LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS POR UTILIDAD PÚBLICA: UN …
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LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS POR UTILIDAD PÚBLICA: UN CAMINO O UN TROPIEZO EN COLOMBIA EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO LA CIUDAD ELENA PATRICIA AGUIRRE SANTA SANDRA INES ROZO BARRAGAN PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO URBANÍSTICO BOGOTÁ D.C. 2014
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LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS POR UTILIDAD PÚBLICA: UN CAMINO O UN
TROPIEZO EN COLOMBIA EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO LA CIUDAD
ELENA PATRICIA AGUIRRE SANTA
SANDRA INES ROZO BARRAGAN
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO URBANÍSTICO
BOGOTÁ D.C.
2014
LA ADQUISICIÓN DE PREDIOS POR UTILIDAD PÚBLICA: UN CAMINO O UN
TROPIEZO EN COLOMBIA EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO LA CIUDAD
ELENA PATRICIA AGUIRRE SANTA
SANDRA INES ROZO BARRAGAN
Trabajo de grado para optar al título de Especialista en Derecho Urbanístico
Director: CARLOS ALBERTO GARCIA R.
Arquitecto – Especialista en Derecho Urbanístico
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO URBANÍSTICO
BOGOTÁ D.C.
2014
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 5
1. CIUDAD Y URBANISMO..................................................................................... 8
1.1 PLANIFICACIÓN Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL .............................. 17
1.2 ORDENAMIENTO TERRITORIAL .............................................................. 18
2. DERECHO A LA CIUDAD ................................................................................. 21
3. DERECHO A LA CIUDAD EN COLOMBIA ...................................................... 27
4. DERECHO DE PROPIEDAD EN COLOMBIA. ................................................. 31
4.1. PLANEACION Y DERECHO DE PROPIEDAD EN COLOMBIA… . ………37
5. INTERVENCION ESTATAL EN LOS DERECHOS INDIVIDUALES ................. 39
6. ADQUISICIÓN PREDIAL ................................................................................ 466
6.1 PROCEDIMIENTO PARA LA ADQUISICIÓN DE LOS BIENES
INMUEBLES REQUERIDOS ............................................................................... 48
6.1.1 Enajenación voluntaria. ....................................................................... 49
6.1.2 Expropiación. ....................................................................................... 51
6.2.1.2 Procedimiento para la expropiación por vía administrativa. ........ 56
6.2.1.3 Procedimiento para la expropiación por vía judicial ..................... 62
7. ANÁLISIS: TRES (3) CASOS PRÁCTICOS DE ADQUISIÓN PREDIAL PARA
PROYECTOS DE UTILIDAD PÚBLICA POR ENAJENACIÓN VOLUNTARIA O
EXPROPIACIÓN ................................................................................................... 68
Tabla 1. Términos de enajenación voluntaria por aceptación de la oferta de
los propietarios de los inmuebles que no presentan afectaciones legales.... 74
Tabla 2. Términos de enajenación voluntaria por aceptación de la oferta de
los propietarios de los inmuebles que presentan afectaciones legales ......... 75
Tabla 3. Términos por rechazo de la oferta- Expropiación por vía judicial. ... 77
Tabla 4. Términos de la expropiación por vía administrativa por rechazo de la
oferta. .................................................................................................................... 81
Tabla 5. Términos por aceptación de la oferta- Expropiación por vía judicial.
............................................................................................................................... 85
Tabla 6. Términos por rechazo de la oferta- Expropiación por vía judicial. ... 85
CONCLUSIONES .................................................................................................. 87
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 95
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo contiene una serie de reflexiones respecto al derecho a la ciudad
y su relación con las posibilidades para su aplicación y desarrollo, realizando un
análisis de las obligaciones y procedimientos que se encuentran establecidas en el
ordenamiento jurídico Colombiano y que tiene que surtir la Administración pública
en aras de garantizar la aplicación efectiva del mismo.
A partir de las discusiones abordadas en el Foro Social Mundial y los diversos
esfuerzos globales para impulsar la creación de ciudades incluyentes en las que el
goce efectivo de los derechos humanos se convierta en una realidad, se presenta
la dificultad de conciliar el ejercicio de los derechos individuales de los ciudadanos
y la construcción de infraestructura y espacios que beneficien a toda la comunidad,
se busca entonces en el desarrollo del presente documento, determinar la
importancia que tiene la adquisición de predios para la construcción de obras
públicas, ya sean de orden Nacional, Regional o Local, de manera ágil y eficiente.
No obstante, como se demostrará a partir del análisis de casos tomados de
diferentes Entidades Públicas, en Colombia, los procesos de adquisición predial se
constituyen en una talanquera que retrasa y en ocasiones impide la ejecución de
las obras, lo que no solo frena el desarrollo del País sino que genera un impacto
negativo importante en las finanzas Estatales, toda vez que los recursos que se
apropian para la realización de los proyectos pertenecen al presupuesto de las
entidades territoriales, mismas que en ocasiones se ven avocadas a suscribir
empréstitos o acudir a diferente modalidades de crédito y financiación .
Al analizar el panorama Nacional, surgen varios interrogantes. En primer lugar,
¿Existen leyes, normas y procedimientos expeditos que faciliten u obliguen a
quienes toman las decisiones de cualquier programa de beneficio a la comunidad a
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actuar con diligencia para adquirir los predios que se requieran con la debida
anticipación?, en segundo lugar, ¿Pueden agentes del Estado u otros estamentos
oficiales intervenir para facilitar un proceso de adquisición predial o son más bien
sus propios procedimientos internos los que agudizan las restricciones y dificultades
para adelantar dicho proceso de adquisición? En caso de una respuesta positiva,
¿qué los motiva y esto se podría contrarrestar o no?
Pareciera lógico que el procedimiento de adquisición predial iniciará con la
planificación y formulación del proyecto u obra pública, esto es, obtener
oportunamente y con la debida anticipación los predios que se afectarán en la
ejecución de la obra, cumpliendo con los principios de oportunidad, economía y
eficiencia de la Administración pública, de manera tal que los mismos pudiesen ser
habilitados a tiempo para cumplir con la función para la que fueron adquiridos.
En virtud de lo anterior, el estudio y análisis del proceso de adquisición de los
predios que son necesarios para la ejecución de proyectos de utilidad pública en
nuestras ciudades, y la ilustración de la problemática que lo afecta, constituye el
objetivo central de la presente monografía. No se trata únicamente de hacer un
simple enunciado de la definición y descripción de un proceso, ni la enumeración de
normas y procedimientos teóricos y legales existentes, sino que se pretende
exponer la compleja realidad que determina los resultados actuales, las
consecuencias de los mismos y la identificación de las situaciones y agentes que lo
afectan.
Se utilizará entonces una metodología de compilación teórica y legislativa sobre el
derecho a la ciudad y el procedimiento de adquisición predial como herramienta
para la aplicación de sus postulados en Colombia, labor que concluirá con una
opinión crítica que pondrá en evidencia a partir de casos en concreto, las falencias
del procedimiento, así las cosas se abordará en los primeros Capítulos se abordará
el componente teórico del derecho a la ciudad, para continuar el marco jurídico en
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Colombia que desarrolla los postulados contemplados por la Carta mundial del
derecho a la Ciudad, para finalizar se encuentra todo el desarrollo legal del
procedimiento de adquisición predial en Colombia y un análisis practico a tres casos
de diferentes Entidades públicas con los que se demostrará que
independientemente de los términos y la regulación establecida, existen factores
ajenos que no se encuentran contemplados en la Ley y que retrasan la adquisición
de predio y por ende el desarrollo de infraestructura y la garantía en la aplicación
del derecho a la ciudad.
Se subraya que la presente monografía tiene dentro de sus objetivos determinar si
las falencias de los procedimientos de adquisición predial obedecen a la existencia
de vacíos legales, a la ineficiencia del aparato estatal o si existe algún otro elemento
que pueda intervenir negativamente en el proceso.
La idea del documento es en definitiva poner en evidencia las dificultades que tiene
el proceso de adquisición predial en Colombia y exponer como estas impiden el
desarrollo del derecho a la ciudad en el País, a fin de plantear una solución cuyo
principal objetivo sea eliminar los tropiezos identificados, incluyendo acciones
sencillas y eficientes que propendan por la optimización de los procesos.
Complementariamente se indicaran algunas medidas jurídicas que permitirán
garantizar las obras fundamentales de los Planes de Ordenamiento Territorial (POT)
minimizando las permanentes modificaciones, introducidas a voluntad por la
administración municipal de turno.
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1. CIUDAD Y URBANISMO
La definición de ciudad se encuentra ligada a los rasgos sociales y urbanos básicos
que fueron desarrollaros en el sistema de cohabitación y sedentarismo de las
primeras aldeas, estas condiciones le permitieron al hombre ocupar determinados
espacios e impulsar procesos de cooperación con sus vecinos para el desarrollo de
actividades agrícolas y de caza, adoptando así una distribución de labores y una
organización jerárquica dentro de la comunidad. La distribución de labores se realizó
mediante un proceso integral que con el tiempo abarco actividades como la
domesticación animal, la construcción de viviendas y canales para desagüe y riego,
el almacenamiento de semillas, la agricultura, la artesanía, entre otras, mismas que
posteriormente fueron la base de los procesos de especialización del trabajo que
dieron paso a comunidades más complejas.
Las aldeas se desarrollaron cerca de las riberas de los ríos y en diferentes puntos
cerca de los caminos para mantener asegurado el transporte, esta ubicación hizo
que las comunidades crecieran manteniendo una relación estrecha con la
agricultura, misma que con el crecimiento y la especialización genero rápidamente
un excedente productivo que permitió a algunos habitantes dedicarse a actividades
diferentes como la artesanía, la defensa, la cultura y la religión, entre muchas otras.
En la medida en que la topografía lo permitió, las comunidades crecieron
manteniendo la cultura de producción agrícola, pero desarrollando diferentes
mecanismos para la preservación de los productos y la comercialización de los
mismos, el intercambio de alimentos abrió la puerta para la construcción de
infraestructura vial y con ella la expansión, el crecimiento y el poder se convirtieron
en parte integrante de la vida del hombre.
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Con el desarrollo de la comunidad, la aldea fue desapareciendo, y sus bases dieron
paso a una compleja estructura urbana en la que la economía cooperativa fue
reemplazada, y la aparición de un núcleo social jerarquizado hizo posible la división
del trabajo y con ella del territorio, de esta manera las necesidades y actividades del
hombre determinaron la conformación de los espacios; con el trascurso del tiempo
los hombres estudiosos diferenciaron su ubicación de aquellos que continuaron con
el trabajo agrícola, en estos territorios se propendía por el desarrollo de ideas de
democracia, libertad, armonía y virtud, se construyeron grandes edificios, mismos
que por su imponencia agruparon en su proximidad gran cantidad de habitantes; el
Ágora, los templos, palacios, museos, gimnasios, teatros, parques, calles
principales y bibliotecas crearon espacios y asentamientos diferenciados del resto
del territorio.
El paso de la aldea a la ciudad no fue producto solamente de la expansión de la
comunidad o de la ventaja en la ubicación u obtención de recursos, hubo un cambio
importante en el pensamiento del hombre en el que aparecieron grandes
potencialidades, se conservaron los elementos fundamentales de la aldea y se
incorporaron al nuevo pensamiento urbano, nuevas gentes ingresaron a la ciudad:
el ingeniero, el sacerdote, el político, el comerciante, el artesano y otros
profesionales quienes contribuyeron en la construcción del concepto de ciudad.
La evolución de la comunidad trajo consigo la necesidad de crear jurisdicciones y
derechos sobre los bienes, la defensa de la propiedad privada y del territorio
adquirió tanta importancia que la construcción de murallas fue de gran utilidad para
tal fin, dentro de estas, se realizó una singular mezcla de culturas que contribuyó a
que paulatinamente se consolidara y diferenciara esta particular clase de
asentamiento del resto del territorio.
La aparición de instituciones y construcciones religiosas y militares, así como la
fuerza física sirvieron para legitimar la autoridad y coerción ejercida por el soberano,
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poco a poco una sola persona detento el poder y la ambición fue el factor
predominante de la expansión, la guerra y su mantenimiento fueron elementos
claves para la nueva organización de la ciudad, así la estrategia en el
establecimiento y localización de campamentos e infraestructura para la defensa
fueron determinantes para la organización de la arquitectura y el desarrollo de la
vida en la ciudad, la acumulación de bienes y alimentos, el saqueo y la represión
fueron el común denominador de la vida de los ciudadanos.
Las transformaciones sociales tuvieron gran impacto en la imagen de la ciudad, el
soberano se convirtió en Rey y sus órdenes estaban blindadas con un componente
sagrado que las legitimaba, gradualmente se consolido el poder central del Rey,
mismo que debió protegerse mediante la aplicación de la fuerza organizada, de tal
suerte que los intereses reales y el territorio no se vieran amenazados por personas
ajenas en ningún momento; la mezcla de cultura, la expansión del comercio y la
ubicación del ejército, marcaron la forma en la que se distribuían los espacios, las
murallas se conservaron como símbolo de unidad y protección, dentro de ellas la
gente vivía en calles estrechas y apiñadas, en casas insalubres y desorganizadas
las cuales sirvieron para que se desarrollaron barrios sobrepoblados, a tal punto
que fue necesario que los habitantes se ubicaran fuera de los muros de la ciudad.
Durante años la ciudad mantuvo la misma imagen, solo después de múltiples
revoluciones y de la introducción de la ciencia y las artes como elemento innovador
dentro de la sociedad, se presentó la posibilidad de modificar la estructura urbana
retomando conceptos antiguos de geometría y urbanismo, el hombre decidió
mejorar su entorno regularizando las vías, mejorando y ampliando los caminos
comerciales y unificando e interconectando la vida de los habitantes dentro de los
límites de la ciudad, se construyeron plazas para la implantación de edificios
públicos y el embellecimiento de las ciudades cobro una importancia que se
encontraba reservada a las construcciones religiosas o reales.
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Hasta este punto, las ciudades eran consideradas centros de concentración de
población y comercio, en las que la vida gubernamental se desarrollaba y las artes
y ciencias florecían, y aún que sobresalían del territorio rural, la gran mayoría
padecía las mismas deficiencias, sólo hasta el desarrollo y concentración de la
revolución industrial hubo una explosión urbana que consolido el modelo de ciudad
como lo conocemos hoy. Los grandes descubrimientos que optimizaron la
utilización del acero, del hierro y del carbón, el teléfono (Bell, 1876), la central
eléctrica (Edison, 1882), la radio (Marconi, 1896), el ferrocarril (Stephenson, 1801),
entre otros, dieron a esos grandes centros saturados de población, la posibilidad de
desplazarse y hacer sus procesos productivos más eficientes. La concentración
poblacional fue un factor determinante para el posicionamiento de la industria
emergente y la banca selló el pacto de desarrollo y expansión, rápidamente el
mercado de consumo se extendió y la calidad de vida de la población mejoro
significativamente.
Múltiples han sido los cambios que ha sufrido el entorno y la situación social del
hombre desde que decidió agruparse en comunidad, a través del tiempo diferentes
expresiones urbanas han acompañado los cambios sociales, aun así, existen
características propias que hacen posible que hoy se reconozca un espacio
habitado como una ciudad; sin importar su tamaño, su ubicación o incluso su
estructura, a lo largo de la historia y en las diferentes transformaciones que ha
presentado, la ciudad se ha caracterizado por la legitimación del dominio de su
poder y territorio, por su acelerado crecimiento demográfico debido a la constante
interacción de locales y extranjeros, por convertirse en centros económicos y de
comercio en los que se concentran grandes cadenas productivas, las ciudades son
los centros donde se ubican las más grandes instituciones gubernamentales, las
organizaciones profesionales, los puertos marítimos, la ciudad es el lugar donde la
infraestructura vial de un país converge y se concentran los centros financieros y
los equipamientos colectivos.
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Pero la ciudad, es más que un espacio de reunión e interacción de factores
económicos y de poder; según Aristóteles: es una asociación de familias y poblados
para gozar juntos de una vida feliz e independiente, para él, como para una gran
cantidad de pensadores en la historia, la ciudad debe ser entendida como un
espacio de reunión donde la infraestructura diseñada para el disfrute de la vida y los
espacios comunes hacen posible el desarrollo urbano, la ciudad es un núcleo con
rasgos particulares de socialización y cultura, que sobresale y se diferencia del
medio que la circunda; pero la ciudad también es poder, las normas urbanas que ha
creado para autorregularse juntó con los mecanismos que tiene para controlar su
crecimiento, no son otra cosa que instrumentos de determinación de poder, es por
esto que la forma de la ciudad no siempre refleja un proyecto colectivo, sino que
más bien se convierte en la suma de proyectos individuales marcados cada uno de
ellos por el peso de las intenciones de quien los propone, realiza y cuenta con el
apoyo de las mayorías; aunque no todos los habitantes de la ciudad intervienen en
su proceso creador, cada uno de ellos lo considera de manera diferente, lo que
permite que cada persona asuma el concepto de ciudad bajo una perspectiva
individual y que así lo transmita a las generaciones siguientes.
De acuerdo a su historia y características, es claro entonces que la ciudad necesitó
de constantes cambios sectoriales y económicos para impulsar su desarrollo; pero
el crecimiento llegó acompañado de desorden, aumento desmesurado de población
y falta de planificación e infraestructura, paulatinamente el bienestar alcanzado
mediante las mejores condiciones económicas fue opacado por las interminables
demandas de la comunidad en procura de un espacio que atendiera sus reales
necesidades, fue entonces cuando cobro importancia una disciplina emergente que
ayudo al hombre a regular y planificar su crecimiento y desarrollo en comunidad,
así el urbanismo entro en la escena social con el objetivo de plantear una dinámica
de organización del espacio urbano y satisfacer las exigencias funcionales a fin de
alcanzar el bienestar de la comunidad.
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Durante gran parte de su historia el urbanismo se centró en la regulación del uso de
la tierra y en la disposición física de infraestructuras según lo determinara la
arquitectura, la ingeniería o el desarrollo territorial, si bien es cierto la ciudad y su
crecimiento han sido objeto de estudio desde tiempos remotos, sólo hasta después
de la Primera Guerra Mundial se consideró al urbanismo como una actividad
profesional autónoma al constituirse el "Tawn Planning Institute" (Gran Bretaña,
1913), pero este hecho no puede desconocer el aporte que dejaron arquitectos e
ingenieros urbanistas en el siglo XIX, tal es el caso de Ildefonso Cerda (1816 - 1876),
ingeniero, urbanista y político Español quien trabajo en diversas ciudades
Españolas, hasta establecerse en 1849 en la ciudad de Barcelona, era un hombre
de mentalidad liberal quien siempre tuvo curiosidad por el crecimiento y desarrollo
de las ciudades, de tal suerte que una de sus creaciones teóricas más importantes
fue la conocida como “Teoría General de la Urbanización” (1867), en la que se
analizaron los problemas ocasionados en la ciudad como consecuencia de la alta
concentración demográfica y la industrialización.
El trabajo de Cerda tomo como referente la ciudad amurallada de Barcelona, la cual
a raíz de los procesos de industrialización y migración paulatinamente se vio
insuficiente para albergar su comunidad, lo que se tradujo en una disminución
acelerada de la calidad de vida de los habitantes y en el deseo de los mismos de
derrumbar las murallas, tal situación fue acogida por el Gobernador Pascual Madoz,
amigo de Cerda, quien ordeno su demolición en 1854, pero la solución fue tardía,
para la época la situación de sobrepoblación se encontraba con una densidad que
alcanzaba cifras de hasta 890 habitantes por hectárea y las deficiencias en
infraestructura con calles de 4 metros de promedio de ancho complicaban el
panorama.
En búsqueda de una situación se le encomendó a Ildefonso Cerda levantar el plano
topográfico del llano de Barcelona, amplia superficie en la que estaba prohibido
edificar por razones estratégicas. "Paralelamente, y a iniciativa propia, redactó una
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Monografía de la clase obrera (1856), análisis estadístico completo y profundo sobre
las condiciones de vida intramuros a partir de los aspectos sociales, económicos y
alimentarios. El diagnóstico fue preciso: la ciudad era «mezquina» y no apta para
«la nueva civilización», caracterizada por la aplicación de la energía del vapor a la
industria y al transporte (terrestre y marítimo). Una nueva civilización que se debía
definir, según Cerda, por «la movilidad y la (tele) comunicatividad»."1
Del estudio realizado en la monografía anteriormente referida, Cerdá redacto una
propuesta que lo hizo sobresalir en la historia del urbanismo, así en 1859, tras la
lectura de los principios expuestos por la revolución francesa; la ciudad «igualitaria»
se convirtió en su objetivo; su propuesta, consistió en enlazar Barcelona con la
periferia dando prioridad al «contenido» (las personas) por encima del «continente»
(las construcciones), Cerda propuso que la ciudad fuera núcleo de reunión e
intimidad familiares, mismos que adquieren un carácter fundamental y no se pueden
desconocer, así la vivienda multifamiliar se convirtió en la solución para el problema
demográfico teniendo en cuenta, a su vez, el disfrute de la vida familiar, otro de los
aportes fue la clasificación del territorio: "las «vías» y los espacios «intervías». Las
primeras constituyen el espacio público de la movilidad, del encuentro, del apoyo a
las redes de servicios (agua, saneamiento, gas...), el arbolado (más de 100.000
árboles en la calle), la iluminación y el mobiliario urbano. Las «intervías» (isla,
manzana, bloque o cuadra) son los espacios (100x100 m) de la vida privada, en los
que los edificios plurifamiliares se agrupan en dos hileras alrededor de un patio
interior por el que todas las viviendas (sin excepción) reciben el sol, la luz natural,
la ventilación y la joie de vivre (alegría de vivir), como pedían los movimientos
higienistas."2
1 Ildefons Cerdà (1815-1876). [Libro en línea]. Disponible desde internet en:
http://www.gencat.cat/diue/doc/doc_99983874_1.pdf. [Con acceso el 15 – 07 – 2014]
2 Ibid.
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Si bien los aportes de Cerdá fueron novedosos, también lo es que varias de sus
propuestas no fueron inventos propios, así, la trama vial fue producto de aplicar los
criterios de Hipodamos de Mileto, el principal urbanista griego (siglo V A.C.), mismos
que dieron como resultado la implementación de vías ortogonales que rodeaban
manzanas con dimensiones de 100 m por 100 m, en las que se fijaron límites de
construcción, a fin de obtener espacios igualitarios y eficientes para los habitantes.
Analizar un concepto de urbanismo, requiere revisar la visión que sobre este han
tenido los principales pensadores y arquitectos, y de esta manera comparar las
diversas formas que han existido para comprender la ciudad:
"En este sentido, se puede afirmar que durante la segunda mitad del siglo XIX y
primera mitad del siglo XX, surgió el primer manifiesto vinculado con el concepto
progresista del urbanismo, a manos de Tony Garnier (1869-1948, citado en Choay,
1965:257), el cual se centraba en la necesidad de analizar y separar las funciones
urbanas, exaltar los espacios verdes y utilizar sistemáticamente nuevos materiales
de construcción. Cada uno de estos compromisos demandaba entonces considerar
al urbanismo como disciplina.
Sin embargo, de acuerdo con los planteamientos de Le Corbusier (1887-1965), esta
disciplina está ligada al ejercicio arquitectónico y su interrelación es "indisociable",
lo cual permite concebirla como un sistema. Dentro de este contexto, para este
arquitecto-urbanista era fundamental que el profesional del urbanismo asumiera su
función de organizador de los espacios arquitectónicos en tiempo y espacio,
perfectamente conectados; opinión que era entendida por Strumilin, como una
búsqueda de integración, lo cual se transformaba en una necesidad real y urgente
de atender (Choay, 1965). En consecuencia, esta etapa de la evolución conceptual
del urbanismo demanda claramente una disciplina que se responsabilice por el
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análisis funcional y sistémico de la ciudad, y establezca pautas para su intervención
(reglas, normas).
Paralelamente, y dentro de este mismo período, algunos representantes del
urbanismo culturalista, tales como Camillo Sitte (1843-1903), Ebenezer Howard
(1850-1928) y Raymond Unwin (1863-1940), citados en Choay (1965:316-357)
también se manifestaron frente a la concepción del urbanismo. Para estos
profesionales, lo urbano es un constructo que debe garantizar la seguridad y
felicidad de sus habitantes, pero reconocen que la modernidad ha sido una limitante
del desarrollo de las ciudades como arte. En consecuencia, apuestan por un nuevo
modelo, la ciudad-jardín, donde el urbanismo se considera como un ejercicio del
arte (Choay, 1965).
Finalmente, esta visión hasta el momento funcional y espacial de la ciudad
comienza a enriquecerse con los componentes sociológicos, a partir de las ideas de
Marcel Poéte (1866-1950, citado en Choay, 1965:432), defensor del enfoque de la
antrópolis, quien planeta al urbanismo como la base de una investigación
sociológica y una observación científica.
Como se puede observar, la concepción del urbanismo sigue transitando entre la
multidisciplinariedad, la ciencia y el arte; es la "ciencia de la ordenación urbana", la
"ciencia de las ciudades" (Choay, 1965:434), siendo su propósito garantizar las
adecuadas condiciones de vida de los ciudadanos (Osorio, 1974), a partir de los
proyectos y planes urbanísticos pertinentes (Bermúdez, 19931; Derycke, 1982),
condición que hace de su ejercicio un proceso complejo, a cargo no sólo de los
profesionales, sino de los distintos niveles de gobierno. De hecho, Sánchez de
Madariaga (2008) afirma que el urbanismo tiene su vertiente política, y en el período
del urbanismo científico éste fue concebido como "una función pública, y la
administración encargada de su puesta en práctica, como un ente racional, que
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hace uso de la ciencia y de la técnica de modo capaz de determinar las formas
preferibles de desarrollo urbano”3
Hablar de urbanismo requiere reconocer este concepto como una disciplina que
reúne y propende por el desarrollo de las ciencias sociales, económicas y políticas,
que coexisten en la ciudad, el concepto tal como se concibe en la actualidad,
establece una responsabilidad para el Estado y sus funcionarios públicos, quienes
deben generar un marco jurídico preciso en el que se definan los criterios, planes,
programas y proyectos vinculados con la planificación urbana y el ordenamiento del
territorio.
1.1 PLANIFICACIÓN Y ORDENAMIENTO TERRITORIAL
La Planificación urbana surge como un proceso técnico del urbanismo que consiste
fundamentalmente en la selección y análisis de los elementos que ayudan al
funcionamiento y desarrollo de las ciudades, actualmente hablar de planificación
requiere una visión integral que comprende entre otras la organización física del
territorio, aspectos económicos, sociales y culturales que se originan y desarrollan
en el ámbito urbano.
Inicialmente la planificación fue considerada como una rama del urbanismo que
servía de fundamento para restringir la construcción y para darle respuesta a los
problemas de insalubridad y hacinamiento existentes en las ciudades del siglo XIX.
Posteriormente la planificación se centró en un modelo más integral en el que la
economía, como motor de desarrollo desde el inicio del concepto de ciudad, marco
3 ORNES, Sandra. 2009. El urbanismo, la planificación urbana y el Ordenamiento Territorial desde la
perspectiva del Derecho Urbanístico Venezolano. [Libro en línea]. Disponible en internet:
http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0303-97572009000100008&lng=es&nrm=i
redalyc. [con acceso el 17 – 07 – 2014]
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la toma de decisiones de la administración la cual entendió que la organización del
territorio comprendía, no sólo la ubicación eficiente de infraestructuras, sino la
posibilidad de garantizar derechos para los habitantes contemplando las
características físicas y naturales del territorio y las potencialidades de los recursos
naturales y humanos.
Ahora bien, como no existe una sola explicación para los fenómenos de crecimiento
urbano, se debe acudir a múltiples soluciones para la organización del territorio, así,
los procesos políticos analizan las relaciones de poder, el derecho establece la
reglamentación y los principios urbanísticos que deberán ser tenidos en cuenta para
el desarrollo del territorio, la economía proyecta las relaciones de mercado en las
ciudades y define la conveniencia de la ubicación de actividades y su relación con
la interacción social; y es a partir de la reunión de estos procesos, que se hace claro
evaluar a la ciudad de forma integral e interrelacionada, reconociendo los intereses
y poderes de los distintos actores que la activan y hacen posible. Lo anterior cobra
mayor sentido en la medida que la ciudad, como centro de actividades económicas
y sociales atrae mayores cantidades de población, acelera los procesos de
urbanización a nivel mundial y sirve de herramienta para hacer un espacio
sostenible con una repartición eficiente de recursos y espacios a fin de optimizar la
vida de los habitantes.
1.2 ORDENAMIENTO TERRITORIAL
A partir de la comprensión de los conceptos de urbanismo y planificación, y a fin de
intervenir en la realidad urbana, es fundamental contar con una plataforma o
sustento normativo que permita regular las actuaciones de cada uno de los actores
que vive en la ciudad en beneficio siempre de los intereses colectivos, es entonces
que el ordenamiento territorial participa activamente, puesto que es el mecanismo
que contempla dentro de los procesos de planificación las particularidades de los
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habitantes y permite establecer los parámetros legales mediante los cuales se
materializaran en la geografía las disposiciones de crecimiento y organización
previamente establecidas.
El Ordenamiento territorial hace referencia específicamente a la legislación Estatal
sobre planificación, cuyo objetivo principal es el de armonizar la ocupación del
espacio teniendo siempre como premisa las particularidades de los habitantes del
territorio, mismas que deben ser contempladas dentro de los procesos de
planificación de desarrollo que realiza la Administración, en este sentido se ha
pronunciado la Corte Constitucional Colombiana al establecer que:
“La función de ordenamiento del territorio comprende una serie de acciones,
decisiones y regulaciones, que definen de manera democrática, participativa,
racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado espacio físico
territorial con arreglo a parámetros y orientaciones de orden demográfico,
urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural. Se
trata, ni más ni menos, de definir uno de los aspectos más trascendentales de
la vida comunitaria como es su dimensión y proyección espacial. Pocas
materias como esta involucra un mayor número de relaciones y articulaciones
entre los miembros de la sociedad y su entorno cultural y natural; también, por
esta misma razón, son innumerables y delicadas las tensiones que subyacen a
su regulación y los extremos que deben ponderarse y resolverse justa y
equilibradamente.” 4
Entonces, el ordenamiento territorial es el factor estructure que articula las políticas,
programas, proyectos y acciones tanto públicas como privadas para el desarrollo de
estrategias económicas, sociales, ambientales y culturales que propenden por el
4 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C - 795 de 2000. 29 de junio de 2000. Magistrado
Ponente, CIFUENTES MUÑOS, Eduardo. Disponible en internet:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5930. [Con acceso el 19 – 07 – 2014].
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aprovechamiento sostenible del suelo, basado, especialmente, en estrategias de
uso, ocupación y manejo del territorio.
El urbanismo, la planificación y el ordenamiento territorial son elementos necesarios
para el adecuado crecimiento de las ciudades, a nivel mundial y debido al aumento
de población general, se espera que en algún momento de este siglo la mitad de la
población mundial viva en ciudades y es deber de los gobiernos realizar estudios de
planificación para poder brindarle a esos habitantes condiciones de vida óptimas y
garantizar sus derechos a disfrutar de un ciudad incluyente y sostenible.
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2. DERECHO A LA CIUDAD
En la medida que transcurre la historia de la humanidad, por uno u otro motivo, el
ser humano ha mostrado, cada vez con mayor intensidad, la necesidad de vivir en
comunidad, de concentrarse en asentamientos más poblados que llegan a
convertirse en conglomerados y que dan origen al concepto de ciudad.
Esto ha generado una dinámica incontenible que demanda cada vez más esfuerzos
de diverso orden. En principio, se trata de satisfacer las necesidades esenciales o
primarias del ser humano para vivir digna y cómodamente y posteriormente, cumplir
con requerimientos casi indispensables para todas las personas en la vida moderna,
como son: movilizarse, divertirse, y en resumen, construir un proyecto de vida
individual en el marco de un escenario social, colectivo y diverso.
Según estudios el milenio actual inicio con un poco menos de la población mundial
viviendo en ciudades, la tendencia indica que para el año 2050 dos tercios de la
población habite en las ciudades, en la actualidad y siguiendo la lógica que han
manejado desde sus inicios, la mayoría de las ciudades son centros de riqueza y
desarrollo, sin embargo también convergen en ellas problemas de concentración de
poder por sectores, pobreza y exclusión que contribuyen a la degradación de la
ciudad y del medio ambiente y generan segregación social y mal uso del espacio
público, esto sumado a políticas públicas que desconocen o ignoran las reales
condiciones de los procesos de urbanización ilegal y los factores de inseguridad que
hacen violenta la vida humana.
El panorama anterior generó la necesidad de reconocer y estudiar en el sistema
internacional de derecho humanos, el Derecho a la Ciudad, múltiples han sido los
intentos para hacer el reconocimiento de este derecho, así, se han realizado
múltiples conferencias internacionales como las que se mencionan a continuación:
22
“Hacia una ciudad de la solidaridad y la ciudadanía” UNESCO, Paris, 1996. La
UNESCO congregó por tres días, en octubre de 1995, a cuarenta profesionales,
representantes de ONG, políticos, autoridades locales y expertos en desarrollo
para que formularan sus comentarios sobre la ciudad de solidaridad y
ciudadanía.
“Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciudad”, Saint
Denis, 2000. La Carta fue adoptada en el marco de la Conferencia Europea de
Ciudades por los Derechos Humanos, y se aprobó en la II Conferencia
celebrada en Saint Denis.
Estatuto de la Ciudad. Nuevas herramientas para garantizar el Derecho a la
Ciudad en Brasil”, Instituto Polis, Brasil, 2001. El 10 de julio de 2001 se promulgó
en Brasil un nuevo marco regulador nacional para la política urbana: la Ley
10257, denominada <<Estatuto de la Ciudad>>, reglamentando el capítulo de
política urbana que había sido introducido en la Constitución de 1988. El
Estatuto de la Ciudad define el concepto “derecho a ciudades sustentables” y
bajo la definición enuncia los sujetos a la protección jurídica con respecto a ese
derecho: los grupos de habitantes y las comunidades que hayan formado la
identidad y memoria histórica y cultural de la ciudad, los grupos sociales y
comunidades que viven en asentamientos urbanos informales consolidados
(ambos sujetos colectivos).
Carta de derechos y responsabilidades de Montreal” Montreal, 2006. La Carta
de Derechos y Responsabilidades de Montreal es un texto articulado en el que
se establecen derechos y responsabilidades para los ciudadanos de esta ciudad
y en el que las autoridades locales adquieren compromisos para la consecución
de aquellos.”5
5 Foro por el derecho a la Ciudad y a la vivienda. [Artículo en línea]. Disponible desde internet en:
http://tutecho.org.mx/foro/el_derecho_a_la_ciudad.pdf. [Con acceso el 20 – 07 – 2014]
23
De los anteriores intentos por reconocer el derecho a la ciudad como un derecho
humano, el producto más importante salió del foro social mundial de Porto Alegré
(2003), en donde se redactó la primera versión de la Carta Mundial el derecho a la
Ciudad, misma que fue corregida en el contexto del foro social de las Américas
realizado en la ciudad de Quito (2004) y en el foro urbano internacional de Barcelona
(2004), la iniciativa de creación de esta carta surgió de la necesidad de luchar contra
la exclusión económica y social que se presenta en las ciudades a fin de incluir en
ellas principios de justicia social y sostenibilidad. La carta, más que un compendio
de derechos ya establecidos en diferentes tratados internacionales, contempla el
derecho a la ciudad como un derecho humano emergente que expresa los interesé
colectivos, económicos y sociales, especialmente de aquellos grupos
desfavorecidos respetando el equilibrio de las diferencias encontradas en el entorno
urbano.
La carta ha reconocido el derecho a la ciudad como "el usufructo equitativo de las
ciudades dentro de los principios de sustentabilidad y justicia social" propiciado por
la poca fortaleza institucional que existe en las ciudades para atender las
necesidades de los habitantes, el derecho a la ciudad es un derecho colectivo, del
que gozan todos lo habitantes de la ciudad, mismo que propende por recordarle a
las autoridades que son ellas las garantes de la protección de los derechos
humanos en la ciudad.
El derecho a la ciudad, es un concepto ideológico que encierra las aspiraciones y
los deseos de diversos asistentes al foro de Porto Alegre, y aún que todavía no se
encuentra codificado dentro de los derechos humanos, cuenta con la categoría de
derecho humano emergente, este es un concepto novedoso que nace en razón del
dinamismo y las nuevas necesidades sociales, mismas que han abocado a la
humanidad a ampliar el catálogo de derechos colectivos y reivindicar de esta forma
las nuevas dimensiones que demanda la dignidad humana; un derecho emergente
también puede obedecer a aquellos que aun estando positivizados dentro de los
24
derechos humanos, y aún con esta categoría, han quedado olvidados o han sido
objeto de renovación o se les ha otorgado mayor alcance a su contenido; en
síntesis, los derechos emergentes brindan la posibilidad de la defensa de colectivos
que antes no contaban con un derecho concreto.
A continuación se explica en concreto la clasificación de los derechos emergentes:
"Derechos nuevos: como el derecho a la renta básica, que asegura a toda
persona, con independencia de su edad, sexo, orientación sexual, estado civil
o condición laboral, el derecho a vivir en condiciones materiales de dignidad. A
tal fin se reconoce el derecho a un ingreso monetario periódico incondicional a
cargo de los presupuestos del Estado, a cada miembro residente de la sociedad
nacional; o el derecho a una muerte digna que asegura a toda persona el
derecho a que se respete su voluntad de no prolongar artificialmente su vida,
expresada en un testamento vital o formalizado con las debidas garantías
.
Extensión de contenidos de derechos humanos ya reconocidos: como el
derecho a la salud, a la asistencia sanitaria y a los medicamentos, al cual se le
ha dado una interpretación que ha querido ir más allá del derecho a la salud
reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
pues no solo asegura la asistencia médica y los servicios sociales necesarios,
sino que asegura el acceso a las mejores tecnologías de salud, así como a
disfrutar de un sistema sanitario de prevención, vigilancia y asistencia
personalizada, y a disponer de los medicamentos esenciales.
Derechos extendidos a colectivos que tradicionalmente no han disfrutado
de ellos: como el derecho al matrimonio de personas del mismo sexo o el
derecho a la participación política de las personas migrantes.”6
6 Serie Derechos Humanos Emergentes: El Derecho a la Ciudad. [Libro en línea]. Disponible en internet:
http://www.idhc.org/esp/documents/Biblio/DHE_7_esp.pdf. [Con acceso el 21 – 07 – 2014]
25
Los derechos humanos emergentes no son realidades o expectativas futuras, sino
que reconocen derechos que ya se encuentran positivizados en la legislación pero
están supeditados al desarrollo de otros derechos, el derecho a la ciudad en este
orden de ideas, encuentra legitimidad porque los ciudadanos en aras de una vida
digna merecen un espacio colectivo en el cual encuentren un adecuado desarrollo
de su vida política, económica, social, cultural y medioambiental. Si bien, los
derechos humanos antes de serlo cursaron un proceso en el que en algún momento
fueron emergentes y buscaban protección Estatal, tras ese curso, obtuvieron
reconocimiento y fuerza jurídica vinculante dentro de los Estados, pero para llegar
a esto se necesita más que una propuesta o una intención, es necesario realizar
cambios dentro de los gobiernos en los que las formas de apropiación de la tierra
sean planificadas, se regulé eficientemente la utilización de recursos naturales, se
piense en espacios sostenibles, se aseguré la función pública de la propiedad, se
garanticen los espacios públicos y se articulen los esfuerzos de los actores públicos
y privados para la consecución de la difusión, reglamentación y reconocimiento
social de este derecho humano emergente.
No solo es suficiente una noción teórica y jurídica sobre lo que es el derecho a la
ciudad, mientras este derecho emergente surte el proceso para convertirse en un
derecho humano que pueda ser positivizado en la legislación de los diferentes
Países, tiene la posibilidad de ser una herramienta complementaria a las acciones
políticas como un principio que permita implementar en las instituciones públicas
mejores prácticas para una mejor ciudad, al respecto, entidades como la United
Nations Educational Scientific and Cultural Organization (UNESCO) y ONU –
HABITAT han considerado que el concepto de derecho a la ciudad, originalmente
contemplado en los años 60 por Henri Lefebvre, podría aplicarse para poder obtener
una forma concreta de ciudad en donde los habitantes puedan desarrollar una vida
urbana organizada, en la que se planifiquen los procesos económicos, sociales y
26
culturales, en donde el goce efectivo de los espacios propenda por una vida digna,
donde la infraestructura permita la movilidad y los espacios educativos y de
recreación y donde los espacios de participación y democracia estén al alcance de
todos, la realización efectiva de los postulados anteriormente expuestos es posible
en la medida que los procesos de planificación se conviertan en un elemento
indispensable dentro del ordenamiento del territorio en el que el trabajo conjunto de
Administradores y Administrados haga posible el goce de los derechos humanos de
los individuos en un contexto urbano organizado.
27
3. DERECHO A LA CIUDAD EN COLOMBIA
Si bien es cierto la Carta Mundial de Derecho a la Ciudad es un instrumento que
recoge los esfuerzos e intenciones globales por promover el derecho a la ciudad, y
aun que no tiene fuerza vinculante a nivel Nacional o Internacional, en la actualidad
sirve como eje para estructurar los planes, políticas y proyectos de los gobiernos
puesto que debido a sus postulados las administraciones del Mundo se han volcado
por concebir la ciudad como un lugar privilegiado, donde dependiendo de la forma
en la que es concebida, planeada, gestionada y gobernada, la ciudad constituye un
espacio de vital importancia para el desarrollo y garantía de los derechos humanos
de la población que en ella habita.
La participación de los agentes gubernamentales y de la ciudadanía en general en
la creación de espacios para el disfrute de los derechos colectivos, así como la
participación en los espacios públicos y la garantía de infraestructura para la
prestación de servicios públicos, se constituyen en los medios para hacer efectivos
los postulados promulgados por la Carta Mundial del Derecho a la Ciudad, pero el
desarrollo de los derechos y garantías va más allá de expectativas políticas, es
necesario atender la planeación física de la ciudad, y es en este punto que cobran
importancia los principios determinados en la carta, en especial aquellos que
propenden por el reconocimiento de la función pública de la propiedad, porque si
bien es cierto el Estado y la ciudad tienen obligaciones, sus habitantes deben estar
dispuestos a colaborar con el interés general y la generación de espacios
sostenibles y equitativos para todos.
Actualmente en el mundo ha adquirido gran importancia la lucha de las
comunidades por la planificación, el ordenamiento territorial y la protección del
derecho a la ciudad, y aun que existen documentos como la Carta Mundial que
intentan recoger en un solo cuerpo aquellos derechos que se han de reivindicar para
hacer efectivos tales postulados, sus connotaciones se extienden más allá de la
28
política y se materializan en la adquisición de vivienda digna, la construcción de
equipamientos urbanos, la garantía de espacios para la cultura, educación,
igualdad, calidad de vida, movilidad, entre otros, mismos que se constituyen como
mínimos para el desarrollo y disfrute de la vida de los ciudadanos. Pero la
concepción de este derecho emergente debe hacerse de manera mesurada,
planteando en el panorama todas las implicaciones que él tiene, puesto que
reconocer el derecho a la ciudad implica también reconocer que existen
problemáticas urbanas de exclusión social e inequidad que no se solucionaran
automáticamente; se deben tener de presente agentes y expectativas diferentes a
las promulgadas por las comisiones internacionales que defienden este derecho, es
decir, el panorama político, la disponibilidad económica, los sujetos involucrados, la
planificación, el ordenamiento territorial y el marco jurídico de cada país para su
desarrollo.
Si bien el derecho a la ciudad procura por la protección y plena efectividad de los
derechos sociales, económicos, culturales y ambientales de los ciudadanos, el
mismo se nutre y fortalece con la protección de cada uno de los derechos que
pretende reivindicar, así las cosas, cuando existen garantías estatales y buenas
condiciones para la aplicación y protección de los derechos colectivos, se está
dando un paso más para la estructuración de una ciudad entendida como el espacio
para el goce de derechos en el contexto urbano planificado, como propende el
derecho a la ciudad.
Hacer efectivos los postulados del derecho a la ciudad, comprende la necesidad
que dentro de la legislación se encuentren positivizados aquellos derechos que
participan en conjunto para hacer posible que los ciudadanos disfruten del usufructo
equitativo de la ciudad en la que habitan, y que permiten la materialización de los
mismos, determinando los parámetros que harán posible la distribución de los
espacios en la cuidad.
29
El derecho a la ciudad no es exigible ante la Justica como cualquier otro, no
obstante, dentro del ordenamiento jurídico Colombiano existen derechos que
fungen como presupuestos básicos para abrir el camino de la materialización de
este derecho, el cual, pretende convertirse en el futuro en un elemento de origen
internacional con fuerza vinculante Nacional; es así que dentro de la Constitución
Nacional, las Leyes y la Jurisprudencia, se encuentran dispersos aquellos
referentes que amplían los planteamientos teóricos del derecho a la ciudad, mismos
que hacen posible el desarrollo y crecimiento de las ciudades bajo el entendido de
la función pública de la propiedad y la garantía de derechos fundamentales a la
protección del medio ambiente y el espacio público, el acceso a servicios públicos,
la participación democrática y la descentralización territorial y administrativa.
Adicionalmente a la reclamación Constitucional de los derechos anteriormente
referidos, en Colombia el derecho a la ciudad se hace exigible mediante la
protección que brindan a sus postulados las Normas urbanísticas, mismas se
encuentran reguladas principalmente por la Ley 388 de 1997, y recogen los
objetivos y políticas que harán posible el desarrollo del territorio y el uso del suelo;
de esta manera la garantía del derecho a la ciudad se encuentra en función de los
derechos que en las normas Colombianas se establecen y de las acciones que
efectivamente se llevan a cabo.
El ordenamiento del territorio tiene su razón de ser en la función pública y ecológica
de la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el particular y el reparto
equitativo de cargas y beneficios, con el objetivo de que el Estado posibilite a la
población el acceso a vías públicas, infraestructura de transporte y espacio público
que permita el disfrute de la vida en comunidad y la participación ciudadana. Que el
estado pueda garantizar el usufructo de los beneficios y oportunidades que la ciudad
brinda, debe incluir la opinión y necesidades de la población en la toma de
decisiones de planificación y crecimiento.
30
Acceder al derecho a la ciudad en Colombia es un reto, por cuanto es necesario, no
solo articular los aspectos políticos, culturales y sociales sino que se debe integrar
armónicamente la actuación de todos los agentes intervinientes, de otro lado, si bien
en la actualidad el gobierno Colombiano ha desarrollado políticas públicas y
legislación que permite garantizar el crecimiento de las ciudades, aun no existe una
cultura de planeación y proyección, situación que se refleja en el desarrollo físico de
las ciudades y en el funcionamiento de las instituciones que participan en desarrollo
urbano. Los fenómenos de crecimiento y los postulados desarrollados por la Carta
Mundial del derecho a la ciudad deben ser interiorizados y reflejados en las políticas
públicas del País; no se puede desconocer que los procesos de urbanización se
están consolidando y las instituciones junto con la población están en la obligación
de actuar activamente en el crecimiento y transformación física de las ciudades
asegurando una existencia sostenible y equitativa para todos los que en ella habitan.
31
4. DERECHO DE PROPIEDAD EN COLOMBIA.
La Constitución Nacional en su Artículo 58 reconoce el derecho de todo ciudadano
a la propiedad privada y delega en la Ley la facultad de su regulación, dentro de su
determinación en la Constitución el constituyente primario quiso imponerle a este
derecho límites derivados del interés público, lo que lo convierte en un derecho de
contenido económico pero con una función social, razón por la cual puede el Estado
valerse de figuras como la expropiación judicial o administrativa, las restricciones
urbanísticas o la enajenación voluntaria, a fin de garantizar la el interés general y
cumplir con los fines del Estado Colombiano consagrados en el Artículo 2 de la
Constitución Nacional.
El concepto de propiedad ha sufrido grandes cambios de acuerdo con la evolución
de la legislación Colombiana, en sus inicios se entendida como un derecho absoluto
que no podía ser desconocido por ningún particular al que no se le podía imponer
limitación alguna, no obstante, desde la creación de la Corte Constitucional en 1991
y la inclusión de la función social de la propiedad ese concepto fue desvirtuado al
ser declarado inexequible el adverbio “arbitrariamente”, que hacia parte de la
definición de propiedad contenida en el Código Civil en su Artículo 669
Mediante Sentencia C – 595 de 1999 la Corporación se pronunció al respecto de la
siguiente manera:
“La Constitución de 1991 reconstituyó a Colombia como un "Estado social de
derecho organizado en forma de República unitaria fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran
y en la prevalencia del interés general". // Como lógico corolario, la configuración
del derecho de propiedad (reiterativa de la inconsistencia anotada a propósito
de la Reforma de 1936), se hizo atenuando aún más las connotaciones
individualistas del derecho y acentuando su función social; agregó además el
32
Constituyente que al derecho de propiedad le es inherente una función
ecológica y creó, con el mandato de que sean protegidas, y promovidas formas
asociativas y solidarias de propiedad.” (...)
De todo lo que anteriormente se ha expuesto se desprende con meridiana
claridad que el concepto de propiedad que se consagra en la Constitución
colombiana de 1991, y las consecuencias que de él hay que extraer (la doctrina
de la Corte ejemplificada en las citas anteriores así lo confirma), es bien
diferente del que se consignó en el Código Civil adoptado en 1887 y, por tanto,
que el uso que allí se prescribe del concepto de propiedad, dista mucho de
coincidir con el que ha propuesto el Constituyente del 91; por ende, se deduce
que el contenido del art. 669 del Código Civil según el cual, el propietario puede
ejercer las potestades implícitas en su derecho arbitrariamente, no da cuenta
cabal de lo que es hoy la propiedad en Colombia. // A más de lo anterior, es
pertinente subrayar que ciertos conceptos jurídicos definidos por el legislador,
cumplen una importante función simbólica, v.gr: libertad, responsabilidad,
obligación facultad, culpa, y, por tanto, suministran la clave de lo que el
ordenamiento es, de la filosofía que lo informa; en este caso, queda claro que
el artículo 669 no puede simbolizar de modo veraz lo que es hoy el dominio en
Colombia, por mandato del Estatuto soberano.
La Corte ha afirmado, en múltiples ocasiones, que la propiedad, en tanto que
derecho individual, tiene el carácter de fundamental, bajo las particulares
condiciones que ella misma ha señalado. Justamente los atributos de goce y
disposición constituyen el núcleo esencial de ese derecho, que en modo alguno
se afecta por las limitaciones originadas en la ley y el derecho ajeno pues,
contrario sensu, ellas corroboran las posibilidades de restringirlo, derivadas de
su misma naturaleza, pues todo derecho tiene que armonizarse con las demás
que con él coexisten, o del derecho objetivo que tiene en la Constitución su
instancia suprema. // Por esas consideraciones, la Corte procederá a retirar el
33
término arbitrariamente (referido a los atributos del derecho real de propiedad
en Colombia) del artículo 669 del Código Civil, demandado.”7
Las connotaciones sociales del derecho de propiedad son producto, en parte, de su
identificación dentro de los de los Derechos Económicos Sociales y Culturales,
mismos que se encuentran plasmados de manera general en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales o derechos de segunda generación
(16 de diciembre de 1966), el cual fue aprobado por diferentes países miembros de
la Organización de Naciones Unidas, entre ellos Colombia y cuya vigencia en el
Estado comenzó a regir a partir del día 3 de enero de 1976. En el Pacto se
determinan aspectos que son fundamentales para el desarrollo de condiciones
básicas para asegurar la dignidad humana, entre ellos, la posibilidad de tener un
nivel de vida adecuado, la educación, la vivienda, la alimentación, la salud y el
trabajo, entre otros.
.
“Estos derechos podemos identificarlos en nuestra vida cotidiana a partir del
reconocimiento de aquellas condiciones fundamentales que nos hacen falta o
requerimos para vivir de manera plena, es decir aquellas condiciones que cuando
se cumplen le permiten al ser humano su realización en condiciones dignas.”8
Colombia, al erigirse en 1991 como un Estado social de derecho creo un concepto
para dar respuesta a las múltiples demandas sociales de la población a fin de
garantizar patrones mínimos dentro de los que fuera posible vivir dignamente: el
7 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 595 de 1999. 18 de agosto de 1999. Magistrado
Ponente, GAVIRIA DIAZ, Carlos. Disponible en internet:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/c-595-99.htm. [Con acceso el 30 – 07 – 2014]
8 Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en Colombia (DESC). Un modelo por cumplir. [Monografía
en línea]. Disponible en internet:
http://cdim.esap.edu.co/BancoMedios/Documentos%20PDF/los%20desc%20en%20colombia,%20un%20mo
delo%20por%20cumplir.pdf. [Con acceso el 01 – 08 – 2014]
34
salario, la alimentación, la salud y la educación serían asegurados para todos los
ciudadanos, bajo la idea de derecho y no simplemente de beneficencia. Al respecto
al Corte Constitucional se pronunció así:
“También desde la específica esfera de los derechos, la adopción de la fórmula
del Estado Social de Derecho que sustenta los valores constitucionales
democráticos da una respuesta a las necesidades de la colectividad:
"Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrada por la
segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta
institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia
participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo,
a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos
fundamentales que inspiran toda la interpretación y funcionamiento de la
organización política" (subraya fuera del texto)[4].
Se crea así, un nuevo horizonte valorativo que guía no sólo a los ciudadanos
en el ejercicio y reivindicación de sus derechos, sino que ante todo compromete
y obliga a los órganos del Estado a proteger y hacer efectivas las garantías
constitucionales. (…)
También sobre las consecuencias de la renovada concepción de la propiedad,
con sus caracteres individualistas bastante más diluidos y sus implicaciones
sociales más salientes, ha elaborado ya la Corte una consistente doctrina,
contenida en múltiples decisiones, de las cuales resulta pertinente citar algunos
apartes representativos que hoy la Sala Plena reitera:
"El desarrollo económico y social es el responsable último de la mutación del
concepto y del sentido que la sociedad colombiana tiene y asigna a la propiedad
privada. Las leyes expedidas a partir de los años treinta, se inscriben bajo el
signo de la sociabilidad como lo atestiguan sus textos y la copiosa
jurisprudencia que se ha ocupado de las mismas, que remiten incesantemente
35
a las categorías del interés social y de la función social de la propiedad. El
alejamiento de la matriz subjetivista del Código Civil es notorio y denuncia con
elocuencia un cambio de la base económica y del fundamento mismo del
derecho de propiedad, que se conserva y garantiza, pero a partir de los
postulados constitucionales del interés social y de la función social. En este
sentido, la afectación legislativa expresa de actividades e importantes ámbitos
de la propiedad privada al interés social, ha permitido sustentar medidas
expropiatorias tendientes a fortalecer y facilitar programas de desarrollo social
y económico, a través de los cuales se han articulado políticas de justicia
distributiva. Por su parte, en términos generales, la vinculación intrínseca de la
propiedad privada a la función social, ha querido subordinar la garantía de la
misma a los requerimientos de la producción y la generación de riqueza"
(subrayas fuera del texto)[6]” 9.
El Artículo 58 de la Constitución Nacional reconoce la propiedad como un derecho
económico que apunta fundamentalmente a garantizar la participación del
propietario en el desarrollo del sistema económico y social del colectivo y promover
la defensa del medio ambiente a fin de garantizar los fines del Estado Colombiano.
El concepto de propiedad privada encuentra su fundamento en la relación que el
hombre tiene con las cosas que lo rodean, y que le permiten, siempre que sea por
medios legítimos, incorporar en su patrimonio aquellos bienes de los cuales puede
disponer, tal situación ha sido reconocida por la Constitución Nacional, quien le ha
impuesto la condiciones para su existencia, tales como ceder ante el interés público
siempre que estos entren en conflicto.
Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:
“En concordancia con lo anterior, la Constitución prescribe que a la propiedad
le corresponde cumplir funciones sociales y ecológicas que además de ser
inherentes al reconocimiento del citado derecho conducen a la imposición de
9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 595 de 1999. Op. Cit.
36
obligaciones que legitiman su ejercicio. En desarrollo de estas máximas, el
Constituyente le otorgó al Estado la posibilidad de decretar expropiaciones por
motivos de utilidad pública o de interés social previamente definidos por el
legislador, por vía administrativa o mediante sentencia judicial, siempre que se
reconozca el pago de una indemnización a la persona privada de su derecho
con arreglo a la ley (C.P. art. 58). Igualmente, la Carta Política reconoce que se
podrá declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de
la moral social (C.P. art. 34).”10
Siguiendo los mismos parámetros, la propiedad privada no solo debe ceder al
interés público, sino que debido a la función social que presta, puede ser gravada
por el Estado el cual debe seguir criterios de justicia y equidad para tal fin,
adicionalmente a la propiedad le asiste una función ecológica, toda vez que los
derechos de la comunidad a disfrutar de un ambiente sano y sostenible son de
imperiosa protección para el Estado Colombiano, es por esto que el legislador se
ve facultado para imponer condiciones al ejercicio de los atributos de la propiedad
privada, verbigracia, en aras de lograr la conservación del medio ambiente, existen
suelos protegidos que no son susceptibles de intervención humana y que en virtud
de los poderes públicos que asisten al Estado, este puede intervenir para prohibir
su desarrollo o garantizar su función pública.
Si bien el derecho de propiedad encuentra legitimidad en la Constitución Nacional
de 1991, en tanto que la función social, establecida por el legislador, mismo que
debe tener razones de salubridad, urbanismo, conservación ambiental, seguridad
etc.; es la Ley la llamada a regular los motivos y oportunidades en los que el interés
10 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 189 de 2006. 15 de marzo de 2006. Magistrado
Ponente, ESCOBAR GIL, Rodrigo. Disponible en internet:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-189-06.htm. [Con acceso el 05 – 08 – 2014]
37
individual del propietario debe ceder ante el interés social; en este orden de ideas,
es mediante leyes ordinarias que el Estado pretende regular el desarrollo y
limitaciones del derecho de propiedad.
4.1 PLANEACIÓN Y DERECHO DE PROPIEDAD EN COLOMBIA
El camino recorrido por el derecho a la propiedad en Colombia facultó a las
autoridades para definir la asignación de los usos del suelo e imponer a los
propietarios cargas y beneficios respecto a sus inmuebles a fin de lograr suplir las
necesidades colectivas; la creación de legislación especializada en esta clase de
regulación como lo es la Ley 388 de 1997 y la aplicación de la función pública de la
propiedad se configuran en el derrotero para el desarrollo del ordenamiento
territorial, mismo que determina de manera clara las condiciones de uso y
aprovechamiento del suelo, es en este punto que cobra sentido el hecho de que uno
de los objetivos de la Ley 388 de 1997 sea el de “Garantizar que la utilización del
suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y
permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios
públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así
como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres”.11
La Ley 388 de 1997 establece la definición del ordenamiento del territorio y
determina que el mismo comprende un conjunto de acciones políticas y
administrativas de planificación física concertada en ejercicio de la función pública,
en este orden de ideas la transformación del territorio y la utilización y ocupación
del espacio debe obedecer a las políticas económicas y sociales y guardar
coherencia con las determinantes ambientales y las condiciones culturales de la
11 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997. 18 de julio de 1997. “Por la cual se
modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.”. Disponible en internet:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=339. [Con acceso el 05 – 08 – 2014]
38
población. Mediante los parámetros establecidos por esta Ley es posible que las
administraciones locales diseñen y adopten los instrumentos necesarios para la
gestión y ejecución del ordenamiento del territorio así como la definición de los
programas y proyectos que permiten su concreción.
Es así que uno de los principales objetivos que tienen las normas sobre
ordenamiento territorial y aprovechamiento del suelo es proveer a la Administración
de los mecanismos e instrumentos para hacer posible la intervención y desarrollo
del suelo, dentro de los que se incluyen, entre otros, la expropiación, la plusvalía,
instrumentos para la transferencia de potenciales de edificación, los bancos de
tierras, los instrumentos de gestión del suelo, todos ellos que hacen posible la
materialización de la función pública de la propiedad.
La legislación urbana no se constituye entonces en un límite al derecho de
propiedad, solo lo modifica y permite su desarrollo, no solo en función de aquel que
lo detenta, sino en aras de hacer de la ciudad un lugar para el goce equitativo de
los derechos humanos; son normas como la Ley 388 de 1997 las que proporcionan
el marco jurídico para que el derecho a la ciudad no sea una situación abstracta o
una mera intención, sino que se convierta en un derecho efectivo con la posibilidad
de protección y garantía por parte de la jurisdicción Colombiana.
39
5. INTERVENCION ESTATAL EN LOS DERECHOS INDIVIDUALES
Colombia al erigirse como un Estado social de derecho en 1991, adquirió la
obligación de asegurar la prevalecía del interés general y determinó las
herramientas y reglas que le permiten cumplir con tal propósito, entre las facultades
otorgadas por el constituyente primario se encuentra la posibilidad de limitar los
derechos de los ciudadanos siempre que tal intervención se fundamente en asuntos
de interés público y que la Constitución y la Ley lo faculte expresamente para ello.
La intervención estatal supone una facultad propia del Estado Social de derecho y
encuentra su fundamento en la oposición a postulados económicos concebidos
desde la Revolución Francesa, así, "la función de intervención surge como una reacción
a la concepción individualista de Estado introducida por la revolución francesa, que le
reconoció a la propiedad privada el carácter de un derecho inviolable y sagrado, y que
promovió un régimen económico natural y libre, inaccesible al control de regulación estatal,
que dejó en manos de la iniciativa particular los fenómenos de la producción, la fijación de
precios, el consumo y el costo de la mano de obra (laissez faire, laissez passer). Bajo tales
postulados, se generó en la Europa del siglo xix una situación de inferioridad económica y
social en ciertos grupos humanos, concretamente en la clase obrera, motivada - entre otras
causas - en el aumento de la población, los bajos salarios, el exceso de ánimo de lucro y
las fallas del mercado; situación que finalmente vino a justificar la participación del Estado
en la economía para corregir los desatinos de las medidas económicas imperantes,
debiendo ejercer su acción de intervención en favor de las clases más desprotegidas y
explotadas."12
Colombia al ser un Estado moderno configurado como Social de Derecho, tiene la
obligación de orientar su labor al carácter social de su modelo, lo que implica que
12 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 692 de 2007. 05 de septiembre de 2007.
Magistrado Ponente, ESCOBAR GIL, Rodrigo. Disponible en internet:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-692_2007.html. [Con acceso el 08 – 08 – 2014]
40
tanto particulares como agentes del Estado deben orientar sus actividades en
dirección a tal propósito, en este orden de ideas resulta apropiado afirmar que “el
intervencionismo estatal, está orientado según un contenido humano y por la
aspiración de alcanzar los fines esenciales de la organización social.”13
Así las cosas, el término intervencionismo no solo hace referencia al modelo
económico como se suele creer, el intervencionismo del Estado abarca cualquier
actividad pública o privada que se encuentre dentro de la órbita del interés general
de la población, es entonces cuando la limitación a los derechos fundamentales
entra en el panorama.
El Estado moderno está entonces llamado a cumplir un papel preponderante en la
labor de regulación e inspección de las relaciones de los individuos, pues por esa
vía se busca orientar las actividades hacia la consecución de resultados afines con
el interés general y con los objetivos y propósitos determinados por la forma de
Estado. Es entonces cuando el modelo Social de derecho, cuya intención no es otra
sino asegurar el desarrollo y la equidad entre la población, cobra sentido y la
regulación del mercado se hace imperiosa para asegurar tales propósitos, al
respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional de la siguiente manera:
"Esta Corporación ha señalado, siguiendo la literatura especializada, que la
intervención del Estado en la economía puede presentar diversas formas, sin
que las mismas resulten en todos los casos claramente diferenciables. En un
esfuerzo por identificarlas, la Corte ha entendido que es posible clasificar las
formas de intervención en cuatro grandes grupos. Del primer grupo hacen parte
la intervención estatal global, entendiendo aquellas medidas que recaen sobre
la economía como un todo, ejemplo de lo cual sería la adopción de un
13 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 516 de 2004. 25 de agosto de 2004. Magistrado
Ponente, CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Disponible en internet:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c-516_2004.html. [Con acceso el 10 – 08 – 2014]
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presupuesto general cuya misión es concretar la política fiscal de la nación; la
sectorial, cuando se enfoca sobre una determinada área de la actividad
económica, como puede ser el caso de la adopción de medidas crediticias o de
capacitación para fomentar el desarrollo de cierta actividad; o la particular, si se
dirige sobre una situación especifica, como cuando se adoptan medidas
respecto de una empresa en particular (la toma de posesión). En el segundo
grupo se encuentran la intervención estatal directa, que es la que recae sobre
la existencia o la actividad de los agentes económicos; o la intervención
indirecta, que es la orientada hacia los resultados de la actividad económica y
no sobre la actividad propiamente. al tercer grupo pertenece la intervención
unilateral, entendida como aquella en la que el Estado autoriza, prohíbe o
reglamenta una actividad económica; o la intervención convencional, cuando el
organismo estatal acuerda con los agentes económicos las políticas o
programas que propenden por el interés general. Finalmente, al cuarto grupo
se integra la intervención por vida directiva, la cual tiene ocurrencia cuando el
Estado adopta medidas que orientan a los agentes económicos privados; o la
intervención por vía de gestión, referida a los casos en que el Estado se hace
cargo, él mismo, de actividades económicas por medio de personas jurídicas
en su mayoría públicas.
También ha expresado este tribunal25 que, en atención a sus funciones, la
intervención puede ser a su vez de tres clases: (i) confirmativa, que fija los
presupuestos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores
económicos; (ii) finalística, que establece los objetivos o metas generales por
los cuales deben propender los distintos actores económicos; y (iii)
condicionante, que señalan las reglas llamadas a regir el mercado o un
determinado sector económico.
Desde el punto de vista de su contenido, lo ha dicho la Corte, los actos de
intervención estatal pueden someter a los actores económicos (i) a un régimen
de declaración, entendido como un nivel bajo de intervención que sólo exige a
los actores allegar a las autoridades cierta información; (ii) a un régimen de
reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una
42
actividad; (iii) a un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la
actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que
lo permita; (iv) a un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades
económicas juzgadas como indeseables; o (v) a un régimen de monopolio,
mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades
económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta
según lo defina la ley.
La intervención Estatal en la Economía, concretamente en lo que corresponde
el ámbito de la función de regulación, presenta como característica especial,
que la misma se lleva a cabo por sectores de actividad, de manera que la
regulación de un determinado sector pueda responder a las particularidades y
especificidades que le son propias. La Corte ha señalado que la función de
regulación es “una actividad continua que comprende el seguimiento de la
evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos
de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia
los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-
económica respectivo”26.
Como complemento de lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que la
intervención estatal, por vía de la regulación, “exige de la concurrencia de, a lo
menos, dos ramas del poder público [la legislativa y la ejecutiva] y es ejercida
de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado
por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o
independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y
cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades”27, entre
las que se destacan las de inspección, vigilancia y control sobre las actividades
de los distintos sectores."14
14 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 150 de 2003. 25 de febrero de 2003. Disponible
en internet: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=9272. [con acceso el 18 – 08 –
2014]
43
Siguiendo la misma línea de la Corte Constitucional, la función de regulación
de la economía conlleva múltiples decisiones que abarcan diferentes sectores,
asi las cosas, cuando la Administración determina la necesidad de intervenir
en el uso del suelo, ya sea público, privado, urbano o rural, se encuentra
generando un conjunto de interacciones sociales relacionadas con la
producción, la referida intervención encuentra su fundamento en el Artículo
334 de la Constitución Nacional el cual establece lo siguiente:
"La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este
intervendrá, por mandato de la ley [...], en el uso del suelo [...], para racionalizar
la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano; [...].”15
Son varios los Artículos dentro del texto Constitucional que fundamentan el
intervencionismo del Estado, pero en término generales se puede afirmar que la
Administración se encuentra en todos aquellos asuntos que tengan relación directa
con el desarrollo y el interés general. En este sentido se encuentra plenamente
fundamentada la intervención del Estado en asuntos de desarrollo urbanístico y la
limitación de la propiedad con motivos del interés general tal como se establece en
el Artículo 58 de la Constitución Nacional, misma posición que ha sido apoyada
desde el punto de vista jurisprudencial mediante Sentencia C-295 de 1993 cuando
se precisó:
"La propiedad, en tanto que función social, puede ser limitada por el legislador,
siempre y cuando tal limitación se cumpla en interés público o beneficio general
de la comunidad, como, por ejemplo, por razones de salubridad, urbanismo,
15 COLOMBIA. CONSTITUCIÓN NACIONAL DE 1991. Disponible en internet:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125. [Con acceso el 18 – 08 – 2014]
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conservación ambiental, seguridad etc.; el interés individual del propietario debe
ceder, en estos casos, ante el interés social.
La ley 9 de 1989, llamada de “reforma urbana”, trata en forma completa y clara
la problemática del manejo de la tierra urbana, constituyéndose así en la
directriz del urbanismo. Dicha ley está inspirada en principios sociales tales
como 1. El derecho a la ciudad para todos los ciudadanos, 2. El reparto social
de la plusvalía urbana evitando la concentración en pocas manos. 3. La
superación de las condiciones de informalidad que hoy caracterizan las
relaciones comunidad- ciudad en nuestros principales núcleos urbanos, 4. La
fijación de unos límites precisos entre lo legal y lo ilícito en relación con el
desarrollo y normalización de los asentamientos humanos informales, 5. La
incorporación de factores de racionalidad en el diseño y desenvolvimiento de
nuestros centros urbanos y 6. La agilización de los procedimientos para el
manejo del desarrollo urbano sin afectar las garantías y los derechos de defensa
de los particulares, según se lee en los antecedentes legislativos.
[...]
En efecto, no hay duda de que en virtud de su función social urbanística la
propiedad está sometida a una serie de limitaciones legales que afectan
básicamente su uso, dentro de las cuales se encuentran las denominadas
cesiones obligatorias gratuitas.
[...]
para la Corte Constitucional es claro que las regulaciones urbanísticas cumplen
una función social y ecológica, pues tienen como propósito la ordenación y
planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico de las ciudades,
con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan,
teniendo en cuenta no sólo los derechos individuales sino también los intereses
colectivos en relación con el entorno urbano. Y es por ello que se regula la
propiedad horizontal, se establecen normas que reglamentan la construcción
de viviendas señalando el volumen y altura de los edificios, imponiendo la
45
obligación de dejar espacio suficiente entre un edificio y otro, la de construir
determinadas zonas para jardines, parques, áreas verdes, calles peatonales,
vías de acceso a las viviendas, etc., con el fin de lograr la mejor utilización del
espacio habitable, para beneficio de la comunidad."16
Así las cosas todos aquellos esfuerzos realizados por el Estado que contribuyan al
desarrollo de la comunidad, la generación del espacio público y que conlleven la
limitación de los derechos de los individuos están ligados a la realización de los fines
esenciales del Estado, pero tal situación no surge de la nada sino que cuenta con
un amplio respaldo constitucional y legal, no obstante para cada situación en la que
la intervención Estatal este fundamentada en motivos de utilidad pública, es
menester la existencia de un precedente de legalidad; en el caso que nos ocupa y
a efectos de que el Estado pueda garantizar los postulados del derecho a la ciudad
mediante la creación de espacios que permitan el desarrollo de los derechos de la
comunidad, la Ley 388 de 1997 establece los requisitos para determinar los motivos
de utilidad pública y los procedimientos para realizar la adquisición de bienes
inmuebles necesarios para tal fin.
16 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 295 de 1993. 29 de Julio de 1993. Magistrado
Ponente, GAVIRIA DIASZ, Carlos. Disponible en internet:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17397. [con acceso el 30 – 08 – 2014]
46
6. ADQUISICIÓN PREDIAL
El Estado Colombiano mediante la Ley 388 de 1997 estableció en términos
generales los mecanismos y la finalidad de las políticas, programas y proyectos de
del ordenamiento territorial y del urbanismo en Colombia, en ese orden de ideas
esta la Ley anteriormente referida es el marco de referencia para el desarrollo de
los proyectos de infraestructura de iniciativa pública y privada, así las cosas a
continuación se revisaran los mecanismos con los que cuenta el Estado Colombiano
para los procesos de adquisición predial:
A efectos de permitir la obtención de suelos, el artículo 58 de la Ley 388 de 1997
dispuso los motivos de utilidad pública para la adquisición de inmuebles por
enajenación voluntaria y expropiación judicial así:
“Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos
determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés
social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines:
a) Ejecución de proyectos de construcción de infraestructura social en los
sectores de la salud, educación, recreación, centrales de abasto y seguridad
ciudadana;
b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de
legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las
contempladas en el artículo 53 de la Ley 9 de 1989, la rehabilitación de
inquilinatos y la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores
de alto riesgo;
c) Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de
espacios públicos urbanos;
47
d) Ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y
distribución de servicios públicos domiciliarios;
e) Ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de
transporte masivo;
f) Ejecución de proyectos de ornato, turismo y deportes;
g) Funcionamiento de las sedes administrativas de las entidades públicas, con
excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y las de las
sociedades de economía mixta, siempre y cuando su localización y la
consideración de utilidad pública estén claramente determinados en los planes
de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen;
h) Preservación del patrimonio cultural y natural de interés nacional, regional
local, incluidos el paisajístico, ambiental, histórico y arquitectónico;
i) Constitución de zonas de reserva para la expansión futura de las ciudades;
j) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y los
recursos hídricos;
k) Ejecución de proyectos de urbanización y de construcción prioritarios en los
términos previstos en los planes de ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto
en la presente Ley;
l) Ejecución de proyectos de urbanización, redesarrollo y renovación urbana a
través de la modalidad de unidades de actuación, mediante los instrumentos de
reajuste de tierras, integración inmobiliaria, cooperación o los demás sistemas
previstos en esta Ley;
48
m) El traslado de poblaciones por riesgos físicos inminentes." 17
Una vez declarada la utilidad pública de los bienes inmuebles requeridos, y a fin de
obtenerlos para destinarlos a los fines prescritos en el artículo 58 de la Ley 388 de
1997, la entidad que imponga la medida de afectación podrá adquirirlos mediante
alguno de los siguientes mecanismos: a) Por enajenación voluntaria; b)
Expropiación judicial y; c) Expropiación administrativa. En el aparte siguiente se
abordarán las generalidades de los procedimientos para cada uno de estos
mecanismos.
6.1 PROCEDIMIENTO PARA LA ADQUISICIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES
REQUERIDOS
Antes de realizar la descripción de los procedimientos autorizados por la Ley para
la adquisición de inmuebles por motivos de utilidad pública es preciso indicar que
Para decretar la expropiación administrativa, judicial, o adquirir inmuebles por medio
de enajenación voluntaria se debe realizar la declaratoria de utilidad pública
mediante acto administrativo donde se invoquen las condiciones pertinentes en los
términos establecidos en el artículo 58 de la Ley 388 de 1997.
Las entidades autorizadas para realizar este procedimiento son la Nación, las
Entidades Territoriales, las Áreas metropolitanas, las Asociaciones de Municipios,
los establecimientos públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado
y las Sociedades de Economía mixta asimiladas a las anteriores, del orden
Nacional, Departamental y Municipal, debidamente facultadas en sus Estatutos.
17 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997. 18 de julio de 1997. “Por la cual se
modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.”. Disponible en internet:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=339. [Con acceso el 05 – 08 – 2014]
49
6.1.1 Enajenación voluntaria.
La enajenación voluntaria se puede definir como el instrumento que le permite al
Estado adquirir bienes inmuebles requeridos para la ejecución de obras de utilidad
pública, mediante un proceso de venta voluntaria de los titulares del derecho de
dominio. Es decir, esta es una etapa en la que se realiza un acuerdo sobre el valor
de la oferta entre las partes: la administración y el propietario.
Para la adquisición de predios declarados de utilidad pública e interés social
mediante el mecanismo de la enajenación voluntaria, se deberá tener en cuenta el
procedimiento contendido en los artículos 58 al 61 de la Ley 388 de 1997.De
acuerdo con las normas antes citadas, la etapa de la enajenación voluntaria se inicia
con la expedición del oficio de oferta de compra por parte del representante legal de
la entidad adquirente; oficio que contendrá la transcripción de las normas que
reglamentan la enajenación voluntaria o expropiación, la identificación precisa del
inmueble y el precio base de negociación; expedida la oferta de compra, la entidad
notificará personalmente al propietario, para lo cual debe enviar dentro de los cinco
(5) días siguientes a la expedición del acto un oficio de citación mediante correo
certificado a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la
actuación, o en la nueva que figure en la comunicación hecha especialmente para
tal propósito, informándole al propietario sobre su comparecencia en la entidad
dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación (esta constancia
de envío tendrá que ser anexada al expediente).
Presente el propietario dentro del término mencionado, la entidad procederá a
notificarlo personalmente, entregándole el acto administrativo original de la oferta,
copia del avalúo y plano topográfico del lote. En el evento que el propietario no
comparezca a notificarse personalmente de la oferta de compra, dentro de los cinco
(5) días siguientes al recibo de la comunicación, procederá la notificación por edicto,
para lo cual se fijará en lugar visible de la entidad el oficio de notificación por el
término de diez (10) días hábiles. Si vencidos estos diez (10) días, al igual que los
50
de la notificación personal, y después de pasados treinta (30) días hábiles no se
llega a una negociación, se acudirá al proceso de expropiación.
Si el propietario acepta las condiciones de la oferta, se suscribe la promesa o el
contrato de compraventa dependiendo de las condiciones legales del inmueble. Es
así como se acude a la suscripción de la promesa de compraventa cuando el predio
a adquirir registra en el folio de matrícula inmobiliaria hipotecas, valorizaciones,
plusvalía, usufructos, patrimonio de familia, afectación a vivienda familiar o
embargos que impidan la trasferencia inmediata del dominio, en razón a que estas
afectaciones legales deben ser saneadas por los propietarios antes del proceso de
adquisición.
Para los casos en que la tradición del predio está saneada se procede a suscribir la
escritura pública de compraventa que una vez firmada por las partes y autorizada
por el notario, se debe solicitar la inscripción de la misma en la correspondiente
oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
De acuerdo a los términos que contempla la ley y a los trámites que se deben
adelantar al interior de las entidades para adquirir los predios requeridos se
establece en el estudio realizado para el presente trabajo que para la enajenación
voluntaria por aceptación de la oferta de compra por parte del propietario, desde la
elaboración y notificación de la oferta de compra hasta el registro de la escritura
pública de compraventa en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, un
término del proceso de aproximadamente ciento diecinueve (119) días hábiles, lo
anterior, en caso que el inmueble esta saneado (ver cuadro Anexo 1); para el caso
en que el predio presente afectaciones jurídicas, la enajenación voluntaria puede
durar hasta doscientos diecinueve (219) días hábiles (ver Anexo 2).
51
6.1.2 Expropiación.
La doctrina y la jurisprudencia han definido la expropiación como una operación de
derecho público, por medio de la cual el Estado, por razones de utilidad pública o
de interés social, priva coactivamente de la titularidad de un determinado bien a un
particular, de acuerdo con un procedimiento específico y previo el pago de una
indemnización, que implica el resarcimiento o reparación en dinero mediante
reconocimiento previo, que comprende no solo el valor de la propiedad expropiada,
sino todos los perjuicios, que por la expropiación misma se le causa en el patrimonio
del expropiado, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C - 428 de 1994 ha
expresado que:
"La expropiación constituye un medio o instrumento del cual dispone el Estado
para incorporar al dominio público los bienes de los particulares, previo el pago
de una indemnización, cuando éstos se requieran para atender o satisfacer
necesidades de ‘utilidad pública e interés social’, reconocidas o definidas por la
ley, con intervención de la autoridad judicial (expropiación por vía judicial) o
mediante la utilización de los poderes públicos propios del régimen
administrativo (expropiación por vía administrativa). También se le ha dado
sustento a la expropiación con fundamento en la función social de la propiedad
cuando se la utiliza con fines de redistribución de la propiedad o para conminar
a los propietarios a explotar las tierras en forma eficiente o con arreglo a
programas de producción diseñados por el Estado.
Esta figura jurídica comporta una limitación al derecho de propiedad, el cual no
se anula con la expropiación; simplemente a través de ésta se pone en vigencia
y se hace operativo y realizador el principio de la prevalencia del interés público
o social sobre el interés particular; la indemnización que se reconoce al
propietario expropiado, compensa o subroga el derecho del cual ha sido
52
privado; su derecho de propiedad se transforma en un derecho de crédito frente
a la entidad pública expropiante, por el valor de la indemnización"18.
Sobre la naturaleza de la expropiación, la Corte Constitucional señaló lo siguiente
en la Sentencia C - 153-94:
“La expropiación no es un contrato, no es una venta, ni siquiera forzada, como
la que se verifica en subasta pública en determinados casos; es una figura
esencialmente distinta, de derecho público, enderezada al bien de la comunidad
y en virtud de la cual, por motivos superiores, la Administración toma la
propiedad particular, y como esta medida genera un daño, y no un precio, se
satisface mediante una indemnización. Se indemniza el perjuicio en diferentes
órdenes de la responsabilidad contractual y extracontractual, y se indemniza al
expropiado el daño que para él implica esta forma de expropiación –que opera
contra su voluntad- pero en provecho público”19.
En términos procedimentales, el proceso de expropiación comprende dos etapas a
saber:
Etapa de Inicio
El trámite expropiatorio se inicia, tanto en el proceso por vía judicial como en el
proceso por vía administrativa, con un acto administrativo que contiene la oferta de
compra que se hace al propietario del bien cuya expropiación se requiere.
En el caso concreto de la expropiación por vía administrativa, el mismo inicia con el
acto que determina el carácter administrativo de la expropiación, en el cual se le
18 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 428 de 1994. 29 de septiembre de 1994.
Magistrado Ponente, CARBONELL, Antonio Barrera. Disponible en internet:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-428-94.htm. [Con acceso el 20 – 08 – 2014]
19 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C - 153 de 1994. 24 de marzo de 1994. Magistrado
Ponente, MARTINEZ CABALLERO, Alejandro. Disponible en internet:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-153-94.htm. [Con acceso el 20 – 08 – 2014}
53
informa al particular la posibilidad de una negociación directa de compra del bien
por el precio consignado en el mismo acto administrativo así como las condiciones
de pago del precio de adquisición
Este acto administrativo debe ser notificado al titular del derecho de propiedad del
bien e inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes a su ejecutoria.
La determinación del precio de oferta en la expropiación por vía administrativa se
hace de la misma forma que para la expropiación por vía judicial, esto es, por
certificación del avalúo comercial del bien que haga el Instituto Colombiano Agustín
Codazzi o peritos privados. Aun cuando las normas se refieren al precio de oferta
con referencia únicamente al avalúo comercial del bien, la Ley 388 de 1997 tiene en
cuenta la destinación económica del bien y su reglamentación urbanística en la
determinación del precio de adquisición del bien. En la determinación del precio de
adquisición se tiene en cuenta el mayor valor o plusvalía generada por el anuncio
del proyecto, el cual será descontado del precio de oferta, según lo que establece
el parágrafo 1 del artículo 61 de la Ley 388 de 1997.
El procedimiento para la valoración de los inmuebles se realizará conforme lo
dispone la Resolución 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, así se
tendrán en cuenta el valor del terreno en el mercado, considerando entre otros
factores los valores homogéneos de la tierra y la especulación; las construcciones
y/o las mejoras existentes sobre el terreno, su destinación económica y el lucro
cesante y el daño emergente generado con la operación.
La etapa de negociación
La etapa de negociación, se denomina “enajenación voluntaria”, en el proceso de
expropiación judicial, y “negociación directa” en la expropiación por vía
administrativa. Esta etapa tiene una duración máxima de 30 días hábiles, contados
54
a partir de la notificación de la oferta de compra en el caso de expropiación judicial,
y, a partir de la ejecutoria del acto que determina que la expropiación se hará por
vía administrativa en dicho evento.
La Corte Constitucional en sentencia C–1074 de 2002 ha precisado que de la Ley
388 de 1997, se infiere que durante la etapa de negociación tanto en el proceso de
expropiación por vía judicial como en el de por vía administrativa, la negociación
comprende la posibilidad de modificar el precio base señalado en la oferta.
Si durante el proceso de negociación se logra un acuerdo entre el particular y la
entidad, la enajenación del bien se perfecciona con la celebración de un contrato,
que puede ser de compraventa o de promesa de compraventa en caso contrario se
da paso al proceso expropiatorio propiamente dicho.
Indemnización por expropiación
La corte ha indicado las condiciones para la indemnización por expropiación así:
“Esta Corporación estableció las características que debe reunir la
indemnización en materia de expropiación tanto judicial como administrativa: “1.
No puede haber expropiación sin indemnización; 2. La indemnización debe ser
previa al traspaso del dominio del bien del particular al Estado; 3. La
indemnización debe ser justa, es decir, debe ser fijada teniendo en cuenta los
intereses de la comunidad y del afectado y, por lo tanto, esos intereses deben
ser ponderados caso por caso. La ponderación dentro del marco legal y
constitucional la hará el juez civil en el evento de expropiación por vía judicial,
y la entidad expropiante o el juez contencioso en el evento de la expropiación
por vía administrativa; 4. La función de la indemnización es, por regla general,
de orden reparatoria. Comprende tanto el daño emergente como el lucro
cesante. No obstante, en algunas circunstancias, al ser consultados los
intereses de la comunidad y asumir dichos intereses un peso especial, ésta
55
puede reducirse y cumplir tan sólo una función compensatoria. De otra parte,
en circunstancias diversas, al ser consultados los intereses del afectado y
adquirir éstos una relevancia constitucional especial, como en el evento de la
vivienda familiar y en otros que serán precisados en esta sentencia, la
indemnización puede, tanto en su monto como en su forma de pago, asumir una
modalidad que la lleve a cumplir una función restitutiva. 5. La indemnización no
tiene que ser siempre pagada en dinero en efectivo, pero si se paga la
indemnización con instrumentos distintos al dinero, éstos han de reunir por lo
menos las siguientes características: i) No pueden transformar el pago de la
indemnización previa, en un pago futuro, posterior a la trasmisión del dominio
del bien expropiado; (ii) deben garantizar un pago cierto de la obligación y no
meramente simbólico o eventual; (iii) deben constituir un medio legal de pago
de obligaciones, de tal forma que realmente constituyan para el afectado una
indemnización; (iv) deben permitir que el valor de la indemnización por
expropiación reconocido como justo, en el caso concreto, se mantenga en el
tiempo, si el expropiado actúa en los negocios diligentemente; (v) deben ser
libre y efectivamente negociables, a fin de garantizar que el afectado pueda
convertirlos, en dinero en el momento en que lo desee, inclusive al día siguiente
del traspaso del dominio del bien; (vi) no pueden ser revocados unilateralmente
por la entidad que los emite. Las anteriores condiciones garantizan, además,
que quien sea afectado por la expropiación no tenga que soportar una carga
pública desigual y desproporcionada, que afecte el acceso a la propiedad. El
pago de la indemnización que recibe el expropiado, ya sea totalmente en
efectivo o parcialmente con bonos o títulos valores, equilibra el daño sufrido por
la expropiación y le permite adquirir otro bien si lo desea.”20
20 COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 227 de 2011. 30 de marzo de 2011. Magistrado
Ponente, HENAO PEREZ, Juan Carlos. Disponible en internet:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-227-11.htm. [Con acceso el 29 -08 – 2014]
56
6.2.1.2 Procedimiento para la expropiación por vía administrativa.
Se encuentra contemplado en los artículos 63 y siguientes de la Ley 388 de 1997,
en el procedimiento para adelantar la expropiación por vía Administrativa se dispone
que los únicos motivos para iniciar este procedimiento son los considerados en el
artículo 58, a excepción del numeral f, correspondiente a la ejecución de proyectos
de ornato, turismo y deportes.
Así, en lo que corresponde a las condiciones de urgencia requeridas para iniciar el
proceso de expropiación por vía administrativa, y de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 65 de la ley 388 se entienden así: “Las condiciones de urgencia que
autorizan la expropiación por vía administrativa serán declaradas por la instancia o
autoridad competente, según lo determine el concejo municipal o distrital, o la junta
metropolitana, según sea el caso, mediante acuerdo. Esta instancia tendrá la
competencia general para todos los eventos. Dichas condiciones de urgencia,
deberán atender a los motivos de utilidad pública contemplados en el Artículo 58 de
la Ley 388 de 1997.”21
A su paso, el artículo 65 de la norma en comento dispone los criterios para la
declaratoria de urgencia en los términos siguientes:
“Artículo 65º.- Criterios para la declaratoria de urgencia. De acuerdo con la
naturaleza de los motivos de utilidad pública o interés social de que se trate, las
condiciones de urgencia se referirán exclusivamente a:
21 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997. 18 de julio de 1997. “Por la cual se
modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.”. Disponible en internet:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=339. [Con acceso el 31 – 08 – 2014]
57
Precaver la elevación excesiva de los precios de los inmuebles, según las
directrices y parámetros que para el efecto establezca el reglamento que expida
el Gobierno Nacional.
El carácter inaplazable de las soluciones que se deben ofrecer con ayuda del
instrumento expropiatorio.
Las consecuencias lesivas para la comunidad que se producirían por la
excesiva dilación en las actividades de ejecución del plan, programa, proyecto
u obra.
La prioridad otorgada a las actividades que requieren la utilización del sistema
expropiatorio en los planes y programas de la respectiva entidad territorial o
metropolitana, según sea el caso”22.
A su vez prescribe el artículo 66: “La determinación que la expropiación se hará por
la vía administrativa deberá tomarse a partir de la iniciación del procedimiento que
legalmente deba observarse por la autoridad competente para adelantarlo,
mediante acto administrativo formal que para el efecto deberá producirse, el cual se
notificará al titular del derecho de propiedad sobre el inmueble cuya adquisición se
requiera y será inscrito por la entidad expropiante en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su
ejecutoria. Este mismo acto constituirá la oferta de compra tendiente a obtener un
acuerdo de enajenación voluntaria.”23 (subraya fuera de texto).
En cuanto a la indemnización y forma de pago a la que ya nos referimos al citar las
condiciones dadas por la Corte Constitucional, el artículo 67 indica:
22 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997. Op. Cit.
23 23 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997. Op. Cit.
58
“En el mismo acto que determine el carácter administrativo de la expropiación,
se deberá indicar el valor del precio indemnizatorio que se reconocerá a los
propietarios, el cual será igual al avalúo comercial que se utiliza para los efectos
previstos en el artículo 61. - Modificaciones al procedimiento de enajenación
voluntaria - de la presente Ley. Igualmente se precisarán las condiciones para
el pago del precio indemnizatorio, las cuales podrán contemplar el pago de
contado o el pago entre un cuarenta (40%) y un sesenta por ciento (60%) del
valor al momento de la adquisición voluntaria y el valor restante en cinco (5)
contados anuales sucesivos o iguales, con un interés anual igual al interés
bancario vigente en el momento de la adquisición voluntaria o la expropiación”.
Parágrafo 1. El pago del precio indemnizatorio se podrá realizar en dinero
efectivo o títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, de
participación en el proyecto o permuta. En todo caso el pago se hará siempre
en su totalidad de contado cuando el valor de la indemnización sea inferior a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales al momento de la
adquisición voluntaria o de la expropiación.
Parágrafo 2. El ingreso obtenido por la enajenación de inmuebles a los cuales
se refiere el presente Capítulo no constituye, para fines tributarios, renta
gravable ni ganancia ocasional, siempre y cuando la negociación se realice por
la vía de la enajenación voluntaria.
Si transcurridos treinta días hábiles desde la ejecutoria el acto que determinó el
carácter administrativo de la expropiación, sin que se haya llegado a un acuerdo
formal para la enajenación voluntaria contenido en un contrato de promesa de
compraventa, la autoridad según lo dispone el artículo 66 dispondrá la
expropiación administrativa del bien inmueble correspondiente, mediante acto
que contendrá:
1. La identificación precisa del bien inmueble objeto de expropiación.
2. El valor del precio indemnizatorio y la forma de pago.
59
3. La destinación que se dará al inmueble expropiado, de acuerdo con los
motivos de utilidad pública o de interés social que se hayan invocado y
las condiciones de urgencia que se hayan declarado.
4. La orden de inscripción del acto administrativo, una vez ejecutoriado en la
correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, para los efectos
de que se inscriba la transferencia del derecho de dominio de su titular a la
entidad que haya dispuesto la expropiación.
5. La orden de notificación a los titulares de derecho del dominio u otros
derechos reales sobre el bien expropiado, con indicación de los recursos que
legalmente procedan en vía gubernativa”24.
En cuanto a la notificación del acto administrativo que decide la expropiación,
dispone el artículo 69 de la Ley 388 de 1997 que el acto que decide la expropiación
se notificará al propietario o titular de derechos reales sobre el inmueble expropiado,
de conformidad con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo.
Por su parte, la Ley 1437 de 2011dispone que la notificación de las decisiones de
los actos de contenido particular es obligatoria y deberá realizarse de forma
personal al interesado, su representante o apoderado, o a la persona debidamente
autorizada para ello, con los requisitos establecidos en el artículo 67 de la citada
Ley; en todo caso, estas decisiones se podrán notificar a través de correo
electrónico, siempre que el interesado lo acepte de esta manera, o por estrados, en
la medida en que la decisión se adopte en audiencia pública.
Continúa el artículo 69 “(…) Contra la decisión por vía administrativa sólo procederá
el recurso de reposición, el cual deberá interponerse en los términos previstos en el
Código Contencioso Administrativo a partir de la notificación. El recurso deberá ser
decidido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su
24 24 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997. Op. Cit.
60
interposición, si transcurrido ese lapso de tiempo no se ha tomado decisión alguna,
se entenderá que el recurso ha sido decidido favorablemente hacia quien lo
interpone.”25
Para la presentación del recurso de reposición la Ley 1437 de 2011, en su artículo
76 dispone que deberá interponerse por escrito en la diligencia de notificación
personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a la Notificación, según el caso,
el recurso se presenta ante el funcionario que tomó la decisión y si no lo recibe se
podrá hacer ante el procurador regional o ante el personero Municipal.
Son efectos de la expropiación según lo dispuesto en el artículo 70 de la ley:
“(…)1. El derecho de propiedad u otros derechos reales se trasladarán de las
personas titulares de ellos a la entidad que ha dispuesto la expropiación, para
lo cual bastará con el registro de la decisión en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos. El registrador exigirá que la entidad acredite que el
propietario o los titulares de otros derechos reales sobre el inmueble, han
retirado el valor de la indemnización y los documentos de deber
correspondientes, o que se ha efectuado la consignación correspondiente
conforme a lo previsto en el siguiente numeral.
2. La entidad que ha dispuesto la expropiación pondrá a disposición inmediata
del particular expropiado, según sea el caso, el valor total correspondiente o el
porcentaje del precio indemnizatorio que se paga de contado y los documentos
de deber correspondientes a los cinco contados sucesivos anuales del saldo. Si
el particular no retira dichos valores y los documentos de deber dentro de los
diez días siguientes a la ejecutoria, la entidad deberá consignarlos en la entidad
financiera autorizada para el efecto a disposición del particular, y entregar copia
de la consignación al Tribunal Administrativo en cuya área de jurisdicción se
25 25 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 388 de 1997. Op. Cit.
61
encuentre ubicado el inmueble dentro de los diez (10) días siguientes,
considerándose que ha quedado formalmente hecho el pago.
3. Efectuado el registro de la decisión, la entidad pública podrá exigir la entrega
material del bien inmueble expropiado, sin necesidad de intervención judicial,
para lo cual podrá acudir al auxilio de las autoridades de policía si es necesario.
4. En caso de que los valores y documentos de deber no se pongan a
disposición del propietario o no se consignen dentro de los términos señalados
en el numeral 2 de este artículo, la decisión de expropiación por vía
administrativa no producirá efecto alguno y la entidad deberá surtir nuevamente
el procedimiento expropiatorio.
5. La entidad que haya adquirido el bien en virtud de la expropiación por vía
administrativa, adquiere la obligación de utilizarlo para los fines de utilidad
pública o interés social que hayan sido invocados, en un término máximo de
tres (3) años contados a partir de la fecha de inscripción de la decisión
correspondiente en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
Para este efecto, la persona que tenía la calidad de propietario del bien
expropiado podrá solicitar al Tribunal Administrativo en cuya jurisdicción se
encuentre ubicado el inmueble, la verificación del cumplimiento de dicha
obligación, mediante proceso abreviado que se limitará exclusivamente a la
práctica de las pruebas que deberán solicitarse exclusivamente en la demanda,
durante un término no superior a un mes transcurrido el cual se pronunciará
sentencia inapelable.
En caso de que se compruebe el incumplimiento de la obligación por parte de
la entidad, la sentencia así lo declarará y ordenará su inscripción en la
respectiva Oficina de Registro, a fin de que el demandante recupere la
titularidad del bien expropiado. En la misma sentencia se determinará el valor y
los documentos de deber que la persona cuyo bien fue expropiado deberá
reintegrar a la entidad pública respectiva, siendo necesario para los efectos del
62
registro de la sentencia que se acredite mediante certificación auténtica que se
ha efectuado el reintegro ordenado”.26
El proceso de adquisición de predios por motivos de utilidad pública, le permite al
administrado desde su declaratoria, hasta la expropiación propiamente dicha,
reclamar al Estado el valor del predio y la indemnización a que cree puede tener
derecho, así el artículo 71 de la Ley 1437 de 2011 indica que Contra la decisión de
expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-
administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho
lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá
interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la
respectiva decisión.
Una vez efectuada una descripción del procedimiento de la expropiación por vía
administrativa se establece que para que el Estado obtenga la propiedad de los
predios, si no es aceptada la oferta de compra por el propietario, el término es de
ciento cincuenta y seis (156) días, tal y como se puede establecer del análisis.
6.2.1.3 Procedimiento para la expropiación por vía judicial
Posterior a la etapa de Inicio y negociación anteriormente descrita, y que para la
expropiación por vía judicial se denomina enajenación voluntaria, se procede de
conformidad con el artículo 62 de la Ley 388 de 1997, los artículos 23 y 24 del
Decreto 1420 de 1998 y la Resolución 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín
Codazzi Sede Central (IGAC). En tal sentido, deberá seguirse el siguiente
procedimiento, mismo que contempla dos etapas así:
26 COLOMBIA.CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437 de 2011. “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 18 de Enero de 2014. Disponible en
internet: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249. [Con acceso el 31 – 08 – 2014]
63
Etapa administrativa
Se inicia cuando se presentan las siguientes situaciones:
Cuando el propietario una vez notificado manifiesta su no aceptación a la oferta de
compra.
Cuando el propietario guarda silencio dentro del término legal (30 días), con relación
a la oferta de compra.
Si el propietario que aceptó la oferta no celebra contrato de promesa de
compraventa o la venta propiamente dicha en un plazo de treinta (30) días hábiles.
En caso que el propietario del inmueble celebre contrato de promesa de
compraventa y no otorgue la escritura pública correspondiente en los términos
pactados, o al vencimiento de la prórroga que para tal efecto se hubiese concedido
por parte de la empresa.
Una vez se tenga claro cuál es la situación y voluntad del propietario del predio Se
expide la resolución de expropiación; una vez fechada y numerada se citará dentro
de los cinco (5) días siguientes al propietario para que comparezca a notificarse
personalmente. En el evento en que el propietario no comparezca a notificarse
personalmente de la oferta de compra dentro de los cinco (5) días siguientes al
envío de la citación, se fijará un edicto por el término de diez (10) días hábiles.
Surtida la notificación, el propietario podrá interponer recurso de reposición dentro
de los cinco (5) días hábiles a partir del día siguiente a la notificación. El recurso
deberá ser resuelto por la entidad correspondiente dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes a la presentación personal del recurso; ejecutoriado el acto
administrativo, la entidad tiene dos (2) meses para presentar la demanda de
expropiación por vía judicial.
64
Culminada la etapa administrativa, se inicia una fase judicial que requiere de
sentencia para que el Estado obtenga el derecho de dominio de los predios
declarados de utilidad pública en los siguientes términos establecidos en los
artículos 459 a 551 del Código de Procedimiento Civil de conformidad las siguientes
reglas generales :
La demanda de expropiación deberá presentarse por la entidad, a través de
apoderado, ante el Juez Civil del Circuito (Reparto) y se dirige contra todos los
titulares de derechos reales sobre el predio a expropiar. El término para presentarla
es de dos (2) meses contados a partir del día siguiente a la fecha en que quede en
firme la resolución que decrete la expropiación.
La entidad demandante tendrá derecho a solicitar al juez que en el auto admisorio
de la demanda se ordene la entrega anticipada del inmueble cuya expropiación se
demanda, siempre y cuando se acredite haber consignado a órdenes del respectivo
juzgado una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del avalúo practicado
para los efectos de la enajenación voluntaria.
Cuando de conformidad con lo dispuesto en la Ley 388 de 1997 se acepte la
concurrencia de terceros en la ejecución de proyectos, los recursos para el pago de
la indemnización podrán provenir de su participación.
Contra el auto admisorio de la demanda y las demás providencias que dicte el juez
dentro del proceso de expropiación, excepto la sentencia y el auto de que trata el
último inciso del artículo 458 del Código de Procedimiento Civil, sólo procederá el
recurso de reposición.
Admitida la demanda, el juez dará traslado al demandado por el término de tres (3)
días hábiles para su notificación y contestación.
65
Transcurridos dos (2) días desde la admisión de la demanda sin que se haya podido
notificar al demandado, se notificará mediante edicto que se fijará por tres (3) días
en la Secretaría del Juzgado al término del cual se publicará en un periódico de alta
circulación en la ciudad y en una emisora. Así mismo, una copia del edicto deberá
fijarse en la puerta del inmueble objeto de la expropiación.
Cuando el demandado no se presente dentro de los tres (3) días siguientes de la
publicación y desfijación del edicto, se le designará curador ad ítem con quien se
continuará el proceso hasta su culminación, o hasta cuando se haga parte el
demandado.
La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro
cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual
el juez tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado de conformidad con lo
previsto en el Decreto Nacional 1420 de 1998, el cual adicionalmente, remite el tema
de avalúos a la resolución 620 de 2008 del IGAC.
Las expropiaciones a las cuales se refiere la Ley 160 de 1994, la Ley 99 de 1993 y
normas que las adicionen o reformen continuarán rigiéndose por las disposiciones
especiales sobre el particular.
Los terrenos expropiados podrán ser desarrollados directamente por la entidad
expropiante o por terceros, siempre y cuando la primera haya establecido un
contrato o convenio respectivo que garantice la utilización de los inmuebles para el
propósito que fueron adquiridos.
Vencido el término del traslado se dicta sentencia, y si se decreta la expropiación,
el juez ordenará cancelar los gravámenes, embargos e inscripciones que recaigan
sobre los bienes.
66
La notificación personal se deberá dar dentro de los tres (3) días siguientes. Si no
se puede notificar personalmente, se notificará por edicto que será fijado por un (1)
día en la Secretaría del Juzgado. Ante éste sólo procede el recurso de apelación.
El juez del conocimiento con la sentencia o por auto separado, designa peritos para
que procedan a estimar el valor de la cosa expropiada y el valor de la indemnización.
Éstos, una vez posesionados, tienen un término de diez (10) días para elaborar la
experticia. Una vez rendido el dictamen, el juez ordena correr traslado a las partes
por un término de tres (3) días para que soliciten aclaración, adición o presenten
sus objeciones al mismo, si lo consideran pertinente.
Vencido el término de traslado para solicitar aclaración, modificación u objeción, el
juez puede decidir de alguna de éstas formas: a) Ordena a los peritos aclarar o
adicionar el dictamen; b) declara probada la objeción presentada por alguna de las
partes, caso en el cual, designa nuevos peritos para que elaboren una nueva
experticia; c) decide aprobar el avalúo presentado por los peritos. Para cualquiera
de estas decisiones, el juez deberá tener en cuenta el avalúo comercial elaborado
por la entidad avaluadora que sirvió de base para la negociación directa.
En firme el avalúo ordenado judicialmente, si éste fuese superior en su monto al
avalúo de la negociación directa, se procederá a elaborar la solicitud de reserva
presupuestal y la orden de pago correspondiente, con el fin de consignar a órdenes
del Juzgado la diferencia establecida.
Una vez en firme la sentencia que decreta la expropiación, debe registrarse en la
oficina de Instrumentos Públicos para que junto con el acta de entrega sirvan de
título traslaticio de dominio a favor de la empresa y se cancelen las demás
anotaciones que existan a favor de terceros.
67
Registrada la sentencia y el acta de entrega, el juez ordenará el pago de la
indemnización a los interesados que hubieren demostrado algún derecho sobre el
inmueble. La indemnización que decrete el juez comprenderá el daño emergente y
el lucro cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para
lo cual el juez tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado para la enajenación
voluntaria directa.
Con todo, en cualquier momento del proceso puede darse su terminación anticipada
si el demandado se aviniere a la venta del inmueble por el precio fijado mediante
avalúo actualizado según el índice de costos de construcción de vivienda de
ingresos medios que elabora el Departamento Nacional de Estadística y otorgare
escritura pública de compraventa del mismo a favor de la empresa.
Efectuado el análisis de los términos establecidos por la Ley, junto con las
actuaciones administrativas internas de las entidades, el término a tenerse en
cuenta para que el estado pueda disponer del predio es de doscientos sesenta y
tres (263) días hábiles desde la expedición de la oferta hasta la presentación de la
demanda.
68
7. ANÁLISIS: TRES (3) CASOS PRÁCTICOS DE ADQUISIÓN PREDIAL PARA
PROYECTOS DE UTILIDAD PÚBLICA POR ENAJENACIÓN VOLUNTARIA O
EXPROPIACIÓN
Para el desarrollo de la presente monografía se tuvo como referencia el análisis de
tres (3) proyectos de utilidad pública e interés social en los que se operaron acciones
para adquirir predios por parte de las siguientes entidades: Empresa de Acueducto
y Alcantarillado de Bogotá E.S.P, Instituto de Desarrollo Urbano -IDU y Corporación
Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR27. Para dicho análisis se efectúo una
revisión de expedientes en la correspondiente oficina inmobiliaria de cada entidad,
seleccionando un grupo de inmuebles, respecto de los cuales se inspeccionó el
proceso surtido desde la oferta de compra hasta su adquisición efectiva (sea por
escritura pública de compraventa, sentencia judicial o resolución de expropiación).
El proceso de adquisición de predios, como se anotó, está regulado por la ley, pero
en la práctica, por la complejidad de las actividades que deben adelantarse dentro
de las Entidades públicas para adquirir los inmuebles, tornan el procedimiento
engorroso y demorado, retrasando la transferencia del derecho de dominio, y en
algunos casos la disponibilidad de los mismos para la ejecución de los proyectos en
los plazos pactados. En virtud de lo anterior es importante dar a conocer algunos
aspectos del proceso que están fuera de los alcances de esta monografía, pero que
para abarcar el proceso de adquisición predial se deben conocer.
Como primera medida, al momento de la negociación de los inmuebles influye en
gran medida la reacción de los propietarios, ya sea de casas, bodegas, lotes vacíos,
oficinas, estaciones de servicio, locales comerciales familiares o empresariales,
27Dirección de Bienes Raíces. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. Av Calle 24 No 37 –
15; Dirección Técnica de Predios Instituto de Desarrollo Urbano IDU. Calle 22 No 6.- 27; Fondo para las
Inversiones Ambientales en la Cuenca del Río Bogotá FIAB. Corporación Autónoma Regional de
Cundinamarca –CAR- Carrera 7 N 36 – 45.
69
áreas parciales de fincas productivas, entre otras. Tal situación se puede presentar
toda vez que la comunidad no tiene como presupuesto enajenar su propiedad para
que esta sirva al interés general. Así mismo, el valor de la tierra, se convierte en un
tema álgido y vital para la negociación, toda vez que aun que existe una regulación
antecedente para fijar el precio de los inmuebles, por lo general el valor final no
cumple con las expectativas de los propietarios y por último y no menos importante,
es necesario considerar aquellos insumos que requiere la Entidad para sustentar la
oferta de compra, como lo son el estudio topográfico, el ya mencionado avalúo
comercial y los procedimientos para realizar el estudio de títulos y el saneamiento
predial de los inmuebles, mismos que tienen impacto directo en los términos de las
entidades para realzar de manera adecuada el procedimiento de adquisición
predial.
Tal como se anotó anteriormente, el estado jurídico del predio es un factor
determinante para realizar la enajenación oportuna del derecho de dominio, toda
vez que efectuado el estudio de títulos las entidades encuentran que un gran
porcentaje de los inmuebles existen gravámenes como hipotecas, servidumbres,
embargos, patrimonios de familia, afectación a vivienda familiar, valorizaciones,
efecto plusvalía, demandas de pertenencia, procesos ordinarios, o diferencias de
área entre los títulos de propiedad y en algunos casos, derechos y acciones que por
su trámite de saneamiento demandan un tiempo adicional.
Otro factor determinante en los procesos de adquisición de predios, y que fue objeto
de análisis en los tres proyectos revisados, son los términos que fija la ley para
adquirir los inmuebles; de acuerdo con la experiencia recogida de los casos que
serán objeto de estudio y para una mejor comprensión de los resultados de esta
monografía, se elaboró un análisis de los términos definidos en la ley en contraste
con los trámites internos de las entidades, en los procesos de enajenación voluntaria
y expropiación judicial y administrativa, mismos que demuestran cómo, debido a
70
aquellos factores no contemplados por la Ley, se extienden los términos estipulados
en la misma dependiendo de situaciones como las que se describen a continuación:
Términos de enajenación voluntaria por aceptación de la oferta de los
propietarios de los inmuebles que no presentan afectaciones legales.
Términos de enajenación voluntaria por aceptación de la oferta de los
propietarios de los inmuebles que presentan afectaciones legales.
Términos por rechazo de la oferta- Expropiación por vía judicial.
Términos de la expropiación por vía administrativa por aceptación de la oferta.
Términos de la expropiación por vía administrativa por rechazo de la oferta.
CASO 1. Proyecto de Adecuación Hidráulica y Recuperación Ambiental Río
Bogotá. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR-
La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR-, es un ente
corporativo de carácter público, integrado por entes territoriales que constituyen
geográficamente un ecosistema, dotados de autonomía administrativa y financiera,
con patrimonio propio y es la entidad encargada de administrar, dentro del área de
su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables.
El Río Bogotá constituye la cuenca hidrográfica principal de la jurisdicción CAR,
recorriendo desde su nacimiento a una altura de 3300 metros sobre el nivel del mar
(msnm) en el municipio de Villapinzón, Subcuenca Río Bogotá Alto, hasta su
desembocadura en el Río Magdalena a 280 msnm, en el municipio de Girardot. Este
recurso recorre una amplia zona del Departamento de Cundinamarca, por lo tanto
es de vital importancia para la región adelantar acciones para conservar, restaurar
y proteger todo el territorio que abarca, buscando su saneamiento, regulación
ambiental y equilibrio ecológico.
71
El nivel de degradación de la calidad de agua en este afluente es muy alto, originado
principalmente por el vertimiento de aguas residuales domesticas provenientes de
los diferentes municipios que recorre, principalmente el Distrito Capital. Esta
situación define la alta prioridad que existe de poner en marcha acciones inmediatas
para el saneamiento del Río Bogotá. La CAR, con el fin de recuperar y proteger este
recurso natural, inició su saneamiento, programando la ejecución del proyecto
denominado “Adecuación Hidráulica del Río Bogotá”, que consiste en mitigar las
inundaciones y mejorar el drenaje en una longitud aproximada de 68 Km, desde las
Puertas de Alicachín en el municipio de Soacha hasta Puente La Virgen en el
municipio de Cota, toda vez que con este se recuperaría y protegería este
ecosistema tan estratégico para el país.
El proceso de enajenación voluntaria y expropiación por vía judicial se desarrolló de
acuerdo a lo dispuesto en los artículos 10 al 32 de la Ley 9 de 1989 y los artículos
58 al 62 de la Ley 388 de 1997. En este sentido, la junta directiva de la CAR,
mediante Acuerdo 30 de 2009, por medio del cual declaró los motivos de utilidad
pública e interés social de los terrenos requeridos para la ejecución de las obras de
“Adecuación Hidráulica y Recuperación Ambiental del Río Bogotá” ordenó dar inicio
a la adquisición de 161 predios por el proceso de enajenación voluntaria y
expropiación judicial, invocando como motivos de utilidad pública la preservación
del Patrimonio Ambiental (Literal h, Ley 388 de 1997) y la ejecución de Obras
Públicas destinadas a la Protección y Manejo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales Renovables (artículo 107 de la Ley 99 de 1993). Dentro del texto del acto
administrativo se ordena la inscripción del Acuerdo en los folios de matrícula
inmobiliaria de los predios afectados citando el artículo 37 de la Ley 9 de 1989. Para
el proceso de adquisición se dividió la Zona en cinco Tramos A, B. C, D y E, con el
objeto de ir adquiriendo por zonas, iniciando por los denominados Tramo A y B.
Analizado el acto administrativo, Acuerdo 30 de 2009, el cual declaró los motivos de
utilidad pública, se estableció que el mismo se expidió con carácter general, razón
72
por la cual no se ordenó su notificación, pero del análisis del texto se establece que
se afectó al propietario de cada predio al ordenar su inscripción en los folios de
matrícula inmobiliaria; así mismo, se pudo determinar que se hizo una inadecuada
interpretación de la declaratoria de utilidad pública con relación a la figura de la
afectación que regula el artículo 37 de la Ley 9 de 1989.
Adicionalmente, de los documentos que sirvieron como soporte para la negociación
de los predios, se estableció que el acto de declaratoria de utilidad pública es
interpretado por las oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, en unos casos
como afectación, figura jurídica que saca el bien inmueble del comercio, y en otros,
como un acto que solamente otorga da publicidad a la obra.
El proyecto estudiado se encuentra acorde con lo dispuesto en el artículo 12 de la
Ley 9 de 1989, que establece que toda adquisición o expropiación de inmuebles
que se realice en desarrollo de dicha ley se efectuará de conformidad con los
objetivos y usos del suelo establecidos en los planes de ordenamiento territorial y
en consonancia con los Planes de Desarrollo. De acuerdo a lo anterior, el proyecto
se contempló dentro del Plan de Desarrollo de Cundinamarca 2008-2011 para
trabajar por la descontaminación del Río Bogotá con acciones concretas y eficaces
aunando esfuerzos con la nación, CAR, distrito y organismo internacionales,
fomentando la descontaminación desde las fuentes primarias por medio de la
construcción de iniciativas de saneamiento básico en los municipios de las cuencas.
A su vez, éste fue retomado por el Plan de Desarrollo de Cundinamarca Calidad de
Vida 2012–2016, mediante la Ordenanza 128 de 2012, capítulo 3, artículo 24 y 30.
Así mismo, es recogido por el Plan de Ordenamiento Territorial, Decreto 194 de
2004, por medio del cual se compilan las normas de los Decretos Distritales 619 de
2000 y 469 de 2003, que conforman el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá,
D.C en su capítulo 2, subcapítulo 1, artículo 77: Sistema Hídrico, estrategia (artículo
78 del Decreto 469 de 2003), en este artículo se trata el tema, en el sentido de darle
al sistema hídrico dos calidades: la primera como el principal elemento conector de
73
las diversas áreas pertenecientes al sistema de áreas protegidas, y la segunda
como pieza clave tanto de la biodiversidad como de los servicios ambientales que
estas mismas áreas prestan al Distrito. Por lo anterior es que las entidades
distritales deben adelantar algunas gestiones tales como acciones tendientes a la
recuperación y conservación de la Cuenca del Río Bogotá, en todo lo que hace parte
del sistema.
En cuanto a la negociación de los predios, se tomó para análisis el Tramo B del
proyecto para el cual se afectaron 18 predios de los cuales se adquirieron 11 por
enajenación voluntaria y 7 por proceso de expropiación; de estos últimos, para la
ejecución de la obra se requirió de la entrega anticipada por parte del juez, teniendo
en cuenta que a la fecha no ha culminado el proceso que se adelanta en los
diferentes juzgados civiles del circuito del municipio de Soacha, ya que se continúa
con el debate de la indemnización: lucro cesante y daño emergente.
De conformidad con el análisis de los términos de ley, así como los administrativos
internos de la entidad, se pudo determinar que el tiempo de negociación con los
propietarios que aceptaron y que sus predios no presentaban inconvenientes
jurídicos su trámite duró aproximadamente 119 días hábiles (6 meses
aproximadamente) ajustándose a los términos de ley como es el caso de algunos
inmuebles del proyecto que se relaciona a continuación:
Tabla 1
PREDIO FECHA
OFERTA
FECHA
NOTIFICACIÓN FECHA ESCRITURA
CAR B 08 CL 26
SUR 93F 56 18/01/2010 11/02/2010
110 del 16/02/2010 Notaria
de Cota
74
CAR B 32 Lote 08/04/2010 26/04/2010 870 del 20/09/2010 Notaria
de Cota
CAR B 35 CL
63A SUR No.
106A – 16
18/01/2010 15/02/2010 870 del 20/09/2010 Notaria
de Cota
CAR B 44 LOTE
Nº 2 PARTE DE
LA HACIENDA
LAS MERCEDES
18/01/2010 16/02/2010 645 del 19/07/2010 Notaria
Cota
Tabla 1. Términos de enajenación voluntaria por aceptación de la oferta de los
propietarios de los inmuebles que no presentan afectaciones legales
De acuerdo con el análisis de términos elaborado para el mismo caso, se pudo
determinar que el tiempo de negociación con los propietarios de aquellos predios
que presentaban alguna afectación de tipo legal su proceso de negociación como
se observa en el cuadro siguiente estuvo en un rango desde 204 días hábiles (10
meses aproximadamente) hasta 365 días hábiles o más (aproximadamente 12
meses) como se observa a continuación:
Tabla 2
PREDIO FECHA
OFERTA
FECHA
NOTIFICACIÓN
FECHA
PROMESA DE
COMPRAVENTA
FECHA
ESCRITURA
75
CAR B-
039Tramo dos 18/01/2010 16/02/2010 07/10/2010
No 1631
26/12/2011
CAR B 45 La
Alegría 04/11/2011
No se ha
firmado; se ha
prorrogado
para el
14/12/2012
CAR B 46 La
Unión 04/11/2011
No se ha
firmado; se ha
prorrogado
para el
14/12/2012
CAR B 121
Hacienda La
Bolsa
03/01/2011 17/01/2011 26/06/2011 03/11/2011
Tabla 2. Términos de enajenación voluntaria por aceptación de la oferta de los
propietarios de los inmuebles que presentan afectaciones legales
Para los inmuebles que fue necesario acudir al proceso de expropiación, a la fecha
no se ha culminado el proceso y se continúa el proceso en los diferentes juzgados
Civiles del Circuito de Soacha, con la discusión sobre la tasación de la
indemnización a favor de los propietarios, estableciéndose que los términos en la
ley para este proceso se extiende en más del 100% como se observa del análisis
de los siguientes inmuebles:
Tabla 3
PREDIO FECHA
OFERTA
FECHA
NOTIFICACIÓN
RESOLUCIÓN
EXPROPIACIÓ
N
PRESENTA
DEMANDA
ADMITE
DEMANDA SENTENCIA
ESTADO
ACTUAL
DEL
PROCESO
76
CAR
B-40
Nuevo
lote 1
10/01/20
10
16/02/2012 988
21/03/2010
18/06/2010 19/07/201
0
23/09/2010 25/07/20
12 No ha
terminad
o; se
continua
con la
tasación
del daño
emergen
te y el
lucro
cesante
CAR B
41
Lote
No 1
10/07/2
006
16/02/2010 1196
20/04/2010
24/06/201
0
01/07/20
10
25/10/201
0
25/07/20
12 No ha
terminad
o; se
continua
con la
tasación
del daño
emergen
te y el
lucro
cesante
CAR B
43
Lote
Nuevo
No 2
28/04/2
010
29/04/2010 1428
18/05/2010
27/07/201
0
02/08/20
10
10/09/201
0
25/07/20
12 No ha
terminad
o; se
continua
con la
tasación
del daño
emergen
te y el
77
lucro
cesante
Tabla 3. Términos por rechazo de la oferta- Expropiación por vía judicial.
CASO 2. Proyecto obra corredor de la Troncal de la Avenida Jorge Eliecer
Gaitán (Calle 26). Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-.
El Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, de conformidad con el artículo 2 y 3 del
Acuerdo 001 de 200928 , es un establecimiento público del orden Distrital, con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, que tiene
como objeto atender la ejecución integral y el mantenimiento de los proyectos de
infraestructura de los sistemas de movilidad y espacio público construidos en el
Distrito Capital.
La ciudad de Bogotá en los últimos años ha tenido un crecimiento físico y
demográfico importante, lo que conlleva una gran demanda de vivienda, servicios
públicos, infraestructura vial, empleo y muchos ciudadanos que provienen de todas
partes del país; sin embargo, ésta mantiene un atraso significativo en la
construcción del sistema vial, lo que ocasiona serios problemas de movilización para
toda la población.
El IDU, con el fin de mitigar este impacto, y dentro de sus proyectos, tiene uno
relacionado con el sistema de transporte masivo: el desarrollo de la fase III de
Transmilenio, el cual beneficia la consolidación de una mayor cobertura y
acercamiento entre las localidades y sus habitantes, así como la reducción en los
28 Acuerdo 001 de 2009 del Consejo Directivo del IDU. Por medio del cual se expiden los estatutos del Instituto
de Desarrollo Urbano
78
problemas de tiempos de desplazamiento y movilidad en las áreas involucradas por
el proyecto vial a realizarse. El IDU determinó que la construcción de las troncales
de la Avenida Jorge Eliécer Gaitán -Calle 26-, Carrera Décima y Carrera Séptima
se fundamenta en la necesidad de integrar al sistema de transporte masivo, las
localidades intervenidas por dichos proyectos viales, principalmente los estratos 1,
2 y 3 cuya demanda de transporte masivo es alta. Estos proyectos viales pretenden
disminuir el número de desplazamientos de las personas en la ciudad, lo que implica
conectividad física y virtual que permite reducir los viajes, y que a su vez se traduce
en economía y calidad de vida para todos los habitantes de Bogotá.
Para acometer estas metas y desarrollar estos proyectos, el IDU optó por la figura
de la expropiación por vía administrativa, contemplada en el artículo 63 de la Ley
388 de 1997, que considera que existen motivos de utilidad pública e interés social
para expropiar el derecho de propiedad cuando la respectiva autoridad
administrativa competente considere que existen especiales condiciones de
urgencia, siempre y cuando la finalidad corresponda, entre otras, a la ejecución de
programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo.
El Alcalde Mayor del Distrito Capital, por Decreto 317 de 2007, declaró de utilidad
pública e interés social la adquisición de 195 predios por medio de negociación
directa o expropiación por vía administrativa. Este proyecto se encuentra en
consonancia con el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito, el cual estableció
las siguientes operaciones estratégicas:
OPERACIÓN
ESTRATÉGICA
CENTRALIDAD
VINCULADA
DIRECTRICES
PRINCIPALES PARA SU
DESARROLLO
79
CENTRO HISTORICO -
CENTRO INTERNACIONAL
Centro (Centro histórico -
Centro internacional)
Fortalecer y posesionar el
centro como nodo
internacional, nacional y
regional.
2. Proteger el Patrimonio
cultural.
3. Promover la renovación
urbana.
ELEMENTOS DE
ESTRUCTURA
ECOLOGICA PRINCIPAL
Plan de Manejo de los
Cerros
ELEMENTOS DE LA
ESTRUCTURA SOCIO
ECONOMICA Y ESPACIAL
Centro Histórico.
Centro Internacional
ELEMENTOS DE LA
ESTRUCTURA FUNCIONAL
Y DE SERVICIOS
SUBSISTEMA DE TRANSPORTE:
-TroncalNQS .
-Troncal Cra. 7 y Cra 10 (170-C. Villavicencio) (2007)
- Av. Jorge Eliécer Gaitan, Calle 26. (2007)
CICLORUTAS:
- Parque Simón Bolívar (Calle 26 - Calle 66).
- Av. de las Américas (Calle 26 - Puente Aranda).
- Aut. Norte ( Héroes- Calle 27 Sur Caracas)
- Canal Arzobispo (NQS- Parque Simón Bolívar).
Para este proyecto el Alcalde de Bogotá D.C consideró que existían condiciones de
urgencia (artículo 63 de la Ley 388 de 1997) para la adquisición de los inmuebles
80
requeridos en la ejecución de los proyectos viales de transporte masivo, razón por
la cual, mediante Decreto 17 de 2007, declaró los motivos de utilidad pública y
autorizó al IDU para adquirir los predios mediante el trámite de expropiación por vía
administrativa.
De esta forma, para este proyecto se afectaron 195 predios, que la entidad fue
adquiriendo paulatinamente desde el año 2008 y sus ofertas de compra se fueron
expidiendo en diferentes meses del citado año.
Del estudio de algunos de los expedientes se estableció que los predios fueron
adquiridos en su totalidad desde el año 2008 al 2011, determinándose que los
tiempos se extendieron mucho más allá de los términos establecidos en la ley, tal
como se observa en la siguiente tabla:
Tabla4
PREDIO RESOLUCIÓN
DE OFERTA
NOTIFICACIÓN
PERSONAL
NOTIFICACIÓN
EDICTO
RESOLUCIÓN
EXPROPIACIÓN
CITACIÓN
PERSONAL EDICTO REGISTRO
Carrera
35 No
26 A 35
3030
03/09/2008 fija 20/10/2008
Desfija
31/10/2008
2390
07/07/2009 13/07/2009 FIJA
21/08/2
009
DESFI
JA
04/09/2
009
09/04/2010
Calle 24
C 27 A
36
3924
06/11/2008 fija 06/01/2009
desfija
20/01/2009
2637
21/07/2009 21/10/2010
Calle 47
A No 95
20
39495
23/06/1999 17/07/1999 1346
11/11/1999 06/07/2000
Juez
admite dda
06/10/2009
Carrera
36 No
26 30
5147
19/12/2008 20/01/2009 4951
27/11/2009 03/05/2010
81
Tabla 4. Términos de la expropiación por vía administrativa por rechazo de la oferta.
De conformidad con el anexo de términos elaborados para el presente estudio se
pudo determinar que el término de ley para adquirir los predios por la expropiación
administrativa es de 134 días hábiles. Para el caso en estudio se determinó, tal y
como se relaciona en el cuadro anterior, que la adquisición de los inmuebles excedió
los términos establecidos en la ley, teniendo en cuenta que el trámite de adquisición
duro de 18 a 24 meses. De esta forma, se pudo determinar que los plazos se
extendieron, primero, por las diferentes afectaciones legales que estaban inscritas
en los inmuebles y, segundo, porque expedida la oferta de compra, se notifica al
propietario, quien siempre rechaza la oferta, razón por la cual la entidad debe contar
con un segundo avalúo en donde se taza la indemnización para así poder continuar
con la expedición de la resolución de expropiación y su respectiva inscripción en la
oficina de Registro, para luego, con el apoyo de la policía, proceder a obtener la
entrega del predio por parte de los propietarios.
CASO 3. Proyecto Colector Ferrocarril III. Fontibón Oriental. Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, tiene como objeto la
prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el
área de jurisdicción de Bogotá. Dentro de sus estrategias el Acueducto de Bogotá
adelanta proyectos de saneamiento básico, con el fin de adelantar obras que
contribuyan a la calidad de vida de la población, mejorando las condiciones
sanitarias de la población y eliminando fuentes de contaminación de los cuerpos de
agua tanto superficial como subterráneas de la ciudad de Bogotá. El saneamiento
básico es el conjunto de acciones técnicas para el manejo del agua potable, las
aguas residuales y excretas, los residuos sólidos y el comportamiento higiénico que
reducen los riesgos para la salud y previene la contaminación.
82
Con el fin de beneficiar a los habitantes de la localidad de Fontibón, sector oriental,
el Director de Bienes Raíces de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá
expidió la Resolución 361 del 23 de mayo de 2006, por medio de la cual se acota la
zona requerida para la ejecución del proyecto denominado “colector avenida
ferrocarril tercer sector Fontibón oriental” y se anuncia el mismo.
Consonancia del Proyecto con el Plan de Desarrollo y el Plan de Ordenamiento
Territorial POT
Este proyecto está en consonancia con el Plan de Ordenamiento Territorial Decreto
194 de 2004, por medio del cual se compilan las normas de los Decretos Distritales
619 de 2000 y 469 de 2003, que conforman el Plan de Ordenamiento Territorial de
Bogotá, D. C en su Título V “Inversión y Ejecución Prioritaria del Plan de
Ordenamiento Territorial”, capítulo 3 “Proyectos prioritarios 2004-2007 vinculados
con las operaciones estratégicas”, artículo 71 “directrices para el desarrollo de las
operaciones estratégicas”. Los proyectos de infraestructura aportan al desarrollo de
las operaciones estratégicas, y por esta razón constituyen el escenario de base para
la puesta en marcha de la estrategia de ordenamiento territorial, en el corto plazo
del POT.
Las directrices generales para las operaciones estratégicas y los proyectos de
infraestructura que aportan a su desarrollo, están contenidas en los siguientes
cuadros:
Operación estratégica Centralidad Vinculada Directrices principales para
su desarrollo
83
CENTRO HISTORICO -
CENTRO INTERNACIONAL
Centro (Centro histórico -
Centro internacional)
Fortalecer y posesionar el
centro como nodo
internacional, nacional y
regional.
2. Proteger el Patrimonio
cultural.
3. Promover la renovación
urbana.
ELEMENTOS DE
ESTRUCTURA ECOLOGICA
PRINCIPAL
Plan de Manejo de los Cerros
ELEMENTOS DE LA
ESTRUCTURA SOCIO
ECONOMICA Y ESPACIAL
Centro Histórico.
Centro Internacional
ELEMENTOS DE LA
ESTRUCTURA FUNCIONAL Y
DE SERVICIOS
SISTEMA EAAB:
ALCANTARILLADO SANITARIO:
- Interceptor izquierdo Fucha
- Interceptor izquierdo San Francisco
ALCANTARILLADO PLUVIAL:
- Colector Avenida Ferrocarril
- Colector Avenida La Esperanza
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP en sus actos
administrativos no declara los motivos de utilidad pública de los predios requeridos
para su obra; en el caso en estudio expidió la Resolución 361 del 23 de mayo de
2006, por medio de la cual se acota la zona requerida para la ejecución del proyecto
denominado colector avenida ferrocarril tercer sector Fontibón oriental y se anuncia
el mismo.
Ésta resolución, dentro de sus considerandos, determina que la Ley 9 de 1989, en
sus artículos 10 y 11, sustituido por los artículos 58 y 59 de la Ley 388 de 1997,
84
declara de utilidad pública e interés social la adquisición de inmuebles para
destinarlos a la ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento
y distribución de servicios públicos; y en su parte resolutiva acota y anuncia la zona
requerida para la ejecución de la obra mencionada, dentro del área formada por la
unión de los puntos cuyas coordenadas se describen dentro del texto del acto
administrativo y del plano registro No 1 de 1 escala 1:5000 que contiene la
afectación de predios; de acuerdo con las citadas coordenadas el número de
predios afectados para la obra son veinte (20). No identifica los folios de matrícula
inmobiliaria, y por ende no ordena su registro en los respectivos folios.
De otra parte ordena a las dependencias competentes del Acueducto reunir la
información de los predios requeridos y adelantar las actividades que permitan
iniciar el trámite de adquisición por enajenación directa o expropiación por la vía
judicial.
Tal como se mencionaba anteriormente, para este proyecto se afectaron 20 predios
de los cuales se adquirieron 14 por enajenación voluntaria y 6 por proceso de
expropiación; de estos últimos para la ejecución de la obra se requirió de la entrega
anticipada por parte del juez. A la fecha no ha culminado el proceso teniendo en
cuenta que en los diferentes juzgados civiles del circuito se continúa con el debate
de la indemnización: lucro cesante y daño emergente.
De conformidad con los términos tomados en consideración para el presente
estudio, se pudo determinar que el tiempo de negociación con los propietarios que
aceptaron y sus predios no presentaban inconvenientes jurídicos; su trámite duró
aproximadamente 119 días hábiles (6 meses aproximadamente) ajustándose a los
términos de ley como es el caso de algunos inmuebles del proyecto que se
relacionan a continuación:
85
Tabla 5
PREDIO FECHA OFERTA FECHA
NOTIFICACIÓN FECHA ESCRITURA
Av Calle 22 No 97
– 40 10/07/2006 21/07/2006
No 64 del 16/01/2007 notaria 69 de
Bogotá
Av Calle 22 No 96 I
– 54 10/07/2006 21/07/2006
No 73 del 17/01/2007 Notaria 69 de
Bogotá
Av Calle 22 No 96 I
– 46 10/07/2006 19/07/2006
No 1826 del 29/12/2006 Notaria 69 de
Bogotá
Tabla 5. Términos por aceptación de la oferta- Expropiación por vía judicial.
Para aquellos predios que presentaban alguna afectación de tipo legal su proceso
de negociación, como se observa en el siguiente cuadro, fue de 204 días hábiles
(10 meses aproximadamente) a 365 días hábiles aproximadamente (12 meses).
Tabla 6
Predio Fecha oferta Fecha
notificación
Fecha escritura
Calle 22 A No 97 –
41
10/07/2006 26/07/2006 No 1186 del 22/06/2007 notaria 69 de
Bogotá
Calle 22 A No 97 37 10/07/2006 24/07/2006 No 876 del 10/05/2007 Notaria 69 de
Bogotá
Calle 22 A No 96 I –
85
29//08/2006 20/09/2006 No 1776 del 03/09/2007 Notaria 69 de
Bogotá
Tabla 6. Términos por rechazo de la oferta- Expropiación por vía judicial.
En cuanto a los predios en proceso de expropiación por vía judicial se pudo
establecer que aunque la obra ya está terminada, estos procesos no han concluido.
86
Sin embargo, para el objetivo del presente estudio no fue posible consultar los
expedientes en la Empresa de Acueducto, quien se negó a prestarlos aduciendo,
en respuesta a un derecho de petición interpuesto por las escritoras de la presente
monografía que “[…] En atención al asunto de la referencia, comedidamente le
informo que los predios requeridos por la empresa para el Proyecto denominado
Avenida Ferrocarril Tercer Sector Fontibón, se encuentran en proceso de
expropiación judicial, razón por la cual no es procedente suministrar la información
solicitada teniendo en cuenta la reserva del expediente“.
De acuerdo con lo anterior, se puede establecer que estas negociaciones por
enajenación voluntaria y expropiación por vía judicial iniciaron en el año 2006, con
la expedición de la oferta de compra y que a la fecha no ha culminado el proceso
de expropiación, evidenciándose que los términos establecido en la Ley se
extendieron más allá de lo que se prevé, para que la entidad obtenga el derecho de
dominio sobre los predios. Como se pudo establecer en el cuadro de flujograma, de
acuerdo a la ley el término para adquirir predios por la vía de expropiación judicial
es de 263 días hábiles.
87
CONCLUSIONES
Luego de haber trasegado muy sucintamente por los elementos centrales teóricos
y prácticos que ilustran y caracterizan la esencia del objetivo planteado para
alcanzar en la presente monografía, como era, por una parte, resaltar la existencia
a nivel global de un derecho emergente con el que cuentan los habitantes de los
asentamientos humanos en el mundo, y consecuentemente los colombianos, para
que sean tenidos en cuenta en la definición de los modelos y en la propia
construcción de sus ciudades: EL DERECHO A LA CIUDAD. Por otra parte, ilustrar
el grado de conocimiento y las posibilidades y voluntad de aplicar este derecho en
nuestro país, y finalmente, tratar de dimensionar de una manera práctica esta
situación, mediante la evaluación de la incidencia local que tiene la etapa básica de
adquisición de predios para la construcción de obras de interés público, en la
posibilidad de hacer realidad este Derecho a la Ciudad, en nuestra región. Nos
permitimos presentar a continuación algunas consideraciones importantes que
caracterizan esta problemática en nuestro país, una serie de conclusiones básicas
al respecto y finalmente, la recomendación de un conjunto de acciones que
permitirán optimizar los procesos de compra de predios para la ejecución de obras
públicas de beneficio general y consecuentemente, garantizar el respeto a la
comunidad en el desarrollo de nuestras urbes y la aplicación integral del Derecho a
la Ciudad en Colombia.
Revisadas todas aquellas definiciones teóricas, conceptos jurídicos, opiniones
filosóficas y hasta ejemplos prácticos que caracterizan el término “derecho a la
ciudad”, nos atrevemos a definirlo, de una manera elemental, como el derecho que
tienen todos los habitantes de un asentamiento humano cualquiera, de disfrutar en
su entorno o ciudad, de una estancia digna que incluya vivienda, servicios públicos,
educación, salud, tranquilidad, entretenimiento, calidad de vida, etc.
88
El Derecho a la Ciudad en los tiempos actuales tiene una connotación más social,
y por lo tanto, cada vez más constituye una evidente realidad, porque la ciudadanía
o comunidad es cada vez más participativa, más conocedora de sus derechos y
exige soluciones acordes más con sus necesidades de vida y las cuales, deben ser
satisfechas y son casi siempre tomadas exclusivamente por entidades estatales de
cualquier orden, cuya principal función es el servicio a la comunidad.
Aunque no es el objetivo del presente trabajo entrar a analizar la justicia o injusticia,
que prevalece en los programas de desarrollo de las ciudades actuales en
Colombia, no sobra subrayar la injusticia social que sigue agobiando al país, pero
que se manifiesta especialmente en las principales ciudades, por el dominio que
mantienen los poderosos y que se manifiesta en la orientación de los planes de
urbanismo y en la ejecución de obras de beneficio común, que generalmente
terminan en ganancias de carácter individual.
Esta situación, que es agravada por la actitud o actuación de los dirigentes y
autoridades municipales, regionales o nacionales de turno, responsables de
planificar y ejecutar los planes de desarrollo en las ciudades de nuestro país, y hacer
respetar los derechos de sus conciudadanos, constituye sin lugar a dudas una
importante limitación en la aplicación integral del Derecho a la Ciudad en Colombia.
En síntesis, se puede decir que en Colombia el conocimiento y aplicación del
derecho a la ciudad, sensu stricto, es muy pobre y todavía existen demasiados
intereses comerciales, con marcada influencia en las administraciones municipales,
a los cuales les conviene hacer caso omiso del mismo. La desordenada distribución
de la población y la descompensada oferta de opciones para una mejor calidad de
vida de los ciudadanos, es la perfecta muestra de esta complicación.
Ahora bien, en lo relacionado con el objetivo principal de la monografía, que
buscaba definir si la adquisición de predios para la ejecución de obras públicas de
89
interés comunitario era un camino o un obstáculo en la correcta aplicación del
Derecho a la Ciudad en Colombia, podemos concluir que:
La adquisición de los predios para la ejecución de obras públicas en el proceso de
desarrollo de una localidad es definitivamente no solo un camino para poder aplicar
en Colombia el Derecho a la Ciudad, sino que es la etapa vital de todo el proceso
que va desde la estructuración y planificación de un proyecto de interés público,
hasta la ejecución, terminación y puesta en servicio de la obra.
Existen normas y procedimientos establecidos y reglamentados para adquirir los
predios que se requieran para la construcción de obras de interés público.
Las administraciones locales, regionales y nacionales tienen herramientas técnicas,
jurídicas y financieras para proceder en oportunidad y con la celeridad requerida a
la compra de los terrenos afectados por una obra de interés comunitario.
Las necesidades de actuación de las administraciones de cualquier región o
localidad se planifican con bastante anticipación y en función de las prioridades; se
fija un orden de ejecución de las obras, el cual se incluye en documentos públicos,
que facilitan su supervisión y fiscalización por parte de los entes de control.
Los planes de ordenamiento territorial definidos por la Ley deben ser respetados por
los gobernantes de turno, de manera que las necesidades prioritarias de la
comunidad no se manejen por medio de intereses meramente personales.
Todos los procedimientos instituidos y las normativas debidamente legalizadas,
fueron concebidas esencialmente para honrar y proteger a la comunidad,
garantizando que las obras publicas que se planifiquen y ejecuten en su territorio o
jurisdicción, sean las que se requieren para disfrutar de la mejor opción de vida en
90
su entorno y deben ser de obligatorio cumplimiento por parte de las
administraciones de turno.
No obstante lo anterior y la real sencillez que caracteriza la adquisición de un predio
en Colombia, las entidades públicas, oficiales o estatales, se las arreglan en nuestro
país para convertir esta etapa básica y elemental del proceso de construcción de
una obra pública de beneficio comunitario en un complejo proceso, lleno de
inconvenientes, tropiezos y demoras, que en ocasiones pueden llegar a impedir la
terminación de la obra o aún su propio inicio.
La experiencia nos ha permitido comprobar la anterior aseveración, porque para
infortunio de la comunidad y la propia ciudad, esta situación es más mucho más
frecuente de lo deseado. ¿Cuáles son los principales tropiezos que convierten a la
adquisición de los predios requeridos para la ejecución de obras de interés público,
en un tropiezo para ejecución de las obras prioritarias en la ciudad, para dotarla de
los servicios e infraestructura que requiere la vida actual? La respuesta es múltiple
y compleja, porque en el proceso de adquisición predial por entidades públicas o de
servicio a la comunidad, se presentan numerosos y variados problemas, que
pueden generarse desde el momento mismo de la formación y planificación de
determinado proyecto.
Entre los principales problemas se evidencian, en primer término, aquellos que
están relacionados con la entidad responsable de la adquisición de los predios, la
cual generalmente es la ejecutora o propietaria del proyecto:
IMPROVISACIÓN E IMPREVISIÓN: Se trata de un error demasiado frecuente
dentro de nuestras entidades, cuando se programa la ejecución de obras en lugares
equivocados de muy difícil o imposible adquisición, en colisión insubsanable con
otras entidades públicas, situación que puede dilatar y hasta impedir la ejecución de
la obra, en perjuicio de la comunidad.
91
INDEFERENCIA, INEFICIENCIA O FALTA DE PLANIFICACIÓN INSTITUCIONAL:
En general este problema puede diferir notablemente la ejecución de las obras, y
regularmente es causado por la falta de interés de los directivos o responsables de
la planificación de una empresa, quienes a pesar de la antelación con que se
identifica, aprueba y planifica un proyecto, no actúan oportunamente en el proceso
de adquisición de los predios requeridos despreciando la importancia del mismo; y
cuando pretenden realizarlo es muy tarde, puede complicarse por algún factor
externo, y en definitiva, dilatar o complicar la obra.
IGNORANCIA O INEFICENCIA DE FUNCIONARIOS ENCARGADOS. Este es otro
inconveniente muy frecuente en la adquisición de predios que se presenta, bien sea
por incompetencia de los funcionarios porque desconocen los procedimientos a
aplicar o porque simplemente no tienen ni interés ni urgencia de cumplir con su
deber.
CORRUPCIÓN: Este problema que se presenta en diversas etapas del proyecto y
a diferentes niveles de la administración, es frecuentemente el causante de las
demoras en la compra de los predios; frecuentemente se encarecen ficticiamente
los precios, o se modifican los trazados y/o la localización de las obras a último
momento, con la consecuente complicación, dilatación y eventual encarecimiento
del proyecto.
ABUSO DE AUTORIDAD, AUTORITARISMO o MEGALOMANÍA. Existen algunos
funcionarios, desde alcaldes hasta directores y gerentes de entidades públicas, que
en forma caprichosa, y por diversos motivos, deciden intempestivamente, y
generalmente en forma inconsulta, modificar los programas planificados, cambiando
el orden de prioridad de las obras y desajustando con resultados muy negativos, el
proceso de adquisición predial.
Diferencias con sistemas de avalúos y el valor de la tierra.
92
Generalmente, los anteriores problemas se presentan en la adquisición de los
predios requeridos para las obras públicas cuando se utiliza el método de
enajenación voluntaria, es decir, en la teoría, cuando no hay inconvenientes legales
en la tradición de los títulos, existe comunicación y voluntad de negociación directa
con los propietarios.
Otro tipo de problemas que se presenta en la adquisición de predios es cuando
aquellos deben ser adquiridos mediante expropiación, sea ella por vía administrativa
o judicial. En este caso, se repiten muchos de los factores que afectan al proceso
adelantado, mediante el uso de la enajenación voluntaria, es decir, improvisación,
ignorancia, ineficiencia, politiquería, desinterés y corrupción; sin embargo, aquí se
presenta otro obstáculo, que es la actuación de los Jueces Civiles del Circuito que
ordenan la expropiación, porque es corriente que este proceso se dilate
injustificadamente bien sea por la ignorancia de las normas, por temor a represalias,
por intereses personales y hasta por capricho.
En definitiva, el proceso de adquirir un predio debería iniciar desde el momento
mismo que se planifica la obra, pero si existen limitaciones por disponibilidad
presupuestal o de otro tipo, debidamente justificados, entonces debe comenzarse
en un tiempo prudencial y con la debida anticipación, estimando un tiempo similar a
la media del tiempo utilizado en experiencias anteriores y de acuerdo al análisis
adelantado en esta monografía a los tiempos que la Ley fija en los términos y a los
inconvenientes jurídicos de cada predio; se considera que el proceso de adquisición
predial debe iniciar por lo menos con dos años de antelación a la obra de interés
social a ejecutarse.
Con el análisis realizado establecimos que a pesar de que la Ley tiene regulado los
procesos de enajenación voluntaria y expropiación por vía judicial y administrativa,
estos no se ajustan a la realidad de los procedimientos que deben adelantar los
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propietarios de aquellos que presenta afectaciones de tipo legal que requieren de
un saneamiento previo, tal y como es el caso de los embargos, hipotecas,
afectaciones a vivienda familiar y patrimonio de familia entre otros, razón por la cual
es importante que para casos de adquisición predial para obras de utilidad pública
la ley debería contemplar procesos abreviados para que los propietarios puedan
sanear en un término prudencial las afectaciones legales que presenten los
inmuebles al momento de negociarlos con el Estado. Lo anterior teniendo en cuenta
que los términos legales para sanear la propiedad por parte de los propietarios se
extiende en el tiempo, al tener que acudir a otros procedimientos que igual
contemplan otros plazos para su saneamiento tal y como se estableció del análisis
efectuado a los predios de los proyectos analizados.
De otro lado, para aquellos predios que se adquieren por expropiación por vía
judicial, los jueces de la República, en nuestro concepto, no tienen clara la prioridad
que se le debe imprimir a estos procesos, que al ser impulsados en debida forma,
lo que se obtiene es un beneficio para la calidad de vida de los ciudadanos y para
el mismo Estado, ya que al fallar con celeridad estos procesos, se tienen
indemnizaciones en tiempo real, y no después de dos o tres año de finalizado el
mismo. Situación que se agrava si se tiene en cuenta el cumulo de procesos que
conocen los despachos judiciales.
Otro tema importante, y que da inicio a la adquisición de los predios, es la
denominada Declaratoria de Utilidad Pública que de conformidad con lo previsto en
el Capítulo III de la Ley 9 de 1989 y los capítulos VII y VIII de la Ley 388 de 1997,
normas que rigen la materia, se declara de utilidad pública o interés social la
adquisición de un predio que es requerido por el Estado, para efectos de decretar
su expropiación por vía judicial o por vía administrativa, en caso de que no sea
posible que el propietario lo enajene voluntariamente. Es importante tener claro que
solo se podrán adquirir predios para destinarlos a unos fines o actividades previstos
en la ley, de ahí la importancia de esta figura y de la claridad que tengan las
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entidades al respecto. Lo anterior si tenemos en cuenta que la ley declara la
existencia de las condiciones de utilidad pública e interés social, para lo cual el
Estado tiene la necesidad de acceder a la propiedad de algunos predios para fines
específicos, además, la Ley no regula claramente cómo se debe adelantar dicho
procedimiento, razón por la cual las diferentes entidades que adelanta la adquisición
de predios expiden actos disimiles.
Para culminar y después de efectuado el análisis en las anteriores consideraciones,
se establece que para que los ciudadanos tengan un derecho digno al derecho de
la ciudad, la adquisición de los predios es uno de los compontes esenciales para
crear ciudades que respondan a las necesidades de su conglomerado, asegurando
con ello la realización de su vida política, social, económica y medioambiental.
La conclusión, entonces, es que el proceso de adquisición de los predios requeridos
para la ejecución de obras para el beneficio comunitario o interés general en una
localidad, es el camino preliminar e indispensable para la aplicación, en cualquier
parte, del derecho a la ciudad. Sin embargo, en Colombia no solo lo han complicado,
si no que por diversos factores han creado una serie de tropiezos y dificultades que
lo convirtieron más bien en un escollo, a veces insalvable, para la ejecución de las
obras que requiere la modernización de las ciudades, respetando las necesidades
básicas de sus habitantes y posibilitando a estas urbes crecer, en armonía con lo
que significa este DERECHO A LA CIUDAD.
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