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2010 Revista Notarial 965 Sociedades

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La capacidad de la sociedad anónimaen formación para comprar y venderbienes registrables.Naturaleza y efectos de la inscripciónpreventiva del art. 38, in fine de la LSC*

Arturo GuardiaMartín Santiago AzzarelloCarlos Alberto VanellaJuan Cruz Bertín

SUMARIO

Ponencia. I) Introducción.II) Principios que rigen la sociedaden formación. III) Reconocimiento

de su personalidad. IV) Génesis de la personalidad jurídica, de la sociedad

y del iter constitutivo.V) Capacidad de la sociedad

durante el iter constitutivo. VI) Breve historia de los antecedentes en

materia de personalidad, capacidady legitimación de los fundadores

y representantes socialesen formación. VII) La reforma

introducida por ley 22.903.VIII) La legitimación de los

representantes sociales de sociedades en formación. IX) La compra y venta

de inmuebles por la sociedad enformación. X) Registración de

inmuebles a nombre de la sociedad en formación. XI) La naturaleza de la inscripción preventiva del art. 38

in fine LSC. XII) Significado delcarácter preventivo de la inscripción.

XIII) La inscripción preventiva yel art. 26 de LSC.

* Este trabajo obtuvo el premio especial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, en la 29 Jornada Notarial Argentina, realizada en la ciudad de Mar del Plata entre el 5 y 8 de mayo de 2010. Corresponde al tema IV de la convocatoria, “Tema societario”.

PONENCIA

1. La denominada sociedad en for-mación, nacida del contrato constitutivo conforme a lo dispuesto por el art. 35 del Código Civil, tiene desde su nacimiento personalidad y plena capacidad para ad-quirir derechos y contraer obligaciones que hagan al fin de la institución. Debe interpretarse por fin social, la intención perseguida por los socios y re-conocida por le ley en el art. 1° de la ley de sociedades, consistente en el ejerci-cio de una actividad económica en forma colectiva con la finalidad de obtener un lucro a ser distribuido entre los socios, el que no debe confundirse con el obje-to social; por lo tanto la sociedad en for-mación, no reconoce más incapacidades que las resultantes de: a) prohibiciones

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expresamente previstas en la ley y b) aquéllas resultantes de su natura-leza ideal. 2. El objeto social no hace a la capacidad de la sociedad, sino a la competencia del órgano de administración y representación, por lo tanto el objeto sólo hace a la legitimación de los representantes sociales. 3. En la sociedad en formación impera el principio de identidad: es decir que la sociedad en formación es la misma que los socios acorda-ron en el instrumento constitutivo y que transcurrido un plazo razonable alcanzará su regularidad con la inscripción en el Registro Público de Co-mercio. Pero dada la realidad que subyace a la sociedad: su falta de inscrip-ción y los intereses concurrentes de socios, sociedad y terceros contra-tantes con ella, las relaciones jurídicas internas y con terceros se rigen por los principios emanados de los arts. 183, 184 y 38 (LSC), y sólo en aquellos aspectos que no impliquen una modificación o alteración a los principios sentados en dicha regulación legal, quedan sujetas a idéntico tratamiento legal que el preceptuado para las sociedades constituidas regularmente (art. 7° LSC) de lo que se desprende. Se aplica, a la sociedad en formación, el principio mayoritario en cuanto a la adopción de resoluciones sociales, pero sólo en la medida en que no agraven la responsabilidad de los fundadores. A contrario sensu: toda resolución social que agrave la responsabilidad de sus fundadores deberá ser tomada, durante el iter constitutivo, de manera unánime o sea mediante consensus (art. 1200 Código Civil). 4. La sociedad en formación únicamente puede ser obligada por intermedio de su representante legal, por los actos necesarios para su constitución y los autorizados. 5. Los fundadores, en el instrumento constitutivo o en una asamblea posterior por unanimidad, pueden autorizar la realización de un acto en particular o, de manera genérica, hacer referencia a la totalidad del objeto social. Esta locución: “actos relativos al objeto social” debe ser interpretada en un sentido elástico, comprensivo de los actos propios del objeto social, como de aquellos que son complementarios o auxilia-res. Incluso podrían autorizar actos aislados que no posean vinculación alguna con el objeto social, por aplicación de la teoría de la apariencia jurídica. 6. La compra y venta de inmuebles y demás bienes registrables, au-torizada en cualquiera de las formas admitidas, en cuanto acto relativo al objeto social, auxiliar, complementario o extraño, es un acto jurídico imputable a la sociedad y debe tener -por lo tanto- reflejo registral acorde


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con la naturaleza de dicho acto, incluso cuando se trate de la venta del inmueble aportado. 7. La inscripción preventiva a la que hace referencia el art. 38, in fine, es una inscripción, en el sentido de toma de razón o asiento principal de carácter definitivo, provisional o condicional, que se practica en la ma-trícula como consecuencia de la presentación de un documento público dispositivo, transmitivo o constitutivo, declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real con la finalidad y efectos que resulten de la ley. 8. La calificación “preventiva” de la inscripción es una calificación especial de carácter societario, que tiene por finalidad prevenir a los ter-ceros contratantes con la sociedad, para que no se vean sorprendidos ni confundidos por el particular régimen de imputación de actos de respon-sabilidad que tiene la sociedad en formación, distinto del de las socieda-des irregulares y del de las sociedades regularmente constituidas. 9. También la adjetivación de preventiva dada a la inscripción, comu-nica a los terceros que la sociedad no está aún inscripta y esta situación conlleva la posibilidad latente de que ello nunca llegue a regularizarse (art. 7° LSC) y, por lo tanto, que la sociedad en formación devenga irre-gular, siendo en tal supuesto aplicable el régimen de sanción previsto en el art. 26 de la LSC. 10. El art. 26 LSC debe interpretarse en el sentido de que se permite al acreedor particular del socio de una sociedad irregular agredir los bie-nes registrables por él aportados cuando ellos estén inscriptos a nombre de la sociedad, estableciendo la inoponibilidad de dicha inscripción. Esta situación ha sido alertada por el carácter preventivo de la inscripción, siendo requisito para ello la declaración en sede judicial de la irregulari-dad de la sociedad.

I) INTRODUCCIÓN

La ley de sociedades comerciales 19.550 -t.o. en 1972- no previó un régimen de imputación de actos para la sociedad que se encontraba tran-sitando el íter constitutivo; sí receptó una oscura inscripción preventiva para los bienes registrables que se aportaran a la sociedad. La ley 22.903 que reformó la ley 19.550 previó un sistema de imputa-ción de acto, superando así las dudas en torno a la personalidad y capa-cidad de la sociedad en formación y la legitimación de los representantes sociales para imputar actos a la sociedad. La reforma significó, en el re-conocimiento de una realidad, la necesidad del empresario de concretar


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1 ETCHEVERRY, Raúl A. “Nuevos matices legales en el período fundacional de las sociedades comerciales”. Publicado en La Ley 1984-B. Pág. 644.

cuanto antes sus negocios, como dice ETCHEVERRY1: “echa a andar su crea-ción empresaria y no puede esperar trámites que a menudo se detienen en especulaciones burocráticas, lejos de la realidad de los negocios o la industria”. Sin embargo, en la praxis nos encontramos con que los principios sentados por la ley 22.903 -aun hoy, a casi 20 años de su sanción- no son del todo comprendidos por registradores que todavía vedan vocación registral a ciertos documentos en los que se formalizaron actos de trans-ferencia o compra de inmuebles por sociedades en formación. Pretendemos mediante la presente ponencia desarrollar y demostrar los principales aspectos que hacen a la existencia, personalidad, capaci-dad de las sociedades en formación y a la legitimación de sus represen-tantes para adquirir bienes por un título causa distinto del aporte; y para venderlos, en este caso aun cuando se trate del bien aportado, con la intención de convencer a los actuales detractores con la fuerza de nues-tros argumentos. El desarrollo de estos aspectos no obligará a tomar postura sobre la naturaleza de la inscripción preventiva, desafío que hemos asumido con entusiasmo.

II) PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN

1) La ley recepta a las sociedades comerciales como un medio técnico jurídico idóneo para desarrollar una actividad comercial en forma colectiva con la finalidad de obtener un lucro repartible entre los socios, lo que sin duda constituye su causa fin (LSC, art 1°), y determina el fin social. Se desprende del art. 1° de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante LSC) que la sociedad debe producir bienes y servicios y, si lo hace en forma organizada, eficiente, no cabe duda de que a la sociedad la subyace una empresa. La empresa produce bienes y servicios para la comunidad y por ello es de interés público. Luego, como la sociedad implica el ejercicio de la empresa en forma colectiva bajo cierta organización, la ley intenta estimular dicha forma jurídica societaria y lo hace otorgándole dos beneficios o privilegios:


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(i) Ser un sujeto de derecho (art. 2° LSC) y (ii) Si se adopta cierta estructura, se dota a los socios de “respon-sabilidad limitada (art. 163 de la LSC)”, algo así como elixir de una lar-ga vida, que sumado a la libre transmisibilidad de la participación, que pueden representarse en un título autónomo, transforma a la sociedad anónima en uno de los principales instrumentos de financiación de la actualidad. Finalmente la sociedad-empresa al desarrollar su actividad, al igual que el comerciante, recurre habitual y profesionalmente al crédito, lo que dicho en forma llana y clara, como bien ha expresado el maestro OTAEGUI citando a CARLOS TEJEDOR: “trabajan con el capital ajeno2”. 2) Queda claro que el medio técnico que constituye la sociedad se pone a disposición de los socios, que son los que recurren a ella para actuar colec-tivamente con una finalidad de lucro, por eso nadie duda de que los últimos beneficiarios de la actividad social son los socios. Esta circunstancia, esta realidad, consiste en que quien contrata bajo forma societaria lo hace bajo particulares condiciones, o sea, que: (i) recurre habitualmente al crédito -recordemos, trabaja con capital ajeno-; (ii) lo hace en forma indirecta, pues antepone un sujeto de derecho, con una especial estructura orgánica que le permite formar y declarar una voluntad de la que por naturaleza carece (LSC, art. 2°) y además, (iii) contrata bajo reglas especiales de responsabilidad (arts. 146 y 163, principalmente LSC). Las dos últimas particularidades mencionadas hacen nada menos que a la tipicidad3, y dicha estructura viene dada por la ley, bajo pena de nulidad absoluta (art. 17, LSC) incluso es una valla a la autonomía de la voluntad de las partes, si de configurar el estatuto social se trata. Decía entonces, que esta realidad marca decididamente la estructura del siste-ma societario, veamos. 3) En protección de los terceros, se impone a las sociedades el cumpli-miento de una serie requisitos, denominados de forma: (i) contrato escrito y escritura pública en su caso (arts. 4° y 165 de la LSC); (ii) publicidad edictal (art. 10° de la LSC);

2 OTAEGUI, Julio C. “Sociedad comercial y publicidad”. Publicado en La Ley 2007-A. Pág. 607.3 COLOMBRES, Gervasio R. Curso de derecho societarios. Parte General. Abeledo Perrot, Bs. As. 1972. Pág. 63.


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(iii) control de la legalidad (arts. 6° y 167 de la LSC) y aprobación de aportes (art. 53 de la LSC); (iv) fundamentalmente la registración del contrato en el Registro Pú-blico de Comercio, en adelante RPC (art. 7° de la LSC). La posición jurídica que una sociedad tenga en relación a la registración exigida por el art. 7° de la LSC, es la que constituye piedra basal para la orga-nización de una clasificación legal de las sociedades en: a) Sociedades regularmente constituidas, las inscriptas (art. 7° LSC); b) Sociedades no constituidas regularmente, las ya no inscriptas (art. 21) y c) La sociedad en formación. Conviene aclarar que la sociedad en formación es un estado en la vida de toda sociedad, al igual que el estado regular y el de liquidación. La sociedad en formación es aquella que por un lado no es una sociedad regular -pues no está inscripta (art. 7°)-, pero por otro lado, no es una sociedad irregular: ¿y esto por qué?; porque aún no se ha determinado respecto de ella un momento en el que pueda de-ducirse que la sociedad efectivamente no se ha constituido regularmen-te, o sea, que cabe presumir en ella, en la sociedad en formación, una voluntad inscriptoria, hecho que la aleja del régimen jurídico de sanción. Dicho negativamente como sostiene CABANELLAS4, no cabe presumir de ella el servir de mecanismo para que los socios, prolongando indefinida-mente el íter constitutivo, eludan las formalidades legales exigidas para la constitución regular de la sociedad, se advierte así que para que la sociedad devenga en irregular se requiere un consentimiento calificado de los socios en tal sentido5. 4. La inscripción en el Registro Público de Comercio Con la inscripción en el RPC, la ley persigue hacer cognoscibles di-chas reglas especiales bajo las cuales contrata una sociedad, anoticiando así a los terceros, para que estos no se vean sorprendidos en su buena fe. La registración, normalmente bajo el sistema de Legajos, exigido le-galmente (art. 9° de la LSC) permite una consulta más completa y genera dos presunciones: (i) por un lado, la legalidad del acto inscripto en virtud del control previo al que se la somete y

4 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho societario. Parte General. Tomo 2, “El Contrato de sociedad”. Editorial Heliasta SRL, Bs.As. 1994. Pág. 400.5 MANOVIL, Rafael M. “La Sociedad anónima en formación no es una sociedad irregular”. Primer Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, Córdoba 1977. Tomo I. Pág. 447.


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(ii) la presunción de ser conocido el acto registrado, con lo que no se podría alejar su ignorancia. Pero este último aspecto, requiere como natural contrapartida el ac-ceso público y rápido al registro, cuestión obvia, pero que en nuestro querido país, no parece serlo tanto. En la provincia de Mendoza fuimos testigos de dos lamentables si-tuaciones: la inconstitucional eliminación del legajo exigido por el art. 9° de la LSC y la imposibilidad de un rápido acceso a la información, celeri-dad propia de las exigencias del tráfico jurídico. Por lo tanto, más allá de los inconvenientes de la praxis que enerva las buenas intenciones del legislado, podemos decir que inscripta la so-ciedad podrá gozar y oponer los beneficios de la tipicidad, fundamental-mente podrá gozar de la responsabilidad limitada y oponer su estructura orgánica a terceros. 5. En la vereda de enfrente, mejor dicho “hacia el paredón”, van las sociedades no inscriptas, las denominadas sociedades no constituidas re-gularmente. Estas sociedades y sus socios, son condenados, con la res-ponsabilidad ilimitada, solidaria sin beneficio de excusión y otras tantas sanciones como la inoponibilidad de su contrato y de la inscripción de los bienes registrados a su nombre que pueden ser objeto de embargo por el acreedor particular del socio (art. 26 de la LSC)6. Está claro el porqué de todo ello: la ley busca desalentar la actuación societaria sin la adecuada publicidad y, por ende, el que no se inscribe y contrata, se obliga como cualquier hombre común (art. 23 LSC) y un poco menos también7. Cerrando el círculo, el socio que oculta su participación, por idénticos motivos va al paredón (art. 34 LSC). 6. Entre esos dos mundos, en la niebla, se encuentra la sociedad en for-mación y, como dice MIGUEL DE UNAMUNO, la historia de la sociedad en forma-ción es una verdadera “nivola”. A esta sociedad, en tanto no está inscripta (LSC, art. 7°), se le veda la oponibilidad a terceros de los beneficios del tipo. Incluso durante la vigencia de la LSC, previa a la sanción de la ley

6 PEREZ HUALDE, Fernando. “Sociedades irregulares. Titularidad de Bienes Registrables. Derecho de los acreedores del socio aportante”. Publicado en La actuación societaria, Directores Vítolo, Daniel R. y Richard, Efraín H. Ad-Hoc. Pág. 131.7 El hecho de que cualquier socio pueda en todo momento pedir la disolución, puede llevar a que se pierda también el negocio desarrollado a través de la sociedad, aun cuando fuera por buen camino, situación esta en la que no se verá quién es empresario individual.


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22.903, en tal estado de formación, según el art. 183, no se le podía im-putar actos jurídicos (como se verá más adelante), ni siquiera los nece-sarios para la constitución, aunque con algunas incongruencias respecto de los arts. 38 y 44 LSC. Pero si bien no está inscripta, tiene “voluntad inscriptoria” y en tanto es empresa tiene desde el mismo instante de su constitución la necesi-dad de realizar actos conducentes a la concreción de su objeto, creación y organización de la empresa. Si a la sociedad le subyace una empresa y la empresa es una actividad organizada, de los medios de la producción: capital (bienes, cosas susceptibles de apreciación económica y dinero) y trabajo, obviamente puede realizar los actos sobre el capital para dotar a la empresa de una adecuada organización. He aquí la gran dificultad en la determinación de un sistema que permita imputar actos jurídicos a la sociedad, conjugando todos los in-tereses en juego, a saber: (i) terceros, el derecho a conocer las reglas especiales bajo las que actúa la sociedad y (ii) socios, conservar su responsabilidad limitada, conforme al tipo social adoptado, razón fundamental que lo suele llevar a invertir en la sociedad, por supuesto además del atractivo que ofrece el negocio plas-mado en el objeto social. Conforme a todo lo expuesto y a los intereses en juego, hacemos propias las reflexiones de CABANELLAS DE LAS CUEVAS8 y sostenemos que la interpretación de los conflictos de intereses y dudas interpretativas que ofrece el régimen de la sociedad en formación debe hacerse sobre la base de las siguientes pautas: a) que es deseable que en el iter constitutivo, de duración relativa-mente prolongada en la generalidad de los casos, no sea un impedimen-to la realización de actividades comprendidas en el objeto; b) que el reconocimiento de la existencia jurídica de la sociedad en formación no debe servir de mecanismo para que los socios, prolongan-do indefinidamente el iter constitutivo, eludan las formalidades legales exigidas para la constitución regular de la sociedad.

8 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. Derecho societario. Parte General. Tomo 2, “El Contrato de sociedad”. Editorial Heliasta SRL, Bs. As. 1994. Pág. 400.


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c) A lo que agregamos que no se debe perder de vista que los ter-ceros contratan con una sociedad, cuyo contrato no está inscripto y que a la vez los socios tienen por finalidad participar en una sociedad que limita la responsabilidad, característica que se encuentra enervada hasta la inscripción del art. 7° LSC.

III) RECONOCIMIENTO DE SU PERSONALIDAD

Sentado los aspectos generales que afectan a la sociedad en for-mación, debemos determinar la personalidad de dichas sociedades y el momento de su nacimiento, veamos: El art. 33, inc. 2° del Código Civil Argentino, según ley 17.711, reco-noce a las sociedades comerciales como personas jurídicas de carácter privado, y el art. 2° de la ley 19.550 -texto ordenado en el año 1972- dice que las sociedades son sujetos de derecho con el alcance fijado en esta ley. La mención del art. 2° de la LSC debe entenderse mediante una inter-pretación integradora y armónica de los arts. 1° y 54 de dicha ley. El art. 1° sujeta la existencia de la sociedad a una serie de requisitos: la pluralidad de sujetos, la organización conforme a uno de los tipos previstos en la ley, la realización de aportes por los socios, la aplicación de los aportes a la producción de bienes y servicios (empresa subyacen-te a la sociedad) y la finalidad lucrativa, o sea, la participación en los beneficios, soportando las pérdidas. En este artículo, se encuentra el reconocimiento legal del fin social y la causa del contrato: la producción de bienes y servicios para la comunidad en forma colectiva con una finalidad de lucro y esto es, en gran parte, lo que justifica conceder a la sociedad el beneficio de la personalidad y la responsabilidad limitada. Es por ello que ante la ausencia de la estructura y finalidad establecida en el art. 1° y comprobado judicialmente, que la sociedad se ha constituido con fines extrasocietarios, se podrá prescindir de dicha personalidad para responsabilizar a los socios por esa conducta y esta es la interpretación que propiciamos para el artículo 2° de LSC, o sea, que la mención con el alcance previsto en esta ley no se refiere a una supuesta limitación en la capacidad de la sociedad, sino a la posibilidad de prescindir de dicha personalidad en caso de falta de causa o causa ilícita y en los casos del art. 54 de la LSC.


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IV) GÉNESIS DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA, DE LA SOCIEDAD Y DEL ITER CONSTITUTIVO

La LSC prevé una serie de actos para la constitución regular de la so-ciedad (los que hemos expuesto con anterioridad) culminando el proce-dimiento con la inscripción prevista en el art. 7°, el que dice: “La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio”. Se advierte que la inscripción sólo hace a la existen-cia regular de la sociedad con la finalidad ya expuesta precedentemente. Por eso decimos que es una inscripción integrativa, ya que sólo genera regularidad. Por ello las sociedades comerciales nacen y adquieren per-sonalidad con la formalización del contrato constitutivo y no desde la inscripción en el Registro Público de Comercio, con la que se adquiere el acabado cumplimiento de los efectos de la tipicidad elegida. Fundamentamos esta opinión en los siguientes argumentos: a) Las sociedades de hecho son reconocidas como personas jurídi-cas, por el solo cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 1°, y si bien se las somete a un régimen de sanción (arts. 21 a 26 de la LSC), ello no implica negarle personalidad jurídica. Con más razón entonces ha de reconocerse personalidad a las sociedades que se conforman con contrato constitutivo y los requisitos legales necesarios para una cons-titución regular. Este reconocimiento opera desde la formalización de dicho contrato. b) La interpretación literal de varios textos de la LSC, al referirse a contrato constitutivo. El art. 4° dice: “El contrato por el cual se consti-tuya o modifique una sociedad (…)” y el art. 165: “Constitución y forma: La sociedad se constituye por instrumento público y acto único o por suscripción pública”. Por su parte, cabe recordar la acepción que en nuestro lenguaje tienen dichas palabras según el diccionario de la Real Academia Española9: “Constitutivo” significa: “Que forma parte esen-cial o fundamental de algo y lo distingue de los demás” y en otra de sus acepciones: “Acción y efecto de constituir / esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferencian de las demás”. Consti-tuir a su vez significa: “Formar, componer, ser / Establecer, erigir, fun-dar. Constituir una familia, un Estado / Asignar, otorgar, dotar a alguien o algo de una nueva posición o condición”.

9 Los conceptos fueron extraídos de la página de la Real Academia Española: www.rae.es.


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c) Según el régimen legal de los aportes que implica la adquisición por la sociedad de los bienes aportados, en especial el art. 38 in fine de la LSC, que admite que la sociedad sea titular de bienes registrables, aunque con una anotación preventiva; y el art. 44, que regula el aporte de un fondo de comercio que impone razonablemente interpretar que la sociedad continuará inmediatamente con su explotación, sería un absur-do considerar la posibilidad de cerrarlo hasta la constitución regular de la sociedad (art. 7° LSC). d) El art. 7° de la LSC establece como efecto de la inscripción: “la constitución regular de la sociedad, presuponiendo una constitución no regular anterior”. e) El art. 183 de la LSC admite que la sociedad durante el íter cons-titutivo quede obligada por los actos necesarios para su constitución y por aquellos actos que, relativos al objeto social, sean autorizados en el contrato constitutivo. f) Nuestro sistema no sujeta a ninguna autorización estatal el reco-nocimiento de la personalidad de las sociedades, adoptando el sistema normativo, en el que la autoridad de contralor se limita a declarar la existencia de la sociedad y controlar el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para la existencia regular de la misma.

V) CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD DURANTE EL ITER CONSTITUTIVO

Sentado que la sociedad nace con personalidad jurídica desde la ce-lebración del contrato constitutivo, encontramos en el Código Civil, en el art. 35 el reconocimiento de la capacidad genérica de las personas jurídicas. Este artículo dispone: “Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido”. Sostenemos en coincidencia con NORBERTO BENSEÑOR10 y OTAEGUI11 una interpretación amplia del art. 35 del Código Civil. Las sociedades, incluso

10 BENSEÑOR, Norberto. “Legitimación del representante societario en actos extraordinarios o exorbitantes del objeto social”. Cuadernos del XIV Seminario Alberto Villalba Welsh, Colegio Notarial de Mendoza, 27 de marzo del año 2009. 11 OTAEGUI, Julio C. Invalidez de actos societarios. Ábaco, 1978. Págs. 382 a 383.


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la sociedad en formación, tienen plena capacidad jurídica para realizar todo tipo de actos jurídicos, reconociendo solamente las siguientes res-tricciones: a) Las restricciones o prohibiciones derivadas de expresas disposi-ciones legales, como sería la establecida para las sociedades anónimas y en comandita por acciones, que sólo pueden participar en sociedades por acciones (art. 30 de la LSC). b) Las restricciones que nacen de la distinta naturaleza de las per-sonas de existencia ideal con relación a la física (las personas jurídicas no podrían otorgar testamento, reconocer hijos, contraer matrimonio, casarse, etc.). La toma de posición sobre el tema siempre derivará de la interpre-tación que se haga del art. 35 del Código Civil, puntualmente de la frase “para los fines de su institución”. Debemos preguntarnos entonces a qué se refiere la ley con los fines de la institución. Al respecto adherimos a la opinión de BENSEÑOR12 y sostenemos que dicha frase no debe inter-pretarse como referida al objeto social (art. 1° y 11, inc. 3) de la LSC), sino como expresamente dice: a los fines de la sociedad, entendiendo aquella finalidad genérica reconocida por el ordenamiento legal y que persiguen los socios al celebrar un contrato de sociedad. Esta finalidad se encuen-tra dispuesta en el art. 1° de la LSC y no es otra que la realización de una actividad económica para la producción de bienes y servicios para obte-ner un beneficio a ser distribuido entre los socios, fin social genérico que debe distinguirse del objeto social que es la concreta actividad en la que pretende actuar la sociedad para cumplir con ese fin social. Se pone fin así a una vieja discusión, el objeto no limita la capacidad, la cual es genérica y amplia y sólo encuentra restricciones en los actos que expresamente le son prohibidos a la sociedades, por ejemplo el art. 30 de la LSC y en los que son incompatibles con su naturaleza ideal -ta-les como contraer matrimonio, reconocer hijos y testar, etc.-. El objeto limita solamente la competencia del órgano de administración de la so-ciedad, por lo tanto ante actos exorbitantes estaremos ante un problema de legitimación del representante o de imputación del acto a la sociedad, pero no ante un problema de incapacidad.

12 BENSEÑOR, Norberto. “Legitimación del representante societario en actos extraordinarios o exorbitantes del objeto social”. Cuadernos del XIV Seminario Alberto Villalba Welsh, Colegio Notarial de Mendoza, 27 de marzo del año 2009.


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VI) BREVE HISTORIA DE LOS ANTECEDENTES EN MATERIA DE PER-SONALIDAD, CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN DE LOS FUNDADORES Y REPRESENTANTES SOCIALES DE SOCIEDADES EN FORMACIÓN

Para entender el estado actual del régimen jurídico de las sociedades en formación en materia de representación o imputación de actos a la misma, es muy esclarecedor hacer una breve reseña de los antecedentes de la figura en nuestro derecho. 1) Sancionada la ley 19.550 (t.o. 1972), de la mano del maestro HAL-PERÍN, se cuestionaba la personalidad de la sociedad en formación; eran tiempos en los que se sostenía que la personalidad nacía con la inscrip-ción en el Registro Público de Comercio y la sociedad que realizaba ac-tos relativos al objeto en dicho periodo, además de serles inimputables dichos actos, quedaba condenada a la irregularidad, con todo lo que ello implica. Se asimilaba actividad con irregularidad. Esta postura era de algún modo avalada por la redacción del art. 183 -t.o. ley 19.550- que disponía: “En la constitución simultánea, los funda-dores y los directores son ilimitada y solidariamente responsables por los actos practicados y por los bienes recibidos. Una vez inscripta la so-ciedad, son a su cargo las obligaciones contraídas para su constitución por los fundadores y directores y reembolsará los gastos realizados”. Y el art. 184 disponía: “Inscripta la sociedad, los promotores, funda-dores y directores quedan liberados frente a terceros de las obligaciones referentes a los actos de constitución. La asunción por la sociedad de las demás obligaciones contraídas por los promotores, fundadores y direc-tores no los libera de su responsabilidad ilimitada y solidaria”. Se advierte cómo los citados artículos no admitían imputación de actos a la sociedad durante el iter constitutivo, haciendo responsable a los administradores por los actos practicados en dicho período. Una vez inscripta, se podían asumir algunos actos, pero sin liberar a quienes los celebraron, salvo los de constitución. 2) No obstante lo expuesto, sucedía, que si bien la mayoría de la doc-trina, siguiendo a HALPERÍN, propiciaba la carencia de personalidad de la so-ciedad en formación, el art. 38 de la ley 19.550 (t.o. 1972), por una parte, admitía que se registraran preventivamente bienes registrables a nombre de la sociedad en formación. Recordemos el famoso y oscuro 3° párrafo del art. 38: “Cuando para la transferencia del aporte se requiera la inscripción en un registro, ésta se hará preventivamente a nombre de la sociedad en forma-ción”.


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No tardaron en hacerse escuchar algunas voces que se preguntaron, si la sociedad no tenía personalidad antes de la inscripción en el RPC, a nombre de quién se inscribirían preventivamente los bienes registrables. Por supuesto que para dar respuesta a tal planteo, vinieron bien aquellas posturas que entienden que la inscripción preventiva a la que hace refe-rencia el art. 38 LSC, es la anotación preventiva a la que alude el art. 33 de la ley 17.801, o sea, de la especie de las previstas en el inciso b) del art. 2° de la citada ley 17.801: embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares, que tienen una vigencia de cinco años, luego de las cuales caducan de pleno derecho. 3) Por otra parte, también propiciando la personalidad jurídica y la capacidad de las sociedades en formación, algunos autores en congre-sos de derecho societario, advirtieron la existencia del art. 44 de LS, o sea, la posibilidad de aportar un fondo de comercio donde existen valo-res intangibles como el valor llave, que requiere inmediatamente conti-nuar la actividad del mismo. Esto hizo que se cuestionara seriamente la razonabilidad de cierta postura que propiciaba la irregularidad societaria ante el desarrollo de actividad en este período. 4) Así era el panorama a principio de 1980, la doctrina se dividía entre los que negaban personalidad a las sociedades, por la fuerza de la opinión del maestro HALPERÍN y el texto de los arts. 183 y 184 de la LSC; y aquellos que veían en el art. 38 de la LSC un indicio de la personalidad de la sociedad y en el art. 44 de la LSC, la imperiosa necesidad de la sociedad en formación de iniciar la actividad social con un régimen de Imputación de actos que les permitiera atender las necesidades de la empresa subyacente.

VII) LA REFORMA INTRODUCIDA POR LEY 22.903

Como dijo alguna vez HALPERÍN en el prólogo a su libro sobre socie-dades anónimas, parafraseando a SHAKESPEARE: “los Molinos de la verdad muelen muy lentamente, pero muelen inexorablemente”. Así pasó en este tema, la razón tardó en llegar, pero llegó, y la realidad subyacente en las sociedades se impuso. En el año 1983, la ley 22.903, modificatoria de la 19.550, receptó en parte las críticas que se venían haciendo a la LSC por parte de la doctrina en los Congresos de Derecho Societario de 1977 y 1982. En efecto, en la exposición de motivos de la ley 22.903, sus redactores explican que esta


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ley extiende la facultad de los administradores sociales, de los actos nece-sarios para la constitución, a los concernientes a la consecución del objeto social cuando su ejecución se halle expresamente autorizada en el acto constitutivo. Aclarando que ahora se limita la responsabilidad de los socios por los actos en exceso (debe entenderse, en exceso de los actos de constitución) salvo que haya mediado consentimiento por parte de los mismos13. Pero de lo expuesto, quizá lo más significativo sea que dicho sis-tema de imputación de actos permitió a la sociedad en formación que por imperativo del art. 1º de la LSC, debe organizar un empresa para la producción de bienes y servicios, poder, ni bien se constituye o nace con la celebración del contrato constitutivo -bajo un régimen jurídico cla-ro de responsabilidad e imputación de actos- atender las necesidades empresariales de organización y creación de la misma. A su vez para los casos de empresas que preexisten a la sociedad y deciden recurrir a este medio técnico por ser el más acorde a la consecución de sus fines, como el supuesto previsto en el art. 44 LSC, dicha norma les asegura que la actividad social tendiente a la consecución del objeto social no acarreará irregularidad (arts. 21 a 26 LSC), se imputará a la sociedad (art. 183 LSC) y si la sociedad logra registrarse liberará a los promoto-res, fundadores y directores de los actos autorizados (art. 184 LSC).

VIII) LA LEGITIMACIÓN DE LOS REPRESENTANTES SOCIALES DE SO-CIEDADES EN FORMACIÓN. (EL ART. 183 DE LA LSC MODIFICADO POR LA LEY 22.903)

1) El art. 183 de la LSC, modificado por ley 22.903 -t.o. 1983- establece: “Los directores sólo tienen facultades para obligar a la sociedad respecto de los actos necesarios para su constitución y los relativos al objeto social cuya ejecución durante el período fundacional haya sido expresamente autorizado en el acto constitutivo. Los directores, los fundadores y la sociedad en formación son solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no esté inscripta”. Hemos resaltado del texto anterior aquellas partes en las que con toda claridad se dice que la sociedad queda obligada, y para más claridad

13 Exposición de Motivos, Ley 22.903, Sección V, de la Sociedad Anónima, punto 2.


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los transcribimos: “Tienen facultades para obligar a la sociedad” y “Y la sociedades formación son solidariamente e ilimitadamente responsa-bles por estos actos mientras la sociedad no esté inscrita”. Decir que la sociedad queda obligada, importa reconocer que es un sujeto de derecho y que tiene capacidad, o sea, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones (art. 30 del Código Civil). La extensión de dicha capacidad no surge del art. 183 de la LSC, por lo que ha de buscársela en los principios generales del derecho, aplica-bles a las sociedades, los que ya hemos expuesto. Sin embargo, el art. 183 sí expone con claridad los actos por los que la sociedad puede quedar obligada, exigiendo dos requisitos: Un requisito objetivo o de competencia material: actos necesarios para la constitución y los relativos al objeto social. Un requisito subjetivo o autorización: que la ejecución del acto sea ex-presamente autorizada en el acto constitutivo. La exposición de motivos aclara este punto, al decir: “Se limita la responsabilidad de los socios por los actos hechos en exceso, salvo que haya mediado consentimiento por parte de los mismos”14. Lo relevante es el consentimiento de los socios y tratándose de un contrato, debe mediar el muto consenso, la unanimidad. La auto-rización corresponde a los socios en forma unánime, y si bien el art. 183 LSC dice en el acto constitutivo, siendo lo relevante como bien lo aclara la exposición de motivos, el consentimiento de todos los socios, nada impi-de que sea otorgado en un acto posterior por todos los socios e incluso en forma específica o genérica, por aplicación del principio general del derecho emergente de nuestra Constitucional Nacional (art. 19, in fine)15.

2) La extensión de las facultades de los representantes sociales. Los actos re-lativos al objeto social. Como se ha expuesto el art. 183 de la LSC admite que la sociedad quede obligada por los actos relativos al objeto social expresamente au-torizados en el acto constitutivo. Puntualmente interesa en esta ponencia la compraventa de inmuebles, por lo que solamente intentaremos analizar si tales actos quedan comprendidos en la extensión que dicho artículo da a la legiti-

14 Exposición de Motivos Ley 22.903, Sección V, de la Sociedad Anónima, punto 2.15 ETCHEVERRY, Raúl A. “Nuevos matices legales en el período fundacional de las sociedades comerciales”. Publicado en La Ley, 1984-B. Pág. 644.


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mación de los administradores. También en este aspecto, es más que esclarecedora la exposición de motivos, veamos: “A tal fin el texto pro-yectado tiende a deslindar con mayor claridad las facultades de los admi-nistradores durante ese lapso y circunscribe la legitimidad de la gestión del órgano administrativo a los actos fundacionales y a los concernientes a la consecución del objeto social cuando su ejecución se halle expresa-mente autorizada en el acto constitutivo”. Interesa resaltar dos aspectos: a) Los redactores del proyecto aclaran el texto legal del art. 183 de la LSC, al decir que circunscribe la legitimidad de la gestión del órgano administrativo, o sea, aclaran que lo allí dispuesto es un problema de legitimación de los administradores, y creemos que con eso basta para alejar los fantasmas de la incapacidad, etc. b) Aclara también que los administradores pueden ser legitimados para realizar todos los actos concernientes a la consecución del objeto social, cuando su ejecución se halle expresamente autorizada en el acto constitutivo. Para más precisión, cabe recordar que el alcance o extensión de la gastada frase “actos relativos al objeto social”, ya han sido aclarados en el ámbito del IX Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Munich, cuyas conclusiones fueron magistralmente comentadas por el maestro español MANUEL DE LA CÁMARA ÁLVAREZ16. Al respecto se sostuvo en dicho congreso (en opinión que compartimos), que la frase “actos relativos al objeto social” no es muy feliz y es merecedora de ciertas objeciones. Desde un punto de vista práctico, necesita, para funcionar con fluidez, de cierto complemento y determinar a priori si un acto o contrato, cae más acá o más allá, dentro de la barrera que para las facul-tades de los administradores constituye el objeto, no es un sistema que compagine bien con las exigencias de una contratación rápida y segura. Luego el citado autor plantea que es necesario determinar que debe-mos entender por actos necesarios para la realización del objeto social y realiza la siguiente clasificación: a) Actos propios del objeto social. b) Actos ostensiblemente extraños. Los actos que ostensiblemente

16 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. “Representación de sociedades mercantiles”. Comentarios a las conclusiones del IX Congreso Internacional del Notariado Latino. Publicado en Revista del Derecho Notarial, 1967. Pág. 223.


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son extraños al objeto social: la concesión de un préstamo por una so-ciedad cuyo objeto no es la financiación de actividades ajena a la suya, etc. c) Actos neutros. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ sitúa a estos actos, a los que llama complementarios o auxiliares, entre los que sirven para cumplir el objeto social en la esfera de la competencia de los administradores. El giro de la expresión impone una interpretación amplia y elástica dentro de la que caben todos los actos que no sean claramente ajenos o contra-rios al objeto social17. Finalmente, DE LA CÁMARA ÁLVAREZ puntualiza que dichos actos, los complementarios o auxiliares, son neutros, en el sentido de que su inclu-sión en la categoría de los actos que le son admitidos o de aquellos otros que le son prohibidos a los administradores, no depende tanto de su contenido intrínseco, como del destino que aquellos pretendan dar a los bienes sobre los que versen18. Un ejemplo de estos casos lo constituye la venta del inmueble baldío aportado por uno de los socios con la finali-dad de comprar una oficina o local de ventas que exige el cumplimiento del objeto, o la solicitud de un préstamo con garantía hipotecaria para comprar rodados con idéntico fin. Por el contrario estos actos podrían presentarse como contrarios al objeto social no guardan relación o son contrarios al objeto social19. El sistema expuesto tal como se plantea podría llevar a que, para determinar la validez de dichos actos, se exigiera conocer la verdad de los designios de los administradores, o aun, subordinar la validez de tales actos a la realidad del desenlace económico de la operación, lo que es contrario a todo sistema jurídico que pretenda cumplir con los princi-pios de celeridad y seguridad en el tráfico jurídico. Para evitar estas consecuencias, el citado Congreso recomendó que cuando a los terceros que contratan con la sociedad se le presenten du-das razonables sobre el alcance de las facultades de los administradores, bastará la manifestación del administrador de que el referido acto se halla comprendido en el objeto, al declarar la finalidad que se propone cumplir cuando lo realice. Esta duda surgirá ante los actos neutros, y no ante aquellos actos notoriamente extraños al objeto social, pues la duda

17 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Ob. Cit. Pág. 234.18 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Ob. Cit. Pág. 235.19 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Ob. Cit. Pág. 235.20 DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel. Ob. Cit. Pág. 235.


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razonable excluye los casos de mala fe en el tercero20 y los de connivencia dolosa entre éste y los administradores.

3) El art. 183 ante la seguridad del tráfico jurídico y los terceros de buena fe Las recomendaciones de IX Congreso Internacional del Notariado Latino son contundentes a la hora de interpretar frases legales típicas que trascienden fronteras, como la contenida en nuestro art. 183 de la LSC. La seguridad del tráfico jurídico y la protección de los terceros de buena fe exigen la interpretación elástica de dicha norma. A su vez no debemos desatender otro fundamento que viene a re-forzar la interpretación amplia que hacemos de las facultades de los ad-ministradores de las sociedades en formación. Los arts. 268 y 58 de la LSC asignan a los representantes sociales de las sociedades anónimas regularmente constituidas la competencia para obligar a la sociedad por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social; o sea, en aquellas sociedades donde el objeto social ha sido inscripto y por lo tanto plenamente oponible a los terceros, por imperio de los arts. 7°, 10 y 12 de la LSC -donde oponer una restricción sería aunque no conveniente, al menos más razonable- el legislador ha decidido extender las facultades de representación más allá de la competencia del órgano de adminis-tración, a los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Esto implica reconocer competencia para los actos extraños al objeto y también que toda restricción a dicha competencia ha de ser considerada como una restricción interna inoponible a terceros, por imperio del art. 58, último párrafo, de la LSC. Sentada la competencia de los representantes de sociedades regu-larmente constituidas del modo antes expuesto, es un absurdo, pensar que en la competencia de los representantes de las sociedades en for-mación -en las que el contrato y el objeto social no se halla inscripto en el Registro Público de Comercio, y por lo tanto inoponible a los terceros por im-perio de los arts. 7° y 12 de la LSC- es menor que la de los administradores de sociedades regularmente constituidas y que se limita solamente a los actos propios del objeto social. Finalmente adherimos a lo sostenido por GULMINELLI21 quien sostie-ne que al ser suscripto el acto constitutivo o la autorización posterior

21 GULMINELLI, Ricardo. “La sociedad anónima en formación. Su régimen luego de la reforma de la Ley 22.903”. RDCO, 1984. Pág. 626.


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(decimos nosotros) por todos los fundadores, no se advierte el interés legítimo que podría tener cualquiera de los fundadores o la sociedad, para pretender que no se le impute un acto pacíficamente autorizado. 4) Apoyados en los argumentos expuestos, propiciamos una inter-pretación amplia del art. 183 de la LSC, en el sentido de que los directores de la sociedad en formación pueden obligarla por todos los actos relati-vos al objeto social que hayan sido autorizados expresamente en el acto constitutivo, interpretando la frase actos relativos al objeto social, como comprensiva, no sólo de los actos propios del objeto social, sino tam-bién de los actos neutros que complementan, facilitan o son auxiliares de dicho objeto, y aún los que sean extraños al objeto, dando preponde-rancia así a la apariencia jurídica en protección de los terceros de buena fe contratantes con la sociedad. Avala esta postura el hecho relevante de la falta de inscripción del contrato, lo que hace que los terceros se orien-ten por la apariencia que se produce22.

IX) LA COMPRA Y VENTA DE INMUEBLES POR LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN

Si la sociedad en formación, como hemos sostenido, tiene capacidad jurídica para imputar a su esfera jurídica actos relativos al objeto social, lo que debe interpretarse como comprensivo aun de los actos extraños al objeto, dado un caso concreto de compra o venta de un inmueble por una sociedad en formación, cumplidos que sean los requisitos para la imputación del acto -autorización unánime en el contrato constitutivo o en un acto posterior- no concurre principio jurídico alguno que se oponga a la adquisición o enajenación de inmuebles por la sociedad en formación y, menos aún, que se oponga a la registración del documento en el que el acto ha quedado formalizado. La facultad legal que el art. 183 de la LSC confiere a la sociedad para obligarse implica sin duda la facultad de ser titular de relaciones jurídi-cas; así se podrá ser titular activo de un derecho personal y de un dere-cho real, cualquiera sea.

22 GULMINELLI, Ricardo. “La sociedad anónima en formación. Su régimen luego de la reforma de la Ley 22.903”. RDCO, 1984. Pág. 623.23 Artículo 2° (Documentos Registrables). De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidadad a terceros y demás previsiones


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Entonces, el acto de compra o venta de inmueble así otorgado es vá-lido y no existe inconvenientes para su registración, pues el documento cumple con los requisitos del art. 2°, inc. a) de la ley 17.80123. Piénsese en una sociedad anónima en formación, cuyo objeto social es la compraventa de rodados, en la cual el patrimonio social inicial sea integrado con dinero y con un lote baldío aportado por uno de los socios. A los quince días de constituida y de aportado dicho lote, se presenta la oportunidad de adquirir un local comercial óptimo para local de ventas de los rodados. El acto es autorizado unánimemente por los socios. ¿Qué in-convenientes pueden existir para realizar la operación? Decimos nosotros que ninguno, pero en la práctica dependerá de la jurisdicción en la que los socios y el notario autorizante hayan tenido la suerte o desgracia de vivir.

X) REGISTRACIÓN DE INMUEBLES A NOMBRE DE LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN

1) Como ha quedado demostrado, la sociedad en formación puede com-prar y vender inmuebles, pero los inconvenientes en la práctica se han presen-tado a la hora de: a) determinar la naturaleza y efectos de la inscripción preventiva del art. 38 de la LSC, b) pretender inscribir un inmueble a nombre de una sociedad en formación por un título causal, distinto de la obligación de integrar las acciones suscriptas en el acto constitutivo y c) pretender registrar la venta de un inmueble a nombre de la socie-dad en formación y, en especial, cuando ese inmueble es el aportado. La lectura que esta situación nos merece es que tanto la práctica como la doctrina notarial admiten sin reparos la facultad de las socieda-des en formación para comprar y vender inmuebles, y que es el apego a una vieja interpretación de la inscripción preventiva del art. 38 de la LSC, que hacen algunos registros, el que presenta inconvenientes. En efecto, algunos registros del País -como el de Córdoba y Capital Federal- sólo registran a nombre de la sociedad en formación el dominio

de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: a) Los que constituyan, transmitan, declaran, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles; b) (…).


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de inmuebles que tengan, como título causa el aporte y las transferen-cias que tengan como causa, actos provenientes de la imposibilidad de constitución definitiva de la sociedad o decisión de sus socios de no constituirla, dejando afuera los que tengan como título causa la compra-venta de inmuebles. Otros registros -como el de Jujuy- asignan a dicha inscripción, la de una anotación preventiva como la prevista en los arts. 33 y 2°, inciso b) de la ley nacional 17.801. No faltan los Registros de la Propiedad como el de Catamarca, que le asignan el carácter de una inscripción provisional (art. 331 ley 17.801) en donde, al parecer, el vicio que la genera es la falta de inscripción de la sociedad en el RPC. Se advierte con toda claridad que tal postura implica reconocer una falta de capacidad, a las sociedades en formación, para comprar, vender o constituir otros derechos reales sobre inmuebles. Tales reglamentaciones son violatorias del principio constitucional consagrado en el art. 31 de la Constitución Nacional, ya que no exis-te ninguna norma de rango superior que disponga tal precepto, sino todo lo contrario. El art. 183 de la LSC autoriza a la sociedad a realizar los actos relativos al objeto social que sean autorizados en el contrato constitutivo. Que no nos sorprenda esta libertad, aquello que nos es permitido, no debemos olvidar el art. 19 in fine de nuestra Constitución Nacional, que establece el estado de derecho y el principio de reserva al prever: “(…) Nin-gún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Por lo tanto, no debemos dar una preeminencia desmedida al denominado orden público societario que res-guarda la tipicidad social y pone un tope a la autonomía de la voluntad en la reglamentación del estatuto social, tope que no es otro que la moral, las buenas costumbres, los derechos de terceros y el no desvirtuar los elemen-tos esenciales tipificantes”24.

2) Otro argumento más específico que avala nuestra posición, exige ana-lizar la naturaleza jurídica de la inscripción preventiva del art. 38 de la LSC, naturaleza que si bien no es objeto principal de esta ponencia, el adecua-

24 OTAEGUI, Julio C. “Sociedad anónima cerrada privada y contrato”. Publicado en Derecho de los Contratos. Editorial Ad-Hoc. Pág. 459.25 BENSEÑOR, Norberto R. “Aporte de bienes registrables a sociedades mercantiles en formación”. Publicado en ED. Tomo 90. Pág. 917.


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do tratamiento del tema, impone tomar posición al respecto, e impone también una interpretación integradora del derecho en general. Para entrar en tema, consideramos, como dice BENSEÑOR25, que una correcta hermenéutica exige tratar los siguientes puntos: a) cual ha sido la razón del legislador al regular la inscripción preventiva, b) la naturale-za de la obligación de aportar, que determinará el carácter de la publici-dad registral y no al revés, como se ha pretendido hacer, determinando primero la naturaleza de la inscripción para luego sobre esa base deter-minar la naturaleza del acto de aportación, la capacidad y la facultades de las sociedades en formación sobre dichos bienes registrables.

a) La ratio legis de la inscripción preventiva. Como bien sostiene BENSEÑOR26, antes de la sanción de la ley 19.550 en 1972, no se reconocía capacidad a las sociedades en formación para adquirir la propiedad de bienes. Por tal motivo, al celebrarse el contra-to constitutivo, el socio aportante ponía a disposición de la sociedad dichos bienes, asumiendo el compromiso de suscribir la escritura una vez registrada la sociedad. El inconveniente que presentaba este sistema era que no protegía a los socios del aportante, ni a la sociedad, mucho menos a los terceros que contratarían con la sociedad, ya que dejaba los bienes prometidos a expensas de las acciones y medidas precautorias de los acreedores particulares de la entidad. Como hemos mencionado precedentemente en esta ponencia, al momento de sancionarse la ley 19.550 (t.o. 1973), tampoco existía acuer-do sobre la personalidad y capacidad de las sociedades en formación, y para graficar la opinión dominante por esa época transcribimos el pen-samiento del maestro HALPERÍN, citado por BENSEÑOR27: “El aporte debe hacerse efectivo con los recaudos y formas que impone la naturaleza del bien que lo integra: escritura pública, tradición e inscripción si fue-re inmueble; tradición y transferencia administrativa si fuere automotor. Debe tenerse en cuenta que en las sociedades para cuya constitución es menester que el capital suscripto se halle integrado (SRL, sociedades por acciones) existe el problema jurídico de capacidad para adquirir, puesto que aún la sociedad no existe (art. 7°), problema que se acentúa cuan-do el aporte se intregra con bienes que requieren inscripción”. Y, como

26 BENSEÑOR, Norberto R. Ob. cit. Pág. 917.27 BENSEÑOR, Norberto R. Ob. cit. Pág. 917.


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sostuvo BENSEÑOR, la solución del HALPERÍN la brindaba el art. 38, in fine de la LSC al ordenar la inscripción preventiva a nombre de la sociedad en formación, con lo que se elimina el peligro o la posibilidad de una medi-da cautelar por parte de los acreedores particulares de los socios28. Esta finalidad también reconoce antecedentes en la jurisprudencia29. Se advierte así que la intención del legislador era inscribir preventi-vamente a nombre de una sociedad que aun no existía como sujeto de derecho.

b) La locución “inscripción preventiva” El art. 38, in fine dice en su título: “Inscripción preventiva”. Aclarada la finalidad de la norma, ahora se debe aclarar el alcance de la locución Inscripción preventiva, que, desde un punto de vista técnico-jurídico, se presenta contradictoria. La recomendación de la 3° reunión de Directores de Registros de la Propiedad dice que: “Inscripción es toda toma de razón o asiento principal de carácter definitivo, provisional o condicional, que se practica en la ma-trícula como consecuencia de la presentación de un documento público dispositivo, transmisivo o constitutivo, declarativo, aclarativo o extintivo de un derecho real con la finalidad y efectos que resulten de la ley”. “Anotación es todo asiento temporal que se practica con relación a una inscripción como consecuencia de la presentación de un documento conformado de acuerdo con la ley, del que resulte que la integridad de la inscripción queda afectada por alguna causa que ella expresa o resulta en dichos documentos”. Cabe agregar lo expuesto por el maestro LÓPEZ DE ZAVALÍA al decir que anotación es todo lo que se asienta fuera del folio real, asientos en el re-gistro de anotaciones personales, asientos del libro diario, etc. Pero yendo al folio real, tenemos que en el mismo hay inscripciones y anotaciones. Es anotación toda registración por asiento que no se refiera a mutaciones reales; por ejemplo los embargos y demás medidas precautorias (arts. 2, inciso b) y art. 33 ley 17.801) y aquellas que sin producir mutaciones reales afecta la integridad de una registración referida a la mutación real, como por ejemplo las anotaciones que se practican cuando se expide un certifi-

28 BENSEÑOR, Norberto R. Ob. cit. Pág. 918.29 CNCiv., Sala G, 23/9/85, JA, 1986-III-464.


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cado de ley30. Finalmente concluye el maestro LÓPEZ DE ZAVALÍA que la pala-bra “inscripción” se reserva para aquellas registraciones que se refieren a mutaciones reales e, incluso, sólo para las positivas31. Como se ve, mientras la inscripción es una registración de carác-ter principal y definitivo, que puede por determinadas circunstancias ser provisional o condicional; la anotación es una registración temporal y, dentro de la especie de las anotaciones, encontramos la anotación pre-ventiva, regulada en el art. 2°, inciso b) de la ley 17.801, que se refiere a los embargos y demás medidas precautorias. Así las cosas, la registración del art. 38 in fine, es inscripción o es preventiva. Para una mejor respuesta, proponemos analizar cuál es el acto jurídico que le sirve de causa.

c) El negocio jurídico de la aportación El art. 1° de la LSC determina, como un requisito de la sociedad, la realización de aportes de los socios, siendo dicha obligación una de las principales de los socios. En materia de sociedades por acciones, los aportes deben consistir en obligaciones de dar y deben ajustarse a los requisitos según la distinta naturaleza de los bienes (art. 38 LSC) y de cosas determinadas, susceptibles de ejecución forzada (art. 39 LSC). Pero importa responder ¿a qué título se realiza el aporte? El art. 45 es el que da la respuesta al disponer que ante el silencio se presume que el aporte ha sido dado en propiedad, pero luego dispone que para las SRL y las sociedades por acciones, el aporte en uso y goce sólo se puede rea-lizar como prestación accesoria, determinando la necesidad del aporte en propiedad. Es terminante la ley en materia de aportes cuando se trata de socie-dades anónimas: deben consistir en cosas determinadas, susceptibles de ejecución forzada y transferirse en propiedad a la sociedad, integrán-dose totalmente y justificarse su cumplimiento al momento de solicitar la conformidad del art. 167 de la LSC (art. 187 de la LSC).

30 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando. Curso introductorio al Derecho Registral. Víctor de Zavalía Editor, 1983. Pág. 320.31 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando. Ob. cit. Pág. 320.


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XI) LA NATURALEZA DE LA INSCRIPCIÓN PREVENTIVA DEL ART. 38 IN FINE LSC

Considerando los aspectos analizados en el punto VII, realizamos las siguientes conclusiones: 1) Dado que en el régimen del Código de Comercio se entendía que la personalidad de la sociedad nacía con la registración en el RPC y que dicha opinión continuó durante la vigencia de los primeros años de la ley 19.550, se entendía que la sociedad no podía ser titular de los bienes registrales que se les aportaban. 2) Que ante esta opinión, no obstante esa falta de personalidad, se buscó un sistema que sustrajera los bienes a ser aportados de la acción de los acreedores particulares de los socios, en protección de la socie-dad, sus socios y los terceros contratantes y que, desde este punto de vista, pudiera admitirse que originariamente se interpretara la inscrip-ción preventiva como expresiva e indicativa, antes de la registración en el RPC y antes de la personalidad; y no en el sentido de una anotación preventiva de las reguladas en el art. 2°, inciso b) de la ley 17.801. 3) La ley 19.550, reformada por la 22.903, despejó toda duda sobre el nacimiento de la personalidad desde el contrato constitutivo. Admitió en el art. 183 un régimen de imputación de actos para la sociedad en formación y estableció la facultad de obligarse y ser titular de derechos, con el solo requisito de ser autorizados los actos de los que deriven esas titularidades en el acto constitutivo. 4) Que la ratio legis del art. 38, in fine expuesta, y el carácter dispositi-vo de la obligación de aportar, cuyo efecto jurídico es la transmisión del dominio pleno a la sociedad en formación, inducen a superar la oscura locución “Inscripción preventiva” con una interpretación que la dote de un correcto sentido técnico, cual es el de una inscripción en el sentido expuesto de registración principal de carácter definitivo, provisional o condicional, que se practica en la matrícula como consecuencia de la presentación de un documento público que transmite un derecho real con la finalidad y efectos que resulten de la ley.

XII) SIGNIFICADO DEL CARÁCTER PREVENTIVO DE LA INSCRIPCION

1) Como hemos expuesto, la inscripción del art. 38, in fine, es una inscrip-ción definitiva, sin embargo nos encontramos en el deber de pronunciarnos sobre el calificativo legal “preventivo”.


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Al tomar posición sobre el carácter de inscripción de dicho asiento, no podemos de ninguna manera asignar a la adjetivación de preventivo, los efectos de una anotación preventiva, por incorrecta, contradictoria, y además ir en contra de los principios jurídicos e intereses en juego en la realidad que subyace al negocio de aporte. Nos quedan entonces dos opciones: a) Dar el carácter histórico que -como sostiene BENSEÑOR-, intentó darle HALPERÍN, o sea, el de una locución en la cual “preventivo” ha de en-tenderse como previamente a la inscripción de la sociedad en el RPC32. b) Intentar interpretar la palabra preventivo en un nuevo sentido, acorde a la nueva realidad de la sociedad en formación, introducida por la reforma de la ley 22.903, nueva realidad en la que el sentido dado en la vieja hermenéutica no tiene cabida.

2) Entre las dos opciones autopropuestas, nos inclinamos por la b) y den-tro de esta postura, debemos, a su vez, pronunciarnos por dos opciones que se nos presentan como posibles: a) Que la nueva realidad impuesta por el art. 183 de la LSC, al des-pejar toda duda sobre la personalidad de las sociedades durante el “iter constitutivo” y admitir que esta puede obligarse bajo la condiciones allí expresadas, ha derogado implícitamente el calificativo de preventiva que el artículo 38, in fine de la LSC sigue dando a la inscripción de bienes a nombre de la sociedad en formación. Y que su permanencia en el texto legal solamente obedece a un olvido del legislador. b) Que la inscripción es calificada de preventiva con una nueva fina-lidad legal que ha de interpretarse armónicamente con el art. 183 de la LSC, opción que nos parece adecuada.

3) La calificación de preventiva del art. 38, in fine, tiene un claro rol en la ley de sociedades vigente. Prescindiendo del significado registral de anotación preventiva, la ley de sociedades ha creado una nueva califica-ción para las inscripciones. Además de las inscripciones (registración definitiva) de carácter provisional y condicional previstas en la ley 17.801, existe la inscripción preventiva del art. 38, in fine, de la ley de sociedades comerciales, respecto de la cual sostenemos:

32 BENSEÑOR, Norberto R. Ob. cit. Págs. 918 a 919.


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a) Al ser una inscripción tiene todas las características de las ins-cripciones antes referidas. Pero el calificativo de preventivo, viene como su significado común lo indica, a prevenir. La palabra preventivamente, proviene de preventivo, que significa: que previene33. b) Como se ha expuesto al inicio de esta ponencia, el régimen de las sociedades en formación regula una serie de intereses en juego, los de los terceros contratantes con la sociedad y acreedores particulares de los socios, los de la sociedad y los del socio. Para ello el art. 183 de la LSC establece un régimen especial de responsabilidad y de imputación de actos. Por un lado, hasta la inscripción del art. 7° de la LSC, los socios, la sociedad y los directores responden ilimitada y solidariamente por los actos necesarios para la constitución y los relativos al objeto social que sean autorizados en el acto constitutivo, ampliando así la garantía de los terceros que contratan con la sociedad. Pero para que estos terceros puedan gozar de esa garantía deben darse ciertos requisitos, puntualmente que el acto que obliga a la socie-dad sea autorizado en el acto constitutivo o en un acto posterior unáni-me por todos los socios. Se busca, de este modo, proteger el derecho de los terceros contratantes de la sociedad al ampliarles la garantía, pero protegiendo también a los socios y a la sociedad, quienes sólo quedan obligados en caso de consentir el acto en un muto consenso. No debe perderse de vista que quien celebra un contrato de so-ciedad anónima, quiere ser parte de una sociedad en la que limita su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas y que podría encontrarse durante el iter, con una responsabilidad solidaria e ilimita-da que afecta a la sociedad, a sus socios y a los directores. Para evitar esto, la ley sujeta dicha responsabilidad al consentimiento unánime de los socios, como bien surge del art. 183 y se explica en la exposición de motivos. Como es todo un desafío proteger el interés de los terceros y el de los socios a la vez, la ley en materia de inmuebles toma una mediada adi-cional para comunicar a los terceros el régimen especial de legitimación al que está sometida la contratación de dicho bien. Así, en vez de inscri-bir a secas, califica a dicha inscripción de preventiva, es una inscripción que previene.

33 Real Academia Española, diccionario virtual: www.rae.es.


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Esto permite a quien contrata con la sociedad en relación a bienes registrables, verificar si la sociedad se ha inscripto conforme al artícu-lo 7°, y ante la falta de dicha inscripción, deberá exigir a los represen-tantes sociales, orgánicos o voluntarios, la autorización del acto que se pretende realizar conforme al art. 183 de la LSC. La disposición es razonable, debido a que la contratación sobre bie-nes registrables es el único ámbito del tráfico jurídico en el que se po-dría oponer razonablemente la carencia de la autorización del acto a un tercero contratante, en razón de la intervención habitual de notarios en el caso de inmuebles y del registro, en caso de automotores, aunque en este último caso la inseguridad sería mayor, dada la intervención del registro en una instancia posterior a la conclusión del negocio. Nos parece al menos dudoso que se dé en otros ámbitos de la con-tratación, como sería la relación con empleados, ciertos proveedores, y acreedores involuntarios producto de accidentes, que se pueda oponer la falta de autorización para exonerar a la sociedad de su responsabilidad por algún acto, pues tal imposición implicaría oponer a terceros una au-torización o un objeto social no inscripto.

XIII) LA INSCRIPCIÓN PREVENTIVA Y EL ART. 26 DE LA LSC

Otro alcance de la inscripción preventiva es que da a conocer a los terceros que la sociedad está en formación con todo lo que ello implica. Si bien la “ratio legis” del art. 38, in fine es sustraer los bienes aporta-dos de la acción de los acreedores particulares del socio, en protección de la sociedad y de los terceros contratantes con estos, esta protección debe darse en tanto la sociedad conserve su voluntad inscriptoria; ya que cuando la registración preventiva encubra el actuar de una sociedad irregular bajo la apariencia de una sociedad en formación que simula una voluntad inscriptoria inexistente, el régimen sancionatorio previsto para las sociedades irregulares hace que el fin tenido en cuenta por el legislador en el art. 38, in fine se desvanezca, y sea de aplicación el art. 26 de la LSC. El art. 26 LSC rige las relaciones entre los acreedores particulares de los socios y los acreedores de la sociedad; el legislador ha querido establecer un régimen distinto del aplicado a los bienes no registra-bles. En cuanto a los bienes no registrables, dispone que se juzgarán como si se tratara de una sociedad regular, o sea, que los acreedores particulares no pueden embargar los bienes de la sociedad, incluso el


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aportado por el socio que es su acreedor (aquí vemos cumplirse la ratio legis del art. 38, in fine) y los acreedores sociales podrán o no embargar los bienes de los socios según la responsabilidad de la sociedad de que se trate. Más dudas ofrece desentrañar cuál ha sido la intención del legisla-dor respecto de los bienes registrables, y aquí se nos presentan, al me-nos, dos posturas: a) BENSEÑOR entiende que: “el citado artículo debe entenderse en el sentido que será preciso a los efectos de determinar la preferencia de los acreedores particulares frente a los acreedores sociales, atenerse al estado de los asientos registrales, puesto que la publicidad que dimanan dichos asientos hacia terceros, constituyendo un factor preponderante dentro de las relaciones apuntadas. En este sentido, cabe asignarle ca-bal importancia a la inscripción registral obtenida por la vía del art. 38 LSC”34. b) Otra postura, sostiene el Dr. FERNANDO PÉREZ HUALDE35: “creemos que la intención del legislador no ha sido otra que permitir al acreedor del socio agredir los bienes por él aportados cuando ellos son registrables, estén o no inscriptos a nombre de la sociedad, pues en caso de estarlo, dicha inscripción no le será oponible. Este derecho reconocido al acree-dor del socio no implica negarlo al acreedor social que lo puede agredir los mismos bienes por imperio del art. 23 LSC y en virtud de la responsa-bilidad solidaria, ilimitada y directa de los socios. El fundamento de esta postura es el régimen sancionatorio previsto por el legislador”. Nos pronunciamos por la postura expuesta en segundo lugar, sim-plemente porque la tutela dada a la sociedad por el art. 38, in fine, debe mantenerse dentro de un marco de razonabilidad y no puede encubrir el actuar de una sociedad irregular bajo la apariencia de una sociedad en formación que dilata dicho estado para no registrarse, sostener lo contrario constituiría, por parte de la sociedad, el ejercicio irregular del derecho previsto en el art. 38 in fine, constituyendo un abuso de derecho (art. 1071 Código Civil).

34 BENSEÑOR, Norberto R. “Aporte de bienes registrables a sociedades mercantiles en formación”. Publicado en ED. Tomo 90. Pág. 922.35 PEREZ HUALDE, Fernando. “Sociedades irregulares. Titularidad de Bienes Registrables. Derecho de los acreedores del socio aportante”. En La actuación societaria, Directores Vítolo Daniel R. y Richard, Efraín H. Ad-Hoc. Pág. 131.


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Por otra parte no compartimos la opinión de NORBERTO BENSEÑOR en el sentido de que la intención del legislador en el art. 26, in fine es que a de atenerse al estado de los asientos registrales. Tal interpretación implica hacer decir al legislador lo que no hace falta, pues es un dato que surge de la realidad, en el sentido de que lo registrado no podría ser embarga-do por el acreedor particular, dada esa registración, y si podría serlo lo no registrado, dada esa ausencia de publicidad. Otro argumento por el que desestimamos la postura de BENSEÑOR -con quien nos cuesta bastante disentir- es que propiciamos que el ca-rácter preventivo de la inscripción del art. 38 in fine, y la publicidad que se da de dicha calidad es justamente lo que anoticia a los terceros de la eventual inoponibilidad de dicha inscripción frente a los acreedores particulares del socio aportante en el supuesto de que la sociedad sea declarada en sede judicial como irregular. Sabemos todos que la permanencia en el tiempo del régimen de la sociedad en formación, de responsabilidad y de imputación de actos está sujeto a una condición, su inscripción en el RPC, y esto es lo que en materia de bienes registrables informa la inscripción preventiva. Destacamos que la titularidad del inmueble a nombre de la sociedad es plena, y sostenemos que el art. 38, in fine, en correlación con el art. 26 in fine, establece una eventual inoponibilidad de dicha inscripción a favor del acreedor del socio aportante, y sólo ante el supuesto apunta-do, o sea, que la sociedad en formación devenga en irregular y así se lo declare en sede judicial. Esta situación no genera un dominio revocable, ya que el dominio ha sido irrevocablemente adquirido por la sociedad en formación devenida en irregular, por lo tanto el asiento es una inscrip-ción, adjetivada como preventiva, que implica -como hemos dicho- una eventual inoponibilidad.


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