L MÉXICO ASIGNATURA IMPOSTERGABLE Carlos Alejandro...

LA JUSTICIA PENAL MILITAR EN

MÉXICO: ASIGNATURA

IMPOSTERGABLE

Carlos Alejandro Espinosa

ITER CRIMINIS - Revista de Ciencias Penales

Núm. 2 – Tercera época

Tlalpan, México – 2005

Pp. 87-114

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LA JUSTICIA PENAL MILITAR EN MÉXICO: ASIGNATURA IMPOSTERGABLE

Alejandro Carlos ESPINOSA1

e l autor sostiene que la justicia penal militar debe ajustarse C a la actual realidad de las Fuerzas Armadas. Propone, entre otros aspectos, reconstruir los tipos penales, transparentar el procedimiento y especializar las distintas áreas que, actualmente, engloba el Código de Justicia Militar.

INTRODUCCIÓN

El fuero constitucional de guerra se encuentra bastantemente legitimado en el segmento del Derecho penal en las materias sustantiva, adjetiva y ejecutiva en el artículo 13 de nuestra norma rectora, al igual que la materia disciplinaria, por lo que los delitos y las faltas tienen una regulación especial que se encuentra reglamentada en la normatividad marcial secundaria, comprendida de manera integral en el Código de Justicia Militar para el caso de delitos y en la Ley de Disciplina correspondiente, así como en los correlativos reglamentos generales de deberes militares y navales.

El sistema de Derecho penal militar presenta un andamiaje idóneo desde el punto de vista normativo como institucional, para el adecuado funcionamiento de la sociedad militar al servicio del Estado, sin que

1 Profesor de Derecho militar y Criminología de la Facultad de Derecho de la UNAM.

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ello signifique que no merezca ser cuidadosamente revisado. Por el contrario, es parte de un urgente estudio concienzudo que no debe quedar en los ámbitos académicos sino que debe formar parte de la agenda legislativa nacional.

Además; los militares muy lejos de verse beneficiados por algún tipo de prerrogativa derivada de su estatus, 2 deben atender lo orden·ado por los mandatos del Derecho privado, por lo que la condición jurídica del militar le obliga con mayor severidad al puntual cumplimiento del ordenamiento normativo nacional, so pena de ser duramente sancionado.

Mucho se ha discutido doctrinalmente sobre el concepto de Derecho militar, al respecto existen posturas radicalmente opuestas que ponderan, por un lado, que el Derecho militar es un pleonasmo por encontrarse encerrado en la ordenanza, y por el otro se establece que este Derecho ni está definido ni se sabe lo que es, por ser incompatible con las armas, la gµerra y el uniforme.

Propongo este encuentro de posturas sobre la naturaleza del Derecho militar como un tema ampliamente superado, en virtud de que el conjunto de normas jurídicas obligatorias para la comunidad armada del Estado, de orden sustantivo, adjetivo, orgánico, social, administrativo, constitucional y disciplinario, no son ajenas a la teoría del Derecho, sólo que se rigen por una lógica distinta de orden marcial.

El Derecho militar mexicano es un micro sistema de Derecho contenido en un macro sistema de Derecho legitimado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que en el plano de su propia lógica funcional y legal se encuentra complementado en forma paralela por su regulación administrativo-laboral y en materia de seguridad social, de tal suerte que los circuitos legales tienen una clara definición en el sistema.

2 La condición jurídica militar es la situación especial en que se encuentra un miembro de las Fuerzas Armadas por ser parte integral de éstas y regirse por un régimen de estricta disciplina y cumplimiento ejemplar de las normas.

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Como tuve oportunidad de exponerlo en la introdueción del libro Derecho Militar Mexicano, presentado en 1998, este Derecho se caracteriza por su amplio abanico de temas y vertientes apenas tratados por la doctrina nacional, así como por la inmensidad de conceptos, posturas, escuelas, normatividad y cuestiones de facto que animan y determinan el universo de conocimientos que le constituyen.

El rezago histórico con que carga la justicia militar en México merece nuestra reflexión. Este importante segmento del sistema jurídico nacional debe ser atendido en forma pronta y especializada, dado que:

Hoy ya no es posible dejar de considerar a las Fuer~~s Armada~ como parte de una dinámica de participación en los ámbitos de decis10nes púbhcas Y en el contexto social mismo, sin precedentes en la historia de México, acompañándose de una nueva corriente de nuestro tiempo: el respeto a los Derechos Humanos, lo que garantiza dentro de esta transformación, una. dico~omía inseparable, siempre en busca del equilibrio que permita la plena vigencia del Estado cons-

titucional de Derecho.3

Dentro de la larga lista de asignaturas pendientes de la justicia militar destaca por su gravedad el hecho de que nuestra Constitución vigente se refiera todavía a la Secretaría de Guerra y Marina, siendo el caso que dicha dependencia no existe como tal desde hace aproximadamente seis décadas, lo que nos habla del abandono jurídico de que ha sido objeto el fuero constitucional de guerra.

l. El Código de Justicia Militar: instrumento integral

En una interesante reconstrucción de los antecedentes del Código de Justicia Militar, Tapia !barra señala en este mismo tenor:

Igualmente en la Ley Orgánica d~l ~jército d.el. 11 ~e. marzo,de 1926, en su artículo 44, se estableció que el Servicio de Justicia Mihtar tem.a ~ s~ carg~ ~a averiguación y el castigo de los delitos, y faltas contra la .dis~~plma ,1'.11htar de conformidad con lo dispuesto en el articulo 13 de la Const1tuc1on Pohtica de los

3 Espinosa, Alejandro Carlos, Derecho Militar Mexicano, México, Porrúa, 1998,

p. XXI.


E~t~dos Unidos Mexicanos y seguía encargado de la administración de justicia mthtar el Departamento que había sido creado por la Secretaría de Guerra y Marina el 31 de marzo de 1920 y en su Reglamento del 12 de marzo de 1930 se estableció el Servicio de Justicia Militar a cargo de elementos letrados del Fue~ ro de Guerra para la averiguación de los delitos contra la disciplina militar [ .. .]4

~U:º da~~ imp?rtante que da luz sobre los orígenes del Código de Justicia Militar vigente ha sido expresado por el jurista José de Jesús Flores Cano, quien plantea que el desenvolvimiento de este instrumento legal florece en 1934, ante la preocupación del Ejecutivo Federal5

por la necesaria regulación de un tema tan delicado, por lo que en uso de sus facultades extraordinarias y con base en el artículo 49 constituci?nal vigente en la época, el ordenamiento surge como producto de la misma.

En el Congreso Nacional denominado El Fuero de Guerra, su Constitucionalidad, organizado por la Secretaría de la Defensa Nacional en julio de 1999, Alfonso Navarrete Prida, actual Procurador General de Justicia del Estado de México, refirió:

[ ... ]por l.o 9ue hace al fuero militar, tanto las disposicione.s penales sustantivas, como ad3ettvas se .concentran en un solo código, en el Código de Justicia Militar, .cue~~ normativo en el que además se regulan los aspectos vinculados, con la e3ecuc1.on d.e la sentencia, así como los orgánicos relacionados con la estructura Y a~~buctones de, l~ Pro~uradur~a General de Justicia Militar, y los Tribunales Mthtares, estas ultimas mstanctas a las que se les encomiendan la función de procurar e impartir justicia respectivamente en este fuero [ .. .]6

. El .código integral punitivo militar no subsanará sus múltiples deficiencias con enmiendas y adiciones, requiere ser abrogado y substituí-

4 Tapia Ibarra, Amando y otra. El Ministerio Publico Militar. Formulario de Actua-

ciones, México, Sista, 2001, pp. 11-12. ' 5 "Ab~lardo L. Rodríguez, Presidente Substituto Constitucional de los Estados Uni

dos Mexicanos, a sus habitantes, sabed:

Que en uso .~e la fa~ultad que le fue conferida al Ejecutivo Federal, por el H. Congres~ de la ~mon, segun decreto de fecha 28 de diciembre de 1932, publicado en el Di~rw Ofi,ci~l de la F~d~ración el 13 de enero del presente año (1934), expido el siguiente Cod1go de Justicia Militar".

~ ~rgumentos es~!mi~os en la mesa redonda "Procedimiento Penal Federal y Procedimiento Penal M1htar , del Congreso Nacional El Fuero de Guerra su Constitu-cionalidad en 1999. '


do por otros ordenamientos mejorados en té.cni~a Y. contenido, qu~ si bien podrían retomar importantes figuras e mstltuciones, deben ajustarse a las necesidades del Ejército en su más amplia acepci~n, respetando siempre la subsistencia del fuero de guerra, en este sentido valga expresar que su regulación autónoma no se pone en riesgo, sólo se busca que la normativa castrense, particularmente la penal, ~ea c~ngruente con las actuales necesidades y corresponda a las exigencias ordenadas por todo orden constitucional de Derecho.

En el momento de su expedición, en el año de 1934, el Código de Justicia Militar contó con espléndidas argumentaciones hechas por Tomás López Linares y Octavio Véjar Vázquez,7 destacando afirmaciones que actualmente son vigentes, tales como:

Lo delictuoso de las acciones no se mide exclusivamente por la intención y la persistencia, sino también por los peligros que hace correr al Es~ado y la soci~dad. Y que la primera condición de la justicia militar es la necesi~a~ d~ la rapidez en el procedimiento; se trata de castigar, pero ante todo de. t?timid?r y de prevenir; el ejemplo debe i~poi:ie.rse pront?, alguna,s ~eces c.asi mstant~1:1e~, y es por esta razón que es una3usticta excepctonal, la umca posible en el e3erc1to.

De acuerdo con Bermúdez Flores, valga establecer que el Código de Justicia Militar que es un código penal integral, es regulatorio del artículo 13 segundo párrafo de la Constitución Política Mexicana, que prevé la subsistencia del fuero de guerra para los delitos milit~re~. El código de mérito tuvo como modelo al Código Penal para el D.i~trlto Y Territorios Federales y como antecedente a la Ley Penal Militar de 1901.8

El Código de Justicia Militar tiene, en su Libro Primero, la siguiente estructura: respecto de la organización y competencia, en su Título Primero alude a la organización de los tribunales; en su Capítulo 1 trata las Disposiciones preliminares; Capítulo 11 del Supremo Tribunal Mili-

7 Dichas reflexiones fueron expuestas en el documento Breves consideraciones al Código de Justicia Militar, expuestas en la edicipn de 1934. . . .

8 Bermúdez Flores, Renato de Jesús, Compendio de Derecho Militar Mexicano, México, Porrúa, 2ª. edición, pp. 139-140.


tar; Capítulo III de los Consejos de Guerra Ordinarios; Capítulo IV de los Consejos de Guerra Extraordinarios; de los Jueces. El Título Segundo regul~ los auxiliares de la administración de justicia militar, el Cuerpo Médico Legal Militar, el Archivo Judicial y Biblioteca. Por su parte, el Título Tercero regula la organización del Ministerio Público el, Laboratorio Científico de Investigación y la Policía Judicial, y el Titulo Cuarto trata de la organización del Cuerpo de Defensores de Oficio, en tanto que el Quinto prevé las reglas generales de competencia de los órganos de justicia militar.

El Libro Segundo se ocupa de los delitos, faltas, delincuentes y penas, en su Título Primero se ocupa de los delitos y las responsabilidades, en el Título Segundo trata el aspecto de las penas y sus consecuencias, en tanto el Título Tercero se reserva para la aplicación de las penas, substitución, reducción y conmutación de ellas, por su parte el Título Cuarto es referente a la ejecución de sentencias, retención y libertad preparatoria, así el Título Quinto delimita la extinción penal y modalidades de la pena.

Por otro lado, en cuanto al catálogo de delitos militares, en el Título Sexto son establecidos los delitos contra la seguridad exterior de la ?aci~n, el Título Séptimo es relativo a los delitos contra la seguridad mtenor de la nación, el Título Octavo dispone los delitos contra la existencia y seguridad del Ejército, el Título Noveno tipifica los delitos contra la jerarquía y la autoridad, el Título Décimo enumera los delitos en ejercicio de las funciones militares o con motivo de ellas en esta lógica el Título Undécimo se ocupa de los delitos contra el d~ber Y el decoro militar, finalmente este segmento clasificador de delitos militares concluye con el Título Duodécimo referente a delitos cometi~os en la administración de justicia. Es curioso que dentro del propio Libro Tercero, en el Título Décimo Tercero, se incluya un apartado para la definición de diversas voces que se ocupan en los tipos penales militares, misma que resulta limitada para la gran variada cantidad de hipótesis que pueden presentar los tipos penales militares que por su naturaleza generalmente son abiertos.


El Libro Tercero del instrumento punitivo que se comenta es referente al procedimiento que se sigue ante los jueces y Consejos de Guerra Ordinarios y Consejos de Guerra Extraordinarios, precisa los incidentes, los recursos y del Supremo Tribunal Militar. El Título Primero, relativo a disposiciones preliminares, es categórico al disponer: "la facultad de declarar que un hecho es o no delito del fuero de guerra, corresponde exclusivamente a los tribunales militares".

Mención aparte merece dentro del propio Libro Tercero, el Título Sexto relativo a la ejecución de la sentencia. En dicho título también se trata la libertad preparatoria y retención; la conmutación, reducción, indulto y rehabilitación; los juicios y responsabilidad de los funcionarios y empleados del orden judicial y también reserva un título para la regulación de prevenciones generales. El instrumento integral que se reseña cuenta con 923 artículos.

En la revisión del ordenamiento punitivo que nos ocupa es posible advertir que trata de manera directa los grados de culpabilidad del delito sin definirlo, estableciendo que el delito puede ser cometido de manera intencional, lo que se traduce en el animus que caracteriza al dolo como un querer y aceptar o bien mediante imprudencia, lo que viene a ser la figura de la culpa, estableciendo que esta segunda modalidad actualiza imprevisión, negligencia, impericia, falta de reflexión o intención• este criterio queda plenamente comprendido en la violación de un deber de cuidado y. la no previsión de lo previsible. De igual modo regula en forma rudimentaria las modalidades de tenta~iva que expresa como frustrado y conato, así como los preceptos relativos a la autoría y participación al referir las variantes de autor, cómplice Y encubridor.

Sin embargo, los comentarios expresados y muchas otras observaciones necesariamente han sido advertidas por juristas militares, lo que no se puede soslayar es que la doctrina marcial de modo normal r~stringe a sus miembros la posibilidad de criticar objetivamente sus dispositivos regulatorios, por ello soy parti~a~o de. q~e los acadé!11ic?s, juristas y abogados vinculados a la pohtlca cnmmal y la~ ?1enc.ias penales, el derecho de la seguridad social, los ámbitos adm1mstrat1vo


Y constitucional, entre muchas otras vertientes, tenemos la posibilidad justificada de opinar en tomo a las Fuerzas Armadas al menos en el ámbito del Derecho militar y de su sistema de justicia. Considero de alto rie~go que elementos no profesionales en leyes juzguen conforme a los dictados de su conciencia sin importar la suerte que corran los procesados.

. pe ~.andes dimensiones garantistas de igualdad fue para la poblac1on civil la escrupulosa redacción del articulo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al disponer en su parte conducente:

[ ... ]los. tr~bu~al~~ militares, en ningún caso y por ningún motivo, podrán extender su JUnsd1cc10n sobre personas que no pertenezcan al Ejercito.

Más adelante dicho numeral cierra la pinza de protección ciudadana al disponer:

Cu~ndo en un delito del orden militar se encuentre complicado un paisano conocera del caso la autoridad civil que corresponda.

. Prueba de ello es que el mismo ha permanecido intocado por su pulcntud garantista, sin embargo ello en nada tiene que ver con la necesida~ de realizar los ajustes técnico-normativos, de contenido y procedimentales necesarios para que la normatividad federal que le reglamenta sea acorde con las necesidades actuales de los miembros de las Fuerzas Armadas, cuidando no poner en riesgo la unidad y fortaleza del Ejército en sentido amplio.

. C.on. la ~rudencia que requiere no poner en riesgo el relajamiento d1sc1plmano de los cuerpos armados, las instituciones militares, el respeto al mando y por supuesto la garantía de seguridad en su más amplio sentido que ofrecen las Fuerzas Armadas al Estado, es menester transparentar los procedimientos, particularmente los penales militares Y ofrecer la accesibilidad de comprensión del contenido de sus normas en toda la escala jerárquica milítar, en la medida que la capacitación permanente lo permita. El Código de Justicia Militar merece ser revisado para su adelgazamiento y mejora substancial en el campo de las


re las generales en tomo al delito y su catálogo; su procedimiento de ap~icación, esto es, su adjetividad, y en el ~egmento de las l'~~as y su

· ecución. Las resistencias a las observaciones del que escnbe y de eJ 'b' . b .

Pecialistas en la materia parecen reci irse con cierta reserva, ªJº es 1 . . h

Zonamientos triviales en el sentido de que e sistema siempre a ope-ra h 1 , .

do así y no tiene problemas, por lo que se suele escuc ar que os um-ra ·1· cos autorizados para opinar al respecto son los mi ltares por tener un conocimiento real de la materia.

En mi concepto, el versado en leyes penales y política criminal se encuentra autorizado para opinar con conocimiento de causa en materia militar, particularmente en la penal (sustantiva, adjetiva y. ejecutiva), razonarlo bajo otra lógica nos llevaría ~l. absu~d~ de considerar la necesidad de contar con especialistas de pohtica cnmmal y de Derecho penal eclesiástico, deportivo, político, policial, de profesi?nes ~sp~~íficas, entre otras muchas variedades, tantas como nuestra imagmacion nos lo permita. Las labores de investigación nos hacen converger con Jiménez de Asúa, autor del apotegma: "La teoría sin la práctica no es teoría y la práctica sin la teoría es mera rutina" .

Vaya mi reconocimiento a los académic?s que, inspira~os en la realidad y el estudio, son capaces de constrmr conceptos e ideas de alto valor social.

2. Dogmática penal y delitos militares

Plantear el tema de los delitos militares y de los responsables de su comisión es un asunto de suyo delicado que se maneja de acuerdo con una lógica marcial, es decir, presenta sus naturales particularidades que le han caracterizado a través de la his~ori~, misma~ que deben acotarse en la medida de lo posible a los cntenos que dicta el Dere-

, . 9 cho Penal Democratico.

9 Entendiendo por Derecho penal democrático el conjunto de principios epistemológicos y axiológicos que rigen la aplicación de la dogmática penal moderna.


Como bien lo expone Günter Jakobs:

L.os conceptos de la dogmática jurídico-penal forman parte de un contexto jurídico penal, y, con ello, de un contexto normativo: esto es tan trivial como frecuenteme~te. es desconocido. De lo que se trata es exclusivamente de alcanzar ~n ,e~tend1m1ento de que es un grado suficiente de fidelidad al ordenamiento JUnd1cqc1 de cuándo falta ésta; con este único objetivo se construyen los conceptos.

El contexto actual permite orientar el estudio de los delitos militar~s atento ~ una técnica y una sistemática de la que se encarga la teoria del delito, porque si bien es cierto que los tipos penales militares :esponden a ~na lógica distinta a la de los cometidos por civiles, con mdependencia a su fuero de competencia, también no lo es menos verd~dero que responden a la internacionalmente aceptada teoría tetratóm1ca que concibe al delito como una conducta típica antijurídica y culpable.

Lo~ ?eiitos militares en particular han sido poco estudiados por la dogmat1ca penal en México y es que el Derecho militar, sobre todo el penal: poco se ha abierto a los espacios académicos, por lo que los e~tu.d1os que hasta ahora se conocen son de orden general y multidisc~p~marlo. Al respecto, en los últimos años abonan los trabajos de los c1v1le.s de f~rmación universitaria José Manuel Villalpando César y del suscrito, as1 como los de los militares con formación jurídica, Berniúdez Flores y Sauceda López, entre otros importantes trabajos publicados por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM la ~ecretaría de ~a Defensa Nacional e instituciones de educación s~perior de las entidades federativas.

Respetar los lineamientos que fija la política criminal militar respect? de sus ordenamientos y criterios sustantivos, adjetivos y penitenciarios, es nodal para dar inicio a la interpretación dogmática de los d.elitos militares, puesto que los paradigmas se rompen en este micro s1st~ma~ ~e .Derecho de muy particulares características; verbigracia, el bien Jurid1co de mayor importancia varía de manera radical, así para

1 ~ Jakobs, Günter. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, México, Angel Ed., 2003, p. 7.


el Derecho penal común lo supremo es la vida, en tanto que para el Derecho militar es la disciplina. 11 Los delitos no tendrían razón de ser de carecer de bienes jurídicos12 a tutelar.

El Código de Justicia Militar deposita la carga de la prueba para demostrar la inculpabilidad en el sujeto activo del delito al establecer en su artículo 102, 13 dejando severamente disminuidos los derechos del individuo, por ello se cree importante establecer criterios de política criminal militar más garantistas en términos de técnica jurídica.

En la segunda parte del numeral de mérito contempla interesantes precisiones penales que cierran cualquier resquicio de impunidad a costa de su severidad regulatoria, al establecer que la presunción de que un delito es intencional no quedará destruida, aunque el acusado pruebe que no se propuso ofender a determinada persona, ni tuvo en general la intención de causar daño; que no se propuso causar el daño que resultó, si éste fue consecuencia necesaria o notaria del hecho u omisión en que consistió el delito, o si el inculpado previó o pudo prever esa consecuencia.

De igual manera dispone que dicha presunción no desaparecerá por ignorancia de la ley, por creer la acción justa o moralmente lícita, o

11 El razonamiento de mayor juicio respecto de la bipolaridad de los bienes jurídicos tutelados para civiles y militares estriba, como se ha considerado en diversas latitudes, que para el Derecho penal común el bien jurídico tutelado tiene como eje a la persona, en tanto que en el Derecho penal militar el titular del mismo es la Fuerza Armada.

12 Al respecto, interesante argumentación presenta la voz bien jurídico en el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, elaborada por Samuel González Ruiz, quien dijo: "El legislador observa la realidad social y dependiendo de su ideología determina cuáles son los objetos a proteger. Puede determinar que sean: la vida, la libertad, la seguridad, la honra, la propiedad, etc. La forma de proteger los bienes jurídicos determinados por el legislador es mediante el uso de la sanción que puede ser civil o penal. Así el legislador establece que cuando una persona comete un acto ilícito que consiste en violar los bienes jurídicos de otra (la vida, la libertad, la seguridad, etc.) le será aplicada una sanción que consiste en irrogar coactivamente un mal, es decir, privarlo de un bien (de su vida, de su libertad, de sus propiedades, etc.)".

13 El artículo 102 del Código de Justicia Militar dispone en su primer párrafo que "la intención delictuosa se presume salvo prueba en contrario''.


estimarla legítima, por error en el golpe o en la persona o si el militar obró con consentimiento del ofendido, salvo en los supuestos en que quepa el perdón de acuerdo con la ley.

El código punitivo contempla la regulación de infracciones que constituyan faltas, remitiendo para su castigo a las leyes administrativas competentes, es así que no se limita al tratamiento de los delitós militares. El delito intencional se clasifica en conato, frustrado e intencional, para los dos primeros casos se antoja más interesante la aplicación de la teoría de la tentativa; define con falta de técnica pero con claridad las figuras de la reincidencia y de la acumulación.

La teoría del delito parece haber tomado un largo descanso en el segmento de aplicación del Derecho penal militar. Al respecto valga referir que la normatividad punitiva vigente contempla siete modalidades de autores, aspecto que le convierte en descriptor casuístico de conductas, dejando de lado las descripciones técnicas en donde es posible encuadrar infinidad de hipótesis, cinco descripciones de cómplices y detalla los encubridores de primera, segunda y tercera clase; en paralelo debe referirse que las excluyentes de responsabilidad, merecen ajustes técnicos menores, destaca que tales causales se harán valer de oficio, circunstancia que por sí misma es garante de los mili-· tares; y se contemplan reglas generales que atenuan o agravan la responsabilidad penal de quienes son sujetos del fuero de guerra.

El Derecho penal debe cumplir un objetivo de seguridad jurídica que no se diferencia sustancialmente de la defensa social bien entendida, es así que la Constitución General prevé en su articuló 21 la investigación de los delitos y la persecución de los delincuentes a cargo de la institución del Ministerio Público que representa los intereses de la colectividad.

En el caso del delito típicamente militar, 14 al igual que cualquier oto tipo penal del fuero común o federal, se protegen bienes de alta im-

14 Los delitos típicamente militares exigen la calidad de militar por no encontrar regulación homóloga para civiles por contener implícitas características de servicio, disciplina, subordinación y deber de obediencia.


portancia para el Derecho penal, ~ólo qu~ con la caracterís~ica que 1.a política criminal marca reglas a~eJadas e mcluso .de or~en m~o~~atlbles, precisamente por la esencia de sus respectivos bienes JUndicos tutelados, para el Derecho penal militar y la sociedad armada los principios y la lógica de aplicación son simplemente distintas.

Valga referir que las mismas conductas reciben tratamientos diferentes tanto en el ámbito sustantivo como en el adjetivo; de este modo, por ejemplo, una conducta de abandono de.l trabajo se trad~~e en abandono del servicio, que se reputa como dehto del orden militar, lo cual no es dificil comprender si se parte del supuesto de que el servicio es uno de los más importantes ejes rectores del quehacer militar. De igual modo en tanto que para el Derecho penal común tanto el miedo grave como el temor fundado son excluyentes de responsabilidad penal, para el derecho punitivo castrense es una agravante matizada de alta repro-

babilidad.

Por su parte, el profesor Román Riaza, referido por Luis Jiménez de Azúa en su tratado de Derecho Penal, tomo 11, alude a la naturaleza del Derecho penal castrense, al establecer que el derecho punitivo militar se construye como una norma especial del común, de cuyos principios se nutre, por virtud de las consecuencias a que lleva la organización profesional. 15 Valga recordar que Riaza fue conceptuado por sus contemporáneos como un hombre sereno y moder~~o, firme defensor de los principios de la autonomía del Derecho militar y de formación civil.

Sí entendemos por Derecho militar:

[ ... ] el conjunto de normas bilaterales, heteróno~as, coercibles y externas que se encargan de regular a las Fuerzas Armadas en t1~mpo de p~ y guerr~: q~e funda su razón de ser en el bien jurídico de mayor importancia en las mst1tuc10nes

d .. l' 16 armadas que es la 1sc1p ma.

15 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, México,

Cárdenas Ed., 1991, p. 105. 16 Carlos Espinosa, Alejandro, ibidem, p. 5.

100 ALEJANDROCARLOS ESPINOSA

El delito militar presenta importantes problemáticas de orden fáctico ~ legal. En el p:i~e~ supuesto es claro el entrampamiento que ha sufrido ~u natural dinamica evolutiva, le ha desfasado de la positividad en n:uy importantes supuestos como lo demuestra el ejemplo de la deserción por distancia; en este supuesto baste que el militar resida a más de cuarent~ kil~;netros del ce~tro donde se encuentre designado su enc~adramie:ito para que continuamente esté cometiendo este delitó, o bien los tipos penales que hablan del robo de una mula, lo que dem~es.tra una total falta de técnica en su elaboración en relación con los codigos penales de la modernidad.

Desde su punto de mira doctrinal Calderón Serrano refiere la dificultad de. f?rn:ar un concepto sobre infracción penal militar, debido a qu~ la dinamica social y cultural de transformación de los pueblos ~xiste, por lo que como la propia teoría del delito lo ha demostrado es infortuna.do pensar en un concepto acabado para sancionar condu~tas que provienen _de la propia norma de cultura subyacente y de los intereses ~el Estado. En este sentido el jurispenalista militar Calderón expreso: es casi ilusorio el afán de formular un concepto inmutable de delito militar. 18

Ahora ?ien, el as~ecto legal pone de manifiesto algunas importantes carencias normativas que permiten graves cuestionamientos como e~ el ~a.so de la ausencia de definición de delito en el Código d~ Justicia Mih~ar, aspecto que se da por subsanado mediante la denominada suplet~r.iedad, así como los múltiples reclamos reprimidos de la socie?ad militar respecto de la aplicación de un código punitivo de orden integral que presenta una cantidad importante de tecnicismos no obstante su rezago histórico, y que además contiene una rebusc~da mez-clad · · · ·

e pnncip10s sustantivos, procesales y de ejecución de penas.

cos:7

dSe entiende por e~cuadr~miento la acción mediante la cual se encaja 0 ajusta una entro ~e. otra. As1 se aplica a una persona en relación con un cargo público

0 a

Run ~rupo pohtJco, de acuerdo con el Diccionario de Ciencia Política de Andrés Serra OJas en la voz correspondiente

18 ' . .

5 Calderon Serrano, Ricardo, Derecho Penal Militar México Minerva 1944, pp. o y 56. ' ' '


Tal planteamiento ofrece serios problemas de interpretación al abogado que no ha incursionado en el tópico penal castrense, cuanto más lo será para el destinatario de la norma que en la mayoría de los casos no conoce la génesis, sistemática interpretativa, ni la hermenéutica de la misma, lo cual se recrudece en los dispositivos procesales, de tal suerte que entre menor grado militar tenga el probable o presunto responsable, según corresponda, más será su dificultad para hacer valer su adecuada defensa en un contexto donde impera la justicia de mando. 19

Como en otras oportunidades lo he afirmado, la justicia penal militar debe reconsiderar la existencia de tribunales de conciencia colegiados,20 dando paso a la participación de abogados de perfil militar ~ara dar un mayor equilibrio de legitimidad a los juicios, sin poner en nesgo los principios rectores que animan el quehac·er militar21 y su sistema jurídico.

Como lo destaca Bermúdez Flores en su texto, siguiendo a Rafael de Pina, es de apreciarse la rezagada técnica legislativa del ordenamiento en cita, al seguir el viejo sistema de los ordenamientos penales del siglo pasado que cataloga a los encubridores en: de primera, segunda y tercera clase.22 El propósito de las anteriores reflexiones no es denostar la legislación punitiva marcial que a todas luces ha sido rebasada.23 Por el contrario, es intención del que escribe y otros investiga-

19 La justicia de mando tiene una clara presen~ia en el código punitivo re~resentada en el concepto de que los militares deben ser juzgados al i:nenos por sus igua~es Y en la posibilidad de extinguir la acción penal por acuerdo del titular de la Secretana de Estado que corresponda. . . . .

20 Valga recordar que tanto los Consejos de Guerra Ordmanos como los Extraordinarios se encuentran integrados por legos jurídicamente hablando, pues conocer el contenido de la ley no da la calidad de perito en Derecho al m~litar .ª quien le corresponda aplicarla. Lo anterior busca subsanarse con la figura del Juez mstructor del pro-cedimiento. . · 1

21 Dichos principios rectores de la vida militar son la disciplina, el _servicio Y e deber de obediencia tanto al mando como a los instrumentos legales nacionales.

22 Bermúdez Flores, op. cit., p. 140. . . . 23 Existe la fuerte tendencia del Estado para suprimir del texto constituc10nal la

pena de muerte consagrada en el artículo 22 de nuestra máxima norma. Reciente~~nte el Ejecutivo Federal presentó una iniciativa en este sentido al Congreso de la Umon.


dores y docentes impulsar la renovación que . delito y de las penas militares. se exige para la teoría del

3. Rumbo a la redejinición del Derecho Penal Militar en México

El Derecho penal militar debe de. ar tr, 1 . . naturales le han envuelto a tr ! da as ~s i~mst~nos que por razones México el fuero d aves e sus eg1slac1ones. En el caso de

Constituciones de ~ 8~~~rrt8~; pr~~e~7tad~ difer~ntes, le.cturas en las desde la · ' · y ' siendo este ultimo intocado . 1 ~ers10n publicada oficialmente sobre el artículo 13 t'

c10na . Dicho numeral com h d cons itunar la subsistencia d~l f1 o s~ a apun~4 o, es categórico al detenni-penal) y las faltas (Derec uero ~ .guen:a P.ªr~ l~s ~elitos (Derecho ciplina militar. ha adm1mstratlvo-d1sc1plmano) contra la <lis-

Las Fuerzas Armad · administració , . as co~st~tuyen el sector más respetable de la estructura r n p~bhca por engirse en ejemplo de institucionalidad su

donde no h:;~~;a: aªi~~a ca~en~ de mando ~er~e~tamente estable;ida vir al Estado tan , rpre ac10nes en su e3erc1c10. Se cumple al serde sus '. es as1 que generalmente se asume como la más fiel

expresiones, que no fuera así sería objeto de preocupación.

Las voces que alient fi cia militar en M, . and una re arma responsable al sistema de justi-ex1co ca a vez suman , d d .

res, baste decir que en diciembre de 20~~ a eptos e d1vers.o~ ~ectode reforma al e . , e presentada una m1ciativa Revolución De~ngr~s? de la Umon por una diputada del Partido de la

d J t. . . . ocratlca, que modifica diversos artículos del Co'd'

e us 1cia Mihtar y t d . . 1go ' pre en e supnmlf la pena capital del sistema de

24 El fuero militar o de guerra es la 'urisdi . , de juzgar, por medio de los trib l J ccwn o potestad autónoma y exclusiva fi1erza aérea y armada nacionalun~ ~s castrens~s y conforme a las leyes del ejército por faltas o delitos que cometan' eunmcatmenteh a os miembros de dichas instituciones'

d · ac os o echos del · · , '

e e¡ecutar sentencias. Definició t, . d F . serv1c10, as1 como la facultad v? Diccionario Jurídico Mexicann ~n;;_ª e :a~c1sco A_· Schoreder Cordero en Nued1cas-Porrúa, 2000, p. 1758. o, . H. Mex1co, Instituto de Investigaciones Jurí-


sanciones que rige la jurisdicción penal militar.25

También, connotados académicos del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, como es el caso del doctor Manuel González Oropeza, plantean inclu-so la supresión del Fuero de Guerra.

26

Sin embargo, en mi concepto, tal extremo es injustificado, mas tampoco se trata de enmendar el código integral que en materia penal militar priva en México para dar paso a la supresión de iure de la pena de muerte. El sistema de justicia marcial requiere, en el ámbito de la codificación y la técnica legislativa, mucho más que un ajuste que permita su vigencia práctica; debe ajustar sus preceptos que responden a los principios de disciplina, servicio y deber de obediencia a· una realidad de nuestra época, sin abrir resquicio alguno de afectación a los principios rectores del Derecho militar. Debo explicar lo expuesto: la modernización de la técnica legislativa, el ajuste en la regulación administrativa, social, disciplinaria, penal e internacional, nada tiene que ver con dañar la disciplina, el servicio y el deber de obediencia, por el contrario abona a los postulados internacionales que son enarbolados por los derechos humanos. Estoy cierto, el ajuste normativo no es dado por la simple inserción de artículos que traten las garantías del procesado, los propios derechos humanos, los de la victima o bien la competencia de los organismos no jurisdiccionales de derechos humanos, a pesar de ser un derecho de naturaleza sui generis, ello no implica impedimento para que cumpla con sus objetivos bajo una mejor técnica jurídica.

El referente constitucional que inspira el principio de supremacía en esta materia, fija límites a las atribuciones y facultades de los episodios que cursa el Sistema de Justicia Penal Militar, de tal suerte que en un primer segmento podemos advertir que la función preventiva corresponde realizarla a la policía militar; la tarea de procuración de justicia

25 Iniciativa de Ley con Proyecto de Reforma presentada por la diputada Cristina Portillo Ayala del Partido de la Revolución Democrática ante el Congreso de la Unión

el 15 de diciembre de 2003. 26 Participación del doctor Manuel González Oropeza en el ciclo de conferencias

"El Derecho Penal Militar y su interpretación por el Poder Judicial de la Federación", celebrado en el Palacio de Justicia Federal el 24 de abril 2001.


le toca efectuarla por disposición del artículo 21 de nuestra norma rectora, al Ministerio Público, en este caso, al militar que se auxiliará de una policía denominada judicial militar, de peritos, de funcionarios de archivos y demás personal auxiliar; la administración de justicia se realiza a través de los tribunales militares y cuenta con su propio procedimiento reglamentado sobre ejecución de penas, aspectos que le permiten plena autosuficiencia. En tal escenario, se exige necesario puntualizar en tomo a la naturaleza jurídica de los tribunales militares definiéndolos como formalmente administrativos y materialmente jurisdiccionales, es claro que se encuentran regulados en el contexto administrativo que rige a las Secretarías de Defensa Nacional y de Marina, como también lo es que realizan tareas jurisdiccionales de fondo respecto de conductas penalmente relevantes en materia militar.

El célebre militar español y jurista José María Rodríguez Devesa27

definió al Derecho penal militar como las leyes que tutelan penalmente el potencial militar de la nación. En mi concepto, el Derecho penal militar cuenta con una construcción político criminológica distinta; en el caso de México se orienta a sustentar los principios de disciplina, servicio y deber de obediencia; con el propósito de que las Fuerzas Amadas den pleno.cumplimiento a los mandatos constitucionales bajo un marco normativo preestablecido, salvaguardar la seguridad interior y exterior de la nación. La seguridad nacional28 y las Fuerzas Armadas siempre han estado ligadas, dado que es responsabilidad del Ejército en la más amplia de sus acepciones y como la más pura expresión del Estado, salvaguardar de todo riesgo a la población, el territorio o al régimen de gobierno.

27 Rodríguez Devesa, José María, Derecho Penal Español. Parte General, 5ª ed., Madrid, 1973, pp. 117 y SS.

28 La primera definición de orden positivo sobre seguridad nacional es dada por la reciente Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que en su artículo 3 fracción XII establece por seguridad nacional para los efectos de la ley de mérito: acciones destinadas a proteger la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano, la gobemabilidad democrática, la defensa exterior y seguridad extrc :or de Ja Federación, orientadas al bienestar general de la sociedad que permitan el cumplimiento de los fines del Estado constitucional.

105 EN

AL MILITAR EN MÉXICO: ASIGNATURA ... LA JUSTICIA P

tiva de análisis de Zaffaroni el más importante DereDesde la pers?ec ndiendo a la gravedad de sus penas, es el Derecho

cho pen~l .especia~~:~e establece que esta rama modifica algunos de los penal ~ihtar, el 1 d 1 Derecho penal común, de acuerdo con la natu-

rincipios genera es e . P

1 de su función tutelar.

29

raeza s ex uestas se presentan con alguna frecuencia,

Variables co~o la dim~nto para establecer que en términos generasin que el~o sea im~e lenamente aplica para su determinación, de tal les la teona de~e~~;~t:fiitar deberá satisfacer los elementos propuesto~ suerte que un , . . l delito al menos ser una conduc

la teoría tetratom1ca que exigen a por bl .

t, ·ca antiJ'urídica y culpa e. ta, ip1 , . cho enal militar sea una rama del derecho pen~l

La circunstancia ~e que e~ d~re p trate de una rama completamente auto-de carácter e.special, n~ s1gmf~~ªc~~~ :f derecho penal común ta~bién sería un noma del mismo, sentido en . , que conduciría a atomizar el derecho

l ecial- concepc1on . 1 · -derecho pena esp f d d de derechos penales -especia es- sm penal, disolviénd?se en unto can 1 a ninguna unidad vmculante.

· . . . T t México lo es sin duda, el Un dato curioso de la JUSt~cia ~i ni aalrneon apareió cambios de las ins-

d l · dependencia nacio :.i • • d hecho e que a m d _ ol dando lugar a la contmmda tancias jurídicas de~ Procura or e~~:~a~zas circunstancia que paró en y vigencia a las antiguas leyes y oh ·1·tar' nacional Tan lamentable

1 d llo del Derec o mi 1 · , . esa etapa e ~~arro . , b tante que los escenarios poht1cos realidad carecio de soluc.1~n no o sl mentos por lo que se vivió una presentaran nuevas cond1cionesdy le ~ ticia ~ilitar fundamentalmen-natural oscuridad en el terreno e a JUS ' te en su ámbito penal.

. la ·usticia penal, por lo que ésta debe El mayor rezago se adviertbe. en 'tJ . s de política criminal acordes

. da i'ntegralmente aJO en eno ser revisa

. . echo enal común, el Derecho penal mili-29 Al tener una naturaleza d1stmta al Der dp política criminal por ejemplo el

d. tralmente opuestas e '. 'fi · d 1 tar presenta lecturas iame el Derecho penal son causas JUStI icativas e miedo grave y el temor fundad~ Pª.;~t epresentan un agravante de funestas consedelito en tanto que para el pena m1 l ar r

cuen;ias. . . R 'l. Manual de Derecho Penal. Parte General. Cárdenas 30 Zaffarom, Eugemo au,

Ed., México, 1991, PP· l04-l05.


?ºn las i:uevas necesidades de las Fuerzas . msostemble la aplicación de una no . ~adas, resulta mviable e tos sustantivo adietivo y . . nnativ1dad caduca en los segmen d 1 . . ' :i e3ecutivo de pen ·1 · -. e a Justicia penal militar es un t as m1 Itares. La reingeniería Ir.11pulsado por las corrientes garan:~a ~ue se e~cuentra fuertemente c10 n~tural que ofrece la regulación d: as mternac10n~l~s y por el espa-nos tipos penales en ese . las faltas admm1strativas y algu l . mismo esquema d d -

u tima razón de Estado para l l' . , or ena o por la teoría de la a ap icac10n de penas.

El cambio que se anto'a penal militar responde a l ~ uturgelnte par~ ~a aplicación del Derecho

as ac a es cond1c10nes del país: M'. ex1co, como cualquier otro , d cias inmutables, que tiene iieª~e el mundo, res~onde. a sus propias circunstanresultado de la conjetura ¡;¡ espe: tº~ ,sus¡ propias dimensiones fácticas y no modo de cuerpos fisicos 'ue se u ~c10n'. .ª coy~mtura o el cálculo trivial· al anchura y profundidad laq . estud~an tridimens10nalmente, estimando alt,

' circunstancia reconoce espa . t' uraf cw, iempo Y contenido. 3

. La política criminal de Estado en . . . aJena al argumento esgr· 'd matena punitiva marcial no es sólo que existen reticen~~s ~ po~ Gonz~lez de la Vega citado supra nidad legislativa que d ue acen ento el recorrido de moder~

.1 · e manera gradual · tr d ?11 itar, que por décadas e . , .se m o uce en el espectro mteresó al gremio qu ~ nna~ec10 encnptado, atendiendo a que no d ~ · e se mcurs1onara en s · · ,

eiendido con argumentos r t , . 32 u rev;s1on, tema ferozmente el · · e oncos de que solo l ·1 · conoc1m1ento y el pulso . os m1 itares tenían ~onnativo. Es tiempo de re;trat pron~nciarse respecto de su esquema Jos y con la conciencia de u::~ar e D~rech~ penal militar sin tapudad y expedientes indispen!bles pondra en nesg?, su dureza, severitransparentando sus proc d' . para la preservac1on de la disciplina

e 1m1entos y a tu I' d ' Debe atender al garantismo. c a izan o sus tipos penales.

31 G '! , onza ez de la Vega René p l't' na ~e l?s Escenarios, Mé~ico, Po~~ lj_c;{of ubli~as en Materia de Criminalidad. Teo-

S1 entendemos por retórica ' ' p. . vencer a quien lo escucha, siendo ~;u;~~~~dardgudmentos que tienen como objetivo con-

1 ª e contemdo falso.


4, Propuesta para un Derecho penal mínimo castrense

La intención es poner a la consideración de los interesados en el tema un análisis crítico33 y propositivo en aras de contribuir a desempantanar la justicia militar en México. Es claro que la preservación de la disciplina en las Fuerzas Armadas se encuentra más ligada al Derecho disciplinario que al penal, por lo que la corriente minimalista enarbolada por Luigi Ferrajoli no es ajena al Derecho penal militar, donde podría implementarse aunque con cierta moderación el principio de

· ultima ratio.34 Esto es dar paso a la regulación administrativa de ciertos tipos penales como la deserción por distancia que de manera rutinaria se transgreden en la cotidianidad.35 Convencido de que la disciplina emanada de la norma no puede romperse, repruebo la incongruencia de algunos tipos penales militares con la realidad actual.

La cuidadosa despenalización de algunas conductas militares para su traslado al apartado disciplinario sería una muestra de progreso institucional para las Fuerzas Armadas, de este modo encontraría un importante espacio de expresión el garantismo penal tan reclamado por el moderno humanismo. Valga recordar que de facto mas no de iure otro importante postulado del minimalismo penal se ha cumplido circunstancialmente, dado que las penas son razonablemente menores que en el fuero federal y común, siendo el caso que cuando se dicta por pena la de muerte, ésta se conmuta por prisión extraordinaria de 20 años, la máxima de las corporales en el sistema penal castrense.36 Sin

33 Entendiendo por crítica una construcción objetiva de realidad. 34 El principio de ultima ratio establece al Derecho penal como la última razón de

Estado, reservándole para aquellas conductas de más elevada reprobabilidad social. 35 Como lo explica Citlali Jiménez Vázquez en su trabajo Despenalización del deli

to de deserción por distancia tipificado en el Código de Justicia Militar, en su conclusión séptima: "El tipo penal que establece el articulo 255 fracción IV del Código de Justicia Militar, del delito de deserción por distancia, el legislador al momento de su creación, no consideró los adelantos que se darían con el paso del tiempo en materia de transporte, ya que hoy en día las distancias para trasladarse de un lugar a otro, pueden ser tan cortas que en cuestión de horas podemos estar en oto país· o si fuera poco en otro continente". Investigación para optar por el grado de licenciada en Derecho por la UNAM, presentada el 7 de septiembre de 2004.

36 Los últimos casos de aplicación de pena de muerte derivada de una resolución judicial militar datan de principio de los años 60, destacando un caso de insubordina-


embargo las propuestas legislativas actuales aún no aprobadas ti d

~~'¡¡';;~~~~~~ii:,.:~~::ó~1:'u~r!;~:':u:: ~7.:~r~i" penas priv~~v: ~;~fi~::~~e~~~ph~ ~:~:lF:i1t'litda'. ti~n1~ Pº'. objeto el delito militar, el disciplina-

. . a 1sc1p mana. Entre ambas esferas d ~1~i~~~~~~~~: d~:~ncia ~uantitativa y no cualitativa, pues ésta últi~~~:fe~:~~ ciplina No o? t t sgres~ones de menor cuantía, que lesionan levemente la disorden . s an. e .ªm as ~o~as ?,e represión buscan el mantenimiento del penal r':i~l~t~:~=n~~~~~\~~ ~:;~stttu~10n militar. En esta simación si el derecho ciplinario, lo cierto es que las ~:1::slra~et qu~ atentan contra el régimen discuencia or lo . . . 1sc1p manas se cometen con mayor frepara el r:anteni~e el eJerc1,c1? de la. p~te~tad. disciplinaria es más importante, la jurisdicción pe~:~t~~~:a~e{.·'.j)n d1sc1plmano Y la estructura del ejército, que

te :orta1ec~r el régimen disciplinario militar es sin duda una excelenuge~encia par~ salvaguardar por una parte el punto neurálgico de

mayor importancia del gremio militar que es la disciplina misma que se expresa c 1 r . ' . orno e meamiento de conducta sustentado en la obedien-cia y de~e se~ parte intrínseca de todo militar, cuyas principales máxi~=:e~~tan onenta?~s al fomento del honor y la moral castrense. El

o penal mihtar debe reservarse como una última alternativa para. sanc10nar las conductas graves que por su naturaleza no son susceptibles de ser resueltas administrativamente.

Cotino Hueso en franc · · , 1 . . . 1. _ ' a oposicion a principio ortodoxo de la disci-

p ma, ;tnala la necesidad de abandonar cierta mística respecto de ésta y esta ece que: la disciplina no es más que un medio para alcanzar la "!eta propuesta, bajo este punto de partida debe ser concebida· 38 sugi· nendo que los mTt · ' -. . i i ares sirven a unos fines de la comunidad y la disci-~lma es el .medio para que lo hagan de forma adecuada. En éste mismo ontexto cita a Humboldt que refiere: la disciplina militar sólo merece

respeto cuando va hermanada del sentimiento supremo de libertad.

ción causando la muerte a un · 1 obsolescencia de hace al m su4p0en?r en e norte del país. Lo anterior demuestra su 37

enos anos. Castro Soto, Gustavo E y E t L d

Lejos. Las Fuerzas Armadas e~ , 1:1es o , e. esma A:r?nte, Siempre Cerca, Siempre cas y Políticas de Acc. , C M_exz.co, Mex1co, Com1te de Investigaciones Económi-

38 C . 10n omumtana,AC, 2000, pp. 167-168. ' otmo Hueso, Lorenzo, op. cit. supra, nota 9, p. 563.


Existe un fundado desacuerdo por este nuevo concepto, baste decir que la disciplina es toda una doctrina amalgamada de convicción objetiva del militar que la realiza, por lo que minimizarla a un medio para alcanzar un fin me parece un juicio de orden limitativo y al menos sujeto a un importante número de apreciaciones que van más allá del control social objetivizado. El Derecho penal militar debe dejar de ser un segmento reservado a los cuarteles, necesita flexibilizar sus procedimientos, rediseñar sus contenidos, revisar la estructura e integración de sus instituciones que imparten justicia y modalidades de sus penas. Cuando la normatividad vigente deja de tener aplicación práctica debe replantearse o en su caso suprimirse atendiendo a las nuevas necesidades de sus destinatarios. La punición de conductas debe reservarse aun en el segmento militar a las que coloquen en grave· riesgo sus princi-

pios rectores.

5. Sobre las penas militares

La naturaleza de las penas militares y el espíritu que anima el Código Penal integral castrense en México se ha desvirtuado, si partimos del supuesto de que en congruencia con el discurso humanista del Estado, la pena de muerte aun en materia militar ha desaparecido de facto

39 y

se perfila para desaparecer de iure,40 en tanto que derivado de esta misma circunstancia la máxima de que el temor mantiene quietas a las turbas también ha quedado descontextualizada, dado que como el derecho de ejecución de penas militar nunca se comprometió con el dis~ curso de readaptación social,41 muestra de ello es la penalidad corporal máxima de 20 años para los casos de prisión extraordinaria.

39 Es el caso que en los supuestos en que se resuelve castigar con pena de muerte al delincuente militar, la pena es conmutada por el Ejecutivo Federal por prisión extraordinaria (20 años de privación de la libertad).

40 La política humanista del Estado mexicano debe ser congruente con sus leyes, por lo que es posible que prospere la iniciativa sobre la abolición de la pena de muerte del artículo 22 constitucional.

41 Al ser el servicio un eje rector de la justicia militar, éste se privilegia respecto de la readaptación, lo cual se explica con sus "cortas penalidades" y la calidad eliminatoria de la pena en delitos muy graves.

ALEJANDRO CARLOS ESPINOSA

Las penas son relativamente cortas si las graves por la naturaleza de los d l't y conductas resultan ser

110

. e i os reservan la mu rt trarse mvolucrado el servi'ci·o ' e e, por encon-' que como esbozamos e · · · del Derecho militar. La realidad ue im ~ prmcipio rector punitiva marcial en Méxi q pera es l.a laxitud de la norma

d . co, puesto que ante la imposibili'dad p l't'

e imponer pena d 1 o i ica sentenciados. e muerte as penas resultan ser más favorables a los

Hipótesis que recientemente lo ilustr 1 conmutaciones por prisión extraordinartn as pode~os adv~rtir en las acuerdo con el Códi d J . . .. ªpara sanc10nar delitos que de

::~Od~~ de prisf ;n, ~;~:~i:d1

::::~:~:0;::1~ª!';!~~ :e~~; ero comun o federal en sup t d d l'

por la normatividad de 1

t . ues os e e itos reconocidos a ma ena esto es que no f ·

tares por exigir el elemento d 1 , b d' . , son ipicamente mili-e a su or mac10n o del servicio.

César Bonessana el i1 tr M , literatura penal De los D~~it:s ~rqu;s de ~eccaria, en su clásico de la dad el tópico de la oscuridad d ;s 1 enas tr~ta, con mucha puntualisu obra para d . d e as eyes, dedicandole un capítulo de

. ; e3ar senta o que en la medida gua3e tecnico y de dificil . , que se regulen con len-do de indefinición a losco~dpredns10n las normas se colocara en esta-

cm a anos en este c t t destacar la oscuridad de las 1 ·1 ·, , on ex o es menester sino todas en . eyes mi Itares, no solo las de orden penal chos adminis:::~~i~~::iemplo clarísimo es el manejo de los dere~ diversos dispositivos legale:~ que se encuentran diseminados en sus

42 E n cuanto a la oscuridad de las le s 1 . . un mal que arrastra necesariamente c ~e , p ~ntea que s~ }ª mterpretación de éstas es leyes están escritas en una lengua ex~n~1go /ª m~rpretac10n, lo será muy grande si las los Delitos Y las Penas Clásic U . ana ~ pue o. Tomado de César Bonessana De sión Nacional de Dere~hos Hu~san~1v~~s9~ es d4e6Derechos Humanos, México, C~mi-

' 'p. .


pena de muerte; suspensión del empleo o comisión, aestitución de

empleo y la de muerte.43

A pesar de la falta de certeza jurídica que ofrecen los tipos penales abiertos, al menos existe una limitante de orden legal que garantiza la imposibilidad de imponer penas por analogía o por mayoría de razón. Respetando de igual manera la irretroactividad de la ley penal en perjuicio del militar y autorizando la aplicación de nueva normatividad en su beneficio, siempre que aplique a su caso concreto, en congruencia

plena con el orden constitucional.

Un asunto de particular tratamiento es el de penar a los menores de 18 años de edad y alumnos de los planteles militares, tal peculiaridad presenta sus puntos finos, primeramente se acepta por disposición tácita una imputabilidad44 para los menores de 18 años sin establecer límite de edad mínima. Además, el Código de Justicia Militar plantea una penalidad reducida al 50 por ciento para tal efecto a los militares que

se encuentren en dicho supuesto.

El problema de la minoría de edad pudiera salvarse con la subsistencia del fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar, sin embargo lo delicado del punto es más allá de la permisión legal y tiene que ver con la realidad conceptual de la imputabilidad. Ahora bien, es de lógica imaginar que al permitirse la conmutación de la pena de muerte por la de prisión extraordinaria éste sería el supuesto que se procedería a aplicar tratándose de un militar menor de edad o estudiante que incurriera en un delito cuya pena sea la muerte.

En mi concepto, 20 años son muchos para el caso de que quede en duda técnicamente la imputabilidad. Dada su conformación y natura-

43 La pena de muerte es dictada formalmente por los tribunales militares pero no se

ejecuta, conmutándose por prisión extraordinaria, dicha pena capital no se efectúa desde hace aproximadamente cuatro décadas a pesar de ser derecho vigente en el Código de Justicia Militar; en la práctica se conmuta por prisión extraordinaria.

44

Es de sabida conceptualización que Ja imputabilidad se asocia con la posibilidad de comprensión de que se actúa contrario a lo ordenado por las normas penales; en palabras del maestro Femando Castellanos Tena, es la capacidad de querer y compren-

der en el ámbito del Derecho penal.


leza las penas militares responden a una lógica diversa de la que supone el sistema progresivo técnico en qu~ se sustenta la readaptación social con base en la capacitación el trabajo y la educación.

En términos de lo dispuesto por la normatividad marcial y como lo rescata César Villalpando:

La legislación militar prevé un régimen especial al cual deberán sujetarse los militares en prisión, ya sean procesados o condenados, especialmente en lo que se refiere al pago de haberes. Así el Reglamento respectivo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de 1923, y el artículo 94 del Reglamento de la Ley Orgánic¡i del Presupuesto de Egresos de la Federación, que está vigente en la actualidad según lo dispone el Reglamento de la Ley de Presupuesto, ·contabilidad y Gasto Público Federal, publicada el 18 de noviembre de 1981, coinciden en señalar que los militares declarados formalmente presos y en proceso sólo recibirán el 50% de sus haberes, con excepción de los acusados de deserción, fraude o malversación de fondos, que sólo recibirán el 33% de los mismos. Los que interpongan el recurso de amparo contra sentencias definitivas, sólo percibirán el 25% de sus haberes, y los que se encuentren extinguiendo sus condenas en prisión, por sentencias ejecutorias, se consideraran destituidos y, por lo tanto, no recibirán remuneración alguna salvo el rancho

. . 45 ' ) rac10nes y vestuario que les corresponda.

El versado también en historia, Villalpando, detalla el procedimiento de ejecución de la pena capital y refiere:

[ ... ] una vez notificado el reo de la sentencia, se le permite comunicarse con el ministro de la religión que profese, cuando sea posible. La sentencia debe ser ejecutada al día siguiente de su notificación, pero en campaña o en marcha, podrá abreviarse la ejecución. El día de la ejecución se formará cuadro con las unidades, tanto de las que pertenezca el reo, como de las disponibles para que presencien la ejecución. Al reo se le vendarán los ojos, y los tiradores designados se colocarán en dos filas, a tres metros de distancia de él. A una señal, hará fuego la primera fila, y si después de ésta el reo diere señales de vida, la segunda fila disparará apuntando a la cabeza. Ejecutada la sentencia, la tropa desfilará frente al cadáver con la vista hacia el cuerpo caído. A la ejecución debe concurrir un médico que dará fe de estar "bien muerto" el reo, y los soldados de ambulancia conducirán al cadáver hacia el hospital militar o lugar de inhumación.

La pena de muerta en la actualidad no se ejecuta, sin embargo si es dictada por los órganos jurisdiccionales militares, casos en los que

45 Villalpando, José Manuel, Las Fuerzas Armadas y la Ley, una introducción al Derecho Militar Mexicano, Escuela Libre de Derecho, México, 2002, pp. 165 y 166.


·nvariablemente se conmuta por la máxima autoridad militar por la de ~O años de privación de la libertad, pena reservada para la prisión extraordinaria. En la misma dinámica de análisis, la construcción objetiva de realidad nos invita a replantear el esquema y modalidades de las penas militares, que han pasado de ser temidas por su severidad

46 a ~re

feridas en tanto que son más cortas que las reservadas para los delitos

comunes y federales.

Vivire militare est

46 El apotegma de que el temor manti~~e qui~t~s a l~s t~rbas se ve de~ilitado con circunstancias fácticas en la transformac10n poht1co cnmmal que debe 1mpuls~r ~a norma de cultura subyacente y la sensibilización de instar la tan esperada remgemena

del sistema de justicia militar.

L MÉXICO ASIGNATURA IMPOSTERGABLE Carlos Alejandro...

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