L Á T I P I C I D A D

Por el Dr. Isidro DE MIGUEL PEREZJefe de T rabajos P rácticos de Derecho Penal I

y A d jun to al Instituto de Ciencias Penales

S U M A R I O :

I .— CONCEPTO. — 1. Concepto del delito- — 2. Con­cepto de la tipicidad. — I I .— EVOLUCION. — 3. An­tecedentes históricos. — 4. Conjunto del acto punible. 5. Caracteres diferentes del hecho punible. — I I I .— LA TIPICIDAD BASE DEL SUMARIO. — 6. Alcance del Juez Instructor. — 7. Los tipos de mera descripción objetiva. — 8. Elementos de los tipos. — 9. Importancia del tipo. ■— 10. La jurisprudencia del tipo. — BIBLIO­GRAFIA.

I .— CONCEPTO

1.— Concepto del delito

A.NTES de entrar de lleno en nuestro tema, consideramos imprescindible decir algo sobre el concepto del delito.

Siendo la tipicidad uno de los elementos de los tres funda­mentales, no podemos ni siquiera definirla sin antes recordar lo que es el delito en su conjunto.

El insigne Pedro Dorado Montero, cuando hablaba del de­lito lo hacía de una manera especial y de gran belleza litera­ria. Explicaba, más que el delito, lo justo y lo injusto. Para él no existe el delito, objetivamente considerado, sino que quien da a la acción su carácter delictuoso, es el Gobierno que, como está integrado por hombres, según el pensamiento de éstos lo que antes era bueno para unos, será delictual ahora para ellos.

til rsiDRO d i ; m i g t ' k i . p é r e z

Cree que es el eterno turno de diferentes mentalidades. Tén­gase en cuenta que las afirmaciones que acabamos de recordar las escribió este pensador hispano en el año de 1897 (1).

Cuando Jiménez de Asúa hablaba al principio, o sea en 1916, de los caracteres del delito, no definía propiamente éste. Comentaba favorablemente la definición de Beling que hizo diez años antes con estas palabras: “ la acción típica antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad” . Señala que "el acto es de base más filosófica y psicológica que de esencia jurídica; las condiciones objetivas son adventicias y variables, la puni- bilidad es una consecuencia. Por tanto, los caracteres eminen­temente técnico-jurídicos son: tipicidad, antijuridicidad y culpa­bilidad” (2).

Edmundo Mezger define el delito como: “acción típicamente antijurídica y culpable” . Acción, antijuricidad y culpabilidad son “ situaciones de hecho sobre las que recae el juicio del Juez y que, por tanto, constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposición de la pena” (3).

La definición del delito está muy simplificada y, a primera vista, parece clara. Sin embargo, si profundizamos un poco en la lectura de Mezger, veremos que hace un solo cuerpo de la tipicidad y la antijuridicidad, con lo que se separa de la doctrina que pudiéramos llamar clásica, representada por Beling y M. E. Mayer.

Posteriormente Ernesto Beling, en 1930, modificó un tanto la definición de su teoría del delito diciendo que es “acción tí­picamente antijurídica y típicamente culpable” y añade: “recti­ficada así la definición, puede desaparecer la conminación pe­nal adecuada, como elemento esencial de la acción punible” . Concreta entonces la definición así: “delito es la acción típica-

(1 ) Dorado M ontero, Pedro. “ E l Derecho P rotector de los Crim inales” , vot. I (M adrid, Lib. Gral. de V ictoriano Suárez, 1916), págs. 15 a 26.

(2 ) Jiménez de Asúa, L u is .—“ Problem as de Derecho Penal” (Buenos A ires. Lib. y Edit. “ La Facultad” , 1944), págs. 22 y 23.

(3 ) M ezger, Edmundo. “ Tratado de Derecho Penal” , vol. 11 (M adrid, Edit. R iv de Derecho Privado, 1946), págs. 161 y 162.

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mente antijurídica y típicamente culpable, en tanto no exista una causa legal (objetiva) de exclusión de la pena” (4).

El distinguido autor argentino Sebastián Soler, nos dice del delito: “acción típicamente antijurídica, culpable y subordinada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de ésta” (5).

Nos parece buena la definición a pesar de la redundancia que apreciamos entre “ subordinación a una figura legal” y “ tí­picamente” , porque demuestra la importancia que tiene para este gran penalista la tipicidad.

En “El Criminalista” que escribe Jiménez de Asúa en 1942, define el delito como “acto típico, antijurídico, imputable, cul­pable, sancionado con una pena y conforme a las condiciones objetivas de punibilidad” (8).

Este mismo autor, en el curso que dictó en nuestra Uni­versidad, al finalizar el año 1944 y durante los cuatro primeros meses del 1945, perfila mejor la definición del delito así: “ acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condicio­nes objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal” . Las características del delito serían: acti­vidad, adecuación típica, antijuricidad, imputabilidad, culpabi­lidad, penalidad y, en ciertos casos, condición objetiva de pu­nibilidad” (9).

Aquí mismo nos anuncia que está próxima la preparación de un “Tratado” sistemático. Pues bien, en esta acabada obra —la más perfecta y completa de cuantas se han escrito ennuestra lengua y tan buena como las mejores que conocemosdel extranjero— nos expone magistralmente las definiciones dogmática y material del delito y concluye con una definición (que él llama doble, por referirse a los delitos dolosos y a los culposos) puramente dogmática; esto es, ajustada al Código

(4 ) B eling, Ernesto.— “ El R ector de los T ipo« de D elito” , trad. del alemán por L. P rieto Castro y J. A guirre Cárdenas (M adrid, Editorial Reus, S. A ., 1936), páginas 32 y 33.

(5 ) Soler, Sebastián.— “ Derecho Penal A rgen tin o” , vol. II (B uenos Aires, E l A teneo, E ditor, 1940), págs. 192 y 193.

( 8 ) Jim énez de Asúa, Luis.— Ob. cit., págs. 28 a 30.(9 ) Jim énez de Asúa, Luis.— “ La Ley y el D elito” (C aracas, E ditorial A n ­

drés Bello, 1945), pág. 256.

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Penal de España y al de Argentina. Antes hace un completo análisis de los códigos más importantes de Europa y América. En este Tratado dice que “ Es delito la acción u omisión culpa­ble, típicamente antijurídica (es decir, no comprendida en las causas de justificación) penada por la ley e imputable a un sujeto responsable (esto es, que no se encuentre incluido en una de las causas de inimputabilidad) y sometida en ciertos casos a una condición externa de punibilidad (como en el su­puesto de la quiebra culpable o fraudulenta, que exige la pre­via declaración de ésta (9 bis).

Nuestro profesor José Rafael Mendoza, en la segunda edi­ción de su Curso de Derecho Penal Venezolano, redactada en ’ 945, dice del delito que es “un acto reprobable que debe ser castigado” , como definición o noción vulgar. Añade que el Có­digo Penal venezolano no lo define, pero que, combinando los artículos Io y 61 resulta que es la “acción u omisión volunta­rias, previstas como punibles por la Ley, y por ésta sanciona­das con una pena” (10).

Al hacer Jiménez de Asúa el estudio importantísimo que da valor técnico a la colección de los Códigos Ibero-america­nos, no hace allí una definición propia del delito. Dice que la mayor parte de los Códigos penales de Ibero-américa, no dan definición alguna del mismo. Sin embargo, los antiguos defi­nen los delitos con los conceptos de los viejos Códigos penales de España. Cita el ejemplo del de Solivia que sigue la fórmula del español de 1822 y define por separado los delitos culposos y los dolosos. Estos son los cometidos libre y voluntariamente, y con malicia. Y los primeros, con la ausencia de la malicia (11).

El profesor Raimundo del Río dice que delito es: “el hecho humano que determina una medida de carácter penal” . Aun­que breve la definición, explica que técnicamente tiene las si­guientes peculiaridades (12):

(9 bis) Jiménez de Asúa, Luis. “ Tratado de Derecho Penal” , tom o III, (Buenos A ires, 1951, Editorial Losada, S. A .) , pág. 73.

(1 0 ) Mendoza, José R afael. “ Curso de Derecho Penal Venezolano” , vol. I (C aracas, C. A. A rtes G ráficas, 1945), pág. 130.

(1 1 ) Jiménez de Asúa, Luis. “ Códigos Penales Ibero-am ericanos” , vol. I (C aracas, Edit. “ Andrés Bello” , 1946), pág. 212.

(12 ) Del R ío C., J. Raimundo. “ Explicaciones de Derecho P enal” , vol. I i Santiago de Chile, Edit. Nascim iento, 1946), págs. 234 y 238.

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a) acción (incluyendo omisión y acción por omisión).b) causalidad entre acción y resultado.c) elemento subjetivo o delincuente.d) voluntad humana, considerada separadamente respecto

a la acción y al resultado.e) especial señalamiento de los conceptos de tipicidad y

antijuridicidad.f) la sanción penal no es elemento del delito, sino conse­

cuencia de éste.Después de haber dado las definiciones que hemos consi­

derado más importantes, de personas tan sabias, sería atrevi­miento de nuestra parte querer añadir otra. Nos limitaremos a resumir que, a nuestro juicio, no puede llenar el concepto de delito ningún hecho que no se ajuste a los siguientes elementos.

Se ha de tratar de un acto humano consciente, que coin­cida con alguna disposición contenida en la ley como consti­tutiva de delito o falta. Los demás elementos se dan necesaria­mente, como consecuencia de los dos citados.

Comprendemos que no se puede conceptuar como delito a nada que no esté íntegramente lleno de lo que se ha dado en llamar caracteres del mismo. Esto es, acción, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad y penalidad. Sin embargo, consideramos nosotros que si el hecho o la omisión han sido realizados por un hombre y su acción u omisión está comprendida en las leyes entre las que se consideran delic­tivas, lo demás viene por sí solo como consecuencia del acto que pudiéramos llamar típicamente contrario a la Ley. Si se señala un hecho en un Código como tipificado entre los demás que forman la serie de delitos, inmeditamente está se­guido de la pena que le corresponde. Lleva implícito su carácter antijurídico, puesto que quien infringe una Ley o, en nuestro caso, se acomoda a ella realizando lo injusto, está efectuando un acto antijurídico.

Por lo que hace a la imputabilidad, también entendemos nosotros que es consecuencia de los dos primeros elementos, ya que, si el sujeto que ha cometido el hecho típico, y deducida

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su antijuridicidad, no es imputable, será porque tiene alguna de las eximentes también señaladas en la Ley.

Por lo que hace a la culpabilidad, creemos que es otro elemento deducido de los dos únicos que nosotros considera­mos principales. Si el acto se ha ajustado al tipo descrito como delictivo en la Ley, quien lo haya realizado tendrá que responder, o ser culpado de él, ya que la propia disposición del Código señala culpable a quien realice tal acto.

No pretendemos contrariar ninguna de las eminentes de­finiciones que hemos indicado. Lo que nos resistimos a creer es que sean elementos con vida propia o independiente. El delito, a nuestro juicio, no es más que un acto de los que se encuentran previamente tipificados en la Ley. Los demás caracteres del delito, formando parte de él, no tienen vida de por sí. Son consecuencia legalmente deducida de los dos principales ya indicados.

2—Concepto de la tipicidad

Entresaquemos algunos pensamientos relativos a este as­pecto del problema.

La mayor parte de los autores coinciden en darle el ca­rácter de fundador de la doctrina del tipo, al distinguido pro­fesor alemán Ernesto Beling, quien la estableció en 1906.

En 1930 el mismo autor escribe otra monografía queriendo perfilar la doctrina, intentando separar varios conceptos rela­cionados con su propia teoría de la tipicidad. Los tres princi­pales, a nuestro entender, son:

Tatbestand — tipo rector o rector de los tipos de delito.Deltstypus — tipo de delito.

Typizitaet — tipicidad.Tal vez caigamos nosotros entre los que este autor con­

sidera como “faltos de agudeza para ver el nexo de los ele­mentos del concepto” , pero nos parece esta creación del tipo rector o principal, innecesaria y complicada. Si nos quejamos de que no se ha llevado a la práctica lo suficiente la teoría de

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la tipicidad, simplemente, o del tipo de delito, cómo vamos a exigir ahora un mayor rigor y especialidad (11).

El autor italiano Giuseppe Bettiol (12) está conforme con la formulación originaria de Beling y dice que la tipicidad consiste en la suma de aquellos elementos que permiten esta­blecer de qué tipo de delito se trata y que forma el núcleo del concepto en tbrno al cual se han agrupado aquellos otros elementos.

Edmundo Mezger define la tipicidad así: “ el tipo en el propio sentido jurídico-penal, significa más bien el injusto des­crito concretamente por la Ley en sus diversos artículos, y a cuya realización va ligada la sanción penal” .

Al decir este autor “el injusto descrito concretamente por la Ley” , comprendemos claramente la unión de tipicidad y antijuridicidad que vimos al destacar la definición del delito que da este eminente profesor de la Universidad de Berlín (13).

Menos fortuna ha tenido al definir la tipicidad que tuvo al darnos el concepto del delito. Además de confusión con la anti juridicidad, entendemos que el tipo lo han definido mucho mejor que Mezger, tanto los anteriores a él, como Beling y Max Ernesto Mayer, como los posteriores al iniciador de la teoría de la tipicidad en 1906.

El autor argentino Sebastián Soler no nos da un concepto de la tipicidad, pero se refiere a ella en distintas ocasiones, y, desde luego, la entiende perfectamente separada de la antiju- ricidad (14).

En “El Criminalista” publicado por Jiménez de Asúa en 1942, o sea, el tomo segundo, hace esta definición “función pre­dominantemente descriptiva que singulariza su valor en el con­cierto de las características del delito. Se relaciona con la anti- juricidad por concretarla en el ámbito penal y tiene, además, funcionamiento indiciario de su existencia” (15).

(1 1 ) Beling, Ernesto.— Ob. cit.„ págs. 7 a 37 .( 1 2 ) B ettiol, Giuseppe.— “ Rivista Italiana di D iritto Penale” (Padova

C ED AM , 1932), págs. 525.(1 3 ) M ezger, Edmundo M ezger.— Ob. cit., pág. 352.(1 4 ) Soler, S ebastián ,—Ob.cit., págs. 257, 277 y 300.(1 5 ) Jim énez de Asúa, Luis.— Ob. cit., págs. 40 a 41 y 47 de la 2* ed.

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Este mismo autor, al comienzo del capítulo dedicado a la tipicidad en “La Ley y El Delito” (16), dice que “ el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descar­tando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la Ley como delito” . Pero, al final del capítulo, cuando concreta la definición, repite las mismas palabras que insertara dos o tres años antes en “El Criminalista” y que aca­bamos de mencionar.

Es en su relevante TRATADO donde dedica a la Tipicidad casi doscientas páginas de erudición mundial, por así decirlo. Desde los introductores del tema, los alemanes (con Beling a la cabeza, claro está), hasta los más noveles autores iberoame­ricanos, todos desfilan por sus amenos e instructivos párrafos.

En cuanto a la legislación positiva, pueden encontrarse los más variados elementos del tipo finamente analizados en todos los códigos de América (17 bis).

El profesor (jubilado) de la materia en la Universidad Cen­tral de Venezuela, Dr. José Rafael Mendoza, define así la teoría del tipo; “el acto humano debe ser considerado punible por la Ley, esto es, debe estar incluido en el número de las acciones u omisiones que ha reunido el legislador y erigido en delitos, sea en el Código, sea en una Ley especial. En esto consiste la tipicidad, y los dos elementos acción humana y tipicidad, com­ponen el lado externo, objetivo, material del delito que se de­nomina en sentido estricto “el hecho” , por ejemplo, un homi­cidio (18).

Refiriéndose al concepto de la tipicidad, dice el profesor del Río: “ la tipicidad supone que el hecho humano que pro­duce un cambio real en el mundo objetivo, tenga cabida en el esquema o figura ideales concebidas por la Ley como expresi­vos de determinado delito” (19).

(1 6 ) Jiménez de Asúa, Luis. Ob. cit. págs. 293 y 31o.

(17 b is) Jiménez de Asua, Luis. Ob. cit., págs. 651 a 823.

(1 8 ) Mendoza, J osé Rafael. Ob. cit., pág. 131.

(1 9 ) Del R ío, C., J. Raimundo. Ob. cit., pág. 253.

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Al referirse al problema que nos ocupa, el distinguido pe­nalista italiano, Director de los Cursos de Perfeccionamiento y Especialización Penal en Roma, Filippo Grispigni, ya fallecido, decía: “para que un hecho constituya delito, es necesario que la conducta (en sentido lato) corrisponda al tipo desccritto in una norma penale” . Explica que esta correspondencia entre el hecho y el “ tipo” descrito puede entenderse en sentido amplio si la consideramos como la esencia misma del delito. Y en un sentido restringido, si la referimos al elemento objetivo externo del delito.

Advierte que la Ley no puede prever toda la infinita va­riación de la vida real. Lo único que persigue la Ley penal, sin entrar en detalles, es fijar un mínimo esencial que debe presentar un hecho para que pueda constituir delito (20).

Nuestro destacado profesor de Derecho Procesal Penal, en esta Universidad de Caracas, Félix Saturnino Angulo Ariza, en las explicaciones de cátedra que circulan impresas en multí- grafo, recuerda, al hablar del cuerpo de delito, que el Código de Enjuiciamiento Criminal de 1873 lo definía en su artículo 57 así: “puede entenderse por cuerpo de delito, la ejecución o exis­tencia de un hecho punible por la Ley” . Y añade: “ lo primero que tenemos que constatar es el elemento objetivo del delito, su existencia material, esto es lo que se llama el cuerpo del d e lito ...” (21).

Claramente vemos que al definir lo que es el cuerpo del delito, está dando indirectamente un concepto de la tipicidad.

Una de las más sencillas y claras definiciones que hemos tomado ha sido la del Dr. José Agustín Méndez (antiguo pro­fesor y Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Penal y funda­dor y actual Director del Instituto de Ciencias Penales en la Universidad Central de Venezuela) sobre esta cuestión: “Para averiguar el cuerpo del delito no hay más que hacer un com­pleto examen del tipo del delito” .

(2 0 ) Grispigni, F ilippo.— “ D iritto Penale” , V oi. II (M ilán , D ott. A . G iu ffré, 1947), págs. 125 y 126.

( 2 1 ) A ngulo A riza, F . S.— “ Apuntes de Clase E N JU IC IA M IE N T O C R I­M IN A L ” , V oi. II (C aracas, El Pensam iento V ivo, 1951), págs. 2 1 / 1 y 2.

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II. — EVOLUCION

3.—Antecedentes históricos.Fué Ernesto Beling, en 1906, el primero que destacó las

palabras tatbestand.Jiménez de Asúa y con él ya todos en español, la traducen

por tipo o tipicidad.Antes de Beling ‘‘el tipo” era el delito específico con todos

sus elementos, incluso el dolo y la culpa (22).

4. Conjunto del acto punible.

A) La tipicidad independiente y descriptiva.En la primera fase la tipicidad es meramente descriptiva,

aunque separada de la antijuricidad y de la culpabilidad. “Ma­tar a un hombre” es el tipo del delito de homicidio. Es una mera descripción.

Función valorativa:Si la muerte fué contraria a la norma o en legítima defensa. Esto es antiju­ricidad.

Juicio reprochable:Atribución a un ser imputable del acto cometido y reprochárselo a título de dolo o culpa, es culpabilidad (23).

B) Carácter valorativo.

Jiménez de Asúa (24) dice que Mayer en 1915 da a la tipi­cidad un carácter valorativo, no solamente descriptivo. Pone el ejemplo del Art. 162 del Código Penal Argentino al incluir “en el tipo del hurto la cualidad ajena de la cosa” .

En nuestro Código el Art. 453 corresponde al hurto y la cuaÜdad está en la frase perteneciente a otro. La cosa ajena se da en el delito de apropiación indebida descrito en el Art. 468.

(22 ) Jiménez de Asús, Luis - Ob. cit., págs. 30 y 31.(2 3 ) Jiménez de Asúa, Luis.— “ El Crim inalista” , ob. c it., pág. 31.(2 4 ) Jiménez de Asúa, Luis. -Ob. cit., págs. 31 y 32.

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C) La tipicidad como base de la antijuricidad.

Edmundo Mezger (25) coloca la tipicidad como base de la antijuricidad, ya que ni siquiera se estudia la tipicidad en ca­pítulo propio sino juntamente con la antijuricidad.

Para este autor, sn embargo, la tipicidad tiene un valor amplísimo. No es solamente indicio ni ratio cognoscendi de la antijuricidad, en su razón esencial. Como indica Jiménez de Asúa, es querer darle un alcance desmesurado.

D) Críticas.

Concede Jiménez de Asúa (26) un valor liberal y técnico de suma importancia a la separación de los caracteres del de­lito. Algunos piensan que esta construcción independiente de los caracteres de los hechos punibles murió en manos de Mez­ger, pero se equivocan puesto que W. Clase en su monografía titulada “ Grenzen des tatbestandes” , 1933, se ocupa de destacar ei mérito y las ventajas de las construcciones de Beling y de Mayer.

E) El tipo legal, fundamento del Derecho Penal.

Destaca Jiménez de Asúa (27) que Mezger, a pesar de no creer en la independencia de la característica típica, concede importancia básica del delito a la tipicidad. En efecto, dice Mezger: “La teoría del tipo llega a ser cada vez más la piedra angular de la dogmática jurídico-penal y el lazo de unión entre ia parte general y la parte especial.” (Traducción de J. D.)

En la página 16 de la traducción a la segunda edición he­cha por José Arturo Rodríguez Muñoz a la obra de Mezger se dice: “ la teoría del tipo se eleva por momento a piedra angular de la dogmática jurídico-penal y a lazo de unión entre la parte general y especial de nuestra disciplina” .

En apoyo de este aserto cita Jiménez de Asúa a Erik Wols, Hans von Wendel, K. A. Hall, Bruns, Stefan Glaser y W. Class.

(2 5 ) M ezger, Edmundo.— Ob. cit., p&gs. 349 y 861.(2 6 ) Jim énez de Asúa, Luis.— Ob. cit., págs. 33 y 34.(2 7 ) Jim énez de Asúa, Luis.— Ob. cit., págs. 34 y 35.

56 IISIDRO DE M IO T E * D É E E Z

La analogía hay que repudiarla en Derecho Penal, pero, donde se admita, la tipicidad tiene extraordinaria base. Para que un hecho no tipificdo expresamente sea castigado, se pre­cisa que exista un tipo rigurosamente análogo.

F) Retroceso en la doctrina alemana.

También del máximo exponente en lengua hispana de nuestra especialidad copiamos los siguientes párrafos:

“ Sólo es incompatible la doctrina del tipo, como también la teoría objetiva de la antijuricidad, con las concepciones ex­tremas del nacionalsocialismo, que, al ser aplicadas al Derecho Penal, desorganizan todo el armazón liberal de nuestra ciencia” .

Cita al respecto la Memoria del Ministerio de Justicia de Prusia, de 1933, en la que se dice que el nuevo derecho pre­tende alcanzar la voluntad y no la acción y que el punto de arranque es la conducta peligrosa del agente.

Dice de Georg Dahm que es un demoledor de la tipicidad, aunque reconoció el mérito de Beling, pero le acusa de no te­ner en cuenta más que ios hechos. “ El derecho penal nacional­socialista sólo considera la voluntad criminal y no tiene en cuenta el resultado. Dahm rechaza toda diferencia entre acto típico antijurídico y acto culpable en el sentido de la doctrina clásica. Solamente ha de tenerse en cuenta al individuo cul­pable y a la sociedad ultrajada.

En la Alemania de Hitler, entonces, como en la Unión So­viética, se destruyen ios principios en que se apoyaba el libe­ralismo penal: “el principio legalista y la tipicidad (libertad e igualdad) y la humanización de las penas, sobre todo en ma­teria de delincuencia política (fraternidad).

Dice de Sebastián Soler, con el que está conforme al citar sus conferencias sobre “DERECHO PENAL LIBERAL, SOVIE­TICO Y NACIONALSOCIALISTA”, Buenos Aires, 1937: “ Las legislaciones autoritarias de Rusia y del Reich alemán, recha­zan la tipicidad objetiva por cuanto limita las facultades del Estado y no les permite atrapar las intenciones y los propósi­

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tos de los hombres antes de que tengan una manifestación ex­terior” .

Señala también que Mezger fué influido por estas tendencias, pero conservó la tipicidad, aunque fuera sólo como “medio auxiliar técnico” , “lo que dice bastante sobre el enorme poder vital de la concepción del tipo” (28).

Afortunadamente —concluimos nosotros— el Derecho Pe­nal en Alemania ha resurgido con su acostumbrada pujanza científica una vez que las turbulentas aguas de la “voluntad dictada” volvieron al sereno campo de la investigación, libre de la nefasta influencia política.

G) Ausencia de tipicidad.

“La ausencia de tipo presupone la absoluta imposibilidad de dirigir la persecución contra el autor de una conducta no descrita en la ley, incluso aunque sea antijurídica. Es conse­cuencia primera de la famosa máxima nullum crimen, nulla poena sine lege, que técnicamente se traduce: “no hay delito sin tipicidad” (29).

Hace la división (el mismo Jiménez de Asúa) de “casos específicos de atipicidad, en los que falta la referencia del su­jeto activo, como cuando el protagonista de un pretendido de­lito que exige función pública, no es funcionario; del sujeto pasivo, como cuando la mujer seducida no es honesta, etc., y “ausencia total de tipo que la tenemos cuando las acciones, aunque parezcan delitos, no están tipificadas en el Código. Ji­ménez de Asúa, cita por ejemplo la usura que no existe en el Código Penal venezolano. Hoy ya no se podría decir lo mis­mo que cuando el repetido profesor dictaba sus clases en la Universidad Central de Venezuela, puesto que si no en el Có­digo, en la Ley especial ya existe como delito en Venezuela desde el decreto número 247 sobre represión de la usura de fe­cha 9 de abril de 1946, en que se tipifica este delito y se pena con prisión hasta de dos años y de cinco en casos graves o di-

(2 8 ) Jim énez de Asúa, Luis.— “ El crim inalista” , ob. cit., págs. 35 a 40.(2 9 ) Jim énez de Asúa, Luis.— La L ey y el Delito, ob. cit., págs. 331 a 332.

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ferentes multas, hasta de 10.000 bolívares (Copilación legisla­tiva de Venezuela, tomo de 1946, págs. 74 y 75).

Destaca la ‘‘concreta afirmación de que no hay delito sin tipicidad” del Código Penal español, Art. 21?, que ha pervivido en todas las reformas y que ha sido aceptado por novísimos Códigos como el cubano.

Podemos añadir ahora, que la reforma del Código Penal español de 1944 mantiene así la vieja redacción: “En el caso de que un tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de represión y que no se halle penado por la ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él y expondrá al go­bierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal” .

5.—Caracteres diferentes del hecho punible.

Son diferentes, según la mayor parte de los autores mo­dernos que se han ocupado en estudiar el delito, los caracteres del hecho punible. La tipicidad no puede ser independizada del resto de los caracteres del hecho punible. Sin embargo, tam­poco es posible hacer de todas las características un todo indi­soluble. Son independientes entre sí, pero enlazadas para for­mar el concepto total del delito.

I I I . - -L A TIPICIDAD BASE DEL SUMARIO

Tiene el estudio del tipo un enorme valor en el período de instrucción del juicio. Los principios liberales de respeto para el género humano, obligan al juez a actuar solamente cuando el hecho revista todos los elementos que lo presenten como de­lictivo.

Por otra parte, la simple calidad de procesado, o indiciado, no supone la prueba de su culpabilidad. Por tanto, el juez ha de abstenerse del juicio valorativo sobre la antijuricidad y so­bre la culpabilidad.

Más adelante veremos que existen bastantes tipos en los que se unen a la descripción objetiva elementos normativos y subjetivos de lo injusto. En estos casos el juez ha de actuar

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cuidadosamente, como se verá después, puesto que sí tiene su función un principio valorativo. (Vid. 8. C y D).

6.—Alcance del Juez Instructor.

Dos misiones fundamentales son las del Juez Instructor. Por un lado probar la existencia del tipo, como carácter des­criptivo, recogiendo escrupulosamente todas las pruebas sobre las características típicas y antijurídicas del hecho. Por otro, comprobar la participación personal dolosa o culposa del indi­ciado. Debe abstenerse de valorar en la primera parte, salvo en lo que toca a los elementos normativos y subjetivos de lo injusto incluidos en ciertos tipos legales. Tampoco debe entrar en la segunda parte que requiere un juicio de culpabilidad.

Podemos resumir así, con Jiménez de Asúa, la función del Juez Instructor: “Probar la existencia de la tipicidad, haciendo una subsunción rigorosa del hecho de la vida real, en el tipo de la ley y establecer los indicios racionales de que una per­sona determinada ha participado en el acontecimiento y que por ello debe serle atribuido” (30).

A) Naturaleza del “auto de procesamiento”, “prisión preventiva” o “detención”.

En los contados países como España en que existe el auto de procesamiento, el comienzo de la acción judicial está per­fectamente delimitado y la misión del Juez Instructor bastante bien definida en el momento inicial.

El artículo 308 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, en que se ordena la formación del sumario cuando los jueces “tengan noticia de la perpetración de un delito” , de­muestra que “el momento es puramente objetivo y descriptivo. Exige la comprobación de la existencia del hecho que revista “Los caracteres del tipo legal descrito en la Ley” (31).

(3 0 ) Jim énez de Asúa, Luis.— “ E l Crim inalista” , ob. cit., págs. 41 a 42 y pág. 49, 2* edi. cit.

(3 1 ) Jim énez de Asúa, “ E l Crim inalista” , ob. cit., págs. 41 a 43. P osterior­m ente en “ La L ey y el D elito” , págs. 328 a 330 repite lo que anteriorm ente d ijera en E l Crim inalista para recalcar que en el “ auto de procesam iento” se exige solam ente la tipicidad, nunca todos los caracteres del delito. Compara el

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B) La prueba de la tipicidad.

El tantas veces citado profesor nos señala en las obras que venimos examinando a lo largo de este trabajo que el Juez Ins­tructor argentino, lo mismo que el español, para poder dictar el “ auto de prisión preventiva” ha de probar la tipicidad. He­mos de añadir, por lo que a Venezuela se refiere, que nuestros jueces deben actuar lo mismo, puesto que el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Criminal exige para el ‘‘auto de de­tención” la prueba de la tipicidad. En cuanto a la culpabilidad, tan sólo se precisan “ fundados indicios de la culpabilidad de alguna persona” . Concretamente, para la tipicidad, prueba ple­na; para la culpabilidad, indicios, “ fundados indicios” .

7.—Tipos de mera descripción objetiva.

Al establecerse en los Códigos los tipos legales muchas ve­ces se da una mera descripción objetiva. Se emplea para ello un verbo, como núcleo del tipo: conspiración, conspire contra la integridad del territorio. Traición, atente contra la integridad del territorio de la República (arts. 128 y 129). Peculado, el funcionario público que sustrajere (art. 195). Homicidio, haya dado muerte a alguna persona (art. 407). “ . . . Causare la muer­te. . . ” (el mismo 407 en el Proyecto de la Comisión Codifica­dora). Lesiones, “haya ocasionado a alguna persona un sufri­miento f ísico. . . ” (art. 415). “ . . . causare a otro una lesión per­sonal. . . ” (art. 414 del Proyecto antes citado).

Aunque algunos de estos tipos tengan relaciones y moda­lidades de la acción, no dejan de ser de mera descripción obje­tiva. La función del Instructor es sencilla. Se trata de un pro­ceso meramente cognoscitivo. “Es decir, dejar establecidas en los autos las pruebas del hecho que acreditan el proceso de subsunción en el tipo legal” . Todos estos tipos de mera des­cripción aun los que contengan las acabadas de mencionar re­laciones y modalidades de la acción son tipos normales.

“ auto de procesam iento” con la “ detención” en Venezuela del art. 182 del Cód. de E n j. Criminal. Sería, a nuestro ju icio , más acertada la com paración con el “ auto de proceder” del art. 74, que persigue la misma finalidad ob jetiva y descriptiva, ya que en vez de “ delito” emplea la frase “ algún hecho punible” .

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El Profesor Mezger (32) coincide bastante con los puntos antes indicados. Dice que los diversos tipos penales de la parte especial tienen como punto de arranque una descripción obje­tiva de determinados estados y procesos que deben constituir la base de la responsabilidad criminal del agente. Más adelante coincide en darle al Juez una simple actividad de conocimiento para la averiguación o equiparación entre el hecho de la vida real y el tipo descrito por la Ley.

8.—Elementos de los tipos.

Edmundo Mezger habla de que ‘‘en la descripción del tipo delictivo distinguiremos entre elementos típicos objetivos, sub­jetivos y normativos” (33). Se extiende en consideraciones de bastante valor técnico que no transcribimos o comentamos aquí por evitar la desmesurada extensión de cuanto tratamos.

Jiménez de Asúa (34) dice que son referencias o relacio­nes y modalidades de la acción. Pueden ser en cuanto al sujeto activo (los que sólo pueden ser cometidos por ciertas personas, por ejemplo, militares, funcionarios, etc.). Al sujeto pasivo: los de honestidad. Al objeto, como la cosa en el hurto. Medios em­pleados: la fuerza en el rapto. Lugar: el mar, los ríos, etc. Tiem­po: el momento de la violencia que exige en el robo el artículo 458, al decir: “ . . . en el acto de apoderarse de la cosa mueble o inmediatamente... ” .

Del Río (35) dice que la Ley ha de incluir, a veces, en la descripción objetiva “elementos subjetivos del delito que deben considerarse independientemente de la culpabilidad” . Estos ele­mentos los divide en referencias a:

a) Ciertas condiciones subjetivas del hechor.b) Determinados estados psíquicos del mismo.c) Las características psíquicas de la víctima.d) Factores susceptibles de alguna valoración.

(32 y 33 ) Obra cit., pág. 372.(3 4 ) “ El Crim inalista” ,, ob. cit., pág. 45.(3 5 ) Del Río.-—Ob. cit., págs. 250 a 252.

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Grispigni (36) no habla propiamente de elementos de los tipos, pero nos parece interesante presentar su “categoría” de la conformidad al tipo, que es la siguiente:

I — Sujeto activo (particular del).II — Conducta (especie de la).III - Hecho (especie del).IV - - Nexo causal.V - - Objeto material (personal y real).VI — Instrumento o medio.VII — Tiempo.VIII — Lugar.

El Profesor José Agustín Méndez en sus clases prácticas y al frente del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Central de Venezuela ha venido haciendo con los alumnos un estudio detenido de los tipos en el Código Penal Venezolano. Los analiza de acuerdo con la división que veremos a seguidas y que, a nuestro modesto entender, resulta perfecta, completa y muy adecuada al Código Penal venezolano vigente que, como sabemos, es hijo dei italiano de Zanardelli de 1890. Es ésta:

1.—Análisis histórico:Italia.Venezuela.a) Sujeto activo.b) Sujeto pasivo.c) Núcleo.d) Tiempo.e) Objeto.

2.—Análisis típico: f) Lugar.g) Medio.h) Modo.i) Ocasión.j) Elementos subjetivos,k) Elementos normativos.

(36) Grispigni, F. Ob. cit., pág. 145.

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3.—Condicionalidad objetiva de penalidad.4.—Análisis gramatical.

A) Tipos normales.Ya vimos antes que se designan los que solamente contie­

nen una mera descripción objetiva, aunque vayan seguidos de referencias o modalidades, como los citados en el número 7, ya que la función de la Ley en la parte especial es hacer una mera descripción objetiva.

B) Tipos anormales.

Son aquellos en que la impaciencia del legislador le ha hecho penetrar en el juicio valorativo de la antijuricidad, in­cluyendo en la descripción típica elementos normativos o exce­sivas alusiones a elementos subjetivos de lo injusto (37).

Nada más es posible añadir a estas breves palabras que son tan expresivas. La impaciencia del legislador al describir incorrectamente los tipos de delito en la Ley, da pie a que pos­teriormente también el Juez Instructor, tenga base, desde luego, sin fundamento; o sea, una mala base, para también él adelan­tarse a valorar, función ésta que corresponde al Juez de la Instancia.

C) Elementos subjetivos de lo injusto.

Son los que se refieren a estados anímicos del autor en orden a lo injusto, que se unen a la descripción objetiva del tipo. Este aspecto subjetivo de la antijuricidad liga ésta con la culpabilidad, estableciendo así un contacto entre ambas carac­terísticas del delito (38).

Hay que señalar, de conformidad con Jiménez de Asúa, la extraña posición de Beling al repudiar los elementos referidos. En su concepto, la intención impúdica o el ánimo de lucro, no son más que frases que se refieren a la descripción.

(3 7 ) Jim énez de Asúa.— “ El Crim inalista” , ob. cit., pág. 45.(3 8 ) V éanse ejem plos del C. P. A rgentino y del Venezolano en “ E l Crim i­

nalista” , págs. 46 y 47 y en LA L E Y Y E L D ELITO , págs. 319 a 322.

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Una mayor amplitud y elevada técnica jurídica pueden encontrarse en las obras de Jiménez de Asúa “PROBLEMAS DE DERECHO PENAL”, pág. 28 y 29, “DEFENSAS PENA­LES” , tomo III, pág. 233 a 240, y en el estudio-introducción a los “ CODIGOS PENALES IBERO-AMERICANOS” , págs. 240 a 247. En estos libros ilustra la teoría con innumerables ejem­plos, muchos de ellos relativos a nuestro Código y que sería innecesario traer nosotros a estas páginas.

El Profesor Mezger (39) dice que “son características sub­jetivas situadas en el alma del autor” ; pero, como se trata de elementos típicos subjetivos, han de formar parte del tipo, lue­go son también elementos descriptivos. Los puede apreciar el Juez cognoscitivamente.

En suma, estos delicados elementos subjetivos de lo injusto han de ser cuidadosamente observados por los jueces, ya que, por tratarse de manifestaciones anímicas del autor, no son bien descubiertas o interpretadas siempre y, sin embargo, son pre­ciosas para el jurista y para el intérprete, puesto que, hallán­dose incluidas en el tipo, Ligan a éste, además, la antijuricidad y la culpabilidad.

D) Elementos normativos.

Al referirse a esta clase de elementos, Mezger (40) dice: “ . . . en los elementos típicos “normativos” se trata de presu­puestos del injusto típico que sólo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación de hecho” . Da numerosos ejemplos del Código Penal alemán y dice que son de distinta especie. Los que exigen del Juez juicios valorativos “puros” , genuinos y Los no genuinos “ impropios” , que son más bien confirmaciones valorativas.

No admite Jiménez de Asúa (41) la amplitud que han dado a estos elementos Mayer y Mezger. El prefiere fijarlos restric­tivamente. Revisten ese carácter aquellos elementos que exigen del Juez una valoración normativa, es decir, un juicio sobre

(3 9 ) M ezger, humando. Ob. cít., págj. 373.(4 0 ) Mez&er, E. Ob. cit., páfts. 373 a 376.(41) Jim énez de Asúa. “ El Crim inalista“ , páfts. 46 y 47 y 54, 2* ed. cit.

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la índole antijurídica del hecho, expresamente requerido por la Ley. Deshonrar o desacreditar en los delitos contra el honor, el abuso de empleo o la publicación indebida en algunos de los tipos de violación de secretos. La ilegitimidad del apoderamien- to en el hurto y en el robo.

En LA LEY Y EL DELITO trae numerosos ejemplos de esta clase de elementos entresacados del Código Penal venezo­lano; así como en el estudio-introducción de los CODIGOS PE­NALES IBEROAMERICANOS.

Tenemos, pues, que la gran anormalidad de estos elemen­tos normativos incluidos en el tipo es que se salen propiamente de su carácter objetivo y descriptivo. Son más bien referencias directas a la antijuricidad.

E) Complementos de la acción.

Mezger los llama “ tipos necesitados de complemento” y también “ leyes penales en blanco en sentido amplio” . El tipo y la sanción están separados externamente. Pero más bien él se refiere a la técnica legislativa al establecer los tipos de de­lito (42).

La interesante cuestión que ahora vemos la incluye Jimé­nez de Asúa en la tipicidad. Reconocemos que debería formar parte de la acción o, como han hecho otros, de la tentativa.

A nuestro juicio, cualquier estudio sobre la tipicidad ha de mencionar todo lo relativo a estos complementos de la acción.

El problema, aunque se ha solucionado con fórmulas más o menos teóricas, está lleno de contrariedades en la práctica. Las teorías de Carrara relativas a la univocidad, primero y luego al estancamiento del acto en el sujeto activo primario o secundario, son de las que primero se habló.

Beling solucionó el asunto, aunque precisa mayor elabora­ción. Jiménez de Asúa añade que para hablar del acto ejecu­tivo, se precisa la realización del núcleo del tipo; es decir, em­

(42 ) Mezger, Edmundo.— Ob. cit., págs. 381 y 382.

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pezar a matar para poder hablar de homicidio. “Todo lo que no sea dar comienzo a la muerte, aunque se compre el arma y se planee el hecho, no es acto de ejecución, sino acto prepa­ratorio. Hay, a veces, formas de ejecución anormales, en que puede producirse el hecho sin que intervenga directamente el sujeto. En ellos se realiza la acción por complemento.

Los complementos de la acción pueden ser de tres clases:

a) la acción se complementa por la sola fuerza natural;b) la acción se complementa por la acción de un tercero

inocente, por ignorancia del carácter delictivo de su acto;

c) la acción recibe complemento del propio autor o de la conducta de un tercero culpable.

Un ejemplo clásico para el primer caso es la bomba explo­siva con mecha que se prende. La sola fuerza natural hará correr el fuego por ella y explotará el artefacto.

En el segundo caso, por ejemplo, interviene un cartero o recadero ignorante y al entregar el paquete o sobre estalla la bomba.

Para la tercera clase, se suele poner el ejemplo de un en­venenamiento utilizando al cocinero, quien previamente está de acuerdo.

En los dos primeros ejemplos se trata de actos de ejecu­ción, aunque la bomba, por otras causas, no llegue a explotar.

En el tercero, si el cocinero se arrepiente, tenemos tan sólo un acto preparatorio (43).

F) El Juez Instructor ante la concurrencia de elementos.

Ante esta clase de tipos, ya no puede contentarse el Juez Instructor con un mero proceso de conocimiento. Está en pre­sencia de tipos anormales en que a más de los propios ele­mentos puramente descriptivos del tipo, aparecen unidos ele-

(4 3 ) Jiménez de Asúa.— PRO BLEM AS DE DERECH O P E N A L , ob. cit., pá­ginas 29/31.

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mentos subjetivos de lo injusto y elementos normativos. Aquí, sin quebrantar su papel cognoscitivo, “ha de penetrar en el ánimo del agente” , cuando se trata de elementos subjetivos de lo injusto.

Ahora bien, si se halla en presencia de elementos norma­tivos está obligado a hacer cuidadosamente un juicio valor a- tivo, de manera provisional, sobre la índole antijurídica de la conducta del autor (44).

9.— Importancia del tipo

“La teoría del tipo se eleva por momentos a piedra angular de la dogmática jurídico-penal y a lazo de unión entre la parte general y especial de nuestra disciplina” . Palabras con que Mezger (45) nos da idea de la importancia que tiene para él la tipicidad.

Por su parte el autor italiano Bettiol, en un breve ar­tículo (46) que, sin mayores profundidades está de acuerdo con la orientación alemana de Beling, señala que la importancia de la tipicidad no está basada tan sólo en la interpretación del principio fundamental nullum crimen sine lege, con el que todos los juristas están de acuerdo, sino en la función metodológica que se ofrece al fin de la sistematización de los elementos del delito.

No podía faltar Jiménez de Asúa en recalcarnos la impor­tancia que él concede a la teoría de la tipicidad. Tanto en la introducción del tomo segundo de EL CRIMINALISTA, como en el comienzo de la exposición dedicada a la tipicidad, des­taca el extraordinario valor de este elemento fundamentalí­simo del delito. Añade que ha sido muy estudiado en Alemania, Italia y España y que desde los últimos años se está abriendo paso decidido en los países Iberoamericanos (47).

(4 4 ) Jiménez de Asúa.— “ El Crim inalista” , ob. cit., págs. 48 y 56 de la 2* ed.(4 5 ) M ezger, Edmundo.— Ob. cit., pág. 16 cit. El inciso “ de m anera pro ­

visional” es nuestro ya que el defin itivo corresponde al Juez de la causa.(4 6 ) B ettiol, G.— Ob. cit., pág. 525.(4 7 ) Jiménez de Asúa, Luis.— “ El Crim inalista” , ob. cit., págs. 14 y 28.

Tam bién págs. 16 y 33 de la 2» ed. cit.

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Insiste en que la distinción que él hace entre tipos nor­males y anormales tiene como principal finalidad la de deli­mitar y definir con la mayor exactitud posible la función del Juez Instructor.

También Grispigni (48) destaca la importancia que Beling da a esta cuestión y señala, por su parte, que (mientras la disciplina Penal no haya elaborado una teoría de la parte es­pecial, no puede decirse que haya entrado en una fase verda­deramente científica).

Entre los especialista que conocemos, el Dr. José Agustín Méndez es uno de los que más importancia vienen dando al estudio práctico de la tipicidad. No existe alabanza en estas palabras, sino información de hechos reales. Por ejemplo, en sus cursos ha venido examinando directamente sobre el Código Penal venezolano, una serie de delitos en los que se ha ense­ñado a los alumnos - y varios de éstos han asimilado la teoría perfectamente, hasta el punto de hacer personalmente sus pro­pios análisis— a analizar uno por uno todos los elementos inte­grantes en el tipo de cada delito. Se arrancaba de una base lógica. Dado el origen de nuestro vigente cuerpo de leyes pe­nales, se veía la raíz, primeramente, en el que preparó para Italia Zanardelli en 1890.

10.— La jurisprudencia del tipo

Considerábamos que sería interesante sobremanera -y aca­riciamos el deseo de verla realizada algún día— la confección de una jurisprudencia especial de la tipicidad. Lo entendemos así porque es asunto muy descuidado por la mayor parte de los jueces y casi impracticado entre los nuestros. Hasta el extremo de que hemos querido traer a este trabajo algunas citas de casos resueltos por los Tribunales en los que, de verdad, se hiciera un análisis jurídico de los tipos en los delitos per­petrados y, a pesar del tiempo gastado en la búsqueda, no nos ha sido posible traer a colación nada que lo merezca de cuanto hemos ojeado. Quizá no nos acompañó la fortuna.

(4 8 ) Grispigni, Filippo. Ob. cit., pág. 129.

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Confiamos en que este descuido de la tipicidad se irá corri­giendo, ya que las sentencias de muchos jueces penales en los últimos años adquieren verdadera técnica jurídica y, lo que es más importante, la Sala Penal de la Corte de Casación, inte­grada por los mejores especialistas, desde hace años vienen elaborando una auténtica doctrina penal.

Caracas, noviembre de 1958.

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