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272 Lima arbitration n° 7, 2016 - 2017

La arbitrabilidad de los contratos administrativos en Latinoamérica: un mar embravecido a explorar

orlando cabrera colorado1

Un segundo después, como a cien metros de distancia, el buque surgió de entre las olas, chorreando agua por todos lados, como un submarino. Sólo entonces me di cuenta de que había caído al agua.

gabrIel garcía Márquez, Relato de un náufrago

1. Introducción

La relación existente entre contratos administrativos y arbitraje se encuentra inmersa en un mar de complejidades. Por una parte, los contratos administrati-vos con frecuencia involucran grandes proyectos de infraestructura que tienen alta sofisticación técnica, como ejemplos enunciamos una planta hidroeléctrica, un acueducto, un aeropuerto, una línea de conducción de gas o una plataforma petrolera. Por otra parte, estos proyectos requieren grandes inversiones y están expuestos tanto al riesgo de decisiones políticas2 como a la opinión pública. Estos

1 Orlando Cabrera Colorado estudió derecho en la Université de Montréal (UdeM) en Canadá, donde fue alumno de intercambio; en la Universidad de las Américas Puebla (UDLAP) en México, donde se graduó de la licenciatura en derecho con la distinción magna cum laude y en New York University (NYU) School of Law en los Estados Unidos de América, donde obtuvo el grado de maestro. Asimismo, estudió en el Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y la Escuela Libre de Derecho (ELD), diplomados en derecho de la energía, telecomunicaciones y competencia económica. Comentarios a [email protected] 2 Inadomi, cit. pos. I. Alvik, Contracting with Sovereignty, State Contracts and International Arbitration, (Hart Publishing 2011) 3; O. Cabrera & E. Silva ‘Law and Arbitration of Oil and Gas Disputes in Brazil and Mexico’ [2011] OGEL, 9, 2, http://www.ogel.org/article.asp?key=3115

Orlando Cabrera Colorado


riesgos se hacen más latentes en épocas electorales o simplemente porque los opositores de un partido político no coinciden con la misma ideología del partido en el poder.3 La opinión pública, a su vez, puede jugar en contra de estos pro-yectos cuando los proyectos afectan de manera considerable al medio ambiente.4

Por otra parte, la doctrina del contrato administrativo, presente en los países de tradición civilista agrega otro ingrediente especial. La jurisdicción originaria para resolver estas controversias tiene con frecuencia una alta carga de trabajo y su experiencia diaria no está enfocada en la resolución de estos conflictos. Evidentemente esto se acentúa con la existencia de escasos proyectos de infraes-tructura que derivan en controversias. Inclusive, un extranjero que participa en estos proyectos puede sentir recelo al ser juzgado por una jurisdicción extranjera.5 Aunque estudios serios demuestran que las experiencias de empresas extranjeras en manos de los países donde invierten tienden a ser tan buenas, o mejores, que aquéllas reportadas por sus contrapartes domésticas.6

El arbitraje se presenta como una alternativa favorable. Un árbitro puede tener importantes conocimientos de construcción, el sector energético o el derecho administrativo que le permitirán con mayor agilidad entender una controversia de esta naturaleza. Asimismo, el árbitro no es un funcionario del Estado cuyo nombramiento o posición profesional dependa de cierta opinión política; por lo cual, su imparcialidad y neutralidad para entender una controversia pueden ser útiles. Indudablemente el arbitraje constituye una modalidad de la adminis-tración de justicia que aporta seguridad, celeridad (con ciertos matices) y alto nivel técnico en la solución de controversias derivadas de contratos públicos.7

3 Esto sucedió en Canadá a principios de los años 90’. Kim Campbell, diputada del partido conservador, se convirtió en la Primera Ministra de Canadá. Ella decidió aprobar un contrato para delegar la operación de las terminales 1 y 2 del Aeropuerto Pearson de Toronto a una empresa privada. Al poco tiempo, llegó el periodo electoral. El jefe de la oposición, Jean Chrétien, se opuso a esta forma de “privatización”. Su disgusto se hizo notar en asamblea pública, cuando rompió una copia del contrato. Una vez electo, decidió que el contrato era nulo. Aunque un tribunal consideró que la recisión unilateral del contrato constituía una violación al contrato válido, y estaba dispuesto a resolver la indemnización solicitada por la empresa, el gobierno liberal presentó una iniciativa de ley C-22 que declaraba la nulidad del contrato y excluía cualquier forma de reparación. En el Senado el partido conservador se opuso. Posteriormente, la ley fue retirada y esto costó al gobierno canadiense CAN$300 millones. D. Lemieux ‘Arbitrage International et Contrats Publics au Canada’ en Mathias Audit, Contrats publics et arbitrage international (Bruylant, 2011) 140.4 Cuando Metalclad terminó la construcción de un confinamiento para residuos peligrosos, manifestan-tes impidieron la inauguración, bloquearon la entrada y salida de autobuses que conducían a los invitados y trabajadores, también, emplearon tácticas intimidatorias en contra de Metalclad. Metalclad Corporation v. Estados Unidos Mexicanos [2000] CIADI No. ARB (AF)/97/1 [46].5 L. Craig, W. Park, & J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration 3ra. ed. (New York Oceana Publication Inc.) 661. 6 E. Aisbett & L. Poulsen, ‘Relative Treatment of Aliens: Firm-level Evidence from Developing Countries’ Global Economic Governance Programme (Oxford 2016). 7 M. Salcedo Castro, L’arbitrage dans les contrats publics colombiens, 2012 https://docassas.u-paris2.fr/nuxeo/site/esupversions/2ddf778e-dac6-4c22-957f-05782f961542.

La arbitrabilidad de los contratos administrativos en latinoamérica: un mar embravecido a explorar


A pesar de los beneficios que tiene el arbitraje para resolver estas contro-versias, resulta relevante estudiar la relación existente entre el arbitraje y los contratos públicos, no solo porque los tratados sobre la materia son escasos sino por la complicación que surge de estos arbitrajes; la cual presenta un reto tanto para los árbitros, las partes y los tribunales judiciales o administrativos que eventualmente conozcan de una nulidad o ejecución de laudo. Igualmente, conviene dedicar atención al tema porque los arbitrajes que tienen como parte un Estado han aumentado significativamente y los montos que involucran ge-neralmente son altos.8

Independientemente de lo anterior, como se expondrá con mayor detalle no existe una uniformidad ni en la regulación del contrato administrativo ni en aquélla que permite o excluye los asuntos materia del arbitraje. Cada país tiene sus propias reglas y no se pueden establecer generalidades. En este sentido se tiene que estudiar cada marco nacional con sus particulares circunstancias legales y judiciales. Este trabajo se presenta a través de una amplia perspectiva, tomando en cuenta los tratamientos especiales que cada jurisdicción le da al complejo e intrincado marco normativo que gobierna al arbitraje de contratos administrativos y otros contratos privados que tienen como parte al Estado.

La doctrina del contrato administrativo no siempre facilita la resolución de controversias a través del arbitraje. Por el contrario, impide con frecuencia que ciertos temas sean conocidos por el tribunal arbitral. Ciertos aspectos como la rescisión administrativa o los actos de autoridad se excluyen del arbitraje. Se remite a las autoridades nacionales, judiciales o administrativas, para que re-suelvan estos temas pues se consideran inarbitrables. En algunos otros casos, se excluye por completo la posibilidad de resolver controversias por la vía arbitral.

Por tanto, empresas que celebren contratos de infraestructura con el go-bierno en diversas jurisdicciones, árbitros que conozcan de estos asuntos y los tribunales judiciales que ejecuten los laudos deben tomar absoluta cautela de la arbitrabilidad de los asuntos, de otra forma se corre el riesgo del naufragio, la nulidad del laudo. Como se verá no existe una línea clara ni términos absolutos. Será un estudio de caso por caso el que permita diferenciar la arbitrabilidad de los asuntos.

Así, nos avocaremos a estudiar en primer término la doctrina y concepción del contrato administrativo en algunas jurisdicciones civilistas haciendo diferen-cias con las jurisdicciones del common law. Presentaremos algunos antecedentes del arbitraje en contratos públicos, así como los principios administrativos y

8 S. Greenberg, ‘ICC Arbitration & Public Contracts: The ICC Court’s Experience of Arbitrations Involving States and States Entities’ en Mathias Audit (n 2) 6-18.



arbitrales que cuestionan la viabilidad del arbitraje. Posteriormente, nos referire-mos al estudio de la arbitrabilidad, su concepto y su clasificación tanto subjetiva como objetiva. Esta clasificación nos permitirá establecer las premisas para un análisis detallado de diversas jurisdicciones latinoamericanas, los beneficios y las restricciones para el arbitraje señalando fuentes convencionales, constitucio-nales, legales así como el desarrollo jurisprudencial. Por último, emitiremos un comentario para reflexionar sobre el statu quo.

2. Los contratos administrativos

Si bien parecieran de reciente creación las relaciones contractuales con el Es-tado, existen rastros muy antiguos. Por ejemplo, en la Real Cédula, fechada en Bruselas el 18 de enero de 1505, Felipe I de España confirió una concesión al veneciano Francisco de Tassis para la explotación del correo en España y en los dominios europeos. Así, se establecieron las comunicaciones postales entre Francia, España, Alemania y Países Bajos.9 Esta concesión fue renovada en 1516 por Carlos I de España, futuro Carlos V. Fischer hace notar que se distinguen cuatro aspectos de esta concesión que se encuentran vigentes en los contratos modernos de concesión: (i) es un contrato celebrado con el Estado, personifi-cado por el rey y un extranjero de Venecia; (ii) se otorgó el monopolio respecto de una actividad que concierne prerrogativas del Estado; (iii) las disposiciones del contrato prevalecen sobre todas las disposiciones del derecho interno del Estado y (iv) el contrato tiene como objeto una actividad de servicio público. El contrato de 1505 tenía una cláusula exorbitante donde el rey podía suspender o rescindir el contrato.10

Los países de Europa continental, América Latina y el mundo árabe mu-sulmán conforman la hermandad de los “contratos administrativos”, pero fue la doctrina francesa quien concibió esta institución del “contrat administratif.” El sistema jurídico de estos países consagra al contrato administrativo como un tipo de contrato sujeto al derecho público y en particular a la rama del derecho administrativo, que es un régimen diferente del que regula los contratos priva-dos, ya sea civil o mercantil. La legislación civil o mercantil tiene un carácter supletorio. En ciertas jurisdicciones, existen tribunales especiales que resultan competentes para conocer las controversias derivadas de estos contratos; éstos

9 C. Rodríguez, ‘Las tarifas postales españolas hasta 1850’ [1980] Investigaciones Históricas 113.10 P. Fischer, ‘Historic Aspects of International Concession Agreement’ en C.H. Alexandrowic, Grotian Society Papers 1972. Studies in the History of the Law of Nations (La Haye Martinus Nijhoff 1972) 232-241.



son los tribunales administrativos.11 Recientemente, se ha visto la introducción del arbitraje para la solución de controversias así como otros medios alternativos. Los países de América Latina como herederos de la tradición civilista, instau-rada por el imperio español y posteriormente, apuntalada por los doctrinarios de las naciones independientes, forman parte de la tradición de los contratos administrativos.

a. Países del common law

La noción de contrato administrativo entendida como un sistema de reglas espe-ciales diferentes al derecho privado es desconocida en otros sistemas jurídicos. Ejemplos de ello se encuentran en Rusia12 y particularmente en los países del common law. Tradicionalmente el derecho inglés se ha caracterizado por un rechazo abierto al derecho administrativo; le considera incompatible con el Rule of Law. Empero, después de un siglo el sistema ha evolucionado y se observa un sistema especial de reglas y procedimientos. Sin embargo, cuando el Estado ejecuta un contrato, el Estado actúa como una persona de derecho privado. El contrato se rige por el “Common Law”, aunque modificaciones numerosas emer-gen de la aplicación del derecho contractual a los entes públicos.13

Los contratos gubernamentales pueden ser asimilados al derecho civil, pero con limitantes. Estos límites son impuestos por reglas de derecho público, y pue-den comprender en relación con la formación del contrato, el principio ultra vires y la teoría de autoridad aparente. Las jurisdicciones inglesas casi no resuelven controversias derivadas de los contratos con la Corona debido a la preeminencia del arbitraje. Además, “condiciones estándares” aplicables a diversos contratos públicos consagran prerrogativas particulares, como la modificación unilateral o la terminación unilateral. La decisión de terminar un contrato está sujeta al escrutinio judicial.14

En relación con este tema, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América se ha pronunciado de la siguiente manera: “cuando los Estados Uni-dos celebran relaciones contractuales, los derechos y obligaciones que derivan de las mismas se encuentran regulados generalmente por el derecho aplicable

11 M. Audit, ‘Présentation Générale : Les contrats publics sont-ils solubles dans l’arbitrage international ?’ en M. Audit, (n 2) XI; F.S. Larrea Naranjo, ‘Arbitrabilidad de Actos Administrativos Contractuales’ [2015] 7 Revista Ecuatoriana de Arbitraje 257. 12 E. Talapina, ‘Arbitrage international et contrats publics en Russie’ en Mathias Audit (n 2) 215.13 L. Richer, Droit des contrats administratifs, (9a ed., LGDJ Lextenso éditions, 2014) 37.14 Ibid.



a los contratos entre personas privadas.”15 No obstante, ciertas características especiales prevalecen. La “Federal Acquisitions Regulation” contenidas en el “Code of Federal Regulations” señalan modelos de cláusulas aplicables a las modificaciones unilaterales de los contratos. La resolución de controversias se dirime en las “United States Court of Federal Claims”. También existen “Boards of Contract Appeals” que son reguladas por la “Contract Dispute Act” de 1978.16

b. Los países civilistas

Los países de tradición civilista, siguiendo la doctrina francesa del ‘contrat ad-ministratif’ evidentemente han desarrollado sus respectivas legislaciones y siste-mas jurídicos acordes con esta concepción. Citamos brevemente la situación en algunos países de Europa y posteriormente nos enfocaremos en América Latina.

En Alemania, existe un derecho administrativo y jurisdicciones administra-tivas, aunque existen notables características. Cuando la Administración celebra una adquisición “actúa como un simple particular que se procura los bienes y los servicios de los que tiene necesidad.”17 Las obras públicas, las adquisiciones y los servicios son considerados contratos de derecho privado. Empero, existen ciertas reglas específicas que se aplican como la obligación de realizar una lici-tación pública para la contratación.

No obstante, con la ley de 1976 se conoció la idea de contrato administra-tivo. Esta ley concibe como tales los contratos de transacción e intercambio. Empero pueden existir más en razón de su objeto; así, se concibe como tales cuando se aplican reglas de derecho público, involucran la obligación de emitir un acto administrativo o se refieren a la creación de un derecho u obligación de derecho público. Los tribunales administrativos son competentes para resolver litigios que nacen de la ejecución del contrato, así como la reparación de daños causados por la inejecución.18

El contrato administrativo también es conocido en otros países de Europa. En Bélgica se conoce la noción de contrato administrativo y el Código Civil se aplica con carácter supletorio en ausencia de principios particulares. En Italia, los contratos administrativos se rigen por el Código Civil. El juez administrativo conoce sobre la legalidad de la “deliberazione a contrare”. En particular, el juez

15 United States v. Winstar Corp [1996] US S.Ct. [1996] 518 US 839.16 L. Richer (n 13) 38.17 M. Fromont & A. Rieg, Introduction au droit allemand (Cujas 1984) 133.18 H. Maurer, Droit administratif allemand (LGDJ 1994) 362 y 364.



administrativo es competente para conocer litigios relativos a la atribución de obras, servicios y adquisiciones.19

En España, existe tanto un derecho como una jurisdicción administrativa. La ley de 1956 otorga competencia a las jurisdicciones administrativas para co-nocer los litigios de contratos que tienen por objeto obras y servicios públicos. Se concibe como en Francia contratos públicos y privados. La ley de 1995 ha calificado expresamente como contratos administrativos los contratos de obra pública, servicios y adquisiciones.

En Francia, es bien conocida la noción de contrato administrativo, aunque también existen contratos privados celebrados con la Administración Pública. La doctrina francesa señala como características notorias de estos contratos las siguientes: (i) Indisponibilidad: las personas públicas tienen prerrogativas que no tienen el carácter de derechos subjetivos respecto de los cuales pueden disponer. Así, el ente público no puede renunciar a su poder de organizar un servicio. (ii) Desigualdad: a la vez como titular de prerrogativas de poder público y como responsable del interés general, la administración dispone de una superioridad incuestionable en la ejecución del contrato. Puede imponer sanciones o modificar unilateralmente ciertas cláusulas. (iii) Igualmente se caracterizan por tener cláu-sulas exorbitantes. Estas cláusulas no se encuentran en contratos de naturaleza privada, pues serían ilegales. (iv) Tienen como objeto el interés general. 20

Latinoamérica también concibe este concepto de contrato administrativo en diversas jurisdicciones. En Argentina, por ejemplo, se considera contrato administrativo al contrato celebrado por la Administración para procurar la satisfacción de un interés público relevante que se incorpora al fin u objeto del acuerdo proyectándose en su régimen sustantivo. De acuerdo con Cassagne, la finalidad pública define y tipifica la institución de contrato administrativo distinguiéndolo del derecho civil entre particulares.21

En Brasil, se concibe al contrato administrativo como el acuerdo que la Administración celebra con el particular u otra entidad administrativa para la con-secución de los objetivos del interés público en las condiciones establecidas por la propia Administración. Lo que realmente distingue al contrato administrativo del privado es la participación de la Administración Pública en la relación jurídica con supremacía de poder para fijar las condiciones iniciales del contrato. De este privilegio administrativo en la relación contractual, señala Meirelles, deriva para la Administración la facultad de imponer las llamadas cláusulas exorbitantes. Se

19 Codice del processo amministrativo, Decreto legislativo 2 luglio 2010, art. 120.20 L. Richer (n 13) 29.21 J. C. Cassagne, El Contrato Administrativo (6ª ed., Abeledo-Perrot, Argentina, 2002).



considera que la participación de la Administración Pública, derogando normas de derecho privado y actuando con la causa de utilidad pública al amparo del derecho público, tipifica al contrato administrativo.22

En Costa Rica, el contrato administrativo es distinto al contrato civil. Según Romero Pérez su naturaleza responde a la concepción de ser un acto de cola-boración voluntaria con la Administración Pública, que se destina “a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines públicos; disfrutando la Admi-nistración de prerrogativas que se concretan en facultades llamadas cláusulas exorbitantes, que se fundan en el interés público”. Se trata de un acuerdo de voluntades que genera obligaciones, por ello es sinalagmático, cuyas partes son un órgano del Estado con otro órgano administrativo, un particular o administrado para satisfacer necesidades públicas.23

En Colombia, es interesante notar que el legislador ha decidido dar una definición oficial sobre los contratos en estudio. En este sentido, la Ley No 80 de 1993 señala en su artículo 32: “Son contratos estatales todos los actos jurí-dicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”; a su vez, esta norma se ve complementada por el artículo 40 segundo párrafo que refiere “las entida-des podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.”

Debe hacerse notar que la legislación colombiana acoge la doctrina de los contratos administrativos a través de los vocablos “contratos estatales”. Como elemento, destaca la presencia de la Administración. Del mismo modo, se requiere la presencia de los fines del Estado para considerarles como contratos estatales. Siguiendo al tratadista Chávez Marín, los contratos estatales se regulan, en primer término, por las normas establecidas en la Ley No 80 de 1993 o en otras normas especiales y, en ausencia de ellas, por las disposiciones previstas en el derecho civil y comercial.24 Este mismo doctrinario hace notar como todos los contratos estatales regulados por el actual estatuto de la contratación administrativa, están sometidos a reglas especiales que los distinguen de los contratos celebrados entre particulares, en diferentes aspectos como la capacidad para contratar, la selección de los contratistas, las cláusulas exorbitantes, los requisitos de perfec-

22 H. Lopez Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro (23ª ed., Malheiros Editores) 188-189.23 J. E. Romero Pérez, Derecho Administrativo Especial: Contratación Administrativa (Editorial Univer-sidad Estatal a Distancia, Costa Rica, 2002) 8-9.24 A. R. Chávez Marín, Los Convenios de la Administración: Entre la Gestión Pública y la Actividad Contractual (Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2008) 66.



cionamientos y ejecución, la nulidad, la liquidación y en general la aplicación de los principios de la contratación estatal.25

En Chile, igualmente se conciben como contratos administrativos a los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el desarrollo de sus funciones conforme al régimen especial de derecho adminis-trativo. Supletoriamente se aplican las normas de derecho público y en defecto de aquéllas, las de derecho privado.26

En México, se concibe al contrato administrativo con cuatro elementos distintivos: (i) Estos contratos constituyen un acuerdo entre un ente público y una persona pública o privada. (ii) Existe una desigualdad entre las partes. Por una parte la voluntad de las personas está restringida por un cuerpo normativo, el derecho administrativo que se debe observar en todo momento. Por otra parte, diferentes propósitos existen al contratar. La persona privada busca un lucro, mientras que el gobierno pretende la satisfacción de una necesidad pública de la colectividad. (iii) Los contratos administrativos presentan cierta elasticidad. Cuando se rescinde un contrato, una tercera parte puede terminar la ejecución del mismo. (iv) Las cláusulas exorbitantes que pueden ser consideradas como abusivas en un régimen de derecho civil o mercantil, se encuentran con fre-cuencia en estos contratos. Además la autoridad solo puede actuar y contratar de conformidad con el texto expreso de la ley. Por eso la voluntad de las partes está restringida.27

Esta doctrina del contrato administrativo ha sido reconocida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito de México en la siguiente resolución titulada “Contrato Administrativo y Contrato Civil o Mercantil. Diferencias”:

“Para determinar la naturaleza de un contrato administrativo frente a uno civil o mercantil, debe atenderse a ciertos factores. En los contratos privados, la voluntad de las partes es la ley suprema y su objeto los intereses particulares, mientras que en los administrativos está por encima el interés social y su objeto son los servicios públicos. En los privados, se da la igualdad de las partes, en los administrativos la desigualdad entre Estado y contratante. En los privados, las cláusulas son las que corresponden de manera natural al tipo de contrato, en los administrativos se dan las cláusulas exorbitantes. En los privados la jurisdicción para dirimir controversias recae en los tribunales ordinarios, en los administrativos interviene la jurisdicción

25 Ibid 68.26 Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, Ley No 19.886 (2003) Art 1.27 O. F. Cabrera C. & A. Orta, ‘Bestiary of Mexican State Contracts: Treatise on Various Real and Mythical types of Arbitration’ [2016] TDM.



especial, ya sean tribunales administrativos, si los hay, o en propia sede administra-tiva, según los trámites establecidos por la ley o lo estipulado en el contrato mismo. En resumen, para que se den los caracteres distintivos de un contrato administrativo deben concurrir los siguientes elementos: 1) El interés social y el servicio público; 2) La desigualdad de las partes, donde una necesariamente debe ser el Estado; 3) La existencia de cláusulas exorbitantes; y, 4) La jurisdicción especial.”28

La característica de una jurisdicción especial para resolver controversias derivadas de contratos administrativos debe ser matizada. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que la competencia por materia se debe determinar tomando en cuenta la naturaleza de la acción y no la relación jurídica sustancial entre las partes. En este sentido, cuando existe un conflicto competencial se debe resolver “atendiendo exclusivamente a la naturaleza de la acción, lo cual (…), se puede determinar mediante el análisis cuidadoso de las prestaciones reclamadas, de los hechos narrados, de las pruebas aportadas y de los preceptos legales”. Así se debe prescindir del estudio de la relación jurídica sustancial que vincule al actor y el demandado.29

La existencia de un contrato administrativo no necesariamente implica la competencia de un tribunal administrativo. Puede ser que se reclamen prestacio-nes de carácter civil, como el pago de adeudo o el reconocimiento de un derecho y entonces conocerán los tribunales civiles o mercantiles las controversias que deriven de un contrato administrativo.30

En México, los contratos celebrados con las Empresas Productivas del Estado, Petróleos Mexicanos (PEMEX) y Comisión Federal de Electricidad (CFE) así como las subsidiarias de cada una de ellas, se consideran contratos privados a partir de que se firma el contrato, tanto los actos como los aspectos que derivan del mismo son de naturaleza privada y se rigen por la legislación mercantil o civil.31

En Perú, el régimen legal de contrataciones del Estado, como sostiene Da-nós, no consagra un concepto de contrato administrativo como sinónimo de un régimen exorbitante en donde la Administración Pública necesariamente goza de una posición de superioridad, con poderes y prerrogativas unilaterales para imponerse en el contenido de la relación contractual. La ley contiene una regu-

28 Contrato Administrativo y Contrato Civil o Mercantil. Diferencias. [2001] TCC, Amparo en revisión 196/2001, SJFG XIV (188644).29 Competencia por Materia. Se debe determinar tomando en cuenta la naturaleza de la acción y no la relación jurídica sustancial entre las partes [1998] Pleno SCJN 83/98 SJFG (195007).30 Toca 280/2015-V y sus acumulados 281/2015 y 282/2015-II [2015] Tercer Tribunal Unitario en Materias Civil y Administrativa del Primer Circuito 160.31 Ley de Petróleos Mexicanos, art. 80 y Ley de la Comisión Federal de Electricidad, art 82.



lación general de la contratación estatal de bienes, servicios y obras con énfasis en la regulación de los procedimientos administrativos que forman la voluntad de las entidades administrativas para contratar y determinan al adjudicatario con el que se contratará regido por un elenco de principios esenciales que rigen los procedimientos de selección, tales como libre concurrencia, igualdad de trato, transparencia, competencia, eficacia y eficiencia, entre otros.32

Si bien en diversas jurisdicciones pueden existir contratos de derecho privado celebrados con la Administración Pública, se puede distinguir la existencia de contratos administrativos cuando son regulados por el derecho público,33 la Ad-ministración Pública es parte contratante, están presentes los fines del Estado y en ocasiones, las cláusulas exorbitantes. A veces existe una jurisdicción especial resultando ser competentes los tribunales administrativos, aunque como se verá existe cierta apertura al arbitraje de estos contratos.

Para concluir, coincidimos con la opinión del profesor argentino Agustín Gordillo quien señala que “el régimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato determinado e individualizado, interpretado claro está conforme a los principios generales del derecho”.34

3. Arbitraje en contratos públicos

a. Antecedentes

Una de las paradojas de los tiempos modernos es la arbitrabilidad de los contratos administrativos, particularmente cuando se encuentra el Estado y una empresa internacional como parte contratante. Al igual que los contratos administrati-vos, la resolución de controversias de contratos celebrados con el Estado por vía del arbitraje no es nueva. Por más de un siglo, las controversias derivadas de contratos públicos se han resuelto a través del arbitraje. Recuérdese casos como Vice-Roi d’Egypte et la Compagnie Universelle du Canal de Suez de 1864 relativo a una concesión; Lena Goldfiedls v. Unión Soviética en el año de 1930, derivado de un contrato de concesión para explotar minas de oro; Compagnie

32 J. Danós Ordóñez, ‘El régimen de los contratos estatales en el Perú’ (2006), en Revista de Derecho Administrativo No 2, en <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/viewFi-le/16330/16738>. Ver la nueva Ley de Contrataciones del Estado No 30225 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 11 de julio de 2014 que sigue el mismo modelo legal comentado por el autor.33 L. Richer (n 13) 82.34 Tratado de Derecho Administrativo tomo I (4ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires 1997) XI-21.



du Katanga v. The Colony of the Belgian Congo concerniente a una concesión sobre la propiedad y explotación de derechos por 99 años respecto de Territorios del Congo Belga (1931).

En el sector petrolero, encontramos asuntos de gran relevancia como el Contrato celebrado por el Gobierno Imperial de Persia y Anglo-Persian Oil Company Ltd. (1933), relativo a una concesión para la exploración, extracción y refinación de petróleo. En igual forma, encontramos cláusula arbitral en el contrato de joint venture para desarrollar campos petroleros en Irán celebrado entre Sapphire y National Iranian Oil Company (NIOC), así como, el contrato de concesión entre Petroleum Development Ltd y el Cheikh de Abu Dhabi celebrado en 1939, que permitió resolver los derechos sobre la plataforma continental que prolongan el territorio sobre el mar.35

Latinoamérica no ha sido la excepción; sin embargo, hacemos notar que durante más de un siglo la doctrina Calvo ha estado presente en estos países. Esta doctrina contenida en la obra Derecho Internacional Téorico y Práctico de 1868 se funda en el principio de soberanía territorial, jurisdicción territorial y la igualdad de los ciudadanos nacionales y extranjeros.36 Así, los extranjeros deben beneficiarse únicamente de los derechos y privilegios que les son acordados a los nacionales. Los extranjeros sólo pueden beneficiarse del trato nacional y no de un régimen privilegiado en el cual pretendan poseer otros recursos que los ofertados por las autoridades locales.37 En este sentido los Estados siendo libres, independientes y soberanos no deben sufrir ningún tipo de injerencia por parte de terceros Estados.

La doctrina se ha plasmado en numerosos contratos administrativos entre Estados y extranjeros a través de la famosa “Cláusula Calvo” y está vigente en muchas constituciones latinoamericanas. Por lo general se compone de (i) una obligación de someter los conflictos originados del contrato a la jurisdicción local y la aplicación del derecho interno; así como (ii) la renuncia por el extranjero a la protección diplomática de su Estado de origen y a toda la reclamación.

35 Otros casos resueltos a través del arbitraje en el sector petrolero son Saudi Arabia v. Aramco y los fa-mosos arbitrajes petroleros de Libia BP Exploration Co (Libia) LTD v. El Gobierno de Libia (1973); Texaco Overseas Petroleum Co v. El Gobierno de Libia (1977); Libyan American Oil Co. (LIAMCO) v. El Gobierno de Libia (1977). Estos tres casos derivaron de contratos de concesión con cláusula de arbitraje.36 Tamburini refiere que no existe en la obra de Calvo una parte en que el jurista declare de forma directa la cláusula que lleva su nombre; entonces, la doctrina se forma a través de una lectura conjunta. Francesco Tamburini. ‘Historia y Destino de la “Doctrina Calvo”: ¿Actualidad u obsolescencia del pensamiento de Carlos Calvo?’ (2002) (24) Revista de estudios históricos – jurídicos p. 81 – 101 <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54552002002400005&lng=es&nrm=iso>37 A. Gómez-Robledo, ‘Cláusula Calvo’ en Raúl Márquez Romero, Diccionario Jurídico Mexicano (Porrúa 2007) 559-561.



La aceptación de la cláusula Calvo no fue fácil.38 Sin importar el recono-cimiento internacional que habían dado algunos Estados a la Doctrina Calvo, los foros internacionales fueron favorecidos y se hicieron a un lado las estipula-ciones contractuales. Esto se advierte en el caso Martini & Co. v. Venezuela. El Comisionado de Venezuela sobre la cuestión previa de jurisdicción, argumentó que conforme al artículo 16 del contrato, se había pactado que las dudas o con-troversias serían “resueltas por los Tribunales de la República, conforme a sus leyes, y en ningún caso serán motivo de reclamaciones internacionales.” Pero el umpire Ralston resolvió que Italia y Venezuela acordaron someter a la Comisión las reclamaciones de los italianos contra Venezuela. El derecho del poder sobe-rano para suscribir un acuerdo de esta naturaleza es totalmente superior al del contrato. Venezuela e Italia han acordado que debe ser sustituido el foro nacional, el cual con o sin el contrato entre las partes, puede haber sido competente para resolver el problema, por un foro internacional a cuya determinación los Estados han acordado someterse.39

La historia cambió a favor de esta doctrina, con el laudo de la Comisión General de Reclamaciones entre México y Estados Unidos, en el caso de North American Dredging Company of Texas (U.S.A.) v. United Mexican States.40 El tribunal analizó la validez de la cláusula Calvo y la sostuvo ya que el demandante voluntariamente celebró un contrato que le obligaba a no solicitar la intervención de su Gobierno en su nombre respecto de este contrato. El laudo tuvo eco y fue reconocido por la jurisprudencia arbitral, en los casos de los años 30’s Inter-national Fishers Company, Union Railways Company, MacNeill, Interoceanic Railway Mexico.41

38 Los Estados de América Latina encontraron en la Doctrina Calvo la posibilidad de restringir o eliminar el peligro de las intervenciones extranjeras, así como la protección privilegiada a los extranjeros. Con base en esta doctrina el primer caso se dio con el Ministro mexicano de relaciones exteriores José María Lafragua (1873) a través de la nota que dirigió al embajador John W. Foster. En esta nota Lafragua sostuvo que el Estado mexicano no era responsable de los daños causados a las propiedades extranjeras. Foster respondió que el autor en que se fundaba no era aceptado internacionalmente. Ante este escenario de poca aceptación durante la Conferencia Internacional de los Estados Americanos o Conferencia Panamericana (1889 – 1890) de Washington y la segunda Conferencia en la Ciudad de México (1901 – 1902) se luchó para que la doctrina Calvo se reconociera universalmente y formara parte del derecho internacional. En la primera, una comisión ad hoc en estudio del derecho internacional afirmó la absoluta igualdad de derechos y deberes entre ciudadanos nacionales y extranjeros, quienes debían interponer los mis-mos recursos que los nacionales. En la otra, la doctrina Calvo se presentó en una convención aprobada por quince Estados; en la cual se estipuló el gozo de todos los derechos civiles nacionales para los extranjeros, y debían ejercitarlos. Los Estados reconocían como obligaciones para los extranjeros las establecidas en la Constitución y leyes a favor de los nacionales. Tamburini (n 35).39 Martini Case [1903] Commission between Venezuela and Italy Vol. X [1903] RIAA 644-669.40 North American Dredging Company of Texas (U.S.A.) v. United Mexican States [1926] Commission between Mexico and USA v IV [1926] RIAA 26-35. 41 A. Gómez Robledo (n 36) 561.



No podemos medir por ahora el impacto que la cláusula Calvo haya tenido sobre las decisiones gubernamentales en Latinoamérica para evitar o permitir el arbitraje de contratos administrativos; sin embargo, podemos decir que el ante-cedente es notorio y la voluntad de estas naciones independientes fue, durante un tiempo, la de someter controversias a los tribunales nacionales. Esto en parte se puede considerar que no fue compatible con la idea de someterse al arbitraje. Empero, la historia reciente ha cambiado al grado que José Luis Benavides y Tarcila Reis observan una expansión en el uso del arbitraje en América Latina durante los últimos veinte años. No obstante, la región carece de reglas comunes acerca de la implementación del arbitraje. Cada país establece sus propias reglas a nivel nacional. Por lo cual para llevar a cabo el análisis es necesario estudiar individualmente cada jurisdicción. América Latina no puede ser considerada como un bloque homogéneo, se debe tomar en cuenta la dinámica de cada país.42

b. Principios administrativos y arbitrales que cuestionan la viabilidad del arbitraje

Existen ciertos postulados que bien pueden cuestionar la viabilidad del arbitra-je en contratos con el Estado. En este apartado nos referiremos a estas ideas, así como a las razones por las cuales resultan insostenibles. Primero, surge la preocupación de que al pactar arbitraje en lugar del foro judicial, las entidades gubernamentales presenten un desinterés por la justicia del Estado. Segundo, surge la preocupación que los árbitros puedan poner de lado el interés público bajo el argumento de que solo los tribunales judiciales pueden cuidar del interés público.43 Estas dos ideas carecen de sustento. No se puede sostener que al pactar arbitraje el Estado pretenda sustraerse a sus propios servicios de impartición de justicia,44 pues el arbitraje es un medio alternativo. Por lo demás, la justicia del Estado, ya sea administrativa o la que resulte competente, sigue teniendo el control del arbitraje, pues puede determinar la validez del acuerdo de arbitraje o la ejecución del laudo.45

Tercero, la posibilidad de transigir el interés público aparece como un obstáculo teórico para aceptar que el Estado o las entidades gubernamentales sean parte del arbitraje. Esto porque la Administración no puede disponer del

42 ‘International Arbitration and Public Contracts in Latin America’ en Mathias Audit (n 10) 49.43 Estas ideas fueron sostenidas por el Comisionado Gazier del Gobierno de Francia. 44 F. Foussard, ‘L’arbitrage en droit administratif’ [1990] Rev. Arb. 14.45 Cfr. Area del 3 de marzo de 1989 cit. pos. L. Richer (n 13) 287.



interés público. “A diferencia de los derechos subjetivos que son renunciables y transmisibles porque satisfacen intereses de su titular, las potestades son intransmisibles e irrenunciables porque están orientadas a satisfacer el interés ajeno.”46 Tomando en cuenta que el arbitraje tiene como origen la autonomía de las partes o la libertad para contratar,47 resulta que el objeto del arbitraje es tran-saccional. Por esta “autonomía de las partes,” se puede renunciar al foro judicial o administrativo y convenir en su lugar al foro arbitral. Sin embargo, se pone en duda si la Administración puede transigir el interés público para pactar arbitraje.

Como solución a esta problemática se creó la distinción entre intereses pri-marios y secundarios. Los primarios promueven los valores de la sociedad como un todo (justicia, democracia, desarrollo económico); los secundarios tratan los intereses patrimoniales. El principio de proporcionalidad ha sido una herramienta útil para identificar el contenido del interés público en el caso concreto. No existe un interés público único y la Administración no puede legitimar su decisión entre diversos intereses públicos solo al citar “el principio de supremacía del interés público.” Se requiere de un análisis casuístico. Atendiendo al principio de pro-porcionalidad, se pueden verificar los intereses que están en juego y evaluar la sustancia del interés público.48 Así, este análisis permite ver que el arbitraje puede encontrarse con frecuencia en el segundo grupo de intereses; por tanto, el Estado no renuncia al interés público al someterse al arbitraje. Además el sometimiento al arbitraje por parte de un Estado no puede dañar su soberanía,49 de otra forma resultaría inaceptable la celebración de miles de tratados bilaterales de inversión que permiten a un inversionista resolver controversias con el Estado a través del arbitraje de inversión.

No obstante esta preocupación por saber si el Estado puede disponer del interés público para pactar el arbitraje, existe una mejor solución. Esta se pre-senta cuando una disposición expresa en la ley así lo permite; pues, “cuando se trata de la administración, lo arbitrable no tiene que ver con aquello de lo cual

46 D. Blanquer, Curso de Derecho Administrativo (Tirant lo Blanch, Valencia 2006) 205 citado por J.P. Aguilar Andrade ‘Sobre las Materias Arbitrables em el Derecho Administrativo’ (2009) 1 Revista Ecuatoriana de Arbitraje 21.47 Así, resolvió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en el asunto 198/08: el arbitraje, como medio alternativo de solución de conflictos, descansa sobre un pilar fundamental que es condición de fondo para la validez del acuerdo de arbitraje: el principio de auto-nomía de la voluntad. Así, no es posible que un sujeto de derecho sea sometido a un proceso arbitral si no ha expresado su consentimiento para ello, por lo que es siempre indispensable la previa manifestación expresa y por escrito de la voluntad de sometimiento a arbitraje. 48 J.L. Benavides & T. Reis (n 41) 52-55.49 D. A. Andrade-Max, ‘Las personas morales de derecho público como partes en el arbitraje comercial internacional’ (1993) 22 JADDUI <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/22/pr/pr14.pdf>



se pueda disponer libremente, con la transigibilidad, sino con la existencia de una potestad expresamente conferida por ley”;50 por ello analizamos el principio de legalidad a continuación.

Así, el cuarto postulado radica en el principio de legalidad que puede cuestionar la posibilidad de pactar arbitraje para el Estado; en particular, es la ausencia de una disposición expresa en ley que autorice al Estado o entidad pública a ser parte de un arbitraje la que suscita esta inquietud. “Como es bien sabido, el régimen de legalidad para el particular consiste en que se puede hacer todo aquello que no esté prohibido a contrario sensu de lo que ocurre para la autoridad, significa que en caso de no existir un artículo específico en la ley, reglamento, decreto o acuerdo que faculte a la autoridad a dar, hacer o no hacer algo, entonces debe entenderse que lo tiene prohibido.”51 Este principio se en-tiende bajo la premisa de que la Administración sólo puede hacer aquello que la ley expresamente le permite,52 pues

“la administración no obra libremente, sino que está sometida a la legalidad, actúa solo en la medida en que una norma les autoriza a hacerlo. La actividad administrativa no es un ejercicio de libertad, sino “de un poder atribuido pre-viamente por la Ley y por ella delimitado y construido”; en esa medida, no es un poder libre sino un poder sometido a la norma y, como tal “obligado a dar cuenta de su efectivo servicio a la función para la que fue creado.”53

De este modo, la necesidad de una ley con disposiciones que le permitan pactar arbitraje al Estado resulta esencial. Recordemos que la capacidad de transigir y la de pactar arbitraje entre partes privadas es la regla ya que todo puede ser objeto de arbitraje, salvo disposición expresa; pero en el caso de la Administración ocurre exactamente lo contrario, pues la capacidad de transigir o de pactar un arbitraje está supeditada necesariamente a la existencia de una expresa autorización legislativa. Es la disposición en ley la que autoriza a la Administración a pactar arbitraje, no su simple voluntad.54

50 J. P. Aguilar Andrade (n 45) 21.51 J. Ríos Martínez, ‘Interpretación en la Dogmática Jurídica como Posibilidad de Ciencia del Derecho’, (2007) 3(5) RPD UNAM <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/posder/cont/5/cnt/cnt8.pdf> 52 En México, los tribunales han interpretado que las autoridades sólo pueden hacer aquello que la ley les permite. Autoridades [1924] SCJN (810781); Autoridades, Facultades de las [1934] SCJN (336190). Asi-mismo, un acto de autoridad que no esté expresamente previsto en ley es nulo. Autoridades Administrativas, Facultades De Las. Limite [1988] TCC (231059); Karla Pérez Portilla, Principio de igualdad (UNAM, IIJ, 2005) 55 citada por Roberto Islas Montes ‘Sobre el principio de legalidad’ in ADCL (2009) XV 101 <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2009/pr/pr7.pdf>53 Notas internas omitidas. Aguilar Andrade (n 45) 21. 54 Id.



Benavides y Reis señalan que el derecho administrativo sufre una crisis pues la ley no puede dar una regulación adecuada a todas las actividades del Estado. La ley no es la única referencia para legitimar los actos administrativos. Los actos administrativos se encuentran unidos al derecho cuando respetan la unidad del sistema jurídico. El cumplimiento con este “bloque de legalidad” constituiría el principio administrativo de conformidad con la ley. Si bien los argumentos que presentan estos tratadistas resultan tentadores, en ciertas jurisdicciones como México parece imperante la necesidad de una disposición en ley que permita el arbitraje. Inclusive, en algunos Estados, para consolidar la posibilidad de pactar arbitraje se han legislado disposiciones constitucionales que así lo permiten. En este sentido, encontramos las Constituciones de Ecuador, Panamá y Perú que estudiaremos más adelante.

Finalmente, Benavides y Reis señalan que la transparencia y confidencialidad pueden constituirse como obstáculos que pudieran impedir pactar arbitraje, pero esto es falso. Por una parte, la Administración debe cumplir con la transparencia de sus actos y motivar sus decisiones. Por otra parte, se concibe la confidenciali-dad como una característica del arbitraje. Sin embargo, la confidencialidad no es un atributo fundamental del arbitraje. La confidencialidad resulta ser una garantía potencial del arbitraje si así lo pactan las partes, pero no una característica del mismo.55 Esto cobra pleno sentido con la práctica arbitral de algunas institucio-nes como el CIADI o la ICC, que publican los laudos cuando no hay objeción de las partes, han pasado tres años y se edita cualquier información que pueda identificar a las partes. Las partes incluso pueden acordar sobre las medidas de confidencialidad y determinar la forma en que se harán públicos los laudos.56 Por tanto, la confidencialidad no debe ser un obstáculo necesario para eliminar al Estado del arbitraje. En el marco convencional encontramos algunos tratados con disposiciones expresas sobre la transparencia de procedimientos arbitrales. Este es el caso del artículo 10.21 del Tratado EUA-Perú para la Promoción del Comercio.

Como conclusión se puede sostener que el Estado puede pactar arbitraje atendiendo a su orden jurídico interno. De todos los aspectos analizados en esta sección, el que puede comprometer más la validez del acuerdo de arbitraje es el principio de legalidad. Por tanto, para dar mayor seguridad jurídica a los gober-nados, una disposición legal o constitucional permitirá sustentar la validez del acuerdo de arbitraje a fin de evitar cualquier violación al principio de legalidad.

55 J.L. Benavides & T. Reis (n 41) 52-55.56 S. Greenberg (n 7) 19.



Habiendo zanjado todas las potenciales interrogantes respecto a principios administrativos y arbitrales que pudieran poner en duda la viabilidad de las controversias derivadas de contratos públicos pasaremos a exponer detalles de la arbitrabilidad subjetiva y objetiva.

4. Abitrabilidad

Los tribunales judiciales son parte de los poderes públicos y su jurisdicción emana del Estado mismo. “Los tribunales nacionales se establecen por la ley y poseen una jurisdicción forzosa ipso facto en el ámbito de su competencia”57. Si bien la competencia jurisdiccional es un atributo esencial del Estado, las partes pueden, si así lo desean, otorgar competencia a los árbitros a fin de transigir los litigios respecto de aquellos asuntos que el Estado así lo permita, pues, el Estado conserva el poder de prohibir el arreglo fuera de la jurisdicción estatal. Esto se hace evidente en el artículo 1.5 de la Ley Modelo de la CNUDMI que señala: “La presente Ley no afectará a ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente Ley.”58

En el mismo sentido aparecen la Convención de Panamá y la Convención de Nueva York. La primera señala que se podrá denegar el reconocimiento y ejecución del laudo si se prueba que existe alguna incapacidad en virtud de la ley aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley aplicable.59 La segunda se refiere al reconocimiento de un acuerdo respecto de un “asunto que pueda ser resuelto por arbitraje” así como negar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral porque el objeto de la diferencia, según la ley de ese país, no es susceptible de someterse al arbitraje. 60

El criterio para determinar la arbitrabilidad de una controversia depende del ordenamiento jurídico que se trate. Algunas legislaciones permiten some-ter al arbitraje cualquier conflicto respecto del cual los derechos sean de libre

57 A. Orakhelashvili, ‘The Concept of International Judicial Jurisdiction: A Reappraisal’ (2003) 3 Law and Practice of International Courts and Tribunals, 504-5.58 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985) con las enmiendas aprobadas en 2006.59 Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional 1975 (Convención de Panamá), artículo 5.1.a.60 Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras 1958 (Convención de Nueva York), artículos II.1 y V.2.a).



disposición; o bien, se utiliza como criterio la capacidad de las partes de poder someterse al arbitraje. Sin embargo, los medios para someter determinada disputa al arbitraje pueden ser el resultado de los dos criterios antes mencionados, de disposiciones expresas que prohíban el sometimiento de particulares materias a la justicia arbitral o de otras formas o criterios.61

Si se celebra un acuerdo de arbitraje sobre determinadas controversias que no sean susceptibles de arbitraje será inválido. Es evidente que la arbitrabilidad se relaciona con las limitaciones de orden público que se imponen al arbitraje como método de solucionar controversias. Cada Estado puede decidir, conforme a su política social y económica, los asuntos que pueden ser objeto de un arbitraje.62

Por esto Hanotiau considera que la arbitrabilidad en estricto sentido es una condición de validez del acuerdo de arbitraje. Si el litigio resulta ser inarbitra-ble, según el derecho que los árbitros juzguen aplicable, ellos deben declararse incompetentes. Si a pesar de esta situación prosiguen con su misión, el laudo será susceptible de nulidad en el Estado sede y se podrá rechazar el exequatur en el Estado de ejecución.63 Exactamente esto ocurrió en el caso Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo v. Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. que comentaremos más adelante.

En la concepción clásica del término, la arbitrabilidad según Racine se define como « la faculté attachée à un litige d’être résolu par la voie de l’arbitrage »64 o « l’aptitude d’une litige d’être résolu par la voie de l’arbitrage ».65 Bajo esta acepción del término, la arbitrabilidad consiste en saber si la resolución por medio del arbitraje es admisible y si el acuerdo de arbitraje es válido.66

En un lato sensu, el vocablo “arbitrabilidad” se puede utilizar como lo hace la doctrina y jurisprudencia de los Estado Unidos para determinar un “gateway matter”; es decir, quién da entrada al asunto, quién conoce primero, el árbitro o el juez. Cuestiones relacionadas con la validez del acuerdo de arbitraje mismo son asuntos que debe conocer la judicatura para resolver si refiere la controversia a arbitraje. Empero, cuestiones de “arbitrabilidad” pueden ser estudiadas por el árbitro en dos instancias: (i) cuando las partes han demostrado que fue su inten-ción hacer eso de forma clara y sin error; o (ii) cuando la validez del acuerdo de

61 P. Bernardini, ‘The Problem of Arbitrability in General’ en E. Gaillard & D. Di Pietro Enforcement of Arbitration Agreements and Internacional Arbitral Awards, The New Cork Convention in Practice (Cameron May, London, 2008) 517-522.62 A. Redfern & M. Hunter, International Commercial Arbitration (2a ed., Sweet and Maxwell) 137.63 B. Hanotiau, L’arbitrabilité (RDC, Martinus Nijhoff Publishers, 2002) 39. 64 J.B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, (LGDJ, Paris, 1999) 25.65 A. Bucher, Le nouvel arbitrage international en Suisse (Bale, Helbing und Lichtenhahn 1988) 37.66 Convención de Nueva York, Art. II.3.



arbitraje depende exclusivamente de la validez del contrato sustantivo del cual forma parte la cláusula arbitral.67

Independientemente de lo anterior, es posible decir que la arbitrabilidad de una controversia se puede analizar desde dos aspectos: (a) Arbitrabilidad sub-jetiva o rationae personae: en razón de la calidad de una de las partes, ya sea un Estado, una empresa del Estado, organismo o entidad de la Administración Pública y (b) Arbitrabilidad objetiva o rationae materiae: en razón del objeto del litigio que se ha sustraído del arbitraje por el derecho nacional aplicable.68

Este análisis es de la mayor relevancia para estructurar el presente estudio. Por tanto, procederemos a desarrollar cada uno de estos aspectos conforme a la legislación, doctrina y jurisprudencia particular de cada país. No obstante pare-ce necesario, previo a este estudio explorar algunos principios que nos pueden ayudar a soportar la arbitrabilidad de la controversia

a. Arbitrabilidad subjetiva

El derecho nacional de diversos países contiene disposiciones que limitan o excluyen la arbitrabilidad de litigios en los que sea parte el Estado, la entidad pública o empresa del Estado. Estas disposiciones no necesariamente tienen que estar en un artículo de ley, pues los tribunales juegan un papel fundamental para favorecer y apuntalar el arbitraje, como ha ocurrido en Brasil.

i) Generalidades

Como señalamos con anterioridad, el régimen concreto hay que buscarlo en el conjunto normativo de cada contrato determinado e individualizado por la normatividad de cada país o el derecho aplicable. No obstante, desde una pers-pectiva genérica se pueden tomar en cuenta algunos problemas que surgen por tener al Estado como parte en el arbitraje: (i) la facultad del Estado de convenir un acuerdo de arbitraje, donde el debate consiste en determinar si las disposi-ciones que conciernen a este aspecto se relacionan a la capacidad69 o al poder del Estado para someterse al arbitraje; y (ii) la capacidad del Estado; es decir,

67 Véase en Rent-A-Ctr., W., Inc v. Jackson, 561, U.S. 130 S.Ct. (2010) la opinión disidente emtida por Justice Stevens donde se resumen las dos líneas de casos concernientes al responsable de decidir las cuestiones de “arbitrabilidad” (gateaaway matter).68 B. Hanotiau (n 62) 42-43.69 En 2003, la Empresa de Energía del Estado de Paraná intentó cancelar una cláusula arbitral argumentando su calidad de ente público ante un juez nacional. Aunque un juez suspendió la cláusula arbitral, el intento falló ante el arbitraje ICC. El tribunal arbitral ICC confirmó su jurisdicción señalando que las entidades estatales



los poderes de los signatarios del acuerdo de arbitraje o el cumplimiento de los procedimientos internos de autorización.

ii) Las disposiciones convencionales

Ni la Convención de Panamá ni la Convención de Nueva York contienen dispo-siciones específicas concernientes a la arbitrabilidad subjetiva de controversias en las que un Estado sea parte. No obstante el artículo V párrafo 2 inciso a) de la Convención de Nueva York y el artículo 5 párrafo 1 inciso a) de la Convención de Panamá se pueden considerar como disposiciones en este sentido, pues ambas tratan la capacidad de la parte signataria del acuerdo de arbitraje. En virtud de estas disposiciones, un juez podría decidir la arbitrabilidad tomando en consi-deración la regla material que la admita, ya que esta regla sería la ley aplicable al Estado o a la persona moral de derecho público de que se trate.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados del 18 de marzo de 1965 consagra en el artículo 25 el principio según el cual el Estado está obligado al arbitraje que haya consentido el mismo Estado o un organismo público. El consentimiento puede constar en un tratado de inversión, en un acuerdo arbitral o en una ley que así lo permita.70 Adicionalmente, en el ámbito del arbitraje de inversión, las reclamaciones derivadas de un contrato administrativo pueden estar cubiertas por un tratado bilateral de inversión (TBI) como expondremos más adelante.

iii) Las disposiciones legales

Encontramos cláusulas habilitantes del arbitraje tanto en normas legales como constitucionales; este último es el caso de Panamá, Perú y Ecuador. También, comentaremos la regulación de Francia por ser un referente en el arbitraje y prin-cipal postulante de la doctrina del contrato administrativo, la que ha originado los problemas de la capacidad de transigir y exclusión de materias del arbitraje.

La Constitución de Panamá de 1972, en su artículo 200 permite expresa-mente al Presidente de la República someter a arbitraje los asuntos litigiosos en

pueden participar como instituciones privadas de conformidad con la Constitución de Brasil y pactar arbitraje. J.L. Benavides y T. Reis (n 41) 63.70 El artículo 25 de la Ley para la Promoción y Protección de Inversiones de 2011 (Honduras) señala: Cuando no se logre un acuerdo a través de los medios de negociación y conciliación, los inversionistas extranjeros cuya nacionalidad corresponda a un Estado que hubiere suscrito y ratificado el Convenio Constitutivo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o que se hubiere adherido al mismo con posterioridad, podrán recurrir a uno de los siguientes mecanismos de solución de conflictos: 1) Arbitraje Internacional ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) de conformidad con su Convenio Constitutivo y sus reglas internas.



que el Estado sea parte, siempre que cuente con la aprobación del Procurador y del Consejo de Gabinete.

La Constitución del Perú de 1993, en su artículo 63 establece que “el Esta-do y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor” y que pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

La Constitución del Ecuador de 2008, en su artículo 190 señala que en “la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley”.

La Constitución mexicana, reformada en 2008, en su artículo 17 señala que “[l]as leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias.” Aunque expresamente no se contempla la posibilidad de someter los contratos públicos al arbitraje, este artículo invita a sostener un argumento en su favor. A la vez parece indicar la necesidad del principio de legalidad para pactar arbi-traje, es decir, la cláusula habilitante que permite el arbitraje parece requerir un fundamento en ley.

Por lo que hace a disposiciones legislativas, en mayo de 2015 se aprobó en Brasil una reforma a la Ley de Arbitraje.71 Dentro de uno de los puntos princi-pales, ahora se confirma legislativamente la capacidad del Estado para pactar arbitraje. Así el artículo 1 vigente señala:

“Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.§ 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.”

En Perú, la Ley de Arbitraje de 2008 (Decreto Legislativo No 1071), si-guiendo la línea trazada por las leyes de 1995 y 1992, reconoce en su artículo 4 que el Estado puede someter a arbitraje nacional o internacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros, domiciliados y no domiciliados en el país.

71 Ley No 13.129 de 2015.



La historia arbitral de los contratos públicos en Chile empieza muy temprano. En 1978 se publicó el Decreto Ley No 2349 que “Establece Normas sobre Con-tratos Internacionales para el Sector Público”. Esta ley expresamente reconoce en su artículo primero como válidas las estipulaciones por las cuales se someta a arbitraje las controversias derivadas de los contratos internacionales, cuyo objeto principal sea relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero que celebren personas morales extranjeras con el Estado de Chile, o sus organismos o empresas.

Asimismo, la Ley No 20.410 que modifica la Ley de Concesiones de Obras Públicas y Otras Normas de 2009 reconoce que:

“Las controversias que se susciten entre el concesionario y los contratistas o entre éstos y sus subcontratistas, con motivo de la aplicación, interpretación o ejecución de los contratos celebrados entre ellos con ocasión de la ejecución de la obra, podrán ser conocidas y resueltas por árbitros que determinarán sus normas de procedimiento, garantizando siempre un justo y racional procedimiento o debido proceso, y pronunciarán sentencia definitiva con aplicación estricta de la ley. En tal caso, los árbitros sólo podrán ser designados, de común acuerdo por las partes, de entre aquellos que formen parte de una entidad de mediación, conciliación y arbitraje existente en el país o, en su defecto, se desempeñará como árbitro quien fuere designado conforme a lo dispuesto en el artículo 232 del Código Orgánico de Tribunales.”72

En relación con el tema de la arbitrabilidad subjetiva, Colombia contiene una disposición muy interesante en la sección internacional del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional de 2012, que señala:

“Ningún Estado, ni empresa propiedad de un Estado, ni organización controlada por un Estado, que sea parte de un acuerdo de arbitraje, podrá invocar su propio derecho para impugnar su capacidad para ser parte en un arbitraje o la arbitrabilidad de una controversia comprendida en un acuerdo de arbitraje.”73

Una disposición muy similar se encuentra en la Ley de Arbitraje Comercial de 2008, No 489-08, de la República Dominicana:

“Artículo 2.- Materias objeto de arbitraje. 1) Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre dis-

posición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables, incluyendo aquellas en las que el Estado fuere parte.

72 Párrafos segundo y tercero, nuevos del número 2 del artículo 22.73 Ley No 1563, artículo 62, último párrafo.



2) Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea el Estado domini-cano o uno extranjero, o bien una sociedad, organización o empresa propiedad o controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho o principios de soberanía, para sustraerse de las obligaciones emanadas del convenio arbitral.”

Por una parte, vemos que en el primer párrafo se autoriza al Estado a someter a arbitraje ciertas materias de libre disposición. Por otra parte, se hace notar que el Estado no puede invocar las prerrogativas de ius imperii, para incumplir con el acuerdo de arbitraje.

En Paraguay, la Ley de Arbiraje y Mediación de 2002, No 1879/02, con-templa en el artículo 2, párrafo dos lo siguiente:

“El Estado, las entidades descentralizadas, las autárquicas y las empresas públicas, así como las municipalidades, podrán someter al arbitraje sus diferencias con los particulares, sean nacionales o extranjeros, siempre que surjan de actos jurídicos o contratos regidos por el derecho privado.”

La Ley No 2.051/03 de Contrataciones Públicas a su vez refiere en su artículo 9 que las controversias podrán ser resueltas por arbitraje conforme a la Ley de Arbitraje y Mediación; sin embargo agrega que “en cada caso particular deberá determinarse previamente la arbitrabilidad de la materia y la capacidad de las partes para someterse al arbitraje, debiendo constatar el compromiso en una cláusula compromisoria inserta en el contrato…”. Finalmente, la Ley No 510274 que norma las Asociaciones Público Privadas autoriza a someter las controversias a “arbitraje de derecho, en tanto se refieran a cuestiones del derecho privado.”75

De otro lado, por sorprendente que parezca, Francia siendo uno de los países donde el arbitraje ha tenido mayor desarrollo, desde el siglo XIX, la jurisprudencia administrativa y judicial han negado a las personas públicas el derecho de some-terse al arbitraje. Esta prohibición fue estipulada en los artículos 1004 y 83 del Código de Procedimiento Civil, el cual excluía todo compromiso en los asuntos que se hacían del conocimiento del ministerio público, entre los que figuraban las causas concernientes a personas públicas. Se consideraba esta interpretación como un principio general de derecho.76 La prohibición del arbitraje constituye uno de los elementos del estatuto de la persona pública. Esto fue legislado en

74 Ley No 5102 de Promociones de la Inversión en Infraestructura Pública y Ampliación y Mejoramiento de los Bienes y Servicios a Cargo del Estado.75 Art 41.76 Gazier cit. pos. L. Richer (n 13) 287.



detalle por la ley del 5 de julio de 1972 modificando el artículo 2060 del Código civil que al día de hoy señala:

“On ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généra-lement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public.Toutefois, des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commer-cial peuvent être autorisées par décret à compromettre.”

Se observa que el arbitraje queda limitado a los establecimientos públicos con carácter industrial o mercantil, los que deberán estar autorizados por decreto. Por ejemplo, en l’ordonnace del 23 de julio de 2015 sobre compras guberna-mentales, el artículo 90 refiere:

“Les acheteurs peuvent recourir à l’arbitrage tel qu’il est réglé par le livre IV du code de procédure civile pour le règlement des litiges relatifs à l›exécution des marchés de partenariat, avec application de la loi française. Pour l›État, le recours à l’arbitrage est autorisé par décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l’économie.”

La negativa de los franceses a pactar arbitraje respecto de cualquier tipo de contrato público tal vez se deba, a que muy en el fondo saben que la doctrina del contrato administrativo con toda sus potestades y prerrogativas irrenunciables puede crear una quimera que tal vez no puedan domesticar; por eso quizás se limiten a permitirle este privilegio a entidades con carácter industrial o comercial, siempre que exista el principio de legalidad (par décret à compromettre). En este sentido, los franceses prefieren evitar el desgaste en lugar de experimentar las batallas mitológicas que las jurisdicciones latinoamericanas enfrentan hoy en día por tener que lidiar con la doctrina del contrato administrativo. Por ahora, nos concretamos al terreno de la realidad donde podemos concluir que entre los países latinoamericanos que permiten el arbitraje con el Estado se encuentran Brasil,77 Bolivia,78 Chile, Colombia, Costa Rica,79 Ecuador,80 México, Panamá, Perú y Venezuela.

77 Ley de Arbitraje No 9.307/96; Ley de Concesiones y Permisos del Sector Público (Ley No 8.987/95); Ley de Petróleo (Ley No 9.478/97); Ley de Tierra y Transportación de Agua (Ley No 10.233/2001); Ley del Mercado Eléctrico Mayorista (Ley No 10.433/2002); Ley de Asociaciones Público-Privadas (Ley No 11.079/2004).78 Ley de Conciliación y Arbitraje de 2015.79 Ley No 7494, art 61.80 Ley de Hidrocarburos (1978), art 10; Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), art 104.



iv) Las resoluciones judiciales

Se hace notar que en Brasil desde 1973 ha existido una aceptación al arbitraje con el Estado. Citamos a continuación un fragmento de la sentencia dictada en sesión plenaria del Supremo Tribunal Federal del 14 de noviembre de 1973:

“Assim, não é jurídica a afirmativa de que o DL 9.521/467 seria ilegítimo por ter, o Presidente da República, criado órgão judicante estranho à justiça ordinária; ou de ter sido criado tribunal de exceção, ou foro privilegiado; o de não poder, a União, submeter-se a Juízo Arbitral (o que suporia sua incapacidade, ainda que a lei o dispusesse, para atos negociais); ou de ofensa ao princípio da isonomia pela criação de processo especial. Todas essas arguições, à evidencia, não atentam para a distinção a ser feita entre a manifestação de poder jurisdicional e situação decorrente da vontade de interes ... Tal Decreto-lei, na verdade, corresponde, materialmente, à manifestação de vontade da União, para o acordo com os interessados no sentido de que o valor da indenização fosse fixado por terceiros.

Não pro edem, ainda, as alegações de ofensa à Constituição porque excluída a re-corribilidade da decisão. A fixação do valor por terceiros resulta de ato negocial. E ninguém sustentará que a aceitação do negócio jurídico, ou do valor eu veio a ser fixado consoante prévio acordo de vontades, não possa ser admitido legítimo e que a regra pacta sunt servanda deve ser tida como inconciliável como o monopólio jurisdicional. Não há confundir, repita-se, a composição negocial de conflito de interesses com o exercício da jurisdição.

E exatamente porque não excluída, da apreciação do judiciário, lesão de direito, é que, não cumprida, pela União, a obrigação assumida validamente, ao judiciário se traz, agora, a pretensão de exigir-lhe o cumprimento.”81

A pesar que los franceses limitan el arbitraje a ciertos contratos, los tribu-nales franceses han desarrollado una solución para evitar aquellos casos donde el Estado argumenta una falta de capacidad para pactar arbitraje. Citamos tres resoluciones relevantes. En el caso Galakis del 2 de mayo de 1966, la Corte de Casación aprobó la resolución de la Corte de Apelación según la cual, la prohibición hecha por un Estado de someterse al arbitraje no era aplicable “a un contrato internacional celebrado por necesidades y en condiciones conforme a los usos del comercio marítimo.” Hanotiau considera que la validez de una cláusula arbitral contenida en un contrato internacional celebrado por un Esta-do o ente público, fundada por necesidades y usos del comercio internacional,

81 Recurso Extraordinário No 71.467, 133 y ss.



constituye un principio general de derecho transnacional o se considera regla de orden público internacional.82

La Corte de Apelaciones de París, en una sentencia del 17 de diciembre de 1991 confirmó que la jurisprudencia de Galakis era aplicable a todas la enti-dades públicas fueran francesas o extranjeras. Gatoil una sociedad panameña, impugnó la validez de una cláusula arbitral invocando que su adversaria, NIOC, una sociedad iraní, no había obtenido las autorizaciones parlamentarias que se consideraban necesarias en virtud del artículo 139 de la Constitución iraní de 1979. La Corte de Apelaciones rechazó la objeción y señaló que el orden público internacional prohibía a NIOC valerse de disposiciones restrictivas de su derecho nacional para sustraerse a posteriori del arbitraje acordado. Así también, señaló que Gatoil no podía fundar su impugnación de falta de capacidad y poderes de NIOC sobre disposiciones de derecho iraní, ya que el orden público internacional no está interesado en las condiciones fijadas en este ámbito dentro del régimen interno.83

Esta misma solución fue confirmada por la Corte de Apelaciones de París en el caso Bec Frères del 24 de febrero de 1994. El asunto trataba de un contra-to celebrado con el Ministerio tunecino y una sociedad francesa así como una sociedad tunecina. La Corte resolvió que la prohibición de un Estado de acordar arbitraje está limitada a los contratos del régimen interno; esta prohibición no es del orden público internacional. Para validar la cláusula arbitral es suficiente constatar la existencia de un contrato internacional celebrado por necesidades y en las condiciones conforme a los usos mercantiles internacionales.

A la luz de estas decisiones, un tribunal francés muy posiblemente rechace las psoible objeciones de Ecuador y Panamá en caso que busquen valerse de sus disposiciones de derecho interno para anular un acuerdo arbitral, pues como recordamos, las Constituciones de estos dos países exigen el pronunciamiento previo favorable de la Procuraduría General del Estado de Ecuador (art. 190) y del Procurador General de la Nación de Panamá (art. 200). El tribunal francés muy posiblemente sostenga que estas disposiciones no son prohibiciones del orden público internacional.

Hanotiau hace notar que Francia no es la única jurisdicción que concibe el orden público internacional y el reconocimiento del acuerdo de arbitraje en los términos señalados. Así, el doctrinario señala que Algeria, Bulgaria, Grecia, Inglaterra y Túnez han seguido la jurisprudencia francesa. En América Latina,

82 B. Hanotiau (n 62) 47-48.83 Id.



sin embargo, no tenemos conocimiento que algún tribunal estatal haya adoptado un criterio similar.

b. Arbitrabilidad objetiva

Es apremiante para las partes involucradas en el arbitraje hacer un estudio de arbitrabilidad que permita conocer cuáles son las áreas de oportunidad y los lí-mites para el arbitraje que nace de un contrato público, pues los Estados pueden argumentar objeciones incluso ratione materiae en relación con el acuerdo de arbitraje.

Un Estado puede objetar el acuerdo de arbitraje argumentando la existencia de un contrato como administrativo con potestades y prerrogativas irrenunciables; por lo que las controversias derivadas del contrato no pueden resolverse a través de un arbitraje. Los Estados pueden también argumentar que la controversia no es contractual, sino que deriva de un acto gubernamental respecto de los cuales solo los tribunales administrativos pueden dirimir pues ellos tienen una jurisdicción exclusiva de las reclamaciones. Igualmente, con fundamento en una prohibición constitucional, puede objetarse la competencia del tribunal arbitral. Finalmente, los Estados pueden alegar que el arbitraje es contrario al orden público.84

Previo al estudio de fondo, resulta relevante conocer la actitud del tribunal arbitral frente a un asunto que resulte inarbitrable. Por tanto, se dirige la atención a tales temas en el siguiente apartado.

i) Análisis de la arbitrabilidad objetiva

El análisis de la arbitrabilidad objetiva puede ser complejo e incluso incierto. Hanotiau considera que el tribunal arbitral debe presentar de oficio una cues-tión de inarbitrabilidad, cuando descubra que existe un obstáculo aplicable al caso concreto que implica el orden público internacional. Lo anterior trae como consecuencia que el árbitro deberá declarar su incompetencia no obstante la voluntad de las partes. Una vez que se presenta la interrogante sobre la validez del acuerdo de arbitraje a la luz de la arbitrabilidad objetiva, el tribunal deberá resolver por sí mismo la cuestión aplicando el principio “kompetenz-kompetenz”.

84 E. Silva Romero, ‘The Dialectic of International Arbitration Involving State Parties: Observations on the Applicable Law in State Contract Arbitration’ (2004) 15(2) ICC International Court of Arbitration Bulletin 79, 81-6.



Esta decisión del tribunal arbitral tiene dos vertientes. La primera radica en analizar el acuerdo de voluntades. Si las partes expresamente pactaron un derecho aplicable al acuerdo de arbitraje, el tribunal judicial o arbitral deberán decidir de conformidad con ese derecho. Con frecuencia el resolutor de esta decisión lo hará atendiendo a la ley aplicable al acuerdo arbitral. Esta es la ley de autonomía conforme al artículo II.1 de la Convención de Nueva York, el ar-tículo 21.1 del reglamento ICC, artículo 28.1 de las reglas UNCITRAL y 22.2 de las reglas de LCIA.

La segunda vertiente ocurre cuando las partes no acordaron un derecho aplicable al acuerdo de arbitraje. Klaus Peter Berger opina que el derecho de la sede determina la validez del acuerdo de arbitraje. Esto se debe a que la judica-tura del lugar del arbitraje tiene una función supervisora, puede incluso anular el laudo. Según Berger, el derecho de la sede del arbitraje gobierna: (i) la validez sustantiva del acuerdo de arbitraje en ausencia de una elección de derecho apli-cable; (ii) la validez formal del acuerdo de arbitraje si es que el tribunal arbitral la va a determinar y (iii) la arbitrabilidad objetiva del objeto de la controversia.85 Considera que esto está en armonía con el principio de la autonomía de las partes como uno de los pilares del arbitraje comercial internacional. El lugar del arbi-traje típicamente lo eligen las partes o el tribunal o la institución. La elección de la sede se vuelve, de forma directa o indirecta, una elección del derecho de las partes.86 Bien puede ser que las partes pacten un derecho aplicable al contrato y sea otro derecho el que gobierne el acuerdo de arbitraje. Sin embargo, esto en la práctica parece inexistente.

El pensamiento de Berger tuvo eco en decisiones recientes. En Sulamérica Cia Nacional de Seguros S.A. v. Enesa Engenharia S.A.87 la controversia surgió de dos pólizas de seguros contra varios riesgos relacionados para la construc-ción de una hidroeléctrica en Brasil. En 2011, ocurrieron diferentes incidentes que llevaron a un asegurado a diversos reclamos. Las aseguradoras negaron la responsabilidad ya que las pérdidas no se encontraban aseguradas o estaban excluidas de las pólizas. Las pólizas señalaron arbitraje para resolver controver-sias relacionadas con el monto de pago entre el asegurado y las aseguradoras; Londres, como lugar del arbitraje; una elección expresa de derecho brasileño para regir el contrato y una jurisdicción exclusiva en favor de las cortes de Brasil.

85 K. P. Berger, ‘Re-examining the Arbitration Agreement: Applicable Law – Consensus or Confusion?’ en Albert Jan van den Berg (ed), International Arbitration 2006: Back to Basics? (ICCA Congress Series No 13 Montreal 2006) Part II and III.86 Id.87 Sulamérica Cia Nacional De Seguros S.A. v. Enesa Engenharia S.A. [2012] EWCA Civ 638.



Las partes reconocieron no haber elegido expresamente el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje.

La Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales resolvió que la elección expresa por las partes del derecho brasileño para regir la sustancia del contrato no es prueba suficiente que las partes implícitamente hayan elegido el derecho brasileño para regir el acuerdo de arbitraje, pues existe un riesgo serio de que el derecho brasileño dañe el acuerdo de arbitraje. Las partes no hicieron una elección implícita de derecho brasileño para regir el acuerdo de arbitraje. Un acuerdo de arbitraje para resolver controversias en Londres, de conformidad con el derecho arbitral inglés, no tiene una conexión jurídica cercana con el sistema de derecho que regula las pólizas de seguros. Su relación más cercana y real es con el de-recho del lugar del arbitraje, cuya judicatura tanto asistirá como supervisará el procedimiento arbitral para asegurar que sea efectivo. La Corte determinó que su relación más cercana y real fue con el derecho inglés. La Corte razonó que la elección de otro país como sede del arbitraje inevitablemente acarrea la acep-tación del derecho de ese país para supervisar los arbitrajes. Las partes debieron anticipar y fue su intención que las disposiciones de la ley de arbitraje inglesa les aplicara. Esto sugiere que la intención de las partes fue que el derecho inglés aplicara a todos los aspectos del acuerdo de arbitraje, incluyendo asuntos relacio-nados con la validez del acuerdo de arbitraje y la jurisdicción de los árbitros.88

En un caso posterior, la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales, en Arsanovia,89 aplicó los mismos principios de Sulamérica, pero llegó a un dife-rente resultado. En este caso, tres arbitrajes emanaron de un joint venture para desarrollar viviendas en Mumbai. Para tal propósito, las empresas celebraron un contrato de accionistas y un Keepwell Agreement, entre otros. Retrasos e insolvencia derivaron en los tres arbitrajes, que fueron resueltos por tribunales arbitrales compuestos por idénticos árbitros. El contrato de accionistas y el Keepwell Agreement estipularon arbitraje LCIA en Londres, el derecho indio como derecho aplicable y que las partes no solicitarían medidas precautorias en India conforme a las reglas LCIA. Disposiciones específicas de la lex arbitri india fueron excluidas. La Corte resolvió que si bien la elección de la sede es un factor relevante, por sí mismo no desplaza la afectación que produce una elección expresa de derecho para el contrato sustantivo. Incluso, la exclusión de ciertas disposiciones de la lex arbitri india implicó que el derecho indio fuese aplicable.

88 Id. 89 Arsanovia Limited, Burley Holdings Limited, et al v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702.



A diferencia de Sulamérica, para la Corte Superior fue innecesario analizar el sistema jurídico con la relación más cercana y real al arbitraje.

El contraste entre los casos muestra que las cortes inglesas pueden llegar a resultados diferentes en relación con el derecho aplicable al acuerdo arbitral. Arsanovia resulta más claro tomando en cuenta la referencia a la lex arbitri india. La Corte consideró la intención de las partes para arbitrar y la voluntad de excluir la aplicación de disposiciones de la lex arbitri india; por lo cual, concluyó que la intención de las partes fue que el derecho indio gobernara el acuerdo arbitral. En Sulamérica, el factor determinante fue “fairness” del con-sentimiento al arbitraje. Conforme al derecho brasileño el acuerdo arbitral era inválido; de tal modo, la Corte determinó improbable que las partes habiendo elegido arbitraje LCIA en Inglaterra, hubieran deseado que el derecho brasileño hiciera el acuerdo inválido.90

Lew hace notar que el tribunal arbitral con mayor frecuencia que el judicial es quien determina el derecho aplicable al contrato y, en casos más excepciona-les, el derecho que rige al acuerdo arbitral, principalmente cuando los árbitros tienen que decidir la validez o el alcance del acuerdo arbitral para cuestiones de jurisdicción o arbitrabilidad. Dos importantes diferencias existen cuando el derecho aplicable es determinado por las cortes nacionales. Por una parte, el tribunal judicial tiene la obligación de velar por el interés nacional y es cons-ciente del precedente que asienta. El tribunal arbitral, por el contrario, se funda en la autonomía de las partes y su obligación es hacia las partes, no al derecho nacional; además, no sienta precedentes.

Por otra parte, dependiendo de la jurisdicción, algunas cortes aplican sus propias reglas de conflicto de leyes para determinar el derecho aplicable al contrato. Aunque en la mayor parte de arbitrajes el acuerdo se rige por el mis-mo derecho que el fondo del contrato, algunos sistemas como el inglés tienen disposiciones para determinar el derecho que rige al acuerdo de arbitraje. En Inglaterra, la validez, alcance e interpretación de un acuerdo de arbitraje se rige por (1) el derecho expreso o implícitamente elegido por las partes, y (2) a falta de tal elección, el derecho que tenga la conexión más cercana con el acuerdo de arbitraje, que por lo general será el derecho de la sede del arbitraje. Los tri-bunales arbitrales, por el contrario, no tienen reglas de conflictos de leyes. El artículo 21.1 de las Reglas de la ICC señala que las partes serán libres de pactar el derecho aplicable por el tribunal arbitral al fondo de la controversia; de lo

90 J. Lew, ‘Chapter 9: Sulamérica and Arsanovia: Arbitration Agreements’ en H. A. Grigera Naón y B. G. Affaki (eds), Jurisdictional Choices in Times of Trouble, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 12 (Kluwer Law International; International Chamber of Commerce (ICC) 2015) 136 - 144.



contrario, el tribunal aplicará las reglas de derecho que determine apropiadas. Iguales disposiciones aparecen en el artículo 28 del reglamento UNCITRAL y 22.2 del reglamento LCIA. La intención fundamental de las reglas conflictuales en asuntos contractuales es determinar y dar efecto a la intención de las partes.

Lew continúa, cuando existe una elección expresa de derecho aplicable al contrato éste será reconocido y se dará efecto por las cortes y tribunales arbitrales. De lo contrario, la corte o tribunal tendrá que decidir tomando la intención de las partes en la forma que el contrato está redactado u otros factores relevantes (una elección de derecho implícita o indirecta). Si esto no es suficiente, buscarán fundamento en un factor objetivo que indique el derecho aplicable. Lógicamente, cuando una elección de derecho aplicable rige la substancia del contrato debe regir los aspectos del contrato incluyendo el acuerdo de arbitraje. Lew confiesa nunca haber visto un acuerdo arbitral en un contrato donde las partes pacten un derecho aplicable para el acuerdo de arbitraje diferente al derecho que rige al contrato. Debe haber algunas razones para asumir que aun cuando el contrato contiene una expresa elección de derecho aplicable, existe una implícita intención que el acuerdo arbitral sea regulado por un derecho diferente como fue el caso de Sulamérica y Arsanovia.91

Pero si bien el juez inglés hace un razonamiento conflictual, un juez francés utiliza el método de reglas materiales de derecho internacional privado para aplicar el principio de autonomía y conservación del arbitraje internacional. El sistema francés funciona de la siguiente manera: el acuerdo de arbitraje internacional escapa a todo razonamiento conflictual, a toda regla de conflicto de leyes. El acuerdo arbitral se rige por reglas materiales francesas de aplica-ción directa cuyo contenido se desee conforme a las necesidades e intereses de comercio internacional o hacia la eficacia del acuerdo de arbitraje. En Francia, la autonomía de la voluntad excluye toda vinculación al principio de la ley del contrato que lo contiene, o la ley de la sede, o cualquier ley designada como un criterio objetivo de vinculación.92

Así, la Corte de Casación en Uni-Kod decidió que la cláusula arbitral es independiente del contrato principal que lo contiene, su existencia y eficacia se aprecian a reserva de reglas imperativas de derecho francés y orden público internacional, conforme a la voluntad de las partes sin necesidad de referirse a la ley estatal. A contrario sensu, cuando exista una elección de derecho apli-cable para regir la cláusula arbitral, el juez francés debe decidir conforme a la

91 Id. 92 F.X. Train, ‘Chapter 10: Droit applicable à la convention d’arbitrage international – Sulamérica et Arsanovia v. Droit français’ en H. A. Grigera Naón y B. G. Affaki (eds) (n 90) 145 – 157.



misma. Concretamente, en Francia la cláusula arbitral es válida y eficaz cuando se corrobora que las partes han consentido al arbitraje sin reserva de reglas im-perativas. Train hace notar que las principales ventajas del derecho francés son la simplicidad de razonamiento del juez que lleva a la certeza de su resolución. Esto constituye una ventaja en sí misma y en claro contraste a las numerosas incertidumbres que resultan de poner en marcha el razonamiento conflictual.93

Como se expuso, la determinación del derecho aplicable al acuerdo de ar-bitraje puede ser muy compleja, y puede estar influenciada por la sede. Una vez lograda esta decisión, el árbitro o el juez conforme al contenido material de este derecho, determinará la arbitrabilidad del litigio. Cuando se determine inarbitrable la controversia conforme al derecho aplicable al acuerdo de arbitraje, Hanotiau considera que los árbitros deben declarase incompetentes. Los árbitros deben respetar la elección de las partes con todas las consecuencias. Inclusive sugiere que deberán determinar si la prohibición se entiende tanto para las controversias internacionales e internas. Sin embargo, Hanotiau sostiene que un árbitro puede pasar por alto la prohibición de arbitrar que estipula el derecho aplicable cuando este derecho contraviene un principio fundamental del arbitraje transnacional.94 Parece que estaría de acuerdo con la decisión de Sulamérica, pues aunque las partes eligieron el derecho brasileño que hacía inválido el acuerdo de arbitraje, la corte pasó por alto esto atendiendo a la voluntad de resolver la controversia mediante arbitraje LCIA en Inglaterra. Una solución alternativa se presenta cuando la inarbitrabilidad concierne a ciertas reclamaciones, el acuerdo de ar-bitraje será en principio considerado como parcialmente válido y las cuestiones no susceptibles de arbitraje pueden ser objeto de un mecanismo diferente de resolución de controversias.

Finalmente, el juez de ejecución puede anular un acuerdo de arbitraje o un laudo que trate sobre un asunto no arbitrable conforme al artículo V párrafo 2 de la Convención de Nueva York en cualquiera de sus dos incisos. Hanotiau considera que la inarbitrabilidad puede ser presentada de oficio por el juez de exequátur. No hay necesidad que el demandante invoque la excepción a diferen-cia del caso previsto en el artículo V párrafo 1. La judicatura debe permitir que los procesos arbitrales sean verdaderamente internacionales, ejecutando laudos emitidos en el extranjero conforme a estándares internacionalmente aceptados. Paulsson argumenta que la anulación de un laudo por las cortes del país donde se emitió el laudo no debe impedir su ejecución en otros países a menos que

93 Id.94 B. Hanotiau (n 62) 64-67.



los fundamentos de anulación sean reconocidos internacionalmente.95 Si bien la solución está a la vanguardia internacional, consideramos que todavía no es universalmente aceptada, pues contravenir el orden público interno del país en cuestión puede comprometer la ejecución del laudo, se verá más adelante en el laudo de COMMISA, anulado por contravenir el orden público mexicano pero confirmado en Nueva York a pesar de la nulidad existente en México.

ii) Disposiciones convencionales

El arbitraje de inversión presenta una puerta muy amplia donde el ejercicio de facultades y poderes exorbitantes del Estado en ejecución de un contrato pueden ser cuestionados por el inversionista en virtud de los principios que consagra un tratado bilateral de inversión (TBI), sin importar las restricciones que haya en el derecho aplicable. Evidentemente los términos del tratado deberán ser sufi-cientemente amplios para incluir reclamaciones contractuales. Analizaremos los casos que permiten reclamos contractuales y otros que derivan de las cláusulas paraguas.

Primero, existen tratados que permiten y otros que por completo impiden desarrollar reclamos contractuales a la luz de los tratados. Los artículos 1116 y 1117 del Tratado de Libre Comercio América del Norte (TLCAN), por ejemplo, excluyen esta posibilidad. Así, las reclamaciones que pueden someterse al arbi-traje de inversión son reclamaciones de otra Parte que ha violado obligaciones bajo los artículos del Capítulo 11. El TLCAN limita reclamaciones contractuales. Por el contrario, el lenguaje de otros tratados, como el TBI Argentina-Francia, permite estas controversias como en el caso de Vivendi v. Argentina.

En Vivendi, el Comité de Anulación hizo notar que la violación a un tratado y la violación a un contrato son dos cuestiones diferentes. Un Estado puede violar un tratado sin que implique una violación al contrato y viceversa. Una violación del contrato puede, al mismo tiempo, representar una violación al tratado. Así, un tribunal arbitral puede tomar en cuenta los aspectos relevantes del contrato para determinar si ha ocurrido una violación del tratado por el Estado.96 El artículo 8 del TBI Argentina-Francia dispone que cualquier controversia relacionada con las inversiones hechas bajo este tratado entre una Parte y el inversor de otra Parte puede ser resuelta en arbitraje. El Comité de Anulación hizo notar que no existe un lenguaje restrictivo, que limite a “controversias relacionadas a inver-

95 J. Paulsson, ‘Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding Local Standard Annulment (LSA)’ Asia Pacific Law Review, Vol. 6 No. 2 Kluwer Law International 1998.96 Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. y Compagnie Générale des Eaux (Vivendi Universal) v. Argentina [2002] (ARB/97/3) Decisión de anulación, 2 de julio de 2002.



siones”; el artículo 8 no requiere que el inversor reclame una violación al TBI, basta con que la controversia se relacione a una inversión hecha al amparo del TBI.97 Conforme a esta interpretación, el origen de la acción determina la com-petencia del tribunal. Esta postura es criticada, pues permite a los inversionistas demandantes calificar sus demandas a su conveniencia, ya sea en el tratado o el contrato.98 Empero, no todo tipo de contrato va a calificar como una inversión. Además, es un principio aceptado que en derecho internacional, una violación a un contrato celebrado entre el Estado y un inversionista, no es en sí misma una violación al derecho internacional.99

Segundo, puede existir la posibilidad de un arbitraje de inversión derivado de reclamaciones contractuales incluso ante la existencia de una cláusula de fuero convencional. En el caso Lanco International, Inc v. Argentina, Lanco una sociedad de EUA celebró un contrato de concesión con Argentina para la explotación de una terminal portuaria. La cláusula 12 del contrato remitía a los tribunales administrativos de Buenos Aires para la solución de controversias. No obstante, el inversionista presentó su reclamación en el seno del CIADI. El TBI Argentina-EUA dispone que las controversias se pueden solucionar (i) a través de la jurisdicción ordinaria; o (ii) conforme a los procedimientos de solución de controversias “previamente convenidos”; o (iii) en un arbitraje internacional. Argentina objetó la competencia del CIADI alegando la existencia de la cláu-sula 12 de fuero convencional convenida por las partes; así, las controversias derivadas de la concesión estaban excluidas del TBI. Los árbitros consideraron que la Cláusula 12 remitiendo a los tribunales administrativos de Buenos Aires, no representa un procedimiento “previamente convenido”, ya que la jurisdicción administrativa no puede ser elegida, es una jurisdicción establecida por ley no por convenio. Además el tribunal resolvió que aún si fuera posible someter la controversia al medio “previamente convenido”, el inversionista no lo hizo y, en cosecuencia, la única posibilidad que le quedaba era el arbitraje internacional. Así, el tribunal no tuvo obstáculo para declarar su competencia.100

Por último, analizaremos las cláusulas paraguas que se encuentran en di-versos TBIs. Este tipo de cláusulas afirman que los Estados parte del tratado se obligan a respetar los compromisos relativos a las inversiones del otro Estado

97 Id. para 5598 E. Silva Romero & A. C. Simões e Silva, ‘L’arbitrage CIRDI et les contrats de nature publique passés avec un État ou une entité étatique’ en M. Audit (n 10) 33.99 SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan (ICSID Case No. ARB/01/13). Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, para 167. 100 Lanco International, Inc. v. Argentine Republic, (ICSID Case No. ARB/97/6) Decision on Jurisdiction, 8 December 1998, para 26 y 28.



parte del tratado. Existen opiniones encontradas y el tema es objeto de debate. Una corriente de pensamiento niega los efectos de tales obligaciones. La otra considera que los efectos de tal cláusula son transformar los compromisos asu-midos en relación con las inversiones en una obligación relativa al tratado.101

Tratadistas distinguen cuatro clasificaciones de las cláusulas. Primero, una interpretación muy estrecha sostiene que solo operan cuando es posible discernir una intención compartida de las partes, por la cual cualquier violación al contrato es una violación al TBI como en el caso de SGS v. Pakistan, o en Joy Mining v. Egipto. Segundo, otro acercamiento limita las cláusulas paraguas a violaciones contractuales del Estado receptor en ejercicio de su soberanía como en Pan American Energy v. Argentina y El Paso v. Argentina. Tercero, el efecto de las cláusulas paraguas es internacionalizar los contratos de inversión, transformando reclamaciones contractuales en reclamaciones bajo la cobertura del tratado como en Fedax v. Venezuela, Eureko v. Polonia y Noble Ventures v. Rumania. Por último, existe una visión según la cual la cláusula paraguas opera y puede formar la base de una reclamación sustantiva a la luz del tratado, sin que convierta una reclamación contractual en una reclamación a la luz del tratado.

Para ilustrar, citamos el TBI Argentina-EUA de 1992. En el Artículo II, párrafo 2., inciso c) se establece: “Cada Parte cumplirá los compromisos que hubiera contraído con respecto a las inversiones.” Este Tratado fue analizado con motivo del caso Sempra Energy v. Argentina. El Tribunal determinó que violaciones de carácter comercial del contrato no son iguales a violaciones del Tratado. El Tribunal distinguió entre violaciones contractuales y violaciones al Tratado, las primeras se refieren a la conducta ordinaria de cualquier parte y las segundas involucran una conducta que solo la función o poder soberano del Estado puede efectuar.102 El Tribunal resolvió que las violaciones ocurridas en el caso no eran simples violaciones contractuales de naturaleza comercial. Por el contrario, fueron el resultado de cambios legales y regulatorios introducidos por el Estado y eran la expresión de un cambio de política. Solo el Estado y no una parte contratante ordinaria pueden decidir tales cambios. Por lo cual pue-den ser violaciones al tratado.103 Esta decisión parece incluirse en la segunda clasificación antes referida.

Con lo anterior, podemos ver que un tribunal arbitral constituido en virtud de un tratado puede tener competencia ratione materiae para conocer contro-

101 Id.102 Sempra Energy International v. Argentine Republic [2007] Caso CIADI No ARB/02/16 [2007] Laudo 310-11.103 Id.



versias que deriven de contratos públicos y el actuar del Estado. Dilucidar qué acercamiento es el más adecuado queda fuera del alcance de este trabajo. Ahora es tiempo de avocarnos a disposiciones legisladas.

iii) Disposiciones legales

Para ilustrar esta sección analizaremos la normatividad de Bolivia, Cuba, Ecua-dor, México, República Dominicana y Perú, haciendo especial énfasis en las limitantes a la arbitrabilidad y la incertidumbre que a veces se genera con una regulación vaga.

Bolivia tiene disposiciones particulares en materia de arbitraje, de un lado, la Constitución de 2009 establece restricciones al arbitraje internacional para empresas extranjeras operando en el sector hidrocarburos y, de otro lado, la Ley de Conciliación y Arbitraje de 2015, Ley No 708, restringe el arbitraje para los contratos administrativos aunque admite excepciones.104

El texto constitucional se refiere al arbitraje en los siguientes términos:

“Artículo 366. Todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación del Estado estarán someti-das a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas.”

Este artículo señala que las empresas extranjeras que realicen actividades en el sector de petróleo y gas no pueden someterse a un arbitraje internacional.105 En la Ley de Conciliación y Arbitraje, los artículos 4 y 6 se ocuparon del arbitraje con el Estado de la siguiente manera:

“Artículo 4°.- (Materias excluidas de la conciliación y del arbitraje). No podrá someterse a la Conciliación ni al Arbitraje, lo siguiente: 1. La propiedad de los recursos naturales.2. Los títulos otorgados sobre reservas fiscales.3. Los tributos y regalías.4. Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley.5. El acceso a los servicios públicos.

104 Ley de Conciliación y Arbitraje, 25 de junio de 2015, Art 4 y 6.105 J. C. Bernal Rivera, “Can Bolivian State-Owned Companies Submit to International Arbitration? Analyzing Bolivia’s Intricate Legal Framework on Foreign Investment,” Investment Treaty News, 13 de marzo de 2017, en https://www.iisd.org/itn/es/2017/03/13/can-bolivian-state-owned-companies-submit-to-international-arbitration-analyzing-bolivias-intricate-legal-framework-on-foreign-investment-jose-carlos-bernal-rivera/



6. Las licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales en todos sus estados.

7. Cuestiones que afecten al orden público.8. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva,

salvo los aspectos derivados de su ejecución.9. Las cuestiones que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas.10. Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autori-

zación judicial.11. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado.12. Las cuestiones que no sean objeto de transacción.13. Y cualquier otra determinada por la Constitución Política del Estado o la Ley.”

“Artículo 6°.- (Bienes, obras y servicios contratados en el extranjero). I. Las entidades o empresas estatales podrán aplicar la conciliación y el arbitraje,

en controversias que surjan de un contrato de adquisición de bienes, obras o provisión de servicios, con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia suscrito en el extranjero, en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente.

II. En el caso de entidades y empresas públicas, éstas podran aplicar su normativa específica de contrataciones en el extranjero.”

Al respecto, consideramos que el término de orden público da margen para discusión. Los contratos administrativos no pueden ser arbitrables, salvo ciertas excepciones que no están expresamente mencionadas. Para Bernal Rivera, estas excepciones parecen tener dos respuestas.106 Primero, entes estatales y empre-sas públicas pueden iniciar arbitraje derivado de disputas que surjan solo de los contratos celebrados con empresas extranjeras sin domicilio en Bolivia.107 Segundo, las empresas públicas pueden incluir cláusulas arbitrales en contratos administrativos en tanto estas empresas migran al régimen de la Ley No 466 de empresas estatales.108

La primera respuesta que se funda en el artículo 6 puede ser contraria al texto de la Constitución que prohíbe otorgar a empresas extranjeras disposiciones más favorables que aquéllas otorgadas a empresas bolivianas. Bernal Rivera interpreta que si un inversionista extranjero participa en un sector estratégico de la economía boliviana como petróleo o gas, no se puede recurrir a un arbitraje internacional con el Estado por la disposición constitucional. Los contratos que se celebren entre inversionistas extranjeros y empresas públicas respecto de otras industrias pueden ser materia de arbitraje, pero sólo si el contrato no es

106 J. C. Bernal Rivera, (n 104).107 Ley No 708, art 6.108 Ley No 708, art 4.



en esencia administrativo, o ante la barrera de asuntos no arbitrales pueda ser exitosamente puesto de lado al aplicar una de las excepciones a la ley de arbi-traje. Por otra parte, si una inversión extranjera ocurre a través de una empresa pública, las controversias entre el inversionista y el Estado como socios de la empresa pueden ser materia del arbitraje, pero siguiendo las normas específicas aplicables a los diferentes tipos de arbitraje y de las empresas de Estado, casos en los que el arbitraje internacional no es posible.109 Se requiere urgentemente que decisiones judiciales aclaren esto.

En Cuba, si bien se permite el arbitraje para “las empresas mixtas o de capital totalmente extranjero constituidas en Cuba,” así como para “las partes de los contratos de asociación económica internacional,”110 parece limitarse esta posibilidad por la Ley No 118 de la Inversión Extranjera. Primero, esta ley señala que “en todos los casos” la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular será competente para resolver las controversias derivadas de “la inactivi-dad de los órganos de gobierno de las modalidades de inversión extranjera,” “la disolución o terminación y liquidación” de las empresas mixtas Estas materias parecen no arbitrables. Segundo, se requiere una disposición prevista en el título habilitante que permite la inversión extranjera para que otro tribunal distinto a la Sala pueda resolver conflictos entre socios de una empresa “mixta o de una empresa de capital totalmente extranjero” “o entre inversionistas nacionales y extranjeros” que sean partes en contratos de asociación económica internacional autorizados para llevar a cabo actividades vinculadas a los recursos naturales, servicios públicos y ejecución de obras públicas.111

En Ecuador, se permite expresamente que las multas112 impuestas al con-tratista puedan ser impugnadas incluso en arbitraje.113

En México existen diversas disposiciones que limitan el espectro de asuntos arbitrables. La Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Público,114 así como la Ley de Obras y Servicios relacionados con las mismas115 son las principales leyes con las cuales el gobierno federal lleva a cabo la con-tratación pública. En ambas leyes se establece que la rescisión administrativa y la terminación anticipada de los contratos no son materia del arbitraje. La Ley de

109 J. C. Bernal Rivera, (n 104). 110 Decreto-Ley No 250 (30 de julio de 2007), Art 11.111 Art 60.3-4. 112 Las multas se imponen por retardos en la ejecución de las obligaciones contractuales así como por el incumplimiento de las obligaciones contractuales. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (2008), art 71.113 Id.114 Art 80.115 Art 98.



Hidrocarburos en México que permite el arbitraje también excluye la rescisión administrativa. Las empresas de Estado, Pemex y CFE, pueden pactar arbitraje libremente sin restricción alguna respecto de la arbitrabilidad de los asuntos.116

Por otra parte, la Ley de Asociaciones Público Privadas en México también permite el arbitraje, pero el espectro de asuntos que pueden ser materia del procedimiento arbitral son inciertos. Así, el artículo 139 refiere que no serán materia del arbitraje: la revocación de concesiones, autorizaciones en general y los actos de autoridad. La validez legal de los actos administrativos solo puede ser resuelta por tribunales federales. La incertidumbre nace de saber cuáles son esos actos de autoridad. Una suspensión temporal del contrato, la determinación de una pena convencional, una comunicación que perjudique al contratista o cualquier otro acto puede ser considerado como acto de autoridad, dependiendo la interpretación que se desee favorecer.

En República Dominicana, como ya vimos, se autoriza al Estado a pactar arbitraje pero se limita a “las controversias sobre materias de libre disposición y transacción conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables.”117 Esto parece ser incierto, ya que será materia de interpretación cuáles son esos asuntos materia de libre disposición.

Perú tiene una normativa muy favorable al arbitraje. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje institucional. Asimismo, las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.” 118

No obstante que es un régimen muy favorable al permitir que los árbitros conozcan multiplicidad de asuntos, la normativa excluye la “decisión de la En-tidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.” Además, aclara que las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de éstas, por parte de la Entidad o de la Contraloría Gene-ral de República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación o arbitraje; correspondiendo al Poder Judicial peruano conocer de estos asuntos y siendo nulo todo pacto en contrario.119

116 Ley de Petróleos Mexicanos de 2014, art 80; Ley de la Comisión Federal de Electricidad de 2014, Art 118.117 Ley No. 489-08, Art 2.1.118 Ley No. 30225 modificada por Decreto Legislativo No 1341, art 45.1.119 Id.



En noviembre de 2013, la Corte Superior de Justicia de Lima, Segunda Sala Civil con Subespecilidad Comercial dictó sentencia en el expediente 47-2013-0, respaldando la disposición legal. Así, determinó que la legislación es muy clara y resulta indudable que las controversias relativas a presupuestos adicionales de obra que excedan los límites establecidos en la ley no son arbitrables, por lo que los árbitro son incompetentes para conocer tales cuestiones. Asimismo añadió:

“Es así que si aún si se pactara el sometimiento a arbitraje de estas cuestiones, tal convenio sería nulo (pues su objeto sería jurídicamente imposible). Y si las partes se sometiesen al arbitraje para ventilar este conflicto a lo largo del proceso arbitral y no cuestionasen el laudo en ese extremo, en el recurso de anulación (en caso se llevase a dicha revisión formal por alguna otra causal), siendo la “materia” no arbitrable, el Colegiado Superior (judicial) podrá declarar de oficio la nulidad definitiva del laudo arbitral, de acuerdo a la Ley de Arbitraje.”

En el caso que analizó la Corte de Lima determinó que el Tribunal Arbitral incurrió en un vicio insalvable, pues se pronunció sobre los adicionales de obra y cuantías, sin analizar el exceso del porcentaje establecido en la ley, aspecto que cuestionó la entidad. Por debajo de los porcentajes de ley, el Tribunal Arbitral sí tiene competencia. Por tales razones, la Corte declaró nulo el laudo arbitral.120 Aquí despierta la curiosidad, por qué los árbitros habiendo advertido que las cuestiones en disputa no eran arbitrables prosiguieron con el arbitraje. Esta falta de observancia respecto a la ley derivó en la nulidad del laudo.

c. Interpretaciones judiciales

Las limitaciones naturales y más evidentes las encontramos en la ley; empero, como ya vimos el texto legal no es claro para definir que es un acto de autoridad o cuáles son los asuntos disponibles. Por tales motivos, resulta necesaria la inter-pretación judicial. Asimismo, la judicatura también puede crear algunas limitantes a las materias arbitrables. Por ejemplo, en el caso INSERM v. Fondation Letten, el Tribunal de conflictos francés, deja entrever que para los contratos que caen bajo el régimen administrativo de orden público, la cláusula de arbitraje es válida en cuanto el contrato pone en causa los intereses del comercio internacional.121

120 Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo v. Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción S.A.C. [2013] Corte Superior de Justicia de Lima Segunda Sala Civil con Subespecialidad Comercial. 121 17 de mayo de 2010, req. No 3754.



Que la judicatura aplique el texto legal para impedir la ejecución o declarar la nulidad del laudo como lo hizo la Corte de Lima es completamente congruente con el orden jurídico. Incluso la judicatura puede a través de sus resoluciones establecer algunas limitantes al arbitraje como inconstitucionales por violar ciertos principios fundamentales. Esto parece deseable. Empero, resulta no solo indeseable sino objeto de desconfianza, el hecho que una judicatura, a través de una interpretación restrinja la arbitrabilidad de los asuntos sin tener un sustento legal. Los potenciales contratantes del Estado, así como los árbitros quedan en un estado de incertidumbre pues no tienen elementos claros a partir de los cuales puedan determinar la validez del pacto arbitral. Citamos ejemplos.

En Colombia, se admite la arbitrabilidad de ciertas controversias, pero con excepciones. El 25 de octubre de 2000, la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia resolvió en la Sentencia C-1436 de 2000 que los árbitros no pueden pronunciarse de asuntos “que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional” o asuntos reservados al Estado. Resaltó que el acto administrativo es una manifestación de la voluntad administrativa que produce efectos jurídicos (crea, modifica o extingue derechos), sujeta al orden jurídico, a las garantías y los derechos de los administrados. El principio de legalidad, consistente en que el acto esté conforme a la ley y garantiza que la administración actúe dentro de los parámetros de ley. Por ello, el acto es obligatorio desde su expedición, pues se presume su legalidad. La presunción de legalidad encuentra su contrapeso en el control que ejerce el juez contencioso al contraponer el acto con el ordenamiento jurídico para determinar si corresponde con la ley. El juez puede apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad, al declarar la nulidad y “ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición.”

“En este sentido, … la administración debe actuar con sujeción al orden público normativo, entendido éste como “el conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios fundamentales de la sociedad, de una institución o de las garantías precisas para su subsistencia” …, en donde el legislador ha previsto, como una forma de mante-ner el respeto por ese orden normativo, las acciones de simple nulidad (…), cuyo propósito principal es la conservación y restitución del principio de legalidad y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (…), en las que no sólo se busca la efectividad del principio de legalidad sino la indemnización de los daños causados con la expedición del acto administrativo correspondiente.”

La Sala agregó que la facultad del Estado para confrontar los actos admi-nistrativos con la ley a fin de determinar su legalidad, “es competencia exclusiva



de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar” a través del pacto arbitral. Los árbitros no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos ad-ministrativos; esta función corresponde al Estado, a través de sus jueces. Ellos pueden pronunciarse sobre la forma en que los órganos del Estado están ejer-ciendo sus potestades. Los árbitros sólo pueden pronunciarse de asuntos que las partes puedan disponer y el orden jurídico no es objeto de disposición. Cuando la administración emite un acto administrativo usa las potestades conferidas por ley. Los árbitros no pueden emitir fallos al respecto. “El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan el orden público normativo, que no es susceptible de disposición.”

Finalmente, la Corte resolvió que “el análisis sobre la validez de los actos que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbi-tros.” Aquí vemos como a través de la interpretación judicial se puede excluir del arbitraje la validez de actos administrativos.

Toda la compleja maquinaria del orden jurídico administrativo mexicano se echó a andar con el Arbitraje ICC Caso No 13613 entre Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. (COMMISA) v. Pemex Explo-ración y Producción (PEP).122 COMMISA obtuvo un laudo arbitral por más de 300 millones de dólares. Este laudo se intentó ejecutar ante los Tribunales mexicanos. Sin embargo, el Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito que conoció del asunto resolvió que un árbitro solo puede decidir asuntos que no estén prohibidos y asuntos de libre disposición que pretendan regular la actuación de entidades privadas pero no de las autoridades. Un laudo emitido contra los actos de las autoridades está en contra del orden público. Los actos de autoridad no deben ser materia de arbitraje. La facultad de terminar unilateralmente una situación fáctica sin decisión judicial no puede ser renunciada. Por tanto, no son materia de arbitraje y someter tales asuntos al arbitraje viola el orden público, el cual estaba presente en este asunto ya que la rescisión administrativa es un “acto de autoridad” que salvaguarda los recursos financieros del Estado; por tanto, el laudo es nulo

La actuación de PEP como una autoridad al rescindir administrativamente el contrato no es materia de arbitraje, pues afecta al orden público. Bajo el de-recho aplicable a este asunto al momento de dirimir la controversia, no existía disposición legal que impidiera el conocimiento de la rescisión administrativa

122 Para el momento en que se emitió el laudo, Pemex era el ente monopólico del Estado mexicano encargado de la explotación de hidrocarburos. PEP era la subsidiaria de Pemex encargada de la exploración, extracción y producción de petróleo. A partir de una reforma constitucional integral en 2013 y las leyes secundarias, Pemex se rige por el orden comercial y ya no tendrá el problema de arbitrabilidad que se comenta como referimos en la sección anterior.



en el arbitraje. Tiempo después se reformaron la Ley de Obras y Ley de Adqui-siciones para impedir que la rescisión administrativa sea arbitrable. El Tribunal Colegiado tomó esto como un principio que guiaba su decisión. Insatisfecha con el resultado, COMMISA presentó una solicitud para confirmar el laudo en Nueva York. La Corte de Distrito de Nueva York confirmó el laudo. El juez Hellerstein sostuvo que hubo una aplicación retroactiva de la ley así como una injusticia asociada a tal aplicación. COMMISA tenía una expectativa de poder resolver los conflictos por medio del arbitraje. Por lo cual el Tribunal Colegiado violó nociones básicas de justicia y decidió confirmar el laudo.123

En apelación, la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito con sede en la Ciudad de Nueva York resolvió que el Juzgado de Distrito ejercitó adecua-damente su discreción para confirmar el laudo porque darle efecto a la nulidad del laudo obtenida en México estaría en contra del orden público de EUA y sería “repugnant to fundamental notions of what is decent and just” en EUA. Si el Juzgado de Distrito hubiera reconocido la nulidad del laudo, COMMISA no habría tenido un foro para resolver sus reclamos contractuales. Es imperativo tener la oportunidad de ser oído y vencido.124 Este asunto es sumamente complejo y es tema de gran debate. El análisis del marco jurídico mexicano es de gran importancia por muchos motivos. Algunas de las mayores condenas en México se han hecho contra entidades públicas. Además reformas sustanciales se han hecho en materia de energía afectando a los medios de resolución de controversias.

En Venezuela, la Ley de Arbitraje Comercial publicada en la Gaceta Oficial el 7 de abril de 1998, expresamente señala en su artículo 3 inciso b) que las controversias relacionadas “a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes del derecho público” quedan exceptuadas de someterse a arbitraje. Existen otras normas que son favorables al arbitraje. Por ejemplo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 12 prevé que los contratos suscritos por la República de Venezuela como entidad político territorial en los que se pacten “cláusulas de arbitraje… deben ser sometidos a la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República.” Asimismo, la Ley Orgánica sobre la Promoción de la inversión Privada Bajo el Régimen de Concesiones, en su artículo 61 señala que para solucionar controversias derivadas de la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos de concesión, podrá utilizarse el arbitraje.

123 Para mayores detalles véase O. Cabrera & A. Orta (n 26).124 Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de CV. (“COMMISA”) v. PEMEX-Exploración y Producción (“PEP”), F.3d, 2nd Cir. (N.Y.) August 2, 2016.



No obstante, la Corte Suprema de Venezuela abrió una puerta favorable al arbitraje a través de una interpretación del sistema constitucional. Por una parte, “ha reconocido la posibilidad que el Estado u otra entidad pública estatal de de-recho público o privado, pueda someterse a un procedimiento arbitral nacional o internacional, lo que implica… una manifestación indudable del ejercicio de la soberanía.”125 Tomando en consideración que el artículo 258 de la Constitución impone el desarrollo, promoción y sana operatividad de los medios alternativos para la resolución de conflictos en el foro venezolano, “toda norma legal o in-terpretación judicial que contraríe debe considerarse reñida al texto fundamental y, por tanto inconstitucional. Así se declara.”

Atendiendo que el arbitraje nacional e internacional está admitido en el orden jurídico venezolano, la solución de controversias no colisiona en forma alguna con el Texto Fundamental, en la medida que la República de Venezuela “puede determinar de forma particular los términos y condiciones con base a los cuales se someterán a la jurisdicción arbitral internacional, toda vez que bajo los prin-cipios de buena fe y pacta sunt servanda un Estado debe ser lo suficientemente soberano para honrar su promesa de someterse al arbitraje internacional.”126

Si bien existe aceptación, también es cierto que el arbitraje está limitado. En otro asunto, el Poder Judicial de Venezuela se reservó para su conocimiento los asuntos relativos al control judicial de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos. El árbitro tampoco puede conocer de las potestades de la Administración. Según la Sala Constitucional, en el ordenamiento jurídico vigente el hecho que se haya pactado un arbitraje no altera el régimen protector o de derecho público aplicable a cada área, en tanto la misma se constituye en la elección de un medio distinto a la vía judicial, al momento de una pretensión pecuniaria entre las partes. Luego agrega:

“De ello resulta pues, que las competencias de las autoridades o agencias estatales persisten independientemente de la cláusula arbitral, ante un problema vinculado a un contrato entre las partes, toda vez que la actuación de la autoridad estaría orientada a hacer cesar, iniciar o modificar una práctica o actividad del presunto infractor de la normativa especial y no orientada a dirimir un conflicto entre las partes sobre

125 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, Sentencia No. 186/01 y Expediente No. 08-0763 (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fija la interpretación vinculante del único aparte del artículo 258 de la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela).126 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que fija la interpretación vinculante del único aparte del artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Sala Consti-tucional del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela Expediente No. 08-0763. Citando Dhisadee Chamlongrasdr, Foreign State Inmunity and Arbitration (Cameron May, London, 2007).



la cual versa la cláusula arbitral; asimismo, si bien la actuación y decisión de la autoridad administrativa no podría formular un pronunciamiento de naturaleza pe-cuniaria respecto a las partes, que pretenda anticipar o prejuzgar sobre lo que sería decidido por los árbitros al momento de conocer una pretensión de esa naturaleza, ello no obsta para que en ejercicio de sus competencias pueda imponer sanciones ante el incumplimiento del régimen estatutario de derecho público; por lo que en cualquier caso, la actuación de la Administración deberá desarrollarse en el estricto marco de sus competencias, siendo imposible someter el control constitucional y legal del ejercicio de tales potestades a mecanismos alternativos de resolución de conflictos.”127

Se considera que el principio de legalidad administrativo vinculado al carácter irrenunciable de la competencia comporta un verdadero límite al arbi-traje en materia administrativa. Se advierte que en Venezuela la arbitrabilidad objetiva tiene como límite el control de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos; no podrá aplicarse para juzgar la legalidad de un acto de la Administración Pública.128

Igualmente en Venezuela, la terminación unilateral de un contrato no puede ser materia de un arbitraje porque la posibilidad de declarar la nulidad del acto administrativo está calificado por la Constitución y las leyes como de competencia exclusiva de los órganos judiciales. 129

5. Comentario final

Los contratos públicos están envueltos en un mar tempestuoso circundado por nociones de orden público, derecho administrativo, el riesgo político, la sofis-ticación técnica de la ingeniería, el financiamiento del proyecto, la corrupción y la resolución de controversias. América Latina no es un bloque homogéneo. Cada país presenta una dinámica que debe ser estudiada con atención; ya sea porque algunos países tienen más arraigada la noción del contrato administra-tivo y dedican más atención tanto a las ideas de prerrogativas como potestades irrenunciables. Esto tiene efectos notorios en las condiciones contractuales así como en la arbitrabilidad de las controversias. Un marco que ofrezca certidumbre

127 Sentencia número 1541, dictada en fecha 17 de octubre de 2008. 128 N. Badell Benítez, ‘El Arbitraje en los Contratos de Interés Público Nacional’ (Badell & Grau) < http://www.badellgrau.com/?pag=17&ct=1203>129 Cia Minera las Cristinas c.a. Tribunal Supremo de Justicia, Administrativa Sentencia del 14 de julio de 2004.



en la contratación pública debe atraer a inversionistas para que leven anclas y se hagan a la mar.

Es tiempo de replantearse si en la actualidad hace sentido sufrir los embates de antiguas doctrinas como la del contrato administrativo y la irrenunciabilidad de las potestades o prerrogativas del Estado. Debemos preguntarnos si éste es el futuro que queremos para Latinoamérica: un futuro de incertidumbres en cuanto a la arbitrabilidad de los contratos administrativos. Definitivamente las prerrogativas o potestades irrenunciables así como la intransigibilidad de los actos de autoridad no deben ser utilizados para justificar la falta de pericia en desarrollar un proyecto, o aún peor para evitar un pago. Evidentemente, el Es-tado sigue teniendo el control de aquellas materias sensibles que no son objeto de un arbitraje. Empero, excluir del arbitraje los actos de autoridad deriva en un problema que agrava la solución de controversias. Las razones que presentan los tribunales judiciales para sostener las restricciones al arbitraje son poco convincentes. Si el acto administrativo está debidamente fundado en derecho y motivado por un razonamiento no debe existir temor para que un tribunal arbitral respete tal decisión. Finalmente, la judicatura tiene la última palabra respecto a la ejecución o nulidad de un laudo.

La meta es permitir que todas las controversias puedan ser materia del ar-bitraje. Ahora bien, si esto no es posible porque se pretende proteger el interés público y es preciso excluir ciertas materias del arbitraje, lo más recomendable es que esos asuntos no arbitrables aparezcan en el texto expreso de la ley. Dejar que la judicatura interprete ad libitum los actos que no son materia del arbitraje constituye un precio muy caro que ni los Estados ni sus contribuyentes deben pagar. No solo porque es un retroceso en el Estado de Derecho, pues no existe forma de anticipar las materias no arbitrables; sino porque la nulidad de un laudo por una nueva interpretación judicial genera desconfianza de los inversionistas y un problema para los árbitros pues no podrán determinar con seguridad absoluta su competencia ni la arbitrabilidad de un asunto.

Esto pudo haber llevado al juez Hellerstein a razonar que este tipo de de-cisiones viola nociones básicas de justica. Nos recuerda al Oasis de Mara que visitó el pueblo de Israel. No pudo beber del agua porque era amarga, por eso se llama Mara. ¿De qué sirve que el Estado ofrezca la posibilidad de pactar arbitraje si no se puede resolver la controversia? ¿Qué clase de justicia alternativa ofrece el Estado? Es una justicia alternativa, sí, pero amarga porque no es apta para la eficiente solución de disputas.

En la agenda de los Estados de Latinoamérica no se ve una preocupación de solucionar estos infortunios. Algunos países como Brasil se presentan abiertos a



la solución arbitral; pero Bolivia y México parece que necesitan más decisiones como la de Hellerstein y la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Nue-va York, que inviten a la reflexión sobre la irrenunciabilidad de las potestades administrativas, los actos de autoridad, la soberanía del Estado y su actuación como partes contratantes en un contrato público. Mientras tanto, la arbitrabilidad de los contratos públicos en ciertos países de Latinoamérica continuará siendo un mar embravecido a explorar.

La arbitrabilidad de los contratos administrativos en ... · del contrato administrativo en algunas...

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