesgo de que los acreedores que capitalicen sus créditos sean

considerados como personas especialmente relacionadas con el deudor concursado

(con la correspondiente subordinación de sus créditos), (iv) la exención de la

obligación de formular OPA respecto de operaciones de capitalización de deuda

realizadas en el marco de acuerdos de refinanciación homologados, (v) la exención

fiscal de las operaciones de capitalización de deuda, o (vi) la presunción iuris tantum

de concurso culpable en caso de que los accionistas, socios o administradores del

deudor se opongan a la inclusión de medidas de capitalización de créditos en los

acuerdos de refinanciación, ha ayudado a vencer la reticencia histórica tanto de

las entidades financieras como de los accionistas, socios o administradores de los

deudores respecto de la conversión de deuda en capital.

Adicionalmente, iniciativas como el “Proyecto Phoenix”, apadrinado por las grandes

entidades financieras españolas con la colaboración de la consultora McKinsey &

Company y del banco de inversión N+1, complementan los antes referidos cambios

legislativos. En concreto, el Proyecto Phoenix permite a las entidades financieras que

se conviertan en socios o accionistas externalizar a un tercero independiente la gestión

de las participaciones empresariales que adquieran y, de esta forma, centrarse en su

negocio core de prestamistas.

Dado que la experiencia ha demostrado que en España la mayor parte de las empresas

que entran en concurso acaban en liquidación, estas medidas suponen un importante

estímulo para el mantenimiento de empresas viables desde el punto de vista operativo

que se han convertido en inviables desde el punto de vista financiero por su excesivo

endeudamiento.

Palabras clave: Real Decreto 4/2014, acuerdos de refinanciación, capitalización

de deuda, conversión de deuda en capital, debt-to-equity, homologación judicial,

sobreapalancamiento, deuda sostenible, Proyecto Phoenix.

Abstract:The changes in the Spanish insolvency legislation following the Royal Decree-

Law 4/2014 (“Real Decreto Ley 4/2014”) represent a turning point in the debt-to-

343

Sebastián Sáenz de Santa María, Almudena de Medina de Lacalle, Pablo Blanco Juárez, Joan Llansó CaldenteyLa capitalización de deuda como vía para la recuperación de empresas viables fuertemente apalancadas.

El Proyecto Phoenix

equity transactions that are carried out during refinancing processes of over leveraged

companies as a mechanism to ensure their long term viability.

The new regulatory framework includes measures such as: (i) the new regulation of

the Bank of Spain regarding the rating of restructuring transactions as standard risk,

(ii) dragging along of non-participating creditors through the cramdown process,

(iii) the reduction (or elimination) of the debt subordination risk derived from debt

capitalization transactions where creditors can become “especially related with the

insolvent party”, (iv) the exemption to make a takeover bid in the context of a debt-

to-equity swap, (v) the tax exemptions in debt capitalization transactions, or (vi) the

rebuttable presumption on Chapter 11 proceedings when debtor’s shareholders/

administrators oppose to debt capitalization clauses within refinancing agreements;

have contributed to overcome the historical reluctance of both financial institutions

and debtor shareholders/ administrators with regard to debt-to-equity transactions.

Furthermore, initiatives such as the “Phoenix Project”, sponsored by the major Spanish

financial institutions in collaboration with the strategy consulting firm McKinsey &

Company and the investment bank N+1, complement the aforementioned legislative

changes. The Phoenix Project enables those financial institutions, which become

shareholders after a debt-to-equity deal, to outsource the management of their equity

stakes to an independent third party, and this way, focus on their core financing

operations.

Since experience proves that most Spanish companies entering into Chapter 11 end up

in liquidation procedures, such legislative measures encourage the creditors’ support

to operationally viable companies that are not financially viable because of their over

leveraged capital structure.

Keywords: Royal Decree-Law 4/2014, refinancing agreement, debt capitalization,

debt-to-equity swap, cramdown process, overleverage, sustainable debt, Phoenix

Project.

1. Introducción

Hasta la aprobación del Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (“RDL 4/2014”), la conversión de deuda en capital venía siendo sistemáticamente descartada como fórmula de reestructuración de deuda en los acuerdos de refinanciación. Un primer

344


motivo es que los administradores del deudor y sus socios solían oponerse frontalmente a la entrada de extraños en sus sociedades e, incluso, a perder la gestión de las mismas, a pesar de que la sociedad en cuestión se hallase al borde del concurso, anteponiendo sus intereses particulares a los de la propia sociedad deudora. Por otro lado, la resistencia de las entidades financieras se debía no solo a que la gestión de participaciones empresariales no es su negocio ordinario, sino también a los riesgos que, conforme a la entonces redacción de la LC, implicaba la adquisición de la condición de socio o accionista de una sociedad al borde del concurso (i.e., ser considerado persona especialmente relacionada con el deudor, subordinación de sus créditos, pérdida de las garantías reales de las que en su caso gozara, pérdida del derecho de voto de los convenios concursales, etc.). En último lugar, a las entidades financieras les penalizaba menos mantener en su balance los créditos (aunque sean prácticamente irrecuperables) que su conversión en participaciones en capital ya que, mientras que los primeros han de ser provisionados únicamente en caso de entrar en mora, la segunda opción requiere dotaciones por pérdidas, consume capital de las entidades y deja a las mismas a la cola de cobro en caso de concurso de acreedores del deudor junto con el resto de los socios o accionistas de este último.

Sin embargo, es evidente que al capitalizar deuda bancaria y convertirla en fondos propios se fortalece el balance de los deudores, se atenúa su carga financiera, se mejoran sus ratios de apalancamiento, la deuda remanente se vuelve soportable y, en consecuencia, aumenta la probabilidad de recobro de los créditos no capitalizados. Además, las entidades financieras pueden resultar beneficiadas en última instancia de la conversión de deuda en capital, no solo al evitar que el deudor acabe en liquidación y aumentar con ello la probabilidad de recobro de los créditos no capitalizados, sino porque les permitiría participar en los futuros beneficios del deudor y obtener una posible ganancia en la posterior venta de su participación en el capital social del deudor (“upside”).

Dado que la experiencia ha demostrado que en España la mayor parte de las empresas que entran en concurso acaban en liquidación y a la vista de las dificultades que tenían deudores y acreedores para alcanzar acuerdos en fase preconcursal debido a, entre otros, las rigideces normativas, el legislador ha promovido una serie de modificaciones legales para despejar dichos inconvenientes. Concretamente, el 8 de marzo de 2014 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el antes mencionado RDL 4/2014 con el objeto de facilitar el saneamiento financiero de empresas viables desde el punto de vista operativo (esto es, susceptibles de generar resultados positivos en su negocio ordinario) que se han convertido en inviables desde el punto de vista financiero por su excesivo endeudamiento. Y entre las medidas preconcursales que el legislador quiso promover como mecanismos de saneamiento empresarial en virtud de esta reforma se encuentra la capitalización de deudas.

345


El Proyecto Phoenix

A lo largo de este artículo se van a analizar las medidas introducidas por ésta y posteriores reformas legislativas dirigidas a promover las capitalizaciones de deuda en el marco de los procesos de reestructuración de deuda y a derribar la resistencia de los deudores y de sus socios a la hora de permitir la entrada de entidades financieras y otros acreedores en su capital social. Todas estas reformas han hecho que, si bien con anterioridad a la aprobación del RDL 4/2014 eran muy escasas las capitalizaciones de deuda en los procesos de reestructuración (i.e., Metrovacesa o Colonial), a partir de entonces las conversiones de deuda en capital se han convertido en un instrumento más a considerar en los acuerdos de refinanciación. Se comentarán igualmente cómo, al hilo de todos los cambios legislativos y con el objetivo de impulsar la capitalización de créditos como vía para garantizar la supervivencia de empresas industriales y de servicios, las principales entidades bancarias españolas han desarrollado el Proyecto Phoenix (inicialmente conocido como Proyecto Midas).

2. Medidas e incentivos para promover la capitalización de deuda como mecanismo de reestructuración y saneamiento de empresas viables altamente apalancadas

2.1. Incentivos para los acreedores

2.1.1. Nueva regulación del Banco de España

En septiembre de 2013, por exigencia de Banco de España, las deudas refinanciadas o reestructuradas en situación normal pasaron a clasificarse como riesgo subestándar. En virtud de la Disposición Adicional Primera del RDL 4/2014, el legislador encomendó al Banco de España que, en el plazo de un mes, modificase la normativa sobre análisis y cobertura de riesgos aplicable a las entidades de crédito y publicase criterios homogéneos para la clasificación como riesgo normal de las operaciones reestructuradas como consecuencia de un acuerdo de refinanciación de los regulados por el artículo 71 bis LC o por la Disposición Adicional Cuarta LC. En definitiva, y tal y como señala la propia Exposición de Motivos del RDL 4/2014, se trata de reflejar cómo “una expectativa incierta

de cobro de una cantidad elevada (en términos de capacidad de repago del deudor) se

torna en una certeza razonable de cobro de una cantidad más reducida o sujeta a una

mayor espera”.

Como consecuencia de lo anterior, el Banco de España emitió el día 18 de marzo de 2014 una comunicación en virtud de la cual estableció las líneas generales del tratamiento

346


contable de los importes pendientes de pago tras un acuerdo de refinanciación1 que, en adelante, se clasificarán como:

(i) Riesgo normal, cuando existan suficientes elementos objetivos que permitan concluir que resulta probable la recuperación de los importes debidos tras el acuerdo de refinanciación, y siempre y cuando éste responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad empresarial del deudor en el corto y medio plazo. Para ello, señala el Banco de España que será relevante valorar el efecto de las quitas y de las conversiones de deuda en capital sobre las posibilidades de recuperación del importe debido. Asimismo, establece que un informe de un experto independiente podría aportar objetividad en este sentido.

(ii) Riesgo distinto del normal (dudoso o “subestándar”), en caso de que exista evidencia de la insuficiencia de flujos de efectivo futuros para hacer frente a los compromisos asumidos tras el acuerdo de refinanciación. No obstante lo anterior, el Banco de España prevé expresamente que en el momento en que desaparezcan las causas que justificaron su clasificación como dudoso o “subestándar” se permitirá la reclasificación a una mejor categoría de riesgo.

Esta nueva regulación del Banco de España implica que la conversión en capital de parte de los créditos ostentados por una entidad financiera frente a un determinado deudor en el marco de un acuerdo de refinanciación permitirá a dicha entidad reclasificar, en la misma fecha en la que se suscriba el referido acuerdo, la deuda no capitalizada como riego normal, liberando de esta forma las provisiones con las que tenía dotados dichos créditos y, en su caso, reconociendo los ingresos que correspondan en sus resultados. El supervisor español da libertad a las entidades acreedoras para reclasificar sus respectivos créditos como riesgo normal, liberando así las referidas provisiones realizadas, si entre los propios acreedores del deudor se considera que un plan de quitas o de capitalización de deuda basta para hacerlo viable. Así pues, la decisión correspondería a aquéllos atendiendo a criterios tales como el flujo de liquidez resultante de la empresa, su plan de negocio y sus garantías de sostenibilidad; ello con independencia de que el Banco de España pueda entrar posteriormente, en el marco de su labor inspectora, a analizar dichas operaciones.

Este cambio en la normativa representa uno de los principales incentivos para las entidades a la hora de aceptar la capitalización de deuda en procesos de refinanciación ya que, si bien es cierto que la parte de su crédito que se capitalice quedará totalmente postergada en el

1 Las entidades deberán tener en cuenta los criterios recogidos en esta comunicación dentro de sus políticas contables, las cuales podrán ser verificadas por los Servicios de Inspección de Banco de España.

347


El Proyecto Phoenix

cobro en caso de concurso del deudor, la parte del crédito no capitalizada se convertirá en deuda sostenible con un riesgo de crédito normal y una alta probabilidad de recobro.

2.1.2. Exclusión en determinados supuestos de la consideración de los acreedores como personas especialmente relacionadas con el deudor

Tal y como se ha adelantado en la introducción, hasta la aprobación del RDL 4/2014, una de las principales razones de la resistencia de las entidades financieras a capitalizar parte de sus créditos en los procesos de reestructuración era el riesgo de subordinación de sus restantes créditos en caso de un posterior concurso del deudor. En efecto, si tras la capitalización de deuda el deudor era declarado en concurso, las entidades acreedoras que hubieran adquirido la condición de socios o accionistas del deudor en el marco de una refinanciación anterior podrían ser consideradas como personas especialmente relacionadas con el deudor. Esto podría implicar no solo la postergación en el cobro de cualesquiera créditos otorgados a raíz de la refinanciación, sino también la pérdida del derecho de voto en los potenciales convenios concursales y la extinción de las garantías reales de las que dicha entidad pudieran gozar en relación con dichos créditos. Por esta razón, el legislador ha decidido excluir expresamente la subordinación concursal crediticia en relación con dichos créditos respecto de aquellos acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis LC o de la Disposición Adicional Cuarta LC, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal, y ello incluso aunque hayan asumido cargos en la administración del deudor por razón de dicha capitalización (artículo 93.2.2º LC). De esta forma, estos acreedores no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación.

Asimismo, y en aras a dar una mayor protección a los acreedores financieros en este sentido, la nueva redacción del artículo 93.2.2º LC (introducida por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal) establece que, salvo prueba en contrario, tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho (y, por lo tanto, de personas especialmente relacionadas con el deudor) los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad (por ejemplo, desinversión de activos, cumplimiento de ratios financieros, prohibición de vender activos y realizar determinadas operaciones societarias o el seguimiento de los acreedores del plan de negocio), lo cual también venía limitando la disposición de las entidades para refinanciar cuando ello requería necesariamente del cumplimiento de obligaciones de desinversión u obligaciones de no hacer inversiones o incurrir en gastos. Hay que destacar que la protección que brinda a los acreedores esta segunda exclusión

348


no es total ya que el legislador ha optado por configurarla como una presunción iuris

tantum, de forma que se podría llegar a probar la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar la consideración de un acreedor que haya suscrito un acuerdo de refinanciación como administrador de hecho del deudor.

2.1.3. Contenido típico y homologable de los acuerdos de refinanciación

El RDL 4/2014 incluye la conversión de deuda en capital de la sociedad deudora como uno de los efectos típicos de los acuerdos de refinanciación que gozan de protección frente a la rescisión concursal en virtud del artículo 71 bis LC o de la Disposición Adicional Cuarta LC. Además, el legislador establece que dicho efecto podrá ser extendido vía homologación judicial2 a los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hubieran mostrado su disconformidad al mismo: (i) respecto de los créditos que no gocen de garantía real o por la parte del crédito que exceda del valor de la garantía real, en la medida en la que el acuerdo de refinanciación

2 La homologación judicial es un instrumento regulado en la Disposición Adicional Cuarta LC que permite a deudores y acreedores, en la medida en que se cumplan los requisitos que se detallan a continuación: (i) blindar los acuerdos de refinanciación frente a potenciales acciones de rescisión entabladas en el marco del concurso del deudor; y (ii) extender determinados efectos de los acuerdos de refinanciación a acreedores disidentes o no participantes. En concreto, para que un acuerdo de refinanciación sea homologable deberá cumplir los requisitos y las mayorías que se detallan a continuación:(i) que en virtud del correspondiente acuerdo de refinanciación se proceda, al menos, a la ampliación significativa

del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo (letra a) del apartado 1 del artículo 71 bis LC);

(ii) que se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo (número 2º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis LC);

(iii) que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público (número 3º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis LC);

(iv) que el acuerdo de refinanciación sea suscrito por: a. el 51% del pasivo financiero para que el acuerdo sea irrescindible (apartado 1 de la Disposición Adicional

Cuarta LC).b. el 60% del pasivo financiero para imponer a los acreedores disidentes o no participantes, respecto de sus

créditos sin garantía real o de la parte de su crédito no cubierta por el valor de la garantía real, esperas no superiores a 5 años y la conversión de créditos en préstamos participativos de duración no superior a 5 años (apartado 3 de la Disposición Adicional Cuarta LC). Estos mismos efectos se podrán extender sobre la parte del crédito de los acreedores disidentes o no participantes cubierta por el valor de la garantía real, cuando el valor de las garantías aceptantes represente al menos el 65% del valor total de las garantías otorgadas (apartado 4 de la Disposición Adicional Cuarta LC).

c. el 75% del pasivo financiero para imponer a los acreedores disidentes o no participantes, respecto de sus créditos sin garantía real o de la parte de su crédito no cubierta por el valor de la garantía real: esperas de entre 5 y 10 años, quitas (aparentemente sin límite), conversión de créditos en acciones o participaciones del deudor, conversión de créditos en préstamos participativos de entre 5 y 10 años de duración, en obligaciones convertibles, en préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en otro instrumento financiero con rango, vencimiento o características distintas de la deuda original, o la cesión de bienes o derechos en pago de la totalidad o parte de la deuda (apartado 3 de la Disposición Adicional Cuarta LC). Estos mismos efectos podrán extenderse sobre la parte del crédito de los acreedores disidentes o no participantes cubierta por el valor de la garantía real, cuando el valor de las garantías aceptantes represente al menos el 80% del valor total de las garantías otorgadas (apartado 4 de la Disposición Adicional Cuarta LC).

349


El Proyecto Phoenix

haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo financiero del deudor, y (ii) respecto de la parte del crédito cubierta por el valor de la garantía real, siempre y cuando el acuerdo sea suscrito por acreedores que gocen de garantías que representen al menos el 80% del valor total de garantías otorgadas3. Para evitar que esta medida quede sin efecto, el legislador añade que en caso de acreedores que no acepten suscribir el correspondiente aumento de capital por compensación de créditos realizado al amparo del acuerdo de refinanciación homologado o, incluso, a falta de indicación expresa por parte de los acreedores, se entenderá que los mismos optan por una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, la correspondiente prima de emisión o de asunción.

En caso de que en el marco de un proceso de reestructuración se necesite extender e imponer una conversión de deuda en capital, es muy importante diseñar la operación de forma que: (i) los acreedores no participantes no sean tratados de forma discriminatoria e injustificada respecto del tratamiento que se da en el acuerdo de refinanciación a acreedores participantes en su misma situación, y (ii) que el sacrificio impuesto a dichos acreedores tenga en todo caso como límite la expectativa del acreedor disidente que corresponda en caso de que finalmente no se llevara a cabo la refinanciación y el deudor acabara en liquidación4. En consecuencia, a la hora de establecer las ecuaciones de canje y determinar la participación que corresponderá a cada uno de los acreedores en el capital del deudor, habrá que por ejemplo tener en cuenta si dichos acreedores son titulares de créditos ordinarios o subordinados y si gozan o no de garantías reales dándoles el mismo tratamiento que aquellos acreedores participantes titulares de deuda con mismo rango y clase. En caso contrario, los acreedores perjudicados tendrán argumentos para impugnar la homologación del acuerdo de refinanciación en virtud de lo previsto en el apartado 7 de la Disposición Adicional Cuarta LC.

Junto con las novedades comentadas en el primer párrafo de este apartado, hay que señalar que, en virtud del RDL 4/2014, el legislador introduce las siguientes dos excepciones al régimen general de las ampliaciones de capital por compensación de créditos en aras

3 Hay que recordar que, hasta la publicación del referido RDL 4/2014, únicamente podían extenderse vía homologación a los acreedores disidentes pactos de espera y siempre y cuando sus créditos no estuviesen dotados de garantía real.

4 Estos son los criterios que la jurisprudencia está usando a la hora de valorar si se está imponiendo un sacrificio desproporcionado a los acreedores disidentes cuando éstos impugnan el auto de homologación del acuerdo de refinanciación cuyos efectos se les pretende extender. Ver, entre otros, sentencia de 29 de julio de 2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona que desestima las impugnaciones del auto de homologación del acuerdo de refinanciación suscrito el 7 de abril de 2014 entre el Grupo Petromiralles y parte de sus acreedores financieros y la sentencia de 23 de julio de 2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao que desestima las impugnaciones del auto de homologación del acuerdo de refinanciación suscrito el 15 de enero de 2015 entre el Grupo Eroski y parte de sus acreedores financieros.

350


a facilitar la realización de estas operaciones por los socios y administradores del deudor: (i) la moderación de la mayoría necesaria para aprobar la correspondiente ampliación de capital (ver el apartado siguiente), y (ii) el hecho de que, a los efectos del artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), se entenderá que los pasivos financieros que se van a capitalizar son líquidos, están vencidos y son exigibles5.

2.1.4. Exención de la obligación de formular OPA

Con anterioridad a la aprobación del RDL 4/2014, aquellos acreedores que adquiriesen más del 30% del capital social de una sociedad cotizada por medio de una capitalización de créditos en el marco de un acuerdo de refinanciación tenían la obligación de formular una oferta pública de adquisición (OPA), salvo que obtuviesen la previa dispensa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

La Disposición Final Octava del RDL 4/2014 modifica esta situación al establecer en el apartado d) del artículo 8 del RD 1066/2007, de 27 de julio, sobre régimen de ofertas públicas de adquisición de valores, que la exención de la obligación de formular una OPA en supuestos de adquisiciones u operaciones procedentes de la conversión o capitalización de créditos en acciones de sociedades cotizadas cuya viabilidad financiera esté en peligro grave e inminente (aunque no esté en concurso y siempre que se trate de operaciones concebidas para garantizar la recuperación financiera a largo plazo de la sociedad), operará de forma automática (y, por lo tanto, sin que sea necesario el previo acuerdo de dispensa de la CNMV) en caso de que tales operaciones se realicen como consecuencia directa de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Cuarta LC y siempre que hubiese sido informado favorablemente por un experto independiente en los términos previstos por el artículo 71 bis 4 LC.

Esta novedad legislativa permite a los acreedores adquirir posiciones de control en sociedades cotizadas con dificultades financieras sin la necesidad de formular una OPA ni de obtener la previa dispensa de la CNMV cuando ello sea consecuencia directa de un acuerdo de refinanciación, lo cual hasta la fecha constituía un gran obstáculo para los acreedores a la hora de aceptar la inclusión de capitalizaciones de deuda en los acuerdos de refinanciación de sociedades cotizadas.

5 A efectos aclaratorios, debemos señalar que seguirán siendo necesarios para llevar a cabo la correspondiente ampliación de capital por compensación de créditos: (i) el informe de administradores sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social (artículo 301.2 LSC), y (ii) en caso de que el deudor sea una sociedad anónima, la correspondiente certificación del auditor de cuentas de la sociedad que acredite que, una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a compensar (301.3 LSC).

351


El Proyecto Phoenix

2.2. Incentivos para los deudores, sus administradores y sus socios o accionistas

2.2.1. Presunción iuris tantum de concurso culpable

La realización de una ampliación de capital por compensación de créditos requiere necesariamente la aprobación de los socios o accionistas del deudor y la colaboración de sus administradores, quienes entre otros han de preparar el informe previsto en el artículo 301.2 LSC. En consecuencia, la oposición de los socios o accionistas de los deudores y/o de sus administradores a la inclusión de medidas de capitalizaciones de créditos en los acuerdos de reestructuración impide la adopción de las mismas. Por esta razón, el legislador decidió incluir en virtud del RDL 4/2014 una nueva presunción iuris tantum de concurso culpable en el artículo 165.2 LC. Dicha presunción establece que, salvo prueba en contrario, el concurso será culpable cuando los socios o administradores del concursado se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 LC o en la Disposición Adicional Cuarta LC o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4 LC. No obstante lo anterior, hay que señalar que esta presunción no afectará a los administradores que hubieran recomendado la capitalización basada en una causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios del concursado (artículo 172.2.1º LC).

Para que resulte de aplicación la anterior presunción, es necesario que el acuerdo propuesto reconozca en favor de los socios o accionistas del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. Sin perjuicio de lo anterior, se permite excluir el referido derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor.

Asimismo, el artículo 172.2.1º LC prevé que podrán ser declaradas personas afectadas por la calificación de culpable del concurso (pudiendo incluso ser declaradas como cómplices), no solo, como hasta ahora, los administradores o liquidadores (de hecho o de derecho), apoderados generales y quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, sino también los socios o accionistas del concursado que se hubiesen negado sin causa

352


razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Como consecuencia de lo anterior, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez también podrá condenar a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial a los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de instrumentos convertibles que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación, en la medida que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia del concursado (172 bis LC).

A la vista de lo anterior, se puede concluir que el legislador ha optado por establecer un régimen sancionador para evitar que el deudor, sus administradores y, sobre todo, sus socios o accionistas bloqueen sin consecuencias en términos de responsabilidad la adopción de medidas como la capitalización de créditos destinadas a facilitar el saneamiento financiero y la viabilidad del deudor. En este punto, no obstante, cabe preguntarse si este sistema funcionará efectivamente en la práctica y si no hubiera sido recomendable o, incluso, preferible que el legislador estableciese un mecanismo para sustituir la voluntad de los socios o accionistas de los deudores similar al de la extensión de los efectos de los acuerdos homologados a los acreedores disidentes en caso de que los referidos socios o accionistas de los deudores se negasen sin causa razonable a aprobar la capitalización de créditos en el marco de un proceso de reestructuración.

2.2.2. Moderación de la mayoría de votos necesaria para aprobar la correspondiente ampliación de capital por compensación de créditos

Conforme a los artículos 199 y 201.2 LSC, la aprobación de ampliaciones de capital requiere el apoyo de la mayoría reforzada de votos, ello sin perjuicio de que se puedan pactar mayorías superiores en los estatutos sociales del deudor o, incluso, en virtud de pactos parasociales. No obstante lo anterior, en su afán de incentivar la conversión de deuda en capital en los procesos de reestructuración, el legislador ha decidido moderar la referida mayoría reforzada de votos legalmente exigida para la aprobación de estas operaciones societarias y dejar sin efectos aquellas mayorías superiores que, en su caso, se hayan pactado en los estatutos sociales del deudor o en virtud de pactos parasociales. De este modo, conforme a lo previsto en el apartado 3.b) 3ª. ii) de la Disposición Adicional Cuarta LC, bastará con que la ampliación de capital contemplada en un acuerdo de refinanciación homologado sea aprobada por una mayoría ordinaria o simple de votos (artículos 198 y 201.1 LSC).

353


El Proyecto Phoenix

Sin perjuicio de lo anterior, hay que señalar que, en caso de que los acreedores (y/o un tercero) vayan a adquirir la totalidad del capital social del deudor y, por lo tanto, se opte por llevar a cabo una operación acordeón, si bien será suficiente con que el correspondiente aumento de capital sea aprobado por una mayoría ordinaria o simple de votos, la previa reducción de capital a cero € deberá ser aprobada en todo caso por la correspondiente mayoría legal reforzada o, en su caso, por aquella mayoría superior prevista en los estatutos sociales del deudor o en pactos parasociales.

2.2.3. Incentivo fiscal6

Otra de las razones que, hasta la aprobación del RDL 4/2014, había venido desincentivando las capitalizaciones de deuda preconcursales (sobre todo en lo que se refiere al deudor) es el tratamiento fiscal recibido por las mismas en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades (IS). En particular, a partir del año 20127 se empezó a considerar que el tratamiento contable aplicable al prestatario suponía el reconocimiento de un ingreso contable que se integraba en la base imponible del IS por la diferencia entre el importe por el que se encontraba contabilizado el pasivo dado de baja y el valor de mercado de dicho pasivo. Esto en la práctica provocaba que, en caso de que en el marco de un acuerdo de refinanciación se realizaran capitalizaciones de deuda, el deudor tuviese que hacer frente a un elevado coste fiscal que podía incluso abocarle al concurso, situación que precisamente se trataba de evitar a través de la capitalización de créditos.

Como consecuencia de lo anterior y en aras de incentivar las capitalizaciones de deuda preconcursales, el legislador ha tratado de corregir esta situación mediante la Disposición Final Segunda del RDL 4/2014 (que modifica Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo) con el objeto de reconocer que el deudor no obtiene ningún ingreso real de la capitalización de créditos y, por lo tanto, dicha operación está exenta del pago del IS, salvo que la misma hubiese sido objeto de una adquisición derivativa por el acreedor por un valor distinto del nominal de la misma.

6 Hay que destacar que, desde el día 3 de diciembre de 2010, las operaciones de ampliación de capital están sujetas pero exentas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

7 Consulta 4 del BOICAC, núm. 89/2012, en que se cuestionaba el modo en que debían contabilizarse las operaciones de ampliación de capital por compensación de créditos.

354


3. Otras cuestiones adicionales en relación con la capitalización de deuda en el marco de acuerdos de refinanciación

3.1. Basilea III: penalización de las participaciones industriales

Sin perjuicio de lo que se ha expuesto anteriormente y, en particular, del hecho de que la capitalización de deuda permitirá a las entidades financieras liberar las provisiones con las que tenían dotados los créditos concedidos a deudores con los que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación (ver apartado 2.1.1 anterior), por exigencias de Basilea III las conversiones de deuda en capital obligarán a las entidades financieras a reforzar sus respectivos recursos propios como contrapartida al riesgo de sus nuevas participadas.

Una alternativa para, articular este mayor consumo de capital por parte de las entidades financieras puede ser la creación de un vehículo de inversión al que la banca aporte las nuevas participaciones empresariales que vaya adquiriendo por medio de, por ejemplo, la capitalización de créditos y al que, en su caso, puedan atraerse fondos de inversión o de capital riesgo, reduciendo o diluyendo de esta forma el grado de exposición de cada entidad y el correspondiente coste en sus recursos propios.

3.2. ¿Confusión de roles de las entidades financieras en las capitalizaciones de deuda?

Tal y como hemos visto, el legislador ha querido promover la conversión de deuda en capital para sanear empresas viables altamente apalancadas y resultan evidentes las ventajas que conlleva este mecanismo para las entidades financieras. No obstante lo anterior, la gestión de participaciones empresariales, en muchos casos mayoritarias y de control, no constituye el negocio ordinario de las entidades financieras y éstas, ante todo, quieren preservar su función de prestamistas. Así pues, la capitalización de deuda pone a las entidades financieras en una situación compleja en la medida en que pasan a ser a la vez prestamistas y socios o accionistas del deudor. Por esta razón, durante el proceso de negociación de la reestructuración y, en particular, a la hora de redactar los correspondientes acuerdos, es muy importante diferenciar claramente la gestión del capital social adquirido por las entidades acreedoras en el marco de un proceso de reestructuración de la deuda sostenible que mantenga el deudor. En este sentido, una posible medida puede consistir en disociar las cesiones de la deuda sostenible de la transmisión de la participación de las entidades en el capital del deudor o vice versa. Si bien es habitual establecer en los acuerdos de refinanciación con capitalización de deuda periodos de lock-up en relación con la transmisión del capital adquirido o incluso puede convenir una cierta coordinación entre dichas entidades en la salida del capital del

355


El Proyecto Phoenix

deudor, el restringir o limitar las cesiones de la deuda sostenible rebajarían notablemente el valor de la misma en el mercado de deuda.

Tal y como veremos en el apartado 4 siguiente, una forma de eliminar esta dualidad de roles de las entidades financieras cuando las reestructuraciones impliquen capitalizaciones de deuda puede ser transmitiendo la participación adquirida a una filial de la entidad financiera o a un vehículo de inversión. Otra forma de suavizar esta situación puede ser también la de encomendar a un tercero externo y ajeno a las entidades acreedoras la administración y gestión independiente de las participaciones empresariales adquiridas en el marco de procesos de reestructuración con la idea de que las haga viables y posteriormente venderlas. Esta última opción es por la que finalmente se optó en el marco del Proyecto Phoenix.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar que esta dualidad de roles que adquieren las entidades al convertir deuda en capital está permitiendo que a día de hoy los procesos de reestructuración financiera sean más profundos y saneen realmente la situación financiera de las empresas. Antes del RDL 4/2014, en los procesos de refinanciación las entidades se limitaban a “dar una patada para adelante” concediendo al deudor esperas y, en ocasiones, modificando algunos términos económicos de la deuda, pero dejando a las compañías con niveles de deuda insostenibles en el corto y largo plazo. De esta forma, al tratarse de refinanciaciones “descafeinadas”, entidades y deudores asumían que en un breve plazo de tiempo se tendrían que volver a sentar a negociar. Esta dinámica ha llevado a ver en nuestro país innumerables casos de compañías que han sido refinanciadas en sucesivas ocasiones durante estos últimos años de crisis financiera, sin llegar a cortar de raíz los problemas intrínsecos del sobreapalacamiento de estas compañías y lastrando su recuperación económica y la utilización de sus recursos financieros. No obstante, al convertirse las entidades en socios o accionistas del deudor, éstas tienen un mayor interés en que la deuda no capitalizada sea realmente sostenible. En primer lugar, para acreditar a Banco de España la reclasificación de esos créditos como riesgo normal y, en segundo lugar, a fin de que la empresa en cuestión se haga viable y así poder obtener ganancias cuando se venda su participación en el capital de la misma reteniendo, de esta manera, el eventual “upside” que la reestructuración de la deuda haya podido generar en el capital del deudor.

356


4. Proyecto Phoenix: externalización de la gestión de la participación empresarial adquirida como consecuencia de un proceso de capitalización de deuda

4.1. Introducción

Al amparo de la nueva normativa preconcursal promovida por el Ministerio de Economía y Competitividad que ha sido comentada en los apartados anteriores, las principales entidades financieras españolas lanzaron en 2014 el Proyecto Phoenix, aunque no sería hasta 2015 cuando se incorporasen las primeras compañías al proyecto. Con la colaboración de la firma global de consultoría McKinsey & Company y del banco de inversión N+1, dicho Proyecto supone un instrumento para la capitalización de parte de los créditos de las entidades financieras en compañías altamente apalancadas pero viables operativamente, con el fin de garantizar su supervivencia en el largo plazo. El exceso de endeudamiento empresarial que tuvo lugar en España en los primeros años de la década pasada, junto con la grave crisis económica que hemos vivido en los últimos años, ha llevado a situaciones en las que empresas líderes en sus sectores han visto cómo sus ingresos y beneficios caían de forma dramática al tenor de la crisis, mientras que su endeudamiento se mantenía constante. Esto generó que deudas que en su día fueron consideradas como “sostenibles” dejaran de serlo, ya que las empresas aún generando resultados positivos no podían hacer frente a los elevados compromisos de su endeudamiento, tanto a nivel intereses como de principal.

Con una vocación de permanencia en el capital limitada temporalmente y sin la intención de desarrollar carteras industriales de ningún tipo, en el marco del Proyecto Phoenix, las entidades financieras pasan a convertirse en socios o accionistas de empresas con el objetivo de rescatarlas, estabilizarlas, poner en marcha planes de creación de valor y, posteriormente, cristalizar el valor creado mediante la venta de dichas participaciones en un periodo de entre tres y cinco años. Como estructuradores de este proyecto, N+1 y McKinsey & Co a través de la gestora Phoenix Recovery Management (de la que son socios al 50%), ayudan a las entidades financieras en (i) el proceso de incorporación de empresas al proyecto, (ii) en la gestión de su participación accionarial en dichas empresas tras la capitalización de créditos (permitiendo a las entidades financieras centrarse en su negocio habitual de prestamistas), así como en la implantación de los correspondientes acuerdos de reestructuración y plan de negocio, y por último (iii) en la posterior desinversión o venta de dichas participaciones.

Phoenix se ha convertido en un instrumento útil que, en determinados casos y circunstancias, ha permitido tanto a las entidades financieras como a los socios y accionistas de los deudores poner en marcha un mecanismo para evitar conjuntamente el temido

357


El Proyecto Phoenix

concurso de acreedores, en un contexto empresarial nacional donde aproximadamente el 90% de los concursos acaban en liquidación, con la consecuente destrucción de tejido empresarial e industrial y la pérdida de empleo.

Es importante destacar que el Proyecto Phoenix ha proporcionado un marco de actuación estándar qué facilita y agiliza los procesos de capitalización de deuda, pero que es lo sufi-cientemente flexible para adaptarse a las circunstancias de cada compañía y caso concre-to, tanto a nivel financiero (i.e., pool y tipología de acreedores, tipología de instrumentos de deuda, etc.) como a nivel operativo (i.e., variedad sectorial, estado de madurez del negocio, capacidades de gestión en las compañías, nivel de profesionalización, etc.).

4.2. Estructura y funcionamiento del Proyecto Phoenix

Dentro de las distintas alternativas posibles, Phoenix ha comenzado su andadura a través de un esquema donde en cada una de las empresas incorporadas al proyecto se producen los siguientes hitos, aunque de manera flexible y adaptándose a cada situación en concreto:

(i) Capitalización de deuda “no sostenible” a través de la cual las entidades financieras se convierten en socios o accionistas del deudor de forma directa, y no a través de un vehículo financiero intermedio.

(ii) Refinanciación de deuda “sostenible” para garantizar que los términos y condiciones de la deuda que permanece en el balance tras la correspondiente reestructuración financiera no ponen en peligro la viabilidad de la compañía y la puesta en marcha del plan de negocio en el muy corto plazo. Adicionalmente, la refinanciación de la deuda puede llevar asociada la inyección de nuevo dinero (new money) para apoyar el relanzamiento de la compañía y la puesta en marcha de los planes de creación de valor.

(iii) Otorgamiento de un mandato de gestión por parte de las entidades financieras que han capitalizado parte de su crédito a Phoenix Recovery Management (la Gestora) para que sea esta sociedad la que gestione la participación accionarial de estas entidades en el capital social de las compañías, y las represente en los órganos de gobierno de estas últimas.

4.3. Ventajas del Proyecto Phoenix para las compañías

El Proyecto Phoenix aporta significativas ventajas para las compañías, más allá de ser un mecanismo que en última instancia busca garantizar la viabilidad y supervivencia de las empresas en el largo plazo.

358


4.3.1. Estabilización financiera y operativa

El Proyecto Phoenix permite a las compañías y a sus gestores cambiar su foco y prioridades de gestión. En el entorno comentado anteriormente de excesivo endeudamiento junto con caídas drásticas de resultados, los gestores han tenido que centrar sus esfuerzos en la gestión de su balance y pasivo, siempre con el riesgo del concurso y, en su caso, de la liquidación y el enorme daño económico, legal y reputacional derivado de ello. El Proyecto Phoenix rompe la dinámica de constantes refinanciaciones de deuda, permitiendo a los gestores de las compañías centrarse en su negocio del día a día y en la definición y puesta en marcha de planes orientados a maximizar sus resultados y el valor creado. El Proyecto Phoenix promueve los procesos de reestructuración profundos y completos que saneen realmente la situación financiera de las compañías. La viabilidad a medio y largo plazo de la compañía es garantía del mantenimiento del empleo y el valor económico generado por la compañía.

4.3.2. Alineamiento de intereses con las entidades financieras

La solución Phoenix alinea los intereses de las entidades financieras con los de los accionistas y socios actuales del deudor, ya que tras la capitalización de la deuda todos ellos comparten el mismo objetivo del éxito a medio y largo plazo para asegurarse no sólo la recuperación de la deuda no capitalizada, sino también para la creación de valor para el equity. Accionistas y entidades financieras que han sido partes contrarias y enfrentadas durante los procesos de refinanciación actuando en muchos casos como si de un “juego de suma cero” se tratase, se sientan ahora al mismo lado de la mesa (las entidades financieras representadas a través de la Gestora) y se embarcan en una aventura donde el éxito o fracaso será compartido por ambos.

4.3.3. Apoyo a la gestión

Muchas veces, los largos procesos concursales y de reestructuración de deuda provocan la fuga de talento de las compañías y la desprofesionalización de los equipos directivos. El Proyecto Phoenix aporta a estas compañías la experiencia, conocimientos, capacidades y red de contactos tanto del equipo de la Gestora como de sus socios (N+1 y McKinsey & Company). La complementariedad de McKinsey & Co y de N+1, con sus respectivas posiciones de liderazgo en los sectores de consultoría estratégica y banca de inversión, permite que la definición de los planes de negocio de las compañías, y la puesta en marcha de los mismos, se encuentren respaldados por equipos con gran experiencia, bajo el liderazgo y coordinación del equipo propio de la Gestora. Este role de apoyo en la gestión de las compañías se ejecuta principalmente a través del Consejo de Administración, sin que la Gestora o sus socios tomen posiciones ejecutivas o

359


El Proyecto Phoenix

participen en la gestión del día a día del negocio, que es tarea de los equipos directivos de las propias compañías.

4.4. Ventajas del Proyecto Phoenix para las entidades financieras

Adicionalmente y sin menoscabo de las ventajas mencionadas en el punto anterior, el Proyecto Phoenix proporciona a las entidades financieras importantes beneficios que permiten que estas últimas consideren este instrumento como una alternativa válida dentro de los procesos de refinanciación y reestructuración:

4.4.1. Maximización de la recuperación de valor

La alternativa Phoenix maximiza el potencial valor de recuperación para las entidades financieras tanto por el hecho de que aleja el escenario de liquidación como por la posibilidad de que éstas puedan participar y beneficiarse del éxito futuro y del valor creado en la compañía no sólo mediante la recuperación de la deuda sostenible sino también a través de su participación en su capital social (“upside”). A este respecto hay que señalar que el Proyecto Phoenix proporciona un mecanismo para capturar ese potencial valor de recuperación ya que es inherente a Phoenix la ejecución de la desinversión o venta de la participación de las entidades financieras en las compañías en un plazo flexible de entre tres y cinco años, dependiendo de las circunstancias y contexto de cada compañía.

En muchas operaciones de refinanciación o reestructuración financiera estándar, son agentes externos (i.e., fondos de inversión oportunistas, fondos de private equity, inversores distressed, etc.) los que en última instancia se acaban beneficiando del potencial upside del negocio a futuro, cuando son los acreedores los que asumen gran parte del esfuerzo económico en la restructuración (a través de, entre otros, quitas o condonaciones de deuda), sin luego mantener las palancas que les permitan capturar el valor de una potencial recuperación del negocio.

4.4.2. Minimización de los riesgos legales inherentes a la capitalización

Como hemos visto, las últimas reformas legislativas en materia concursal brindan una elevada protección a los acreedores que se convierten en socios o accionistas mediante capitalización de créditos en el marco de un proceso de refinanciación, en particular al reducir e incluso en algunos casos eliminar el riesgo de ser considerados personas especialmente relacionadas con el deudor concursado y, por lo tanto, evitando la correspondiente subordinación concursal. No obstante, el marco normativo establece en mucho casos presunciones iuris tantum, por lo que la protección no es total, así pues el hecho de que las entidades financieras que se conviertan en socios y accionistas

360


mediante la capitalización de créditos otorguen en ese mismo momento la gestión de sus participaciones a un tercero independiente (la Gestora), da argumentos de peso para defender la no consideración de dichas entidades financieras como personas especialmente relacionadas con el deudor concursado a todos los efectos legales que ello conlleva.

4.4.3. Implantación de los planes de negocio y de reestructuración necesarios

Uno de los motivos por el que en determinados casos las entidades financieras no apoyan un proceso de refinanciación o reestructuración o se muestran reticentes al mismo, es por la falta de confianza en que la compañía y sus gestores estén en disposición de hacer todo lo necesario y correcto para asegurar el turnaround de la compañía e implementación de todas las iniciativas requeridas. El Proyecto Phoenix, a través de la Gestora, da la confianza necesaria a las entidades financieras en el sentido de que se implementarán los planes de negocio definidos y se ejecutarán todas las medidas necesarias para garantizar la viabilidad de la compañías en el largo plazo. Adicionalmente, la participación de la Gestora aumenta el grado de profesionalización de la gestión e incentiva la toma de decisiones en base a información completa y análisis, además de asegurar la medición y monitorización constante del desempeño y de los resultados.

5. Conclusión

La aprobación del Real Decreto Ley 4/2014, ha supuesto un punto de inflexión en los procedimientos de conversión de deuda en capital en España por parte de entidades financieras. Además de la reticencia de los socios y accionistas a dar entrada en el capital a acreedores, las entidades financieras descartaban la capitalización de sus créditos tanto por los riesgos legales que, conforme a la antigua redacción de la Ley Concursal, implicaba el convertirse en socio o accionistas del deudor como por los riesgos inherentes a la gestión de participaciones empresariales. Así pues, los cambios legislativos generados al hilo del RD 4/2014 junto con el lanzamiento de iniciativas como el Proyecto Phoenix no sólo han reforzado la protección legal de los nuevos socios y accionistas sino que permiten asimismo externalizar la gestión del capital a un tercero independiente pudiendo de esta forma las entidades financieras centrarse en su negocio core de financiadores.

El hecho de que las entidades financieras se conviertan en socios o accionistas del deudor demuestra el interés en que la empresa sea realmente viable, alinea los intereses de socios y acreedores e incentiva a todas las partes a acometer un profundo proceso de saneamiento empresarial que garantice la supervivencia y el éxito en el largo plazo, evitando así las “refinanciaciones de patada para adelante” que en algunos casos lo único

361


El Proyecto Phoenix

que han conseguido es postergar un problema, que con el tiempo se ha ido haciendo más grande y ha lastrado el desempeño operativo de las compañías.

No obstante, limitaciones como por ejemplo la no existencia de un mecanismo para sustituir la voluntad de los socios o accionistas en las capitalizaciones de créditos similar al de la homologación judicial de los acreedores disidentes nos lleva a pensar que todavía queda recorrido y potencial a futuro en los procesos de conversión de deuda en capital.

6. Bibliografía

1. CALVO VÉRGEZ, Juan: “Entidades financieras y capitalizaciones de deuda en el marco del RDL 4/2014 y Ley 17/2014”, Revista de Derecho Concursal y Para concursal, nº 22, Sección Comunicaciones, 2014.

2. NAVARRO LÉRIDA, Mª Sagrario y MANZANEQUE LIZANO, Montserrat: “Refinanciaciones y capitalizaciones de deuda: una aproximación económica jurídica”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 21, Sección Varia, 2014.

3. PULGAR EZQUERRA, Juana: “Refinanciación, reestructuración de deuda empresarial y reforma concursal”, Diario La Ley, nº 8271, Sección Doctrina, 2014.

4. VILLENA CORTÉS, Francisco de Borja y NIETO DELGADO, Carlos: “Capitalizaciones de deuda y calificación concursal tras el Real Decreto-Ley 4/2014”, Diario La Ley, nº 8375, Sección Doctrina, 2014.

La capitalización de deuda como vía para la recuperación de · PDF...

Documents

Transcript of La capitalización de deuda como vía para la recuperación de · PDF...