Justicia Electoral. -...

ISSN 0188-7998

Cuarta Época, vol. 1, núm. 16Segundo semestre de 2015

Julio-diciembre

JusticiaElectoral.

Revista del Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación

Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Cuarta Época, vol. 1, núm. 16,

segundo semestre de 2015,julio-diciembre.

Coordinación: Centro de Capacitación Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

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Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, revista semestral, julio-diciembre de 2015. Editor responsable: Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Número de Certificado de Reserva otorgado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor: 04-2010-052713451900-102. Número de Certificado de Licitud de Título y Contenido: 15006. Domicilio de la publicación: Carlota Armero núm. 5000, colonia CTM Culhuacán, CP 04480, delegación Coyoacán, México, DF. Imprenta: Impresora y Encuadernadora Progreso, S.A. de C.V. (iepsa), calzada San Lorenzo 244, Paraje San Juan, CP 09830, México, DF. Distribuidor: Coordinación de Comunicación Social del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Carlota Armero núm. 5000, colonia CTM Culhuacán, CP 04480, delegación Coyoacán, México, DF.

Las opiniones expresadas en los artículos publicados en esta revista son responsabilidad exclusiva de los autores.

Impreso en México.

342.702J888e2015N. 16

Justicia Electoral : revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. -- Cuarta época, vol. 1, Núm. 16 (julio-diciembre), 2015 - . -- México : Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2015.

v.ISSN 0188-7998

1. Democracia -- Distrito Federal -- México. 2. Participación Política de la mujer. 3. Elecciones -- México – 2015. 4. Instituto Nacional Electoral (México). 5. Principio de proporcionalidad. 6. Derechos político - electorales -- México. 7. Omisión legislativa. 8. Publicaciones periódicas. I. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (México). II. Título.

Justicia Electoral, núm. 16, ISSN 0188-7998, Cuarta Época, vol. 1, julio-diciembre 2015.

JusticiaElectoral.


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Contenido

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11-13

Democracia semidirecta y formación de ciudadanía. El caso del Distrito FederalSemidirect Democracy and the Building of Citizenship. The Case of Mexico’s Federal DistrictJuan Antonio Garza García, México . . . . . . . . . . . . . 15-51

Democracia paritaria y ciudadanía de las mujeres en construcción. Proceso electoral 2014-2015Parity Democracy and the Citizenship of Women under Construction. 2014-2015 Electoral ProcessRoselia Bustillo Marín, México . . . . . . . . . . . . . . . . . 53-94

Hacia la construcción de un nuevo federalismo electoral. El gran reto del Instituto Nacional ElectoralToward the Construction of a New Electoral Federalism. The Great Challenge of the National Electoral InstituteRaúl Montoya Zamora, México . . . . . . . . . . . . . . . 95-122

Aplicación del test de proporcionalidad en la justicia constitucional en materia electoral en MéxicoImplementation of Proportionality in the Constitutional Court on Election in MexicoJosé Antonio Abel Aguilar Sánchez, México . . . . 123-150

Motivación de la decisión judicial. Una aproximación a sus fundamentos éticosMotivation of the Court Decision. Approach to its Ethical Principles Hugo Saúl Ramírez García, México . . . . . . . . . . . . 151-169

La omisión legislativa como infractora de la ley suprema de la uniónThe Legislative Omission as Infringing of the Supreme Law of the UnionManuel González Oropeza, México . . . . . . . . . . . 171-193

10 Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación


Los remedios de la inconstitucionalidad por omisiónThe Cures of Unconstitutionality by OmissionIgnacio Villaverde Menéndez, España . . . . . . . . . . 195-271

Omisión legislativa como omisión inconstitucional. Pervivencia de incertezasLegislative Omission as Inconstitutional Omission. Survival of UncertaintiesJosé Julio Fernández Rodríguez, España . . . . . . 273-303

Inconstitucionalidad por omisión e inconvencionalidad por omisión. Algunas reflexiones y antídotos para enfrentar estos males contemporáneosUnconstitutionality and Unconventionality by Omission. Some Reflections and Antidotes to Solve those Contemporary IrregularitiesGerardo Eto Cruz, Perú . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305-343

ReseñasMaría del Carmen Alanis Figueroa (y otros dieciocho); José Alejandro Luna Ramos, Manuel González Oropeza, Janine Madeline Otálora Malassis y Dong Nguyen Huu, coords. 2015. La justicia electoral mexicana en el foro internacional. El tepjf en la Comisión de Venecia. 1ª ed. T. I. México: tepjf.Carlos Báez Silva, México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347-356

José Alejandro Luna Ramos y Constancio Carrasco Daza, coords. 2014. Declaración de Oaxaca. Sentencias relevantes en materia de control de convencionalidad. México: tepjf.Ana Mireya Santos López, México . . . . . . . . . . . . . . 357-361

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Justicia Electoral, núm. 16, ISSN 0188-7998, Cuarta Época, vol. 1, julio-diciembre 2015. Pp. 11-13.

Presentación

l número 16 de la revista Justicia Electoral se publica en un contexto de ejecución y toma de decisiones en torno a la reforma electoral de 2014, tanto en materia administrativa como jurisdiccional.

En primer lugar, se presenta el trabajo de Juan Antonio Garza García, quien trata el tema de la democracia semidirecta a partir de una reflexión respecto del desfase entre los mecanismos de la democracia represen-tativa y la realidad política mexicana. Para el autor, deben buscarse pro-cedimientos que permitan una mayor vinculación de la sociedad con sus autoridades y representantes. En su artículo hace una revisión de instru-mentos de participación en el Distrito Federal, como el plebiscito, el refe-réndum, la consulta popular y la iniciativa ciudadana.

Por otro lado, la aplicación de la reforma de 2014 es, sin duda alguna, un tema relevante, que Roselia Bustillo Marín aborda en su artículo. El eje de análisis en este trabajo es observar cómo la paridad en las candidatu-ras ha contribuido a cambiar el escenario de exclusión de las mujeres. La autora revisa 10 casos de entidades federativas que tuvieron elecciones en el proceso electoral 2014-2015 y da cuenta de las resoluciones dicta-das por las instancias jurisdiccionales involucradas. Apunta dos tipos de criterios con base en los cuales se resolvieron los casos para dar cumplimiento al principio de paridad.

El tercer artículo es de Raúl Montoya Zamora, quien ofrece elementos para el análisis del federalismo en el marco de la reforma electoral de 2014 y elabora una crítica relacionada con la centralización de los procesos elec-torales a partir de las atribuciones del Instituto Nacional Electoral, relativas a los nombramientos y la destitución de las autoridades de los organismos públicos locales electorales.



Por su parte, José Antonio Abel Aguilar Sánchez presenta un estudio acerca de la aplicación del test de proporcionalidad en la justicia consti-tucional en materia electoral. Explica que el empleo de este método no ha sido uniforme por parte de los órganos jurisdiccionales, señala sus acep-ciones conforme a distintas tradiciones jurídicas y los subprincipios que lo componen, y observa la necesidad de establecer criterios de jurispru-dencia para fijar los contenidos de cada subprincipio.

El artículo de Hugo Saúl Ramírez García ofrece una reflexión de la mo-tivación de las decisiones judiciales. El autor aborda algunas aproximacio-nes teóricas, así como el valor de la motivación a partir de consideraciones de orden político, de eficacia del derecho y de razones éticas.

El trabajo de Manuel González Oropeza brinda una perspectiva his-tórica de la omisión legislativa en México como una constante “que ha mermado la eficacia y la fuerza normativa de la Constitución federal”. A partir de esta revisión, establece la necesidad de contar con un medio de control constitucional ex profeso para hacer valer los mandatos constitu-cionales cuando hay inacción del órgano legislativo.

El artículo de Ignacio Villaverde Menéndez parte de un estudio de la dog-mática de la inconstitucionalidad por omisión para después describir dis-tintos mecanismos y sus consecuencias. Si bien desde la perspectiva de este autor se trata de una institución jurídica sólida, desde el punto de vis-ta dogmático resulta necesario atender un debate fundamental: sus formas de control, de sanción y de reparación. José Julio Fernández Rodríguez es-tudia la misma categoría, y apunta las incertezas y los temas abiertos de dicha figura. En esta línea de análisis, en el último artículo, Gerardo Eto Cruz hace una revisión de la expansión del concepto de inconstituciona-lidad por omisión desde una perspectiva comparada y desde su vertiente de origen jurisprudencial con ejemplos de casos peruanos.

13Presentación


En este número de la revista se incluye también una reseña del libro La justicia electoral mexicana en el foro internacional. El tepjf en la Comisión de Venecia, publicado este año por el Tribunal Electoral, así como otra de la obra Declaración de Oaxaca. Sentencias relevantes en materia de con-trol de convencionalidad, publicada por este órgano jurisdiccional en 2014.

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

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Democracia semidirecta y formación de ciudadanía. El caso del Distrito Federal

Semidirect Democracy and the Building of Citizenship. The Case of Mexico’s Federal District

Juan Antonio Garza García (México)*

Fecha de recepción: 28 de abril de 2015.Fecha de aceptación: 29 de octubre de 2015.

ResumenEl objetivo del presente trabajo es destacar la importancia de la forma-ción de ciudadanía como un presupuesto imprescindible para el ejercicio de los derechos del individuo, la necesidad de intensificar los programas existentes en esta materia y de diseñar nuevos mecanismos e instrumen-tos que, a partir de acciones continuas y permanentes, logren que la per-sona sea consciente de sus derechos, los conozca, los ejerza y los haga valer en caso de que sean violentados.

A partir del análisis de diversos mecanismos de democracia semidirec-ta se concluye que, a la fecha, la ciudadanía no conoce plenamente esos derechos y no los ejerce, a pesar del gran potencial de desarrollo demo-crático que ofrecen, por lo que se plantean algunas alternativas de solu-ción a esa problemática.

palabras clave: democracia, participación ciudadana, formación de ciudadanía, mecanismos de democracia semidirecta.

* Maestro en Derecho. Director ejecutivo de Educación Cívica y Capacitación en el Instituto Electoral del Distrito Federal. [email protected].



AbstRActThe aim of this paper is to highlight the importance of the building of citi-zenship as a prerequisite for the exercise of individual rights, the need to strengthen existing programs in this area, as well as designing new mecha-nisms and instruments that, through continuous and permanent actions, allow for a person to be aware of their rights, to know them, to exercise them and to uphold them in the event that these are violated.

From the analysis of several mechanisms of semi-direct democracy it is concluded that, to date, citizens are not fully aware of these rights and, therefore, do not exercise them, despite the great potential for democra-tic development they offer. In this context, alternatives for this situation are put forward.

Keywords: democracy, citizen participation, building of citizenship, semi-direct democracy mechanisms.

17Democracia semidirecta y formación de ciudadanía


Introducciónn los últimos años México ha registrado avances significativos en materia de desarrollo democrático, los cuales se hacen evidentes, por ejemplo, en la transición de un sistema político hegemónico a

uno de carácter pluripartidista, en el que ninguna fuerza política cuenta, por sí sola, con mayorías para reformar el marco normativo en vigor. Los avances en el proceso de desarrollo democrático del país también se po-nen de manifiesto en el amplio catálogo de derechos y garantías con que cuentan los ciudadanos, y los instrumentos y procedimientos legales para ejercerlos y hacerlos valer.

Dicho proceso de democratización no es casual ni representa la con-cesión de algún gobernante; es consecuencia de largos procesos de lu-cha social por lograr mayores cauces de participación e incidencia en la gestión pública. En efecto, la participación que hoy reclaman los ciuda-danos ya no se circunscribe al mero ejercicio del voto. En la actualidad, la ciudadanía vigila la gestión de sus gobernantes y representantes, solici-ta información puntual del ejercicio de los cargos, exige resultados y, más aún, busca incidir de forma real y cada vez más directa en la construcción del diseño, la elaboración, la implementación y la evaluación de las políti-cas y los programas que se ponen en marcha y que repercuten en la cali-dad de vida de la población.

Estos avances en materia de desarrollo democrático se han visto favo-recidos, además, por otros factores que han permitido que la relación entre autoridades y ciudadanos sea más fluida y directa. Tal es el caso del desa-rrollo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (tic), que permiten en tiempo real que se cuente con información completa, oportuna y veraz de los acontecimientos que tienen lugar en el país, e incluso fuera de él. También favorecen la interacción entre ciudadanos de zonas y regiones diversas, independientemente de la distancia entre ambas, las reacciones a acontecimientos o a actos de gobierno y, de forma particularmente relevan-te, un espectro plural de opiniones, puntos de vista y posiciones de la so-ciedad en cuanto a los sucesos que tienen lugar en el país.



Los avances mencionados dan lugar, sin embargo, a otros retos, par-ticularmente porque una democracia es dinámica y se encuentra en cons-tante movimiento y evolución. Por ello, ésta debe actualizarse y ser acorde con la realidad y el momento que vive la sociedad, pues de otra forma se corre el riesgo de que resulte ajena a ese país y, por ende, inoperante. En este sentido, es importante preguntarse si la democracia mexicana, en su configuración actual, es adecuada o suficiente para dar cauce a la gran expectativa de participación que en los últimos años se ha observado en la sociedad, especialmente en los jóvenes, quienes cuentan con gran ímpetu para incidir y participar en la vida pública del país y en las políticas y pro-gramas que afectan su calidad de vida, o para determinar si, por el con-trario, deben encontrarse otras vías, mecanismos o procedimientos para lograr dicho cometido y garantizar que sea acorde con la realidad nacio-nal. Estos mecanismos necesariamente deben estar precedidos y acom-pañados de procesos de educación cívica y de formación de ciudadanía que se encuentren orientados de manera puntual a dotar a los ciudada-nos de insumos para que:

1) Sean conscientes de sí como sujetos de derechos. 2) Conozcan el catálogo de derechos que les asisten y los instrumentos

y procedimientos para hacerlos valer. 3) Puedan contribuir a los procesos de política pública con mayor grado

de incidencia y participación.

De acuerdo con lo anterior, el objeto de este artículo es presentar di-versas consideraciones en torno a que la sola democracia representativa, en su concepto generalmente difundido, ya no es idónea para la realidad mexicana, y que si bien es cierta la imposibilidad de arribar a una demo-cracia directa en su definición clásica, debido a que se requiere la con-gregación de todos los habitantes del país y el pronunciamiento de cada uno de ellos en los asuntos públicos, sí deben encontrarse procedimientos



o cauces que permitan una mayor vinculación de la sociedad con las auto-ridades y representantes. Además, si bien es cierto que tanto en el ámbito federal como en algunas entidades federativas se ha legislado para implementar diversos mecanismos de democracia semidirecta, éstos no han tenido aún efectividad plena, ya sea porque no se les utiliza o porque han resultado complejos, lo que generó su inoperancia.

De acuerdo con lo anterior, se abordarán brevemente los siguientes apartados:

1) En el primero se propone un análisis de la forma del Estado y del go-bierno en México, haciendo particular énfasis en el sistema demo-crático, sus características, la tipología que la doctrina especializada ha desarrollado del tema, los que pueden ser considerados los alcan-ces de la democracia semidirecta o participativa en el contexto de la sociedad mexicana contemporánea, y la urgente necesidad de proce-sos de formación de ciudadanía para fomentar la democracia, en vir-tud de la insuficiencia del esquema vigente para dar cauce y atención a las necesidades y exigencias de participación de la sociedad en el acontecer público.

2) En el segundo se propone particularizar el análisis del apartado prece-dente en el caso del Distrito Federal. Para ello, se sugiere un estudio de la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal (lpcdf) de 2004 y de 2015 y del catálogo de procedimientos que en ésta se regulan, haciendo énfasis en el plebiscito, el referéndum, la iniciativa popular y la consulta ciudadana; esta última en perspectiva comparada con la Ley Federal de Consulta Popular (lfcp), que entró en vigor el 15 de mar-zo de 2014. En este apartado se destaca la importancia de la formación de ciudadanía y de la educación cívica continua y permanente como mecanismos idóneos para lograr que los individuos sean conscientes de su calidad de titulares de derechos y que conozcan el catálogo de éstos, así como las vías y los recursos con que cuentan para ejercer-los o hacerlos valer en caso de que les sean conculcados. Asimismo,



se plantea un análisis de la baja participación ciudadana que se obser-va en estos procedimientos, las causas probables de estos fenómenos y sus posibles vías de atención en el marco del proceso de desarrollo democrático en el que se encuentra inmerso el país.

Estado, gobierno y democraciaEl artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos (cpeum) determina que México tiene como forma de gobierno una re-pública representativa, democrática y federal integrada por estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, pero unidos en una Federación establecida de acuerdo con las bases de la Carta Magna.

Aun cuando hoy se da por sentado este sistema, la historia demuestra que es resultado de la evolución política, la cual ha permitido que la so-ciedad transite de una etapa de constante encono y polarización a un en-tramado de leyes, instituciones y orden social, optando por la vía pacífica para la transformación y el desarrollo del país, con lo que la calidad de vida de los mexicanos ha mejorado (Humphrey 2011, 416).

Es oportuno precisar cada una de las características que, de acuerdo con la norma fundamental, configuran la forma de gobierno. Por razones de método, primero se expondrán los términos república y federal, para fi-nalmente analizar lo relativo a los términos democracia y representativa.

Respecto a república, la doctrina especializada coincide en que pro-viene del latín res publica, que originalmente significó, con referencia a la sociedad políticamente organizada y a sus instituciones, “la cosa pública”, la causa pública o el gobierno común (Borja 2003, 1205). La Real Aca-demia Española la define como “organización del Estado cuya máxima autoridad es elegida por los ciudadanos o por el Parlamento para un pe-ríodo determinado” (rae s. f.).

A mayor abundamiento, y siguiendo la exposición de Borja,

se entiende por república, la forma de gobierno caracterizada por la divi-

sión de poderes del Estado, en el marco de un régimen político electivo,



representativo, alternativo y responsable. […] En el sistema republicano los

gobernantes son elegidos por el pueblo ─en cuyo nombre y representa-

ción actúan─ y ejercen el poder de modo jurídicamente limitado y respon-

sable, durante períodos alternados de gestión (Borja 2003, 1205).

Por su parte, Felipe Tena explica que

Republicano es el gobierno en el que la jefatura del Estado no es vitalicia,

sino de renovación periódica, para la cual se consulta la voluntad popular.

[…] Síguese de lo expuesto que, mientras en el régimen republicano debe

atenderse para la designación a la aptitud del designado, en el régimen

monárquico es la circunstancia fortuita del nacimiento lo que otorga la ti-

tularidad de jefe del Estado. […] La doble posibilidad que ofrece el siste-

ma republicano, de seleccionar al más apto para el cargo supremo y de

que en la selección intervenga la voluntad popular, es lo que vincula es-

trechamente a dicho sistema con la democracia, en grado tal que con fre-

cuencia se mezclan y confunden sus conceptos en la moderna teoría del

Estado (Tena 2005, 87-8).

De acuerdo con las definiciones anteriores, y para efectos de este ar-tículo, se entiende como república una forma de gobierno caracterizada por la renovación regular del poder público por medio de elecciones libres, auténticas, periódicas y democráticas, con mecanismos de rendición de cuentas de representantes y gobernantes ante la ciudadanía, así como con instrumentos y procedimientos legales para hacerla exigible.

En relación con el carácter federal del gobierno y del Estado mexicano, es de señalar que éste se refiere a que las entidades federativas son libres y soberanas en lo relativo a su régimen interior, pero a la vez existen casos o rubros en los que forman parte de una gran unión ─la Federación─ que está integrada por las entidades del país; esto genera lo que la doctrina ha distinguido como ámbitos federal, local y nacional. En este orden de ideas,



algunos planteamientos naturales respecto de este tema se refieren a cuáles son los asuntos que se consideran inherentes a la esfera inter-na de las entidades federativas, cuáles forman parte de la Federación, y en qué casos, circunstancias o rubros existe coordinación entre la Fede-ración y las entidades federativas, entre otros. Al respecto, los artículos 117, 118, 119, 120, 121, 122 y 124 de la cpeum ilustran el ámbito com-petencial de las entidades federativas y la Federación respecto de múl-tiples temas, como la organización de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, la organización de la función electoral local y las restricciones a los estados, entre otros. No obstante, es innegable que se requiere un análisis pormenorizado y exhaustivo de los alcances del régimen fede-ral y sus características, a efectos de conocer el sentido de la forma de gobierno de México.

Múltiples autores se han pronunciado acerca de este tema, entre ellos el ministro José Ramón Cossío, quien señaló lo siguiente:

Por lo que toca al elemento estructural, en el artículo 40 de la Constitución

se define al estado mexicano como federal, lo cual significa, dicho de ma-

nera breve, que se postula un orden compuesto por normas que son vá-

lidas en todo el territorio nacional y por normas cuyo ámbito espacial se

reduce a ciertas porciones de ese territorio. Al primer tipo de orden se le

denomina federal, y a los segundos locales, mismos que pueden ser esta-

tales, del Distrito Federal o municipales. La mera existencia de diversos ór-

denes no basta para integrarlos en un orden normativo, pues como puso

de manifiesto Kelsen desde 1927, en todo sistema federal es necesario una

constitución u orden jurídico total que determine la validez común de tales

órdenes parciales ─el federal y los locales─ y se integre unitariamente.

De no existir ese orden total, sería preciso concluir que los distintos órde-

nes parciales (sean federal o locales) no forman parte del mismo sistema

normativo sino, posiblemente, que cada uno de ellos deba ser considera-

do por separado. […] El profesor Schmill ha identificado ciertas funciones



como propias del orden total mexicano, en tanto ─realizadas por órganos

federales o locales─ su ejercicio afecta a las normas constitucionales y no

pueden asignarse a ninguno de los órdenes parciales (Cossío 2006, 973-4).

Siguiendo a Cossío, uno de los elementos definitorios del sistema federal es el ámbito de validez de las normas: mientras existen aquellas que apli-can para todo el territorio nacional, hay otras que únicamente son válidas en ciertos territorios (regímenes parciales) y unas más que, independien-temente de que las ejerzan órganos federales o locales, tienen incidencia en normas constitucionales y, por ende, poseen un alcance superior; de ahí que se les denomine régimen total o nacional.

Por dichos planteamientos se puede advertir que el sistema federal consiste en la distribución de las competencias de las entidades federati-vas, cuando funcionan en su ámbito interno y cuando funcionan de manera conjunta, integrando justamente la Federación, entendida, en este caso, como unión. Es la unión de las entidades federativas respecto de ciertos rubros o temas, pero la división o la separación para el funcionamiento in-dividual de cada una de éstas respecto de otros; todo esto con estricto apego a la Constitución, la cual señala de manera puntual qué atribuciones corresponden a los estados, cuáles a la Federación y qué restricciones exis-ten para la actuación de las entidades federativas. Cossío es categórico al señalar, como criterio orientador de esta separación o unión, el ámbito de validez de los sistemas normativos y, más aún, el apego a la Constitución.

Ahora bien, el régimen representativo tiene su origen en la imposibi-lidad física de reunir a la totalidad de habitantes de una sociedad en un mismo sitio, con la finalidad de que conozcan y se pronuncien acerca de cada uno de los asuntos que atañen al interés público para tomar las de-cisiones correspondientes. Asimismo, tiene que ver con generar contra-peso a los gobernantes, con representantes de la población que hagan valer sus necesidades, den cauce a sus demandas y gestionen soluciones a los problemas que les aquejen. Así, en el transcurso de la historia se ha



observado la creación de congresos o parlamentos cuya finalidad primor-dial es representar los intereses de la población y generar los contrapesos necesarios para evitar que los gobernantes actúen de forma arbitraria y en contra de los intereses de la colectividad.

Al respecto, Berlín Valenzuela señaló que, mediante la representación política,

los gobernados delegan en los gobernantes las acciones y facultades deci-

sorias para que sean ejercidas en su nombre. Esta situación da lugar al es-

tablecimiento de vínculos entre gobernantes y gobernados, apareciendo de

esta manera los distintos mecanismos para la designación de las autorida-

des, surgiendo así el sufragio, cuya evidente conexión se manifiesta al tener

como una de sus funciones la integración de los órganos del Estado, dentro

de los cuales se encuentra el Parlamento (Berlín 2003, 61).

Es importante destacar que, en el sistema representativo, las decisio-nes se toman de forma indirecta ─por medio de representantes─ y que la función electoral deviene, así, en un elemento distintivo e inherente: la representación popular, la cual se integra mediante elecciones a las que los ciudadanos concurren para elegir gobernantes y representantes, quie-nes ejercerán las atribuciones inherentes a su cargo y tutelarán los intere-ses ciudadanos en cumplimiento del mandato que les fue conferido por medio de la vía electoral.

Lo anterior resulta relevante porque, como se planteó en el aparta-do introductorio, debe reflexionarse si el sistema representativo, como se entiende y opera en la actualidad ─la ciudadanía elige, mediante el voto, representantes y gobernantes para que tomen las decisiones necesarias en los asuntos públicos que atañen e inciden en la calidad de vida de la sociedad─, sigue siendo idóneo de acuerdo con las necesidades y exi-gencias de diversos sectores, para que éstos tengan mayor participa-ción e incidencia en el diseño, la creación, la implementación e, incluso, la



evaluación de las políticas y programas públicos o, por el contrario, saber si es necesario diseñar o mejorar procedimientos que permitan una mayor cercanía o vinculación de los ciudadanos con la gestión pública. Esta si-tuación se analiza más adelante.

El artículo 40 de la cpeum también determina que México es un país democrático. Es importante hacer notar que esto con frecuencia se afirma porque celebra elecciones libres, auténticas y periódicas, lo que in-curre en el error de circunscribir este atributo de gobierno al ámbito elec-toral. Si bien es cierto que el aspecto comicial es un pilar relevante de todo régimen democrático, no es el único, ni la democracia se agota en éste, sino que debe ser un punto de partida que trascienda a otros aspectos de la vida nacional (Méndez 2010, 380 y ss.).

En ese sentido, no es casual que el artículo 3 de la Constitución defien-da la democracia no sólo como una estructura jurídica y un régimen polí-tico, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo. A mayor abundamiento, Robert Dahl expuso lo siguiente:

El proceso democrático es superior por lo menos en tres sentidos a otras

formas factibles de autogobernarse. En primer lugar, promueve la libertad

como no puede hacerlo ninguna otra opción factible: libertad en cuanto a la

autodeterminación individual y colectiva, en cuanto al grado de autonomía

moral que estimula y permite, así como en lo que atañe a toda una serie de

libertades más específicas inherentes al proceso democrático o precondi-

ciones de su existencia, o que existen porque las personas que apoyan la

idea y la práctica del proceso democrático también se sienten inclinadas

─y éste es un hecho histórico evidente─ a conceder su generoso apo-

yo a otras libertades. En segundo lugar, el proceso democrático promueve

el desarrollo humano, sobre todo en lo tocante a la capacidad para ejer-

cer la autodeterminación, la autonomía moral y la responsabilidad por las

propias elecciones. Por último, es la forma más segura (aunque en modo



alguno sea perfecta) de que disponen los seres humanos para proteger y

promover los intereses y bienes que comparten con otros seres humanos

(Dahl 2002, 373).

Igualmente se ha pronunciado Giovanni Sartori cuando señala que

el término democracia desde siempre ha indicado una entidad política, una

forma de Estado y de gobierno, y así ha permanecido como la acepción

primaria del término. […] Si no existe democracia en el sistema político,

las pequeñas democracias sociales y de fábrica corren el riesgo, a cada

momento, de ser destruidas o amordazadas. Por ello, “democracia” sin

adjetivos se entiende como democracia política. Entre ésta y las otras

democracias, la diferencia es que la democracia política es supraordena-

da y condicionante, y las otras son subordinadas y condicionadas. Si fal-

ta la democracia mayor, con facilidad faltan las democracias menores, lo

cual explica por qué la democracia ha sido siempre un concepto preemi-

nentemente desarrollado y teorizado como sistema político (Sartori 2003,

23 y ss.).

Sartori va incluso más allá, pues no se limita a una mera definición de la democracia en tanto forma de gobierno o de régimen político, sino que plantea puntualmente los que, en su perspectiva, son algunos de los ele-mentos fundamentales. Destaca, por ejemplo, el análisis de la formación de opinión pública, el papel de los medios masivos de comunicación, con-siderados con frecuencia líderes o formadores de opinión, la participa-ción ciudadana y el poder del voto para controlar gobernantes, entre otros (Sartori 2003, 87-131).

Lo anterior resulta determinante para el objeto de estudio de este ar- tículo, porque una vasta cantidad de estudios acerca de la democra-cia se circunscriben al ámbito electoral y, en los términos expuestos por Sartori, en la actualidad dicha definición parece ya no resultar suficiente ni acorde con la realidad social de México, pues, tal como se ha señalado,



no garantiza los canales o cauces de participación e incidencia que al-gunos sectores buscan tener en los procesos de formación de leyes, po-líticas y programas que afectan los asuntos de interés público, de modo que se genera la necesidad de reflexionar respecto de la importancia de contar con mecanismos o instrumentos adicionales para propiciar los es-pacios que se reclaman.

Se ha afirmado en párrafos precedentes que si bien es materialmen-te imposible e impráctico arribar a una democracia directa en la que toda la población concurra a un mismo espacio físico para conocer, opinar, de-cidir y tomar decisiones acerca de los asuntos públicos, sí deben existir modalidades que permitan mayores cauces de participación ciudadana.

Al respecto, resultan relevantes los planteamientos de Ray Kennedy, particularmente cuando afirma que “cuando nos referimos a la democra-cia representativa y a la democracia directa, de hecho hablamos de dos tipos ideales” (Kennedy 2007, 34). Este autor retoma la propuesta de Sartori de la democracia de referéndum, que consiste, de forma esencial, en que si bien la población no puede congregarse físicamente para abordar los asun-tos públicos, sí puede concurrir ocasionalmente a votar a casillas instaladas a efecto de pronunciarse acerca de asuntos específicos.

Esto es, justamente, el punto toral de la cuestión: si la directa y la repre-sentativa constituyen los extremos de un amplio espectro de modalidades o tipología de la democracia, es necesario encontrar un punto que no sólo permita garantizar sus principios y valores, sino que también admita ma-yor incidencia de la sociedad en los asuntos públicos, no sólo en lo que se refiere a su diseño, elaboración e implementación, sino también a los pro-cesos de evaluación de las políticas y programas, así como rendición de cuentas de gobernantes y representantes ante la ciudadanía, en mayor gra-do de lo que permite el sistema representativo en su configuración actual, pero sin llegar a un sistema directo, dada la complejidad ya comentada.

Éste es el sentido en el que se pronuncia Norberto Bobbio cuando afirma que



la petición de mayor democracia, tan insistente en estos últimos años, se

manifiesta en la demanda de que la democracia representativa sea acom-

pañada e incluso sustituida por la democracia directa. […] ¿Entonces la

demanda de una ampliación de la democracia representativa y de la ins-

titución de la democracia directa es insensata? […] Si por democracia di-

recta se entiende estrictamente la participación de todos los ciudadanos

en todas las decisiones que le atañen, ciertamente la propuesta es insen-

sata […] y es, desde el punto de vista del desarrollo ético e intelectual de

la humanidad, indeseable. […] Si bien la representación por mandato no es

propiamente la democracia directa, sí se puede considerar como un punto

intermedio entre la democracia representativa y la democracia directa. […]

Un sistema democrático caracterizado por representantes revocables es

─en cuanto presupone representantes─ una forma de democracia repre-

sentativa, pero por cuanto estos representantes son revocables, se acer-

ca a la democracia directa. […] Precisamente debido a que entre la forma

extrema de democracia representativa y la forma extrema de democra-

cia directa hay un continuum de formas intermedias, un sistema de de-

mocracia integral puede abarcar a los dos, a cada una de acuerdo con las

diversas situaciones y las diferentes necesidades, porque son, en cuan-

to adaptables a diversas situaciones y a diferentes necesidades, perfecta-

mente compatibles entre ellas (Bobbio 2005, 49-61).

A mayor abundamiento, resulta ilustrativa para este artículo la definición que Luis Corona desarrolló de democracia semidirecta:

un modelo que se caracteriza por la presencia, dentro de un sistema de

principio representativo, de procedimientos que permiten al pueblo in-

tervenir directamente dentro de la actividad legislativa y gubernamental

(Corona 2001, 191).

De este modo, si se considera que la democracia semidirecta es, por una parte, una modalidad del amplio espectro que representan los extremos



de la directa pura y la representativa pura y, por otra, los mecanismos para que el ciudadano tenga mayor involucramiento en la gestión pública, es importante no perder de vista que dicha democracia no se da por de-creto ni por la concesión de algún gobernante, sino que es resultado de un largo proceso educativo y de formación de ciudadanía.

En este sentido, si bien actualmente son cada vez más las dependen-cias y las instituciones que orientan sus esfuerzos a procesos educativos de formación de ciudadanos, es de reconocer que dichos procesos no han sido suficientes para permear completamente a la población y, por ende, no se cumple la totalidad de objetivos que se determinan.

En el caso del Distrito Federal, el Instituto Electoral del Distrito Federal (iedf) imparte cursos y talleres para niños, mujeres, jóvenes, padres de fa-milia y docentes; edita publicaciones de difusión de la cultura democráti-ca y sus valores, así como juegos didácticos, y lleva a cabo otras acciones para fomentar el desarrollo de la ciudadanía y la conciencia cívica, como los concursos de cuento o el de debate juvenil. Todas estas actividades si bien se encuentran diseñadas por especialistas en la materia, resultan in-suficientes para lograr la cobertura necesaria en la población del Distrito Federal y, por ende, los resultados no logran el arraigo esperado, pues és-tos se difuminan y dispersan al no verse reforzados en los círculos socia-les en los que interactúan quienes tuvieron acceso a estas dinámicas de formación de ciudadanía.

Así, la formación ciudadana se erige en un proceso continuo y dinámico que debe darse desde temprana edad; no es exclusivo de ninguna autori-dad o dependencia. Se trata de una responsabilidad conjunta y comparti-da por el desarrollo del país. Cobra relevancia que el órgano reformador de la Constitución haya definido la democracia como un sistema de vida, en el precepto relativo a la educación, pues de esta manera se asume el determi-nante papel que desempeña en el desarrollo democrático del país.

De esta forma, cobra aún más importancia que las autoridades educa-tivas y otras dependencias generen programas y acciones de formación



ciudadana para la población desde edades tempranas, a fin de que al mo-mento en que ésta alcance la edad para ejercer su ciudadanía, tenga plena conciencia de ella y sus implicaciones ─derechos, obligaciones y procedimientos legales de tutela de sus derechos, entre otras─, y que, además, dichos programas y acciones alcancen cobertura suficiente, de manera que toda la población tenga acceso a los contenidos y éstos no resulten exclu-sivos de grupos específicos de la población.

Si en el ámbito federal y en el de algunas entidades federativas los pro-cesos de democracia semidirecta han sido materia de ordenamientos lega-les, el éxito de éstos no recae en la mera creación de una ley, que si bien es un aspecto fundamental para su adecuada implementación, resulta ino-perante y deviene letra muerta si no se ve fortalecida de forma continua y permanente, y si no es precedida de procesos de formación de ciuda-danía orientados a lograr que el individuo sea consciente de que es sujeto de esos derechos y, como tal, los conozca y ejerza. También debe saber que existen vías y recursos legales para exigirlos en caso de que se le hayan conculcado, máxime en el caso de procedimientos novedosos, que si bien han existido históricamente, se han incorporado recientemente al entramado normativo e institucional del país.

Procedimientos de democracia semidirecta en el Distrito Federal. Plebiscito, referéndum,

consulta popular e iniciativa ciudadanaEn el apartado introductorio se argumentó que el proceso de desarrollo de-mocrático en el que se encuentra inmerso México se ha propiciado, en gran medida, porque la ciudadanía ha exigido contar con mejores resultados de la gestión de sus gobernantes y con el desarrollo de instrumentos y pro-cedimientos que han permitido no sólo un escrutinio puntual de la gestión pública, sino, además, mecanismos por los cuales se puede alcanzar una mayor participación e incidencia en los procesos de creación, desarrollo, implementación e, incluso, evaluación de las políticas y programas públicos.



Actualmente, en el ámbito federal y en algunas entidades federati-vas se han desarrollado instrumentos o figuras para fomentar una mayor participación de los ciudadanos en la gestión pública y, a la vez, como instrumentos de seguimiento y evaluación de ésta, de forma que los ciu-dadanos puedan emitir pronunciamientos acerca de temas específicos de interés general y lograr que, en circunstancias o supuestos específi-cos, dichas opiniones puedan resultar vinculantes para los gobernantes y representantes.

Es importante destacar que estos instrumentos han suscitado intere-santes debates derivados, esencialmente, de los alcances del sistema o régimen representativo. Mientras unos señalan que los gobernantes y re-presentantes son mandatarios de los ciudadanos ─entendida la acepción del derecho civil─ y que, por lo tanto, el representante debe consultar to-das las acciones que desee emprender y éstas deben ser respaldadas o avaladas por su electorado, otros más determinan que el mandato que se genera en las urnas no es al que se refiere el derecho civil, sino un manda-to amplio para que el gobernante o representante realice aquellas accio-nes a que haya lugar para privilegiar y cumplir a cabalidad el orden jurídico y que ello se traduzca en políticas y programas que mejoren la calidad de vida de la sociedad, de forma que no es necesario que se consulte al ciu-dadano cada decisión a adoptar o programa que se pretenda implemen-tar (Burgoa 1999, 526-7).

Tal como se abordó en el apartado anterior, si bien el debate señalado tiene aspectos relevantes, no puede considerarse acabado, máxime si no se pierde de vista que el régimen democrático no puede limitarse a una categoría o modalidad, sino que consiste en una amplia gama o espectro en el que el ciudadano tiene diversos grados de incidencia.

Como ya no se circunscribe únicamente al mero ejercicio del sufragio, sino a un escrutinio puntual y continuo de la actividad pública, así como de involucramiento directo en diversos procesos de elaboración e implemen-tación de políticas y programas, la participación ciudadana ha cobrado tal



relevancia que ha sido necesario darle cauce y orientarla para que los resul-tados obtenidos sean los idóneos: en qué casos, modalidades o requisitos, y qué efectos podrá tener dicha participación, entre otros aspectos.

Respecto de lo anterior, Darío Velasco señala lo siguiente:

Con el propósito de canalizar las demandas de los gobernados y recoger

sus puntos de vista sobre temas de interés público, en las democracias

modernas se han establecido diversos mecanismos que constituyen autén-

ticas formas de participación política, ya que a través de la emisión del su-

fragio buscan fortalecer y legitimar plenamente las acciones legislativas o

administrativas de las instancias de gobierno. En estos instrumentos des-

tacan el plebiscito, el referéndum, la iniciativa popular y la revocación de

mandato (Velasco, Lorenzana, Bello y Arias 2007, 16).

En el Distrito Federal, el 17 de mayo de 2004, se publicó en la Gaceta Oficial el decreto por el que se expidió la lpcdf, la cual, como se advierte en el artículo 1, tiene el objeto de

instituir y regular los instrumentos de participación y los órganos de repre-

sentación ciudadana; a través de los cuales los habitantes pueden organi-

zarse para relacionarse entre sí y con los distintos órganos de gobierno del

Distrito Federal; con el fin primordial de fortalecer el desarrollo de una cul-

tura ciudadana (lpcdf, artículo 1, 2015).

Asimismo, el artículo 2 del ordenamiento en comento define la partici-pación ciudadana como

el derecho de los ciudadanos y habitantes del Distrito Federal a intervenir y

participar, individual o colectivamente, en las decisiones públicas, en la for-

mulación, ejecución y evaluación de las políticas, programas y actos de go-

bierno (lpcdf, artículo 2, 2015).



Según lo determina el precepto en análisis:

la participación ciudadana contribuirá a la solución de problemas de inte-

rés general y al mejoramiento de las normas que regulan las relaciones en

la comunidad, para lo que deberá considerarse la utilización de los medios

de comunicación para la información, difusión, capacitación y educación,

para el desarrollo de una cultura democrática de la participación ciudada-

na; así como su capacitación en el proceso de una mejor gobernanza de la

Ciudad Capital (lpcdf, artículo 2, 2015).

Como se advierte de las disposiciones transcritas, la participación ciu-dadana, en los términos de dicho ordenamiento, constituye una vía de enlace entre ciudadanos y autoridades para gestionar demandas y nece-sidades colectivas y como un medio para que la ciudadanía participe e in-cida de forma directa en la gestión pública.

A mayor abundamiento, el artículo 4 de la lpcdf determina que los siguien-tes son instrumentos de participación ciudadana: el plebiscito, el referéndum, la iniciativa popular, la consulta ciudadana, la colaboración ciudadana, la rendición de cuentas, la difusión pública, la red de contralorías ciudadanas, la audiencia pública, los recorridos del jefe delegacional, las organizaciones ciudadanas y la asamblea ciudadana (lpcdf, artículo 4, 2015).

Para efectos de este artículo, se hace referencia a cuatro: plebiscito, re-feréndum, consulta ciudadana e iniciativa popular.

Plebiscito La doctrina especializada coincide en definir este mecanismo como

una de las formas de participación popular en los regímenes democráti-

cos consiste en la consulta directa a los votantes sobre algún asunto de

excepcional importancia en la vida colectiva ─la decisión de independen-

cia, determinación del destino nacional, anexión o cesión de territorios,



secesión, unión real con otro Estado o cualquier otra cuestión trascen-

dental─ que, por comprometer el destino nacional, requiera el expreso

consentimiento de los ciudadanos. […] El plebiscito, dentro de un régi-

men democrático, no debe ser un medio de designación de gobernantes

─que para eso existe la función electoral─ ni menos un arbitrio para legi-

timar poderes fácticos, sino un instrumento de expresión de voluntad po-

pular sobre problemas políticos de excepcional importancia en la vida de

la comunidad (Borja 2003, 1084-5).

Por su parte, el artículo 17 de la lpcdf define el plebiscito como

un instrumento de participación ciudadana mediante el cual el Jefe de Go-

bierno somete a consideración de los ciudadanos, para su aprobación o re-

chazo y de manera previa a su ejecución, los actos o decisiones que a su

juicio sean trascendentes para la vida pública del Distrito Federal (lpcdf,

artículo 17, 2015).

Es importante señalar que la propia ley determina las características y la operación del plebiscito, y destaca que los resultados de este procedimiento tendrán carácter vinculatorio cuando una de las opciones obten-ga la mayoría de la votación válidamente emitida y corresponda, cuando menos, a la décima parte del total de ciudadanos inscritos en la lista no-minal de electores del Distrito Federal. No se omite mencionar, sin embar-go, que el ordenamiento vigente ha flexibilizado este requisito, ya que la Ley de Participación Ciudadana del Distrito Federal 2004 determinaba en su artículo 21 que para que el plebiscito tuviera efectos vinculantes la op-ción elegida debería contar con la mayoría de la votación y ser equivalen-te a por lo menos la tercera parte de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral del Distrito Federal (lpcdf, artículo 21, 2004).

Si bien el plebiscito es una institución jurídica que a la fecha no ha si-do utilizada con frecuencia, existe el antecedente convocado en 2002 por



el entonces jefe de gobierno del Distrito Federal para consultar si proce-día la construcción de los segundos pisos sobre Periférico y Viaducto. És-te se celebró el 22 de septiembre de ese año.

Al respecto, el 28 de junio de 2002, el Consejo General del iedf aprobó el acuerdo identificado con la clave ACU-045-02, mediante el cual se tuvo por recibida la convocatoria a plebiscito remitida por el jefe de gobierno; se aprobó el Programa Extraordinario Plebiscito 2002 y el proyecto del pre-supuesto de egresos para este programa, por un importe de 122,783,790 pesos (ACU-045-02, 9).

Por otra parte, el 25 de septiembre de 2002, el Consejo General del iedf aprobó el acuerdo ACU-090-02, mediante el cual se determinó que la votación válida efectiva en el proceso plebiscitario ascendió a la cifra de 420,522, participación que no alcanzó la tercera parte del número de ciu-dadanos inscritos en el padrón electoral del Distrito Federal. En virtud de ello, los resultados no tenían carácter vinculante para las acciones o de-cisiones del jefe de gobierno en la materia objeto de dicho procedimiento de participación ciudadana (ACU-090-02, 10-1).

En esa ocasión se presentaron dos factores que repercutieron de ma-nera decisiva en la poca participación ciudadana registrada. Por una par-te, una ley rígida, alejada de la realidad social, que establecía requisitos muy difíciles de colmar y, en este sentido, las decisiones gubernamenta-les quedaban al arbitrio del gobernante en turno, sin tomar en cuenta la opinión ciudadana. Por otra, la falta de estrategias de difusión del referido mecanismo de participación ciudadana, encaminadas a crear conciencia en el ciudadano del gran potencial de transformación con que cuenta por medio del voto y de cada uno de los procedimientos de participación que están a su disposición para incidir en la política pública.

Si bien es cierto que el plebiscito no es una figura a la que se recurra con frecuencia y que el ordenamiento en vigor presenta mejoras sustanti-vas respecto de la regulación de este procedimiento, el marco normativo se podría analizar y evaluar nuevamente, de forma pormenorizada, minuciosa



y exhaustiva, para garantizar que es acorde con las circunstancias de la so-ciedad actual y que su regulación, efectivamente, promueve y fomenta la participación ciudadana y, más aún, la dota de fuerza, pues coloca al ciuda-dano como eje rector de las políticas públicas, no sólo porque van dirigidas a mejorar la calidad de vida, sino porque hubo incidencia ciudadana real y efectiva en los programas, las políticas, las obras, etcétera, y ello se eviden-cia en la calidad y el sentido social de éstos.

También debe reflexionarse acerca de la pertinencia o viabilidad de que este tipo de procedimientos se implemente en el ámbito nacional, y con-siderar la relevancia de que este procedimiento sea objeto de atención le-gislativa por parte del Congreso de la Unión e, incluso, en la totalidad de legislaturas de las entidades federativas. Se trata de fortalecer e intensi-ficar los procesos de formación de ciudadanía y de educación en cultu-ra cívica democrática, que se traduzcan en un incremento sensible en la participación del ciudadano no sólo en el ejercicio del sufragio, sino, ade-más, de forma directa en procesos de la gestión pública de gobernantes y representantes; cuando esto es así, no se puede escatimar ni claudicar en ningún esfuerzo. La democracia y la ciudadanía lo exigen y lo ameritan.

ReferéndumDe acuerdo con Rodrigo Borja, el referéndum es una forma de sufragio que consiste en el acto por el cual los ciudadanos con derecho a voto aprue-ban o desaprueban una disposición constitucional o legal. A juicio de este autor, existen dos clases de referéndum: obligatorio, si es impuesto cons-titucionalmente como condición de validez para determinadas normas jurí-dicas, de modo que éstas carecen de eficacia jurídica si antes no han sido sometidas a la aprobación popular; y facultativo, si la atribución de implan-tarlo depende de la voluntad discrecional del presidente de la República o del Parlamento, de modo que el referéndum no es un requisito para la va-lidez de las normas jurídicas (Borja 2003, 1179).



Por su parte, Gladio Gemma señala que el referéndum

es considerado como el principal instrumento de democracia directa, pues-

to que mediante tal institución el pueblo, o más exactamente el cuerpo

electoral, participa, por vía consultiva o deliberativa, en el proceso deci-

sional. Es natural, por tanto, que el destino del referéndum haya estado

estrechamente ligado a las vicisitudes de la democracia directa. […] El re-

feréndum, si en términos prescriptivos es una manifestación de sobera-

nía popular sobre un problema, en la realidad asume un significado y una

eficacia diversos según el efecto diferente ante el sistema político. De he-

cho, diverso puede ser el papel efectivo del pueblo en decidir la cuestión;

igualmente diferenciado puede ser el papel de los demás sujetos políticos

ante la votación popular (Gemma 1991, 1349).

Los artículos 28 y 29 de la lpcdf 2015 determinan que el referéndum es un instrumento de participación directa mediante el cual la ciudadanía mani-fiesta su aprobación o rechazo de la creación, la modificación, la derogación o la abrogación de leyes propias de la competencia de la Asamblea Legisla-tiva del Distrito Federal, y es atribución exclusiva de ésta decidir, por el voto de dos terceras partes de sus integrantes, la implementación de este meca-nismo en determinado caso (lpcdf, artículos 28 y 29, 2015).

Llama la atención, sin embargo, que a pesar de tratarse de un meca-nismo que ofrece alta incidencia ciudadana en la elaboración de las leyes, no hay antecedentes de éste en la historia del Distrito Federal.

Destaca que a pesar de que el artículo 31 de la ley en comento prevé que los ciudadanos pueden solicitar a la Asamblea Legislativa someter de-terminado ordenamiento a referéndum, presentando la solicitud y la justi-ficación respectivas (lpcdf, artículo 31, 2015), a la fecha este importante derecho ciudadano no ha sido ejercido.

En esta circunstancia convergen, en gran medida, los dos factores refe-ridos para el caso del plebiscito: un marco normativo rígido que constituye,



en última instancia, un desincentivo a la participación, y un grave rezago en los procesos de formación de ciudadanía, que tiene como consecuencia que el ciudadano no conoce sus derechos, la forma de ejercerlos, el po-tencial de incidencia y transformación que tiene por medio de éstos y, por ende, no los ejerce, pero más aún, se muestra apático de la democracia.

Si se analiza el referido artículo 31 se observa que, en efecto, el ciu-dadano tiene el derecho de solicitar que una determinada ley se someta a referéndum, pero dicha solicitud debe ser aprobada por las dos terce-ras partes de los integrantes del órgano legislativo. Si bien se comprende que la exigencia de mayoría calificada obedece a la trascendencia de los temas que conlleva un proceso de referéndum y que, de aceptar la soli-citud, esto implica un impacto directo en una ley específica que, por de-finición, atiende a las características de generalidad y vinculatoriedad, no pasa desapercibido que, además de órgano legislativo, es también un órga-no político en el que existen procesos de negociación, concertación y que la construcción de acuerdos y mayorías es un proceso complejo. En este sentido, el referéndum deviene inoperante porque la aprobación de una solicitud es altamente compleja, habida cuenta que el partido mayoritario tiene pocos o nulos incentivos para someter las reformas o leyes que pre-tende impulsar a la opinión pública previamente a su aprobación, mientras que en el caso de las fuerzas políticas opositoras, que son minoritarias, si bien han incrementado su margen de representación en el propio órgano, ello no es suficiente para aprobar, por sí, la solicitud a que se refiere la ley.

Una revisión de este ordenamiento debería tener entre sus objetivos lograr una mayor cercanía entre éste y los ciudadanos, obtener un ordenamiento sensible a las demandas y necesidades populares y que éstas alcancen vías o cauces reales de incidencia en políticas y programas públicos.

No puede perderse de vista que la mejor ley devendrá igualmente ino-perante e ineficaz si el ciudadano no es consciente de su esfera de derechos y no los ejerce. Los procesos de formación de ciudadanía cobran cada vez mayor importancia porque, como se ha evidenciado, no sólo se



circunscriben al ámbito estrictamente electoral, entendido como la reno-vación de los cargos de elección popular, sino que son vías de desarrollo democrático de la ciudad y del país. Así, las autoridades educativas, elec-torales, en materia de derechos humanos y aquellas cuyo ámbito de com-petencia incida en el desarrollo democrático deben sumar esfuerzos para promover los valores de la democracia y que éstos permeen a la totalidad de integrantes de la sociedad, incluidos niños y jóvenes.

Ahora bien, de manera semejante al caso del plebiscito, valdría la pe-na analizar la pertinencia de que este mecanismo también fuera regulado e implementado en el ámbito nacional, máxime en un contexto como el ac-tual, en el que está acreditado un creciente descontento con la democra-cia, con los gobernantes y las instituciones y, en general, con los actores políticos. Podría ser interesante un ejercicio de vinculación y de ampliación del espectro de participación con que hoy cuenta el ciudadano, al permi-tirle opinar, con incidencia real, acerca de las leyes que, en última instan-cia, afectarán su calidad de vida en el rubro de que se trate.

Consulta ciudadana o consulta popularOtro procedimiento de participación ciudadana que se encuentra previsto en la ley de la materia y que ha adquirido gran relevancia por la frecuencia con la que se le ha solicitado es la consulta ciudadana.

De acuerdo con el artículo 47 de la lpcdf 2015, dicha consulta es

el instrumento a través del cual el Jefe de Gobierno, los Jefes Delega-

cionales, las asambleas ciudadanas, los Comités Ciudadanos, la Au-

toridad Tradicional en coordinación con el Consejo del pueblo y los

Consejos Ciudadanos, por sí o en colaboración, someten a considera-

ción de la ciudadanía, por medio de preguntas directas, foros o algún

otro instrumento de consulta, cualquier tema que tenga impacto tras-

cendental en los distintos ámbitos temáticos y territoriales en el Distrito

Federal (lpcdf, artículo 47, 2015).



Por su parte, los artículos 49 y 50 del ordenamiento en comento de-terminan que la consulta podrá ser convocada por el jefe de gobierno, la Asamblea Legislativa, los jefes delegacionales de las demarcaciones co-rrespondientes, las asambleas ciudadanas, la autoridad tradicional en coor-dinación con el consejo del pueblo, los comités ciudadanos y los consejos ciudadanos, de manera individual o conjunta, y que sus resultados serán elementos de juicio para el ejercicio de las funciones de la autoridad con-vocante (lpcdf, artículos 49 y 50, 2015).

El Código de Instituciones y Procedimientos Electorales del Distrito Federal (cipedf) también regula este procedimiento y determina que el ple-biscito, el referéndum y los procesos electivos de los órganos de repre-sentación ciudadana son mecanismos de participación ciudadana, cuya organización, desarrollo, coordinación, cómputo y declaración de resul-tados estarán a cargo del iedf (cipedf, artículo 280, 2014), circunstancia que constituye una antinomia entre ambos ordenamientos y una deficien-cia legislativa. Esto se debe a que, por una parte, la lpcdf ─ordenamiento especializado en la materia─ determina los casos de procedencia y la or-ganización de dichos procedimientos, y establece que el instituto electoral local únicamente tendrá a su cargo la organización y desarrollo de los pro-cesos de plebiscito y referéndum, los cuales no podrán llevarse a cabo en años de elecciones. Por su parte, el cipedf no sólo no establece esta dis-tinción, sino que incrementa la competencia del instituto respecto de otros procedimientos, lo que genera conflictos de interpretación y aplicación.

Esto se ha puesto de manifiesto con claridad recientemente. Como se ha hecho del conocimiento público, gracias a los medios de comunica-ción, ciudadanos de varias colonias y demarcaciones del Distrito Federal han solicitado a diversas autoridades, entre otras, al iedf, la celebración de consultas ciudadanas en torno a dos temas principalmente: la insta-lación de parquímetros (Montes 2014) y la construcción de un puente ve-hicular (Salgado 2015). Al respecto, y ante la necesidad de dar cauce a las demandas ciudadanas, el iedf ha adoptado las medidas atinentes



para interpretar armónicamente la norma y, posteriormente, atender la solicitud de los ciudadanos.

Si bien este instrumento de participación ha tenido mejores resulta-dos en cuanto a su ejercicio por parte de los ciudadanos, su eficacia real será limitada, pues, independientemente de los ciudadanos que concurran a estos procesos, la lpcdf es categórica al determinar que los resultados de la consulta serán elementos de juicio para el ejercicio de las atribucio-nes de la autoridad convocante; es decir, si bien pueden considerar o no las opiniones vertidas en la consulta y, más aún, a diferencia de lo que ocurre en el plebiscito, en el que la ley exige una votación mínima para dar vinculatoriedad a los resultados, en este caso no existe una previsión en ese sentido, de manera que aunque votara la totalidad de ciudadanos con derecho y en condiciones de hacerlo, no hay garantía de que la autoridad actuará de acuerdo con los resultados de la consulta.

De nuevo se pone de manifiesto un marco normativo rígido que acota de forma excesiva los derechos de los ciudadanos y su participación, circunstan-cias que deben ser objeto de evaluación, revisión y, en su caso, adecuacio-nes desde el ámbito legislativo, las cuales van vinculadas, desde luego, a los procesos de educación cívica y formación de ciudadanía que deben llevarse a cabo de manera permanente y continua para toda la población.

A diferencia de los procedimientos de participación ciudadana descri-tos con anterioridad, la consulta popular está regulada en el ámbito fede-ral, aunque con características específicas y ciertas diferencias respecto de la regulación de este procedimiento en el Distrito Federal. Se trata de la lfcp publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de marzo de 2014.

De acuerdo con dicho ordenamiento:

la consulta popular es el mecanismo de participación por el cual los ciuda-

danos ejercen su derecho, a través del voto emitido mediante el cual expre-

san su opinión respecto de uno o varios temas de trascendencia nacional

(lfcp, artículo 4, 2014).



El mismo ordenamiento establece que los temas de trascendencia na-cional serán objeto de consulta popular, la cual será determinada por la ma-yoría de los legisladores presentes en cada cámara, con excepción de la consulta propuesta por los ciudadanos, cuyo caso lo resolverá la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn). A mayor abundamiento, ésta determi-na que existe trascendencia nacional cuando el tema que se quiere some-ter a consulta repercute en la mayor parte del territorio nacional e impacta en una parte significativa de la población (lfcp, artículo 5, 2014), circuns-tancia que, sobra mencionar, también adolece de faltas graves de técnica legislativa que, en el proceso de aplicación e interpretación de la norma, generan un amplio margen de discrecionalidad de la autoridad calificadora.

Las tres solicitudes de consulta presentadas por diversos partidos políticos en el transcurso de 2014 ejemplifican lo anterior.

1) El 3 de septiembre de 2014, representantes del Partido de la Revolu-ción Democrática y del Movimiento Regeneración Nacional presentaron ante la Cámara de Diputados una solicitud de consulta popular respec-to a “si se está de acuerdo en que se mantenga el Decreto de reformas a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución en materia de petróleo y energía eléctrica, publicado el 20 de diciembre de 2013” (Revisión de constitucionalidad de la materia de una consulta popular 3/2014).

2) El 10 de septiembre de 2014, Gustavo Enrique Madero Muñoz, en su calidad de presidente nacional del Partido Acción Nacional, presentó a la mesa directiva de la Cámara de Diputados la petición de consul-ta popular denominada “Ingreso digno para los trabajadores” con sus anexos correspondientes (Revisión de constitucionalidad de la materia de una consulta popular 2/2014).

3) El 15 de septiembre del mismo año, el presidente del Comité Ejecuti-vo Nacional del Partido Revolucionario Institucional (pri) presentó a la mesa directiva de la Cámara de Senadores la solicitud de consulta po-pular para dar respuesta a la pregunta: “¿estás de acuerdo en que se



modifique la Constitución para que se eliminen 100 de las 200 diputa-ciones federales plurinominales y las 32 senadurías plurinominales?” (Revisión de constitucionalidad de la materia de una consulta popular 4/2014).

No obstante, el máximo órgano jurisdiccional del país resolvió que, en los tres casos, las preguntas formuladas no se ajustaban al texto consti-tucional y, por ende, no procedía organizar los procesos de consulta so-licitados. En los primeros dos casos, la scjn consideró que las preguntas guardaban relación directa con los ingresos del Estado, uno de los rubros que están vetados para la procedencia de consultas populares.

Respecto de la solicitud de consulta promovida por el pri, la scjn consideró que ésta no sólo versaba acerca de la conformación orgánica del Poder Legislativo federal, sino que acarreaba directamente diversas consecuencias para el sistema electoral, por los efectos que puede tener en la votación de la ciudadanía, así como la participación y grado de re-presentatividad de los partidos políticos ─y, en su caso, de candidatos independientes─ en las Cámaras del Congreso de la Unión; de ahí que concluyera que se estaba ante un asunto de materia electoral y, por tan-to, que no era susceptible de consulta popular.

Ahora bien, como se señaló con anterioridad, si la consulta ciudada-na o consulta popular ha sido un instrumento al que se ha recurrido con mayor frecuencia, a la fecha no se han llevado a cabo ejercicios de esta naturaleza, exceptuando las consultas ciudadanas acerca del presupuesto participativo que en el Distrito Federal se llevan a cabo anualmente desde 2011, y que tienen una lógica específica que consiste en que los ciuda-danos deciden, mediante opinión, el destino de los recursos equivalentes a 3% del presupuesto anual de cada una de las delegaciones (lpcdf, ar-tículo 83, 2015).

Que a la fecha no se hayan llevado a cabo ejercicios de consulta en el Distrito Federal puede deberse a que aún no existen las condiciones



materiales para ello, o bien, en el ámbito federal, porque las solicitudes no prosperaron, como ocurrió en los casos descritos con anterioridad.

En todo caso, el tema debe conducir a la necesaria reflexión acerca de si se está ante leyes excesivamente rígidas que, en el discurso, tienen la fi-nalidad de promover la participación ciudadana y fomentar su incidencia en procesos de política pública, pero que, en los hechos, la acotan e inhiben, lo que genera más descontento social con la democracia y sus instituciones.

En efecto, hay que intensificar los procesos de formación ciudadana; sin embargo, también se debe hacer un análisis serio orientado a verificar si las leyes tienen, efectivamente, sentido social o de qué forma se pue-den adecuar para garantizarlo, pues resulta cuestionable que se trate de fomentar la participación inhibiéndola con requisitos excesivos o proce-dimientos tortuosos que desincentivan al ciudadano de involucrarse en el desarrollo democrático del país.

Iniciativa popularEl artículo 39 de la lpcdf 2015 define la iniciativa popular como un instru-mento por el cual los ciudadanos del Distrito Federal y los órganos de re-presentación ciudadana entregan a la Asamblea Legislativa proyectos de creación, modificación, reforma, derogación o abrogación de leyes o decretos propios del ámbito de su competencia (lpcdf, artículo 39, 2015).

Por su parte, el artículo 40 del mismo ordenamiento establece que la iniciativa popular no podrá versar acerca de los siguientes rubros para el Distrito Federal: tributario, fiscal o de egresos; régimen interno de la admi-nistración pública; regulación interna de la Asamblea Legislativa y de su Contaduría Mayor de Hacienda; regulación interna de los órganos encar-gados de la función judicial, y las que determinen las leyes (lpcdf, artícu-lo 40, 2015).

Ahora bien, del análisis del ordenamiento se advierte que para que se tramite una iniciativa popular es necesario presentar su proyecto, así



como firmas de respaldo de por lo menos 0.4% del número de ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores del Distrito Federal; consideran-do que, de acuerdo con la última actualización del padrón electoral y de la lista nominal por parte del Instituto Nacional Electoral (ine), la del Distrito Federal, puesta al día el 10 de abril de 2015, era de 7,366,756 ciudadanos, el requisito de 0.4% es de 29,466 ciudadanos, de forma que, en seme-janza a los procedimientos analizados en el apartado precedente, debiera reflexionarse en torno a si no resulta, en los hechos, un obstáculo a la par-ticipación de la ciudadanía.

La iniciativa también puede presentarse por 10% de comités ciudada-nos o por 50% de los consejos ciudadanos delegacionales; esto es, 179 comités u 8 consejos (lpcdf, artículo 41, 2015).

Como se anticipó, la iniciativa popular tiene un gran potencial para el ciudadano no sólo porque permite un mayor grado de involucramiento en cada una de las etapas de los procesos de políticas públicas, así como en el escrutinio y la vigilancia que ya se lleva a cabo por medio de la exi-gencia de resultados, sino en el ejercicio de otros derechos y recursos pre-vistos legalmente, como las solicitudes de información en el marco de la normatividad en materia de transparencia y acceso a la información pública.

Sin embargo, en este procedimiento, como en otros, se observa que mientras se intenta fomentar la participación ciudadana y los procedimientos específicos previstos en el ordenamiento, en los hechos la regulación obs- taculiza dicha participación con la determinación de requisitos excesivos.

En efecto, de la revisión de los preceptos que regulan la iniciativa po-pular se advierte que ésta no puede versar acerca de materias específi-cas, además de las que determinen las leyes, lo que constituye no sólo un error en términos de técnica legislativa, sino un amplio margen de discre-cionalidad para que la autoridad sancionadora de un proyecto de iniciati-va lo descalifique sin razones específicas y expresamente previstas en la legislación en materia de participación ciudadana.



Se reitera la convicción por la participación ciudadana, así como por po-tenciar y maximizar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Por ello, cuando un ordenamiento impide o dificulta que el ciudadano pueda ejercer sus derechos a plenitud, debería analizarse su constitucionalidad, pero, más aún, su sentido social. ¿Qué bienes jurídicos se tutelan? ¿Es posible que, sin trastocar los bienes jurídicos a tutelar ni algún otro, se flexibilicen los proce-dimientos que se regulan? En términos de política pública, ¿la ley atiende una necesidad social o resuelve un problema así declarado por un número significativo de población o por la autoridad específica?

Planteamientos como los anteriores son indispensables para garanti-zar que cualquier ley responda a las circunstancias y características de la población a la que se dirige. En caso contrario, se corre el riesgo de que se emitan leyes que, por ser ajenas a la realidad de una sociedad, resul-ten inoperantes, lo que es deleznable en términos del desarrollo democrá-tico de México .

ConclusionesDel análisis expuesto en los apartados precedentes se desprende lo si-guiente:

1) México ha alcanzado importantes logros en materia de desarrollo demo-crático, el cual se ha visto propiciado, en gran medida, por la participa-ción directa de la ciudadanía y por instrumentos que, como las nuevas tic, permiten un seguimiento y vigilancia puntuales de la gestión pública. Esto conduce necesariamente a reflexionar si el régimen de democra-cia representativa actual continúa siendo suficiente para dar cauce al ánimo participativo de amplios sectores de la sociedad y para atender los problemas nacionales.

2) Los procedimientos de democracia semidirecta permiten una mayor vinculación de los ciudadanos con los gobernantes y representantes, porque la ciudadanía participa de forma más directa en los procesos



de diseño, formulación e implementación de políticas y programas y en lo relativo a su evaluación y seguimiento; incluso existen posibilidades de que, en diversos casos y en ciertos supuestos, se pueda reorientar algún programa o alguna política.

3) No obstante que existen diversos procedimientos diseñados para al-canzar una mayor participación ciudadana, gran parte de la población los desconoce y no los ejerce. Para revertir esta circunstancia es ne-cesario crear e intensificar programas de formación de ciudadanía de manera coordinada con las autoridades que correspondan, de forma tal que éstos permeen a toda la población, incluyendo niños y jóvenes, para generar en el largo plazo una cultura de la participación y una con-ciencia del individuo como sujeto de derechos, el catálogo de estos últimos y las vías o instrumentos para ejercerlos y hacerlos valer en caso de que les sean conculcados.

4) Aunado a lo anterior, en la regulación de diversos procedimientos de democracia semidirecta se advierte que plantean requisitos y procedi-mientos que pudieran considerarse excesivos y gravosos para el ciu-dadano, lo que desincentiva la participación y, por ende, genera una norma ineficiente, ineficaz y que deviene inoperante, por lo que debie-ra reflexionarse acerca de si la normatividad actual es idónea o debe someterse a revisión para propiciar la participación real de los ciuda-danos, y que se traduzca de forma efectiva en mecanismos por me-dio de los cuales la ciudadanía incide de manera directa en la gestión pública. En este sentido, la legislación debe ser acorde con la realidad social, las necesidades y los problemas por atender y, de forma parti-cular, con los principios de necesidad e idoneidad.



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Democracia paritaria y ciudadanía de las mujeres en construcción.

Proceso electoral 2014-2015

Parity Democracy and the Citizenship of Women under Construction.2014-2015 Electoral Process

Roselia Bustillo Marín (México)*

Fecha de recepción: 15 de junio de 2015.Fecha de aceptación: 29 de octubre de 2015.

ResumenEl cambio de la legalidad de las cuotas de género a la constitucionalidad de la paridad fue un tema central de la reforma político-electoral 2014. La maximización de una norma de derechos humanos, como el derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer en el acceso a la participación políti-ca, fue el objetivo principal para modificar la Constitución federal. El re-sultado de la aplicación de la paridad de género, por primera vez en el proceso comicial 2015, ha generado entre expertos y ajenos al tema ex-pectativas e interrogantes acerca de su definición y antecedentes; de las acciones de los actores políticos obligados a cumplirla; de las legislacio-nes estatales reformadas; de los acuerdos y sentencias emitidos por las autoridades electorales administrativas y jurisdiccionales, respectivamen-te, y de los resultados de los comicios e integración de los órganos cole-giados de elección popular. Más allá de los resultados, el objetivo de este

* Profesora-investigadora en el Centro de Capacitación Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. [email protected].



texto es cuestionar: ¿la paridad es la vía para la construcción de la ciuda-danía “real” de las mujeres?

Palabras clave: género, paridad, igualdad, ciudadanía, participación política.

AbstRActThe change from legal gender quotas to constitutional parity was a cen-tral theme of the 2014 political-electoral reform. The main objective in mo-difying the Federal Constitution was the maximization of a law on human rights, as is the right to equality between men and women in the access to political participation. The result of the application of gender parity for the first time in the 2015 electoral process has generated expectations and questions by experts and novices on the topic, based on their own de-finition and background, by the actions of the political actors required to comply with it, by the reformed state legislations, by the agreements and rulings issued by the administrative and jurisdictional electoral authorities respectively, and by the results of the election and the integration of the popularly elected bodies. Beyond the results, the objective of this text is to question ourselves if gender parity is the way to construct the “real” ci-tizenship of women.

Keywords: gender, parity, equality, citizenship, political participation.

55Democracia paritaria y ciudadanía de las mujeres en construcción


La política es el juego de la discriminaciónentre el amigo y el enemigo.

Jacques Derrida

Introduccióna democracia paritaria es el equilibrio en el acceso a la participa-ción política entre el hombre y la mujer que deviene de una falta de consolidación de la igualdad plena en el ejercicio de la ciuda-

danía. Ésta era la concepción de las paritaristas francesas,1 quienes pug-naban por que las leyes antidiscriminatorias dejaran de ser parciales en el reconocimiento de los derechos de las mujeres y por que, además, se anunciara el principio de un derecho fundamental a la igualdad y, des-pués, fuera instrumentado por ley.

Los propios constructores del pacto social (desde Bodin hasta Rous-seau) fueron quienes señalaron que las mujeres, en público, introducían la diferencia sexual y, por ello, el juego del deseo era un ámbito que debía ser regido por la razón (Scott 2012; Cobo 2002). En consecuencia, en el reconocimiento de los derechos políticos debilitaron a la ciudadanía posi-cionando de forma individual y patriarcal la esfera política, no así, como lo expresa la democracia liberal, a partir de un universalismo expresado por toda la humanidad considerando a las mujeres parte de ella.

En un primer momento, las cuotas2 electorales de género fueron los mecanismos legales que a partir de porcentajes o reservas de lugares se implementaron para elevar la participación de las mujeres. Sin embargo, su rechazo por parte de la Corte Constitucional italiana en 1995, al haber

1 El movimiento por la paridad en Francia inició en la década de 1980 y se intensificó, posterior-mente, con la conferencia de Atenas de 1992. Véase Scott (2012).

2 Al ser la paridad el tema central a tratar, las cuotas de género, así como las discusiones a favor o en contra de su aplicación, han sido estudiadas a profundidad por diversos autores expertos en el tema. Véanse Aguilar (2011); Aparicio (2011); Dahlerup (2006); Freindenvall, Hinojosa, Verge y Matland (2013), y Rey (2013), entre otros.



declarado inconstitucional el artículo 5 de la ley 82/933 (Zúñiga 2013, 86), y que el Consejo Constitucional francés invalidara, en 1982, el proyecto de ley que establecía que no podía haber más de 80% de personas de un mismo sexo en la lista para el consejo municipal (Scott 2012, 83) fueron sucesos que criticaron dichas cuotas,4 al señalar que eran medidas que li-mitaban los derechos fundamentales de los votantes (el sufragio univer-sal), que dividían a la ciudadanía en categorías (de sexo) e introducían una nueva forma de discriminación, de ahí que se pensara, más allá de las cuo-tas, en su punto de llegada: la paridad, que con una visión diferente de la democracia representativa resolvería la ausencia de mujeres en la políti-ca. En 1992 en Francia, en la búsqueda de una ley que regulara la paridad de género, se argumentó que para democratizar la política debía cerrarse la brecha entre representantes y representados, admitirse una ciudadanía universal que incluyera a los excluidos y repensarse el reconocimiento de la igualdad de las mujeres y los hombres.

En el caso mexicano, las cuotas5 que estaban regularizadas en la ley electoral tuvieron como respuesta una socialización del género renuente a una transversalización, pues si bien impactaron en un incremento de la participación política de las mujeres, resultaron insuficientes o fueron eva-didas por los actores políticos.6 Esto se reflejó en acciones como fraudes a la ley en casos como el de las Juanitas, la postulación de las mujeres en

3 Establecía que ninguna lista de candidatos a elecciones de municipios de población igual o in-ferior a 15,000 habitantes podía estar compuesta por más de dos tercios de candidatos de uno u otro sexo.

4 Los obstáculos que en diferentes contextos políticos afectaron la efectividad de las leyes de cuo-tas abrieron el debate de la paridad política de género, y exigieron el diseño de listas de candidatas y candidatos con 50% de cada sexo en forma secuencial y alternada (Archeti 2011, 10).

5 Establecidas por primera vez en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe), en 1996, con un porcentaje 70-30; en 2002 se incluyeron sanciones a los partidos por su incumplimiento, entre otras disposiciones; en 2008 se modificó el Cofipe en el porcentaje 60-40 en los registros de las candidaturas de cada género, y en 2014, en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (lgipe) se estableció la paridad 50-50.

6 Las experiencias de las barreras presentadas en la aplicación y en el resultado de las cuotas se dieron, primeramente, en Ecuador, Bolivia y Costa Rica, que fueron los estados latinoamerica-nos pioneros en regular la paridad de género para el ejercicio de los derechos políticos.



distritos o ayuntamientos poco competitivos y la distribución de un finan-ciamiento menor a sus campañas, entre otros.

La experiencia vivida con las cuotas en diferentes procesos electora-les fue parte de las razones por las que en la reforma electoral de 2014 se incluyó la paridad de género en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum) ─artículo 41, base I, segundo párrafo─ como un principio de observación obligatoria para los partidos políticos en la postulación de las candidaturas al Congreso de la Unión y las legislaturas locales. Así, las cuotas de género en materia electoral desaparecieron del entonces Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe) y el principio de paridad se elevó a rango constitucional, además de estar reglamentado en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (lgipe) y en la Ley General de Partidos Políticos (lgpp).

En ese contexto, el propósito de implementar una democracia parita-ria se convierte en un tema fundamental y trascendental para contribuir a la participación política de la ciudadanía, en la que la igualdad de las mu-jeres y los hombres sea sustantiva y deje de ser solamente formal. Expo-ner el tema de la paridad electoral de género es partir de conceptos como ciudadanía, igualdad y derechos humanos en las democracias consti-tucionales, de manera que la relación entre estas nociones favorezca el reconocimiento de los derechos políticos, particularmente el de las muje-res. Por ello, este artículo pretende analizar la forma en que la paridad de género en el ámbito electoral ha contribuido a romper con el escenario de exclusión de las mujeres, en su primera aplicación en los comicios federales y locales llevados a cabo en 2014-2015, en cuanto a la etapa del registro de las candidaturas (preparación de la elección), a partir de los principios de progresividad y universalidad en la protección de los dere-chos humanos que para su aplicación están obligadas a observar todas las autoridades del país ─electorales administrativas y jurisdiccionales, así como los partidos políticos─ mediante un parámetro del control de regu-laridad de la Constitución.



En el inicio del proceso electoral, precisamente en la etapa de prepa-ración de los comicios, el cambio de las cuotas a la paridad provocó que los actores políticos tuvieran confusión en el registro de las candidaturas, de ahí que en la primera parte de este texto se dedique un esbozo general al desarrollo del movimiento paritarista, su concepto actual y otros princi-pios que, en su conjunto, contribuyen a la aplicación de una paridad inte-gral y, en consecuencia, a la efectividad de la igualdad formal.

Posteriormente, se analizan los criterios que, derivados de las senten-cias emitidas por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf) en el transcurso del proceso electoral 2014-2015, precisaron las re-glas para cumplir con el principio de paridad, sobre todo en su aplicación horizontal en el registro de las candidaturas de los ayuntamientos. Des-pués, se identifican y describen las dificultades que enfrentaron las muje-res en los partidos políticos para conseguir una candidatura.

Previo a la lectura de este artículo, se aclara que sólo se pretende ex-poner las nociones generales y fundamentales de los antecedentes rele-vantes que dieron origen a la democracia paritaria, de igual forma, dar una noción general y básica de su concepto involucrando sus elementos bási-cos y distinguiendo sus diferencias con las cuotas de género. En una dis-cusión o un estudio teórico, social y filosófico con mayor profundidad, se rebasarían los alcances que el presente texto tiene como finalidad. Para un análisis de dicha naturaleza, pueden verse los trabajos de Cobo (1999 y 2002), Candela (1999), Mossuz-Lavau (s. f.), Sierra (2007) y Amorós (1997), entre muchos otros.

¿De qué se habla cuando de paridad de género se trata?

La histórica exclusión de la mujer de los espacios del poder político ha generado un déficit en el sistema democrático. La evaluación de esa si-tuación se dio por primera vez en la Declaración de Atenas el 3 de noviem-bre de 1992. Fue en la Cumbre Europea sobre las Mujeres y la Toma de



Decisiones, hace apenas 23 años, cuando ministras y exministras europeas se reunieron con el fin de proclamar la necesidad de conseguir un reparto equilibrado de los poderes públicos y políticos entre mujeres y hombres, al ser la igualdad un derecho fundamental de todo ser humano.

En dicha declaración se presentó la novedad de la “democracia parita-ria”, que si bien no aparece literalmente, hace alusión a que:

la igualdad exige la paridad en la representación y administración de las na-

ciones, las mujeres representan la mitad de las inteligencias y de las cua-

lificaciones de la humanidad y su infra-representación en los puestos de

decisión constituye una pérdida para la sociedad en su conjunto […], que

una participación equilibrada de las mujeres y de los hombres en la toma

de decisiones es susceptible de engendrar ideas, valores y comportamien-

tos diferentes, que van en la dirección de un mundo más justo y más equi-

librado tanto para las mujeres como para los hombres (Declaración de

Atenas 1992, 1).

En el continente Europeo ya se habían manifestado movimientos que demandaban la democracia paritaria desde la década de 1990, como en Francia y Bélgica, cuyo resultado fue su inclusión como principio obligato-rio en las constituciones de esos países. En Francia, el símbolo de la pari-dad se interpretó como la dualidad del género humano y el reconocimiento de la otra mitad del mundo. En Bélgica, la paridad es la figura de 51% del cuerpo social; el consociativismo7 fue el fenómeno que se inclinó por la le-gitimidad de una representación política como microcosmos de la socie-dad (Marques-Pereira 2013, 299).

7 Es una teoría política usada por el holandés Arend Lijphart (1999), para describir el sistema político de los Países Bajos. En términos generales, el consociativismo o también denominado consensualismo es el arreglo institucional que busca distribuir el poder entre los principales grupos sociales con el fin de tener una democracia estable. Es una teoría construida de acuerdo con la lógica de la inclusión.



El inicio de los movimientos por la paridad se dio en Francia en 1992. Para profundizar en el tema, se puede consultar el libro Au pouvoir citoyennes! Liberté, égalité, parité, de Francoise Gaspard, Claude Servan-Schereiber y Anne Le Gall (1992), en el cual se incluyó la idea de la paridad, al propo-ner que las cámaras nacionales y territoriales elegidas estuvieran confor-madas por tantas mujeres como hombres. Otro título recomendable de la historia del reconocimiento de la paridad en el Estado francés es Parité. Equidad de género y la crisis del universalismo francés, de Joan Wallach Scott (2012). En 1999, se modificó el artículo 3 de la Constitución france-sa: “la ley favorece el acceso igual de mujeres y hombres a los mandatos y las funciones”, así como el artículo 4: “los partidos políticos contribuirán a la puesta en práctica del principio que se enuncia en el último apartado del artículo 3 en las condiciones que la ley determine” (Llanos 2013, 26).

En el caso español, la norma de la implementación del principio de paridad ─meses después de haber sido aprobada─ fue impugnada me-diante una acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de 50 diputados del Grupo Parlamentario Popular ante el Tribunal Constitucional español; se argumentó que vulneraba preceptos constitucionales como el pluralismo político, la libertad de los partidos políticos para confeccionar listas electorales y la libertad de ideología, entre otros puntos. Esta acción fue desestimada por el órgano jurisdiccional en la sentencia 12/2008, en la que, en términos generales, señaló que las medidas adoptadas debían entenderse legítimas por ser proporcionadas y acordes con la Constitución (Elvira 2010, 290; Llanos 2013, 30).

Una curiosa cuestión respecto a la paridad en España fue su previ-sión en un rango de mínimos y máximos que oscilaba entre 40 y 60% de hombres o mujeres en las listas. Esto, comúnmente, se denomina paridad flexible, lo que, teóricamente, permite que en algún momento uno de los sexos supere al otro, aunque la experiencia indica que pocas veces las mujeres constituyen la mayoría (Llanos 2013, 37), a diferencia



del diseño normativo de otras disposiciones, de una opción mayoritaria denominada paridad estricta, es decir, el establecimiento de una compo- sición en la que ambos sexos estén representados en 50-50 por ciento.

El movimiento por la paridad conducido por las paritaristas francesas se distinguió por impulsar la transformación de una dualidad sexual fun-damental de la humanidad ─que era vista como una categoría política utilizada para la exclusión de las mujeres─; dicho movimiento pretendía la instalación permanente de la igualdad como punto de llegada en la de-mocracia. Esa dualidad sexuada formaba parte de la noción de pueblo adoptada desde la configuración de la República, la cual fue revisitada por las actoras francesas, quienes la reformaron como un principio de repre-sentación asexuada y concreta, en el principio de la humanidad (Zúñiga 2013, 91). En esa medida, la paridad resultó una reconfiguración del poder fundada en la resignificación del pueblo y de la representación, y “que te-nía como finalidad desmasculinizar la política” (Zúñiga 2013, 103). La con-secución de la lucha por la paridad ─como un principio revalorizador del rol femenino y de la redistribución del poder─ fue su implementación y comprensión como herramienta esencial para derrumbar las barreras que provocaban la exclusión de las mujeres (Zúñiga 2013, 91). De esta manera, los órganos representativos debían reflejar la composición so-cial ─representación miroir (espejo)─ al contrario de una diferenciación sexuada; las mujeres serían representantes y no representadas (Lagrave citado en Zúñiga 2013, 93).

La influencia de los movimientos europeos en el continente latinoame-ricano se dio en 2007 ─15 años más tarde─ en la X Conferencia Regional de la Mujer de América Latina y el Caribe, en la que convinieron el Con-senso de Quito, en el que se reconoció que la paridad es un mecanismo de promoción de la democracia y una meta para erradicar la exclusión es-tructural de las mujeres. De esta forma, se ordenó a cada uno de los países ahí representados la adopción de medidas necesarias para que su imple-



mentación efectiva se manifestara en la representatividad de las mujeres en los cargos de elección popular.8

En 2010 ─tres años más tarde─ se realizó la XI Conferencia Regio-nal de la Mujer de América Latina y el Caribe, en ésta se suscribió el Con-senso de Brasilia. Los temas en los que se enfatizó la implementación de la paridad fueron la composición de las listas electorales, las estrate-gias para el acceso igualitario de las mujeres a los espacios de decisión de los partidos políticos y el financiamiento de campañas y de propa-ganda electoral.9

Las diferentes reuniones de mujeres líderes de los países, tanto en Euro-pa como en América, resultaron cruciales para impulsar la inclusión de la pa-ridad en el marco normativo y como principio constitucional, ésta adquirió el carácter obligatorio en sus sociedades, principalmente para los sujetos invo-lucrados en los procesos electorales. Según los estudios de Nélida Archeti (2011), Beatriz Llanos (2013), Line Bareiro y Lilian Soto (2015), América Latina es el área geográfica en la cual más países han adaptado, en sus legislacio-nes, la paridad de género.10

De 1992 a la actualidad, el concepto de paridad ha adquirido un desarrollo más sustantivo hasta ganarse un

lugar predominante en los debates sobre el enriquecimiento de la democra-

cia. A diferencia de la cuota, que es una medida temporal de ajuste cuyo

propósito es reducir la subrepresentación de las mujeres en la política, la pa-

ridad constituye un acelerador de la igualdad de facto y es una medida defi-

nitiva que busca que el poder político sea compartido por hombres y mujeres

(Instraw/Unifem citados en Archeti 2011, 22).

8 Véase el acuerdo II del Consenso de Quito (Seprem 2010).9 Véase el acuerdo 3 del Consenso de Brasilia (Seprem 2010).10 Los primeros países que incluyeron la paridad de género fueron Bolivia, Ecuador, Costa Rica,

Nicaragua, Honduras y México.



En ese sentido, la paridad, a diferencia de las cuotas, surge como una medida de perfeccionamiento de la democracia. Es un principio de repar-tición equilibrada del poder que va más allá del principio de igualdad, al ser una propuesta de transformación de todos los ámbitos de la vida en sociedad, tanto del público como del privado. En suma, es una propues-ta para la suscripción de un nuevo contrato social entre hombres y muje-res en las sociedades democráticas (Llanos 2013, 20).

La diferencia entre las cuotas y la paridad es que las primeras son me-didas temporales que se mantienen mientras se logre el objetivo principal, que es la consecución de la igualdad política entre hombres y mujeres. La paridad, en cambio, es una medida definitiva que reformula la concepción del poder político redefiniéndolo como un espacio que debe ser comparti-do igualitariamente entre hombres y mujeres (Llanos 2013).

Yanira Zúñiga describe claramente las diferencias conceptuales entre las cuotas y la paridad. Desde una relación medio-fin:

Las cuotas son presentadas como una herramienta para arribar a la pari-

dad, en la que serían un principio articulador de un nuevo modelo democrá-

tico: democracia paritaria. [En la relación de una envergadura:] la paridad

supone una repartición estrictamente equilibrada 50% para cada sexo,

mientras las cuotas oscilan entre un 30% y un 40% de representación fe-

menina (Zúñiga 2013, 89).

Por otra parte, la democracia paritaria, a diferencia de las cuotas, tiene como finalidad la transversalidad de una reestructuración de los espacios públicos, económicos y familiares. Las cuotas pueden entenderse como educativas, laborales y de género, sin pretender una reestructuración trans-versal del espacio público y privado. Para cumplir con su objetivo, la pari-dad se sirve de la resignificación del principio de representación a partir de una reescritura del pacto social, en la cual sea incluida la otra mitad de la humanidad. De esta forma, la paridad tiene la aptitud de ser permanente,



lo que es diferente de la configuración temporal de las cuotas, así, éstas son provisionales en cuanto a la permanencia de la paridad (Zúñiga 2013).

Por consiguiente, se pensó en la democracia como un sistema con-formado a partir del reconocimiento igual e imparcial de los derechos de toda la ciudadanía, basada en la noción de una humanidad única en la que todos tienen el mismo valor. De tal forma que la paridad fue considerada como la herramienta ideal para una representatividad de toda la humani-dad en la que se observe a la mujer como ciudadana y no como “mujer”, y siguiendo a Nancy Fraser, “como una auténtica política del reconocimien-to” (Fraser y Honneth 2006, 28).

La paridad, según su aplicación, destaca por tres características esen-ciales, que son:

1) Es cualitativa y cuantitativa. Se distingue entre la calidad y la forma en que traspasa el principio en todos los ámbitos de la sociedad, así como en el cumplimiento estricto de 50-50 por ciento.

2) Se emplea en órganos colegiados y unipersonales. Es aplicable tanto para cargos representativos en órganos colegiados como el Legislati-vo como para aquellos en los que una sola persona representa el car-go público como presidentes municipales o gobernadores.

3) Es horizontal y vertical. Los órganos colegiados se integran por 50-50% de cada género. En el caso de los cargos unipersonales, del núme-ro total que sean para el mismo puesto de elección deben distribuirse 50-50% de cada género. En el caso de órganos impares deben confor-marse con una diferencia entre ambos sexos que no sea superior a 1. La paridad debe considerarse integral.

La paridad requiere de la alternancia para garantizar la igualdad, la cual consiste en una herramienta que sirve para asegurar que ningún género se quede sin el derecho de participación política, de manera que las listas de candidaturas (de órganos colegiados) se ordenen de forma sucesiva e



intercalada. Asimismo, la norma obligatoria de registrar fórmulas integra-das por propietario y suplente del mismo género complementa el modelo integral de aplicación de la paridad.

Las definiciones expuestas, los antecedentes y elementos que configu-ran el principio de paridad tienen la finalidad de aportar una visión general de este principio como la herramienta que asegura de facto la participa-ción igualitaria de mujeres y hombres, en la cual los cupos se distribuyen en términos iguales entre los géneros o al menos con mínimas diferencias porcentuales, de tal forma que su cualidad sea observada no sólo como una cantidad que busca el equilibrio de representación entre los sexos, si-no como una unidad que permea en todos los ámbitos de la sociedad y que representa a toda la humanidad, no a las mujeres en tanto lo son. Aho-ra bien, enseguida se verá la manera en que ha sido incluida la paridad en México en la etapa de la preparación de la elección previa a la jornada electoral y a la integración final de los órganos electos.

Principio de paridad en la reforma político-electoral 2014

La reforma electoral constitucional y legal de 2014 modificó e incluyó en el sistema normativo electoral nuevas leyes, normas y reglas, entre las que destaca el cambio al artículo 41, base 1, párrafo segundo, de la cpeum, en el que se estableció que los partidos políticos deberán con-tar con reglas que permitan “garantizar la paridad entre los géneros, en candidaturas a legisladores federales y locales” para asegurar la partici-pación política de las mujeres.

La lgipe incorpora el principio de paridad de género y agrega que en las fórmulas de las candidaturas, el propietario y suplente deben ser de un mismo género, y que las listas de las candidaturas plurinominales de-ben conformarse de manera alternada con los distintos sexos, de manera que ambos tengan la posibilidad de acceder a la representatividad.



La paridad está establecida en el artículo 3 de la lgpp, en el que se ad-vierte que cada partido político determinará y hará públicos los criterios para garantizar la paridad de género en las candidaturas a legisladores fe-derales y locales, los cuales deben ser objetivos, asegurando las condi-ciones de igualdad entre géneros. El mismo precepto indica que en ningún caso se admitirán criterios que tengan como resultado que a alguno de los géneros les sean asignados, exclusivamente, aquellos distritos en los que el partido haya obtenido los porcentajes de votación más bajos en el pro-ceso electoral anterior.

La misma ley permite, debido al derecho de autorganización de cada partido político, que sean ellos los que determinen y hagan públicos los criterios para garantizar la paridad de género en las candidaturas. En el ar-tículo 3 transitorio de la reforma constitucional electoral de 2014, se obli-gó a los congresos locales a adecuar su marco normativo a más tardar el 30 de junio de ese año.

Así, las 17 entidades federativas que tuvieron comicios modificaron sus leyes electorales homologándolas a las normas de la ley federal consideran-do el principio constitucional de paridad. En cuanto a la integración de los registros de sus listas de candidatos para las legislaturas y el cumplimiento de la paridad, en lo referente a las candidaturas para los municipios, cada estado modificó la forma de sus registros, por lo que hay diferencias en las distintas normas locales, lo que se refleja, concretamente, en los acuerdos emitidos por los organismos públicos locales electorales (ople), específi-camente, en aquellos relacionados con la paridad horizontal.

Impactos de la paridad en el proceso electoral 2014-2015 (previo a la jornada electoral)

En México, el sistema electoral de los órganos legislativos es de naturaleza mixta, lo que hace que una parte del sistema, la de representación propor-cional, cumpla por sí misma con las condiciones más favorables respecto de la representación de las mujeres (Freidenberg 2015), no así en el caso



de las elecciones por el principio de mayoría relativa, ya que continuamen-te los partidos políticos han tenido que modificar sus registros al no haber cumplido con el mandato de paridad y, por lo tanto, con el porcentaje de las cuotas de género.

Criterios relevantes en las elecciones

de los diputados federales

En el proceso electoral federal reciente se presentaron escasas correccio-nes para garantizar la igualdad, pues las listas por el principio de repre-sentación proporcional ─200 lugares─ registradas por las instituciones políticas generalmente cumplieron con el principio de alternancia, con el número específico del total de los porcentajes establecidos por la norma de representación de cada género y con la composición de las fórmulas de propietario y suplente del mismo sexo. Por su parte, en la elección por el principio de mayoría relativa en distritos uninominales ─300─, el dile-ma se centró en las decisiones de los partidos respecto al distrito en el cual se postularon las mujeres. Sin embargo, no llegó a una controversia mayor que a la revisión puntual del Instituto Nacional Electoral (ine).

En la etapa de la preparación de la elección y hasta el momento en que se llevaron a cabo las campañas, fueron escasos los medios de im-pugnación que se resolvieron respecto a este tema. Particularmente, en las precandidaturas los casos relevantes que se presentaron fueron SUP-JDC-863/2015, SUP-JDC-864/2015 y SUP-JDC-877/2015 y acumulados; entre los distintos agravios, uno de ellos era relativo al cumplimiento de la paridad y la alternancia de género en la lista por el principio de repre-sentación proporcional de las precandidaturas para integrar la Cámara de Diputados presentada por el Partido Acción Nacional (pan). En el estudio que realizó la Sala Superior, se advirtió que la agrupación política había in-terpretado y aplicado de forma acertada la paridad de acuerdo con lo re-gulado en sus estatutos, pues si bien existe el derecho de autorganización de los partidos, se respetó el porcentaje 50-50 de los sexos integrantes de



la lista de 40 candidaturas correspondiente a la I Circunscripción Plurino-minal, incluyendo la alternancia para que cada uno de los géneros tuviera el derecho de acceder a la integración del órgano colegiado, de ahí que al valorar los actos de los partidos políticos al nombrar las candidaturas de-ba contemplarse el principio de autorganización partidista, además de los que exige el artículo 1 constitucional, como los de progresividad y univer-salidad en la aplicación, en el caso específico, de la igualdad sustantiva de la mujer y el hombre para el ejercicio de sus derechos políticos; ésta es parte fundamental en el estudio que realiza la autoridad jurisdiccional elec-toral para tomar sus decisiones.

Así, se observa que la progresividad y la aplicación de la forma que más favorezca (principio pro homine) los derechos humanos plantean proble-mas al juzgador cuando existe un conflicto entre derechos,

que cuando se convierten en protagonistas de una reivindicación judicial se

hallan irremediablemente en colisión con otros derechos, y, en estas condi-

ciones, la mejor protección de uno de ellos lesiona o va en detrimento de la

protección del otro […] (Prieto 2013, 222).

Como se verá en los asuntos relacionados con las elecciones locales, el ejercicio de control de la regularidad de la cpeum en la aplicación de la paridad varió respecto a la ponderación que debió hacerse en referencia a los principios que rigen el proceso electoral que, necesariamente, deben considerarse para evitar la vulneración de otros derechos humanos invo-lucrados, además de la igualdad sustantiva y la valoración de la ciudada-nía femenina.

Criterios relevantes en las elecciones

en las entidades federativas

En el ámbito local, la postulación de mujeres en distritos poco competitivos fue la causa de una controversia que conoció la Sala Regional Toluca, la



cual, después de un análisis de las candidaturas para la legislatura local del Estado de México, observó la falta de justificación por parte de la institu-ción política de la constante que presentó por haber registrado a mujeres en distritos considerados como perdedores. En ese sentido, en la resolución, la autoridad jurisdiccional suspendió la campaña del Partido de la Revolu-ción Democrática (prd), para que dicha institución emitiera su justificación o cambiara las candidaturas (ST-JDC-278/2015, ST-JDC-279/2015 y ST-JDC-280/2015). El argumento principal se basó en el principio de igualdad sustantiva al señalar que las mujeres deben tener la posibilidad de ejercer su derecho a ser votadas con las mismas condiciones que los hombres.

Por otra parte, la mayoría de los conflictos se centraron en el ámbito local en las candidaturas para elegir a los integrantes de los ayuntamien-tos. Existía una confusión respecto a las normas de cada entidad federativa acerca de la paridad en la integración de las planillas, es decir, si el regis-tro del total de las candidaturas de los municipios debía ser adoptando el principio integral de paridad, el cual incluye la verticalidad y la horizontali-dad. En el caso de la verticalidad se ha señalado, mediante los acuerdos emitidos por los ople y las sentencias emitidas por los órganos jurisdiccio-nales, que debe ser entendida como la composición 50-50% de los sexos en el total de los integrantes de la planilla, compuesta de forma alternada considerando al presidente municipal, al síndico y a todos los regidores de mayoría relativa, asimismo, que sus suplentes sean del mismo género.

En nueve entidades federativas (Morelos, Baja California Sur, Querétaro, Tabasco, Nuevo León, Sonora, Estado de México, Guanajuato y Chiapas) se impugnó la eficacia de la paridad integral en cuanto a su horizontalidad, lo cual resolvió el tepjf; el caso de Guerrero se controvirtió y se resolvió en el ámbito local. Las consecuencias de las resoluciones lograron aplicarse en algunas entidades federativas y en otras no, esto se debió a los momen-tos en que los medios de impugnación se presentaron dependiendo de la etapa de la preparación de la elección en que se encontraba cada estado, y por el estudio de progresividad y universalidad de los derechos y princi-pios involucrados en cada caso.



Entre los distintos tiempos en que se presentaron las impugnaciones se distinguen cuatro:

1) El momento en el que se emitieron los acuerdos con las reglas para los registros por parte de los ople.

2) La etapa de los registros por parte de los partidos políticos o coalicio-nes ante la institución electoral.

3) Antes del comienzo de las campañas cuando los propios ople ya ha-bían avalado las candidaturas.

4) Cuando ya estaban avanzadas las campañas.

A continuación se analizan las resoluciones que durante dichas etapas se emitieron y que fueron precedentes que contribuyeron con criterios res-pecto a la aplicación de la paridad integral en los procesos electorales.

Primera etapa. Casos de Morelos, Baja California Sur y Querétaro, en el ámbito federal, y Guerrero en la instancia local

Caso MorelosEn los juicios SDF-JRC-17/2015, SDF-JRC-18/2015 y SDF-JRC-19/2015 acumulados, la Sala Regional Distrito Federal estimó que la alternancia en-tre fórmulas integrantes de una planilla debe incluir las de presidente muni-cipal y síndico como medida para garantizar la paridad de género, ya que se considera una medida óptima para lograr el acceso efectivo de ambos géneros al poder municipal en condiciones igualitarias. De igual manera debía considerarse la paridad horizontal para el registro de las candidatu-ras a las presidencias municipales: al ser 33 ayuntamientos debían postu-larse por cada partido político o coalición 16 mujeres y 17 hombres o 17 mujeres y 16 hombres.

Se señaló que debían generarse condiciones de igualdad en el acceso a los cargos de gobierno y en cumplimiento a los principios de certeza y



paridad. La resolución fue impugnada y confirmada en la sentencia SUP-REC-46/201511 por la Sala Superior, la cual precisó que de la interpretación de la normatividad aplicable se advertía una progresividad para hacer via-ble la paridad para ambos géneros y se cumplía con la igualdad sustanti-va en la medida en que se hacía efectivo el acceso al cargo público. Ésta fue la primera sentencia que estableció las obligaciones para los institutos locales y para los partidos políticos de considerar el registro paritario ho-rizontal y unipersonal sustentado en un argumento progresista vinculado estrechamente con el principio propersona, es decir, con la aplicación de la interpretación de la norma local armonizada con el bloque de constitu-cionalidad que mejor favoreciera el derecho al sufragio pasivo en conjun-to con el derecho de igualdad de las mujeres.

Caso Baja California SurEn la sentencia SG-JRC-43/2015, la Sala Regional Guadalajara orde-nó al Consejo General del Instituto Estatal Electoral de Baja California Sur emitir un nuevo acuerdo en el que añadiera el alcance horizontal o transversal del principio de paridad de género, y estableció que se tra-taba de una obligación que se desprendía del bloque de constituciona-lidad integrado por la cpeum, los tratados internacionales con normas de derechos humanos y las leyes generales y estatales, así como la ju-risprudencia nacional e internacional, y que su interpretación debía ser progresiva con base en los derechos humanos, con miras a una integra-ción final equilibrada entre ambos géneros. De sus 5 municipios, debían postularse por cada partido político o coalición 3 mujeres y 2 hombres o 2 mujeres y 3 hombres.

11 Otro asunto relacionado con las elecciones en Morelos fue el SUP-REC-123/2015, en el que la Sala Superior resolvió que debía protegerse la paridad de género en ese estado y ordenó a los partidos Movimiento Ciudadano y Humanista que hicieran adecuaciones a las planillas registra-das en los ayuntamientos Temixco, Emiliano Zapata, Miacatlán y Tetecala, a fin de garantizar el principio de paridad de género.



Caso Querétaro

En los juicios ciudadanos SM-JDC-287/201512 y acumulados, la Sala Regio-nal Monterrey estimó que el fin del principio constitucional de paridad no se limitaba al establecimiento de reglas encaminadas únicamente a regular la postulación de candidatos y sólo de algunos cargos públicos, sino que de-bía trascender al equilibrio entre hombres y mujeres en la integración de la totalidad de los órganos públicos estatales a efecto de que dicha simetría se refleje en la actuación gubernamental. Por lo tanto, estableció lineamientos para implementar la paridad horizontal en las candidaturas a las presiden-cias municipales y afirmó que en el reparto equilibrado en la toma de deci-siones políticas se requiere que la participación de las mujeres sea mayor que la ordinariamente resultante de las cuotas electorales.

En el SUP-REC-81/2015, la Sala Superior confirmó la resolución ante-rior y su argumentación siguió la misma línea que la Sala Regional. Para ello, se debía exigir a los partidos políticos que, si la entidad federativa es-taba compuesta por 18 municipios, se postularan 9 candidaturas de cada género al cargo de la presidencia municipal.

Caso Guerrero

En el juicio TEE/SSI/JEC/007/2015 el tribunal local determinó la obligación de los actores de registrar sus candidaturas para los ayuntamientos mu-nicipales con el principio de la paridad de género vertical y horizontal. El razonamiento del órgano jurisdiccional se sustentó al señalar que la aplica-ción de la paridad no genera desigualdad ni discriminación, sino que úni-camente equilibra y propicia la participación en igualdad de condiciones de los hombres y las mujeres respecto de los ayuntamientos.

12 Los juicios ciudadanos SM-JDC-0334/2015, SM-JDC-0336/2015, SM-JDC-0337/2015 y SM-JDC-0339/2015 fueron interpuestos en contra de esta resolución, sin embargo, fueron dese-chados de plano.



En estas sentencias se puede observar un ejercicio de control del parámetro de regularidad de la cpeum en la aplicación de un principio constitucional como el de paridad de género en materia electoral, conside-rando el principio de igualdad y no discriminación y el acceso efectivo de las mujeres a ejercer su derecho a ser votadas que va más allá de la pro-pia norma estatal que no contemplaba la paridad horizontal, de ahí que se considere que para los casos concretos señalados: el principio de igual-dad y no discriminación como un “lente interpretativo de todo el sistema jurídico” (Ortega, Serrano, Larrea y Arjona 2011, 10) en el cual se sustentan los derechos humanos, así que todas las personas están en igual posición de acceso a ellos y que, con base en el texto constitucional, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) reconoció que

el principio de igualdad se configura como uno de los valores superio-

res del orden jurídico, lo que significa que ha de servir de criterio básico

para la producción normativa y su posterior interpretación y aplicación […]

(Ortega y otros 2011, 10).

En conjunto, la igualdad no puede desprenderse de la no discrimina-ción, ambas comprenden un principio fundamental para el ejercicio de los derechos humanos de forma transversal, es decir que si dicho principio no se observa en la aplicación de todos y cada uno de los derechos, éstos serán vulnerados de alguna forma, puesto que no se ejercerían de mane-ra efectiva y real por todas las personas. Así, la inclusión de la ciudada-nía, sin discriminación en el ejercicio de la participación política, conforma un imperativo ético de reconocimiento de los derechos y de una sociedad que visualiza una democracia, es decir que se conforma una sociedad de-mocrática a partir de que se logra el paso del reconocimiento formal de los derechos a su efectiva y real aplicación a todos sus integrantes.



Etapas segunda, tercera y cuarta. Impugnaciones Sonora, Estado de México, Nuevo León y Guanajuato

Caso SonoraEl juicio SG-JDC-11138/2015 emitido por la Sala Regional Guadalajara fue desechado de plano al considerar que las actoras carecían de interés ju-rídico para impugnar el acuerdo emitido por el ople de la entidad, ya que no demostraban ser titulares de una expectativa del derecho a ser votadas. La sentencia fue impugnada y resuelta en el SUP-REC-91/2015 por la Sala Superior, la cual señaló que las actoras sí contaban con el interés legítimo, porque la omisión de implementar medidas tendentes a asegurar la pari-dad de género produce necesariamente un impacto colateral en su esfera jurídica, por pertenecer al grupo colectivo a favor del cual se pretende la instauración de la medida alegada. El argumento principal fue el siguiente:

Así, se permite que una persona perteneciente a un grupo históricamente

desaventajado combata un acto u omisión constitutivo de una afectación a

los derechos específicos de ese grupo, posibilita la corrección jurisdiccio-

nal de normas cuya existencia o inexistencia profundizan la marginación de

dichos colectivos e impiden que ejerzan sus derechos políticos en condi-

ciones de igualdad. Se actualiza el interés legítimo de las actoras en su ca-

lidad de mujeres y como parte integrante del colectivo a favor del cual se

pretende la instauración de la medida cuya omisión se reclama, circunstan-

cia que conlleva a la existencia de un mecanismo de defensa efectivo que

brinde una protección más amplia a sus derechos. Esto atiende a una inter-

pretación expansiva del derecho humano de tutela judicial efectiva en ma-

teria electoral (SUP-REC-91/2015).

Por otra parte, en el estudio de fondo de la aplicación del principio de pa-ridad en las candidaturas a los ayuntamientos, la Sala Superior señaló que la pretensión no podía ser atendida debido a que ya habían transcurrido los



procedimientos internos de selección y estaba por concluir el periodo de registro de las planillas, que éstas ya habían sido aprobadas y estaban de-sarrollándose las campañas. Esto, al considerar que existen condiciones de certeza y seguridad jurídica13 que garantizan los derechos de los parti-dos políticos, de las candidaturas debidamente registradas conforme a la normativa y lineamientos expedidos previamente por la autoridad adminis-trativa electoral, y de la ciudadanía en general.

Por tanto, si bien la paridad horizontal es deseable para alcanzar una igualdad sustancial o material en el acceso a los cargos de elección popu-lar, en el caso, atendiendo a los principios rectores del procedimiento elec-toral y dado que los registros de candidaturas tienen plenos efectos y las campañas electorales están en curso, no era pertinente su implementación, pues se vulnerarían los principios rectores del procedimiento electoral a que se ha hecho referencia, en perjuicio de los partidos políticos, sus candida-tos y la ciudadanía.

Caso Estado de MéxicoEn los juicios ST-JDC-234/2015, ST-JDC-237/2015, ST-JDC-238/2015 y ST-JDC-240/2015 acumulados, al igual que en el caso Sonora, la Sala Re-gional Toluca señaló que las demandantes no contaban con el interés jurí-dico. La sentencia fue impugnada y resuelta en el SUP-REC-97/2015 por la Sala Superior, que indicó que aquéllas sí tenían el interés legítimo y sus-tentó sus argumentos en los emitidos en la resolución antes señalada. De igual forma, en el estudio de fondo, la Sala Superior replicó los mismos razonamientos, en los cuales se protegieron los principios rectores del

13 Este criterio no es nuevo si se considera el antecedente en el SUP-REC-77/2012, en el cual se decidió un día antes de la jornada electoral del proceso electoral 2012 que no debía modificarse el registro de una candidatura a delegado del Distrito Federal por una mujer debido a que se vul-neraría el principio de certeza, equidad y seguridad jurídica. Sin embargo, el partido político que no cumplió con la cuota en ese entonces fue el único que tampoco cumplió con la equidad en la contienda ya que, si bien los otros cumplieron con las cuotas, éste, durante toda la campaña, desobedeció el porcentaje de los registros 60-40 de los géneros.



proceso electoral como los de certeza y seguridad jurídica, por lo que ya no era posible aplicar la paridad horizontal.

Caso Nuevo LeónEn los juicios SM-JDC-19/2015 y acumulados, la Sala Monterrey argumen-tó que el derecho a la igualdad y el de autorganización de los partidos tie-nen la misma jerarquía normativa y peso abstracto. No obstante, sí puede limitarse el segundo siempre que sea válido para favorecer la paridad acor-de a la reforma constitucional, ya que el de autorganización no es absolu-to, es decir, como todo derecho tiene sus propias limitantes.

Señaló que si los municipios se integran por dos métodos ─el de mayoría relativa y el de representación proporcional─, los partidos de-ben garantizar la regla de paridad de género en la postulación por ambos principios. Por ello, en la integración del ayuntamiento por representación proporcional, las agrupaciones políticas debían postular de manera alter-nada las candidaturas, que si bien no se preveía de manera expresa en la ley estatal electoral, se trataba de una norma implícita y consecuencia natural de la paridad de género. Fue una sentencia que se confirmó en el SUP-REC-39/2015 y acumulados.

Ahora bien, los lineamientos para el registro de esas candidaturas fue-ron impugnados y resueltos en el juicio SM-JDC-279/2015, el cual fue con-firmado en el SUP-REC-85/2015 emitido por la Sala Superior; en ambos se señalaba que si bien la paridad debe ser cumplida, en un ejercicio de ponderación con los principios constitucionales electorales de certeza y seguridad jurídica no era posible cumplir con la igualdad sustantiva de gé-nero, ya que la etapa de campañas había comenzado; fue un recurso re-suelto en los mismos términos que los casos Sonora y Estado de México.

Caso GuanajuatoLa sentencia que emitió la Sala Superior agotando la cadena impugnativa se resolvió un día antes de la jornada electoral. En el juicio SM-JDC-409/2015



se advirtió que la actora sólo impugnaba los actos de dos planillas regis-tradas por la violación del principio de paridad vertical, por no haber in-cluido la alternancia de sexos en las presidencias municipales y en las sindicaturas, y solamente lo hicieron con las regidurías. La Sala Monte-rrey llegó a la conclusión de sobreseer el juicio porque la actora carecía de interés legítimo.

La sentencia fue impugnada y resuelta en el SUP-REC-224/2015 por la Sala Superior, la cual advirtió que la actora sí tenía interés legítimo al per-tenecer al grupo vulnerable que históricamente ha sido discriminado. En el estudio de fondo del asunto, concluyó que no podía atenderse la pre-tensión de la demandante, dado lo avanzado que se encontraba el proce-so electoral, lo que incidiría en otros principios y derechos reconocidos en la normativa constitucional y legal.

Del estudio del interés legítimo de las actoras de las cuatro sentencias expuestas, se creó la jurisprudencia progresiva en cuanto a los requisitos de procedencia en un juicio que involucró la tutela de los derechos de las mujeres o de otro grupo históricamente vulnerado.14 Asimismo, se llegó a la conclusión de que el principio de paridad requiere un análisis a la luz del modelo integral de organización del proceso electoral, el cual está re-gido, entre otros principios, por los de certeza, legalidad y seguridad jurídi-ca, de tal forma que confrontar dos o más derechos humanos o principios imbricados en la búsqueda de una mejora de la democracia no ha resultado del todo fácil para los juzgadores, sin embargo, han construido y saltado de la legalidad a la protección de los derechos humanos de la per-sona, entendiéndola como el centro de toda resolución, volviendo al estu-dio de los derechos a observar, ya no la ley como el centro de la ejecución de la protección, sino la persona de una forma antropocéntrica para pro-teger de la manera que mejor la favorezca. En ese sentido, los principios

14 Jurisprudencia 9/2015. INTERÉS LEGÍTIMO PARA IMPUGNAR LA VIOLACIÓN A PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. LO TIENEN QUIENES PERTENECEN AL GRUPO EN DESVENTAJA A FAVOR DEL CUAL SE ESTABLECEN.



involucrados en un proceso electoral están relacionados también con los derechos políticos, tanto del derecho a votar como a ser votados.

Los tribunales tuvieron un reto al decidir, mediante la ponderación de principios constitucionales, durante las distintas etapas del proceso elec-toral, cuál de ellos debía protegerse. En ese sentido, primero surgieron las jurisprudencias 6/2015 y 7/2015,15 las cuales, en los siguientes comi-cios (2015-2016) deberán cumplirse sin excepción. Un claro ejemplo fue Chiapas, al haber tenido su proceso tiempo después de que dichas tesis jurisprudenciales ya eran obligatorias.

En la cuarta etapa también se presentaron los casos Tabasco y Chia-pas, sin embargo, sus resoluciones tomaron otro rumbo.

Caso TabascoEn el juicio SX-JRC-79/2015 la Sala Regional Xalapa estableció que la pari-dad debe aplicarse a la totalidad de los ayuntamientos para favorecer el re-conocimiento fáctico de los derechos políticos de las mujeres; asimismo, que el principio de alternancia debe ser obligatorio para evitar que las posiciones de las mujeres sean las peores en la integración de las planillas.

Los razonamientos de la Sala Regional se fundamentaron en el principio de progresividad para implementar las medidas necesarias que protejan y garanticen avances efectivos y reales en la tutela de los derechos huma-nos y detengan cualquier retroceso derivado de interpretaciones formalis-tas o acciones contrarias a los logros alcanzados. En ese tenor, partidos y autoridades involucrados en la organización de los procesos electivos es-tán comprometidos con la observación de los criterios interpretativos des-de la selección de las candidaturas en sus procesos internos.

15 Jurisprudencia 6/2015. PARIDAD DE GÉNERO. DEBE OBSERVARSE EN LA POSTULACIÓN DE CANDIDATURAS PARA LA INTEGRACIÓN DE ÓRGANOS DE REPRESENTACIÓN POPULAR FEDERALES, ESTATALES Y MUNICIPALES. Jurisprudencia 7/2015. PARIDAD DE GÉNERO. DI-MENSIONES DE SU CONTENIDO EN EL ORDEN MUNICIPAL.



En ese contexto, se señaló que los partidos debían cumplir con la pa-ridad horizontal en el registro de las candidaturas a los ayuntamientos; al ser 17 los que integran la entidad, se debían postular 9 candidaturas de un género y 8 del otro, por lo que ordenó, aun empezadas las campañas, que se modificaran las candidaturas para cumplir con dicho principio.

La sentencia emitida por la Sala Regional Xalapa fue la primera que, ini-ciadas las campañas y después de un ejercicio de ponderación entre los principios involucrados en el juicio, como el de igualdad sustantiva en el derecho al sufragio pasivo y el de certeza, seguridad jurídica y equidad en los comicios, consideró que el derecho de las mujeres debía protegerse en mayor medida, aplicando la progresividad y la interpretación más favo-rable, con el fin de resarcir la histórica exclusión de su acceso a los cargos de elección popular. En ese sentido, si bien los principios rectores del de-recho electoral fueron considerados aun iniciada la etapa de las campa-ñas, el que se privilegió fue el de paridad.

La sentencia fue impugnada y resuelta en el SUP-REC-128/2015 por la Sala Superior, la cual advirtió que la responsable había otorgado un va-lor superior a la paridad de género como principio previsto en las normas constitucionales y convencionales, a fin de hacer efectiva la participación igualitaria de hombres y mujeres en los procesos político-electorales, con-cretamente en la integración de ayuntamientos. Por ello, confirmó la reso-lución controvertida.

Caso ChiapasLas elecciones en esta entidad se llevaron a cabo mes y medio después que en el resto de los estados y, por ello, los partidos políticos, las coali-ciones y las autoridades electorales estaban obligados a aplicar la jurispru-dencia respecto a la paridad integral que ya había fijado el tepjf. Así, en la resolución SUP-REC-294/2015 la Sala Superior, al haber observado la falta de su cumplimiento, ordenó al organismo público electoral local que sus-pendiera la etapa de campañas para que los partidos políticos modificaran



las listas presentadas para los cargos que se contendían, con la finalidad de incluir la paridad horizontal y vertical en los ayuntamientos, así como en la legislatura.

En el razonamiento de fondo se señaló que lo avanzado del proceso no debía generar aún más afectaciones a las mujeres, que el hecho de que las campañas estuvieran por concluir no era un argumento para el detrimento de los derechos humanos que se encontraban en juego. Por ello, pese a lo avanzado del proceso electoral, las reglas para instrumentalizar la pari-dad estaban establecidas previamente y no podía confirmarse un periodo en la etapa de la preparación de la elección en el que pudieran cometerse violaciones a la cpeum sin consecuencias jurídicas. Así, debido al recurso de reconsideración (rec) se modificaron los registros, aumentando el nú-mero de mujeres que ejercieron su derecho a ser votadas.

En ambas sentencias se maximizó el ejercicio del derecho humano de las mujeres a ser electas, así como el principio de igualdad sustantiva. Fue a partir de una interpretación conforme a las normas constituciona-les e internacionales de derechos humanos que se aplicó el principio de progresividad a partir de una argumentación que no podía reducir o limitar el derecho. Otros autores denominan el principio de progresividad como la cláusula de salvaguardia de un “estándar mínimo” o de “mejor protec-ción”, es decir que la observación de los derechos humanos a partir de los tratados internacionales puede mejorar pero no empeorar los dere-chos regulados en las normas internas (Prieto 2013, 222).

De este modo, se tenían dos criterios: aquellos que antes del inicio de las campañas protegieron el principio de paridad en el registro de las can-didaturas y los que, iniciadas las campañas, debían proteger otros princi-pios de los procesos electorales. Sin embargo, esto último se modificó en tanto surgieron las jurisprudencias obligatorias para el estado chiapaneco y que lo serán también en los próximos comicios.



ConclusionesEn el contexto en el que se dieron las resoluciones expuestas y su relación con la democracia paritaria como finalidad de la reforma electoral, se ha generado la siguiente reflexión.

La libertad de los partidos para tomar sus decisiones y desarrollar su vi-da orgánica ─como parte de ello, preparar sus listas electorales─ supone que pueden tener “licencia” para exigir democracia en el sistema político. En los partidos mexicanos, los mecanismos de selección de candidatu-ras han sido los principales cuellos de botella que han tenido las mujeres para conseguir una nominación; ésta fue una de las razones por las que se optó por la regulación normativa de la paridad.

En las recientes elecciones, los partidos cumplieron en general. En el caso de la paridad horizontal, sólo en aquellos estados en que el tepjf lo ordenó (Morelos, Baja California Sur, Querétaro, Tabasco y Chiapas), por consiguiente, queda la incertidumbre de qué hicieron los partidos en las demás entidades federativas.16 Las mujeres enfrentaron fuertes resistencias al momento de conseguir una candidatura, su acceso al poder, normalmente, es condicionado por la decisión y la voluntad polí-tica de los líderes, que suelen ser hombres. Para cumplir con las senten-cias y las nuevas disposiciones, los partidos políticos colocaron como candidatas a las esposas de los dirigentes o familiares de quienes iban a ser originalmente candidatos en esos distritos.

El acto de postular esposas, hijas o subordinadas partidarias de los políticos representa una forma de violencia política hacia las mujeres mi-litantes con liderazgos consolidados, trayectoria y experiencia, así como hacia las propias mujeres que son designadas arbitrariamente como candidatas. En Francia, las paritaristas lo denominaron paridad conyugal; los po-líticos argumentan que no hay mujeres competentes, que no tienen el perfil

16 En un estudio que será objeto de un próximo texto se observó que en el resto de los estados la paridad horizontal no fue de ninguna forma elemento de discusión, así que las mujeres de esas entidades tuvieron menos probabilidad de ser presidentas municipales.



o los méritos suficientes para ser candidatas, criterios que, además, mis-teriosamente desaparecen del escenario cuando deciden postular a sus esposas, aun cuando muchas de ellas nunca hayan militado (Le Monde ci-tado en Scott 2012, 223-4).

Otra inquietud es que si la paridad se entiende como una reivindica-ción de la existencia de las mujeres como la otra mitad de la humanidad y como parte de la conformación del pueblo, con el fin de evitar en la repre-sentatividad en los cargos de elección popular una dualidad de sexos, así como permear en todos los ámbitos de la sociedad, en el público y en el privado, entonces el principio de progresividad para su debida aplicación ejercido en las sentencias analizadas no es suficiente en tanto que no se impliquen los otros espacios, además de la política.

Un ejemplo fue el caso de Chiapas, en el cual se suscitó violencia por el cambio de las candidaturas, al ser, en algunos casos, esposas17 de los anteriores candidatos, además, por los tiempos electorales, las boletas no fueron modificadas y la población no fue del todo informada del cambio de la candidatura, por lo que pensaban que estaban votado por el candi-dato que se reflejaba en las boletas, es decir, el principio de certeza no se cumplió del todo, lo que generó ataques violentos contra las candidatas electas por parte de la población.

Por otro lado, no se contempló que la mayor parte de los conflictos que se dieron fue en los municipios considerados indígenas, en los cuales se elige por una asamblea comunitaria al candidato que, posteriormente, será registrado por el partido político. Es decir, si bien los problemas se dieron por el cambio de género en las candidaturas, también por la modificación del sistema normativo de la comunidad.

En ese sentido es acertado lo que se expone en la obra de Joan Scott:

17 En los municipios de Amatenango del Valle, Chanal, Chenalhó, Ixtapangajoya, Las Rosas, Ocotepec, Oxchuc, Rayón, San Lucas y Suchiate.



La entrada de las mujeres en la política no puede llevar a la transformación

total e inmediata de los valores de un mundo que sigue estando muy mar-

cado por las consecuencias prácticas y culturales de una larga historia del

monopolio masculino (Leurox y Tillet citados en Scott 2012, 244).

Ninguna ley puede transformar instantáneamente una situación en la cual el género y el poder han estado entrelazados durante tanto tiempo (Paoletti citado en Scott 2012, 244).

Por tanto, no hay una correlación fácil entre la aplicación de la ley y los resultados que hasta ahora se han visualizado. A largo plazo, la presencia de un número importante de mujeres en todos los ámbitos de la política podría influir en que las consideraciones de su sexo perdieran importan-cia y, en ese momento, los políticos se considerarían individuos, de sexo masculino o femenino, cuyas diferencias serían ideológicas y programáti-cas, no sexuales (Scott 2012, 254).

En los efectos, se puede observar que existe una interrelación del re-conocimiento legal-constitucional y el cambio social, además, que hay una progresividad en la ampliación de la tutela de la igualdad sustantiva del hombre y la mujer y el derecho al sufragio pasivo; sin embargo, existe un desfase en cuanto a los cambios políticos, sociales y culturales masculi-nos en los cuales debe considerarse una democracia paritaria y la cons-trucción de una ciudadanía plena de las mujeres.

En otras palabras, la evaluación del impacto no puede hacerse al mar-gen de la consideración de los contextos históricos, políticos y sociales, en los cuales se introducen estas políticas de reestructuración de género. Hay que hacer un llamado a una cultura de paridad no sólo en los partidos, en la cual se dé una distribución equitativa de sus posiciones de liderazgo, sino en la sociedad en general (Scott 2012, 239).

Si bien en este texto se estudió sólo el proceso de la preparación de la elección, en el resultado de los comicios para la integración de los cargos se observó que, al cumplirse la paridad en las candidaturas, en los resultados



de la aplicación de esta norma los cargos representativos finalmente gana-dos por las mujeres están fuertemente condicionados por el sistema elec-toral. En otras palabras, incorporar la estrategia de la paridad política en la legislación no necesariamente implica que sus órganos de representación estén integrados equitativamente por 50% de hombres y 50% de mujeres. Uno de los límites de la paridad se encuentra en la asignación de escaños en los cuales operan otros factores legales e institucionales, tema que debe ser objeto de un estudio específico.

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SUP-REC-936/2014 y acumulados. Actores: Coalición “Todos somos Coahuila” y otros. Autoridad responsable: Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Monterrey. Disponible en http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2014/REC/SUP-REC-00936-2014.htm (consultada el 15 de marzo de 2015). SUP-REC-39/2015 y acumulados. Actores: Partido Revolucionario Institucional y otros. Autoridad responsable: Sala Regional del Poder Judicial de la Federación, Monterrey. Disponible en http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2015/REC/SUP-REC-0039-2015.htm (consultada el 25 de marzo de 2015). SUP-REC-46/2015. Actor: Partido Socialdemócrata de Morelos. Au-toridad responsable: Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Distrito Federal. Disponible en http://portal. te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2015/REC/SUP-REC-0046-2015.htm (consultada el 23 de marzo de 2015). SUP-REC-81/2015. Actoras: Josefina Meza Espinosa y otras. Autoridad responsable: Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Monterrey. Disponible en http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-REC-0081-2015.pdf (consultada el 15 de mayo de 2015). SUP-REC-85/2015. Actor: María Elena Chapa Hernández. Autoridad responsable: Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Monterrey. Disponible en http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-REC-0085-2015.pdf (consultada el 15 de mayo de 2015). SUP-REC-90/2015 y SUP-REC-91/2015, acumulados. Actoras: Leticia Burgos Ochoa y otras. Autoridad responsable: Sala Regional del Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la Federación, correspondiente a la Primera Circunscripción Plurinominal, con sede en Guadalajara, Jalisco. Disponible en http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-REC-0090-2015.pdf (consultada el 3 de mayo de 2015).



SUP-REC-97/2015. Actoras: Ma. del Pilar Pérez Vázquez y otras. Auto-ridad responsable: Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, correspondiente a la Quinta Circunscripción Plurino- minal Electoral, con sede en Toluca, Estado de México. Disponible en http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2015/REC/SUP-REC-00097-2015.htm (consultada el 15 de mayo de 2015). SUP-REC-123/2015. Actor: Partido Socialdemócrata de Morelos. Auto-ridad responsable: Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Distrito Federal. Disponible en http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-REC-0123-2015.pdf (consultada el 22 de mayo de 2015). SUP-REC-128/2015. Actores: Oscar Castillo Moha y otros. Autoridad responsable: Sala Regional del Poder Judicial de la Federación, Xalapa. Disponible en http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-REC-0128-2015.pdf (consultada el 15 de mayo de 2015). SUP-REC-224/2015. Actora: María de los Ángeles Juárez Hernández. Autoridad responsable: Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Monterrey. Disponible en http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/SUP-REC-0224-2015.pdf (consultada el 7 de junio de 2015). SUP-REC-294/2015. Actor: Movimiento Ciudadano. Autoridad responsa-ble: Sala Regional del Poder Judicial de la Federación, Xalapa. Disponible en http://magistrados.te.gob.mx/alanis.figueroa/sites/default/files/votos/SUP-REC%20-294%202015%20SENTENCIA.pdf (consultada el 24 de septiembre de 2015). SX-JRC-79/2015. Actor: Partido Acción Nacional. Autoridad res-ponsable: Consejo Estatal del Instituto Electoral y de Participación Ciudadana de Tabasco. Disponible en http://www.te.gob.mx/salas-reg/ejecutoria/sentencias/xalapa/SX-JRC-0079-2015.pdf (consulta-da el 15 de mayo de 2015).



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Hacia la construcción de un nuevo federalismo electoral. El gran reto

del Instituto Nacional Electoral

Toward the Construction of a New Electoral Federalism. The Great Challenge of the National Electoral Institute

Raúl Montoya Zamora (México)*

Fecha de recepción: 24 de octubre de 2014.Fecha de aceptación: 2 de julio de 2015.

ResumenEn el presente trabajo se pretende dar cuenta de uno de los grandes re-tos que enfrenta el Instituto Nacional Electoral (ine), relacionado con la construcción de un nuevo federalismo electoral, ante el hecho innegable de que la reforma constitucional en materia político-electoral publicada en el Diario Oficial de la Federación (dof), el 10 de febrero de 2014, y la legal correspondiente, publicada en el dof el 23 de mayo de 2014, cons-tituyen un grave ataque al federalismo electoral en México.

A pesar de los contenidos de la reforma, el ine se encuentra en una posi-ción importante para construir los cimientos de lo que se puede denominar nuevo federalismo electoral, y, con ello, atenuar la tendencia centralizado-ra de las reformas electorales en comento.

palabras clave: nuevo federalismo electoral, centralismo electoral, construcción, Instituto Nacional Electoral.

* Profesor-investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y del Instituto de Investiga-ciones Jurídicas de la Universidad Juárez del Estado de Durango. [email protected].



AbstRActIn the present work aims at giving an account of one of the major challenges facing the National Electoral Institute (ine), related to the construction of a new electoral federalism, before the undeniable fact that the constitutional reform in political and electoral areas published in the Official Journal of the Federation (dof) on 10 february 2014 and the corresponding legal, published in the dof on 23 may 2014, constitute a serious attack on the electoral federalism in Mexico.

In spite of the contents of the reform, the ine is located in an import-ant position to build the foundations of what can be called new electoral federalism and, in so doing, reduce the tendency of centralising the elec-toral reforms in said.

Keywords: new electoral federalism, electoral centralism, construction, National Electoral Institute.

97Hacia la construcción de un nuevo federalismo electoral


A manera de introducción no de los cambios fundamentales de la reforma constitucional en materia político-electoral, publicada en el Diario Oficial de la Fede-ración (dof) el 10 de febrero de 2014, fue la creación de un nuevo

órgano electoral, facultado para organizar los comicios federales y locales. Este organismo, denominado Instituto Nacional Electoral (ine), sustitu-

yó al Instituto Federal Electoral (ife). Este último contribuyó durante más de 20 años a la consolidación de la democracia en México, pues debe recor-darse que luego de contar con un sistema de partido hegemónico ultrado-minante, se pasó a un sistema multipartidista, y en el año 2000 se conoció la alternancia en la titularidad del Poder Ejecutivo.

La estructura, funcionamiento, facultades y atribuciones del ine se en-cuentran de manera fundamental en el artículo 41, fracción V, apartados a y b, de la Carta Magna, y es el órgano encargado de organizar las eleccio-nes para renovar a los titulares del Poder Ejecutivo y Legislativo federales; en algunos casos, con la subsistencia de los órganos electorales de los estados, también asume algunas de sus atribuciones, incluyendo la posi-bilidad de organizar las elecciones para renovar a las autoridades locales.1

Un aspecto importante de este órgano electoral es el relativo a sus atribuciones en el marco de la organización de procesos electorales fe-derales y locales.

Al respecto, el ine es la única autoridad encargada de la administración de los tiempos del Estado en radio y televisión para fines electorales (como sucedió con el ife).

En la organización de los procesos electorales federales y locales, al ine le compete:

1 El Instituto Nacional Electoral (ine) también cuenta con atribuciones en materia de participación ciudadana, como la iniciativa ciudadana y la consulta popular (cpeum, artículo 35, fracciones VII y VIII, 2014).



1) Llevar a cabo la capacitación electoral.2) Fijar la geografía electoral, así como diseñar y determinar los distritos

electorales y la división del territorio en secciones.3) Hacer el padrón y la lista de electores.4) Determinar la ubicación de las casillas y la designación de los funcio-

narios de las mesas directivas de casilla.2

5) Señalar las reglas, lineamientos, criterios y formatos en materia de re-sultados electorales preliminares, encuestas o sondeos de opinión, observación electoral, conteos rápidos, impresión de documentos y producción de materiales electorales.

6) Fiscalizar los ingresos y egresos de los partidos políticos y candidatos.7) Resolver las demás atribuciones que determine la ley.

Además, tiene facultades para nombrar y destituir a los titulares de los consejos generales de los organismos públicos locales electorales (ople).

Asimismo, en los supuestos que determine la ley y por una mayoría de ocho votos, el ine podrá asumir directamente asuntos que sean com-petencia de los ople, delegarles atribuciones que le son propias o atraer a su conocimiento cualquier asunto que sea competencia de éstos, cuando su trascendencia así lo amerite o para sentar un criterio de interpretación.

Como se aprecia, el ine absorbe funciones sustantivas que tenían los institutos electorales locales, tales como la capacitación electoral, deter-minación de la geografía electoral, fiscalización de recursos, ubicación de casillas y designación de funcionarios, impresión de documentos y pro-ducción de materiales electorales, integración de un servicio profesional electoral de carácter nacional, etcétera.

2 Cabe señalar que el artículo 8 transitorio de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos, en el decreto de reforma publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de febrero de 2014, dispone que, una vez integrado el ine y a partir de que entraran en vigor las normas previstas en el 2 transitorio, las funciones de capacitación electoral, así como la ubicación de las casillas y la designación de los funcionarios de casilla se entenderían delegadas a los orga-nismos públicos locales; pudiendo el Instituto reasumir esas atribuciones en cualquier tiempo, por mayoría del Consejo General.



Pero, tal vez, lo más cuestionable de la reforma, y que sin duda consti-tuye una interferencia grave contra el federalismo electoral, es la facultad del ine para nombrar y destituir a los integrantes de los consejos genera-les de los ople; anteriormente, dichos nombramientos eran realizados por la legislatura de cada entidad federativa, en ejercicio de su soberanía, con-forme a lo señalado por el artículo 40 constitucional, dado que el nombra-miento de autoridades locales electorales es un asunto que corresponde al régimen de cada estado.

Al parecer, la reforma se encuentra a un solo paso de centralizar por completo la organización de las elecciones en México, con la consiguien-te desaparición de los 32 subsistemas electorales locales; dado que, in-cluso, en el propio artículo 41, apartado d, de la Carta Magna se prevé el establecimiento de un Servicio Profesional Electoral nacional, el cual com-prende la selección, ingreso, capacitación, profesionalización, promoción, evaluación, rotación, permanencia y disciplina de los órganos ejecutivos y técnicos del ine y de las autoridades administrativas electorales locales de las entidades federativas. El Instituto será el encargado de regular la orga-nización y el funcionamiento de este servicio por medio de la emisión del estatuto correspondiente.

Ante esto, no se comparte la idea de centralizar las elecciones en Méxi-co, dado que ello afecta considerablemente al sistema federal, al declarar incompetentes o menores de edad3 a las entidades federativas para dictar sus propias reglas del juego electoral, así como para organizar los comicios.

Se destaca, además, que las autoridades electorales de los estados han hecho mucho más que sólo instalar casillas y capacitar funcionarios electorales, pues han contribuido a que, en la gran mayoría de las entida-des federativas, existan legislaturas plurales y haya alternancia en la titu-laridad del Poder Ejecutivo y en los ayuntamientos.

3 El término aplicado a una entidad federativa se entiende como una situación en la que a los estados se les considera incapaces de tomar determinaciones para organizar sus elecciones.



También, muchos subsistemas electorales estatales ─como los de Oaxaca y Chiapas─ incorporan las reglas de usos y costumbres de las comunidades indígenas para la elección de sus autoridades, y esto pare-ce ser una situación ignorada por el Constituyente.

No obstante el carácter centralizador de la reforma de mérito, se con-sidera que el ine se encuentra en una posición importante para rescatar algo del federalismo electoral perdido. Un factor esencial para lograrlo de-riva del buen uso que haga esta institución de las facultades de asunción, atracción y delegación.

Se reconoce, asimismo, que en esta tarea de grandes expectativas el ine tiene como aliado al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-ción (tepjf), que ha dado muestras de su vocación federalista emitiendo criterios de vanguardia, mediante los cuales ha distribuido adecuadamen-te las competencias entre los órganos jurisdiccionales electorales locales y federales.

Para el desarrollo de este trabajo, se abordarán, brevemente, algunas notas acerca del federalismo y se analizará lo que significa la práctica de este concepto en el plano electoral. Posteriormente, se tratarán las facul-tades de asunción, atracción y delegación, y se explicará cómo su uso, equilibrado por el ine, incidiría en la construcción de lo que se ha llamado nuevo federalismo electoral.

Breves notas acerca del federalismo Etimológicamente, la palabra federalismo se deriva del latín foedüs, foedëris, que significa contrato, tratado o pacto. En palabras de Herminio Sánchez de la Barquera (2011, 8), desde la Edad Media ya se usaban las palabras foedus y confoederatio en el sentido de alianza, liga o asociación.

Por su parte, Stephen Leacock (1924, 207) define Federación como la unión entre dos o más naciones independientes. También apunta que en la evolución de los estados modernos se puede apreciar que el prin-cipio federativo ha tenido un papel preponderante, dado que ha provisto



la cohesión necesaria para ligar a las comunidades que componen a los Estados Unidos de América, lo mismo que las desiguales monarquías y ciudades libres unidas en el imperio germánico; México, Brasil y Suiza son repúblicas federales. Hasta donde se ha podido prever, parece que cualquier intento por crear un Estado universal debe dirigirse por las lí-neas del sistema federal (Leacock 1924, 205).

El Estado federal se caracteriza por un grado de descentralización jurídico-política intermedio entre un Estado central y una confederación de estados. El sistema federal es creado por la Constitución, dando origen a dos clases de órdenes jurídicos parciales: el de la Federación, cuyo ám-bito de validez es todo el territorio denominado Estado, y el de las entida-des federativas, que tiene legitimidad en zonas geográficas concretas del territorio estatal (iij-unam 2002, 50).

En un Estado federal se distribuye el poder entre un Estado central y sus diferentes partes federadas, intentando evitar su concentración en una sola. Por tanto, las atribuciones otorgadas a la Federación y a los estados federados deben distribuirse de tal manera que ninguno de éstos detente una especie de supremacía de competencias.

Así, de acuerdo con Manuel García Pelayo (2000, 216-7), la naturale-za del Estado federal implica una necesidad de hacer posible la organiza-ción racional del poder político, de acuerdo con una relación de paridad entre las partes, y no sólo de relaciones de supra y subordinación. Esta organización racional tiene por objeto garantizar la máxima autonomía de las partes que integran el Estado federal, ya que con ello se responde a un mejor funcionamiento de la organización; existe un reconocimiento y respeto a las entidades federadas, que constituye una vía para la rea-lización de la libertad.

Se coincide con José Miguel Salcido (2013, 333) en el sentido de que no existe un solo concepto de federalismo o, en sus propias palabras, de federalismo puro, en razón de que se puede hablar de tantos federalismos como estados federales. Lo que sí se puede apreciar son ciertos grados



de adjudicación o colocación del poder; conforme a esto, se pueden ob-servar estados que cuentan con mayor o menor centralización o descen-tralización. De tal modo, un Estado que adjudica todo el poder al ámbito central ─esto es, que cede toda su soberanía a la Federación─ deja de existir en cuanto Estado o modelo federal y da lugar a un Estado unitario.

Por otra parte, Ignacio Burgoa destaca algunas particularidades del modelo federal:

1) Autonomía democrática de las entidades federadas, en el sentido de designar a sus órganos de gobierno administrativo, legislativo y judicial.

2) Autonomía constitucional, traducida en la potestad de las entidades para organizarse política y jurídicamente, sin transgredir o acatando siempre los principios de la Constitución nacional.

3) Participación de las entidades federadas en la expresión de la voluntad nacional, tanto por la integración del cuerpo legislativo federal como por la reformabilidad de la Constitución general (Burgoa 1994, 412).

En opinión del mismo autor (Burgoa 1994, 414-5), dichas característi-cas concurren en el régimen jurídico-político en que se organizó el país en el imperio de las constituciones de 1857 y 1917, en las que las entidades miembro de la República mexicana gozaban de autonomía democrática, autonomía constitucional y legislativa, y autonomía ejecutiva y judicial.

En la Constitución actual, el artículo 40 consagra expresamente la existencia de un sistema federal, estableciendo los distintos ámbitos de competencia entre la Federación, estados y municipios.

Es en la ley fundamental en la que se crea el sistema federal, reconocien-do la existencia de dos órdenes subordinados a ésta: la Federación y las entidades federativas, a las que les señala su competencia y límites. Entre estos órdenes no existe subordinación, sino coordinación, por lo cual, una legislación federal no prevalece, en principio, por encima de una local, sino que se aplica la expedida por la autoridad competente. Estos dos órdenes



se encuentran subordinados a la Constitución, y la Federación cuenta con la competencia que expresamente le señala ésta; mientras que las entidades federativas gozan de una especie de competencia residual, conforme lo se-ñala el artículo 124 constitucional (iij-unam 2002, 46).

¿Qué significa la práctica del federalismo en el plano electoral?

Ignacio Burgoa (1994, 412), al destacar algunas particularidades del modelo federal, señala que las entidades federadas deben tener autonomía demo-crática para designar a sus órganos de gobierno administrativo, legislativo y judicial.

Sin embargo, ¿cómo debe entenderse esa potestad de designación? Desde luego que como un acuerdo con la muy particular forma de orga-nización jurídica y política de cada entidad, pero siempre acatando los principios de la Constitución federal.

Es decir, en el esquema federal, cada entidad es autónoma para de-cidir, entre otras cosas: la forma de organizar los poderes públicos, su funcionamiento, sus facultades y atribuciones, y su forma de elección, si-tuación que implica desde la configuración de las leyes electorales hasta la configuración de las autoridades encargadas de llevar a cabo el pro-ceso electoral, pero siempre de acuerdo con lo estipulado en la norma fundamental.

Consecuente con lo anterior, la práctica del federalismo, en el plano elec-toral, significa la potestad de cada entidad federativa de hacer su propio marco jurídico en la materia y, conforme a éste, configurar y designar a las autoridades electorales, administrativas y jurisdiccionales, así como desa-rrollar el proceso electivo correspondiente tendente a renovar los poderes públicos locales. Todo lo anterior, desde luego, sin contravenir lo que, en re-lación con ello, disponga la Constitución federal.

Al respecto, conviene apuntar que el modelo electoral, consolidado a partir de la década de 1990, expresaba claramente la manera de distribuir



las facultades entre las autoridades administrativas y jurisdiccionales fe-derales, y sus homólogas en las entidades federativas, lo que permitió el desarrollo de las instituciones electorales de cada estado, respetando, desde luego, los principios establecidos en el artículo 116 de la Consti-tución federal.

Así, con el esquema anterior y durante casi dos décadas, la competen-cia electoral se dio en el ámbito federal y local, con reglas sencillas e insti-tuciones que respondían a cada entorno competencial; es decir, no existía mayor problema en determinar cuándo era atribución federal o local. Esto posibilitó la coexistencia de 33 sistemas electorales: uno de carácter fe-deral y 32 locales.

Antes de la reforma constitucional de 2007, el entonces ife intervenía en los procesos electorales locales, estaba presente en la elaboración del padrón electoral, lista nominal de electores y la credencial de elector. Era por medio de acuerdos, surgidos de la buena voluntad, como el ife parti-cipaba en los procesos electorales locales con intensas campañas de cre-dencialización y actualización del padrón electoral y el listado nominal de electores. Se podría decir que el federalismo electoral de esa época era muy sencillo de interpretar.

Con la reforma constitucional de 2007 se aumentó el grado de inter-vención del ife en los procesos electorales locales, principalmente, debido a que era la única autoridad en la administración de los tiempos del Esta-do en radio y televisión.

De igual manera, la legislación electoral vigente en ese tiempo contem-plaba esquemas de participación y colaboración muy importantes entre las autoridades electorales federales y locales, lo que bien se puede conside-rar como el justo medio entre los dos extremos del debate: centralización contra federalización.

Así, por ejemplo, ya se citaba que el acceso a las prerrogativas de radio y televisión en un proceso electoral local para los partidos políticos y coali-ciones participantes y para el cumplimiento de los fines de las autoridades



electorales locales se daba por conducto del ife, que era la única autoridad responsable de la administración de los tiempos del Estado en radio y tele-visión (cpeum, artículo 41, base III, apartado A, 2012).

Las autoridades electorales de las entidades federativas encargadas de la fiscalización de los recursos de los partidos políticos sólo podían superar la limitación impuesta por los secretos bancario, fiduciario y fis-cal por conducto de la Unidad de Fiscalización del ife (cpeum, artículo 41, base V, 2012).

Existía la posibilidad de que el ife, mediante convenio celebrado con las autoridades administrativas electorales locales, se hiciera cargo de la organización de los procesos electorales locales (cpeum, artículo 41, ba-se V, 2012).

Era competencia del Instituto conocer de los procedimientos sancio-nadores cuando la conducta cometida infringiera las normas relativas a la propaganda en radio y televisión ─contratación de tiempos, propaganda denigrante y que calumnia─ (cpeum, artículo 41, base III, 2012).

También era atribución del ife conocer de los procedimientos sancio-nadores cuando la conducta denunciada se encontraba relacionada con la violación de las normas que prohibían a los servidores públicos de la Fede-ración, estados y municipios utilizar la propaganda institucional con fines de promoción personal; así como cuando se difundía propaganda guber-namental durante el tiempo que comprendieran las campañas electorales federales y locales, y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial (cpeum, artículo 41, base III, y artículo 134, párrafos 7 y 8, 2012).

Asimismo, todas las entidades federativas utilizaban el padrón electoral, la credencial de elector y la lista nominal de electores elaborada por el ife.

En sede jurisdiccional, el tepjf tenía ─y tiene─ la última palabra al conocer y resolver los juicios de revisión constitucional electoral (jrc) que se promovían en contra de actos definitivos y firmes de las autoridades electorales locales encargadas de organizar y calificar las elecciones o resolver las controversias de éstas, siempre y cuando dichos actos y re-soluciones fueran determinantes para el desarrollo del proceso electoral



respectivo o el resultado final de las elecciones (cpeum, artículo 99, frac-ción IV, 2012).

De igual manera, el tepjf tenía ─y cuenta con─ la última palabra en la tutela de los derechos político-electorales de los ciudadanos (cpeum, artículo 99, fracción V, 2012).

Ahora, con la reforma de 2014, la Constitución federal y las leyes ge-nerales secundarias confieren más atribuciones al ine en el marco de la organización de un proceso electoral local y, consecuentemente, se dis-minuyeron considerablemente las atribuciones de las autoridades electo-rales de los estados.

Afortunadamente, la reforma no logró concretar la idea de centralizar por completo la función electoral, con la consiguiente desaparición de los 32 subsistemas electorales locales y el nacimiento de un único instituto na-cional electoral que organizara los comicios federales y locales; en vez de esa propuesta, contraria al federalismo, quedó un modelo que mengua las atribuciones de las entidades federativas en materia electoral.

Como se expresó en el primer apartado de este trabajo, esta reforma se considera altamente centralizadora, dado que atribuciones sustantivas desarrolladas con normalidad por las autoridades electorales de los es-tados se sustraen de su esfera competencial para ser traspasadas al ine. Por lo que, con esta alta dosis de centralización, resulta dudoso hablar de un federalismo electoral.

Pero, en opinión de Rosa María Cano (2015, 394), la reforma de 2014 sal-vó al federalismo electoral de su colapso total, pues si bien se centralizaron muchas atribuciones, no todos los aspectos pueden señalarse de esa ma-nera, ya que el nuevo modelo electoral abrió la posibilidad de que la Fede-ración delegue facultades a las entidades federativas. Por lo que se debe ver, en esta reforma, un nuevo modelo federal con cierta mengua en las fa-cultades locales, sin duda, pero que puede llevar a una sana colaboración y distribución en el reparto de actividades electorales.



Para Lorenzo Córdova (2015, 315), a pesar del carácter centralizador de la reforma, se estima que esta redistribución de competencias puede inter-pretarse con una vocación centralizadora, o bien con una vocación colabo-rativa; lo que puede llevar a centralizar por completo la función electoral o a propiciar una especie de nuevo federalismo de carácter colaborativo.

Así que, según este mismo autor (Córdova 2015, 315), debido a la mezcla de atribuciones entre el ine y los ople, la práctica del federalismo electoral podría tener una faceta centralista en la que, en ese afán centra-lizador, el Instituto asumiera la organización total de las elecciones en las entidades federativas o la mayoría de las atribuciones de los ople. En di-cho escenario, las autoridades electorales locales se convertirían en sim-ples cascarones, sin ningún tipo de atribuciones en la práctica.

O bien, de acuerdo con el uso equilibrado de las facultades especiales ─asunción, atracción y delegación─, el ine está en condiciones de ge-nerar mayores espacios de colaboración con los ople, delegando algunas atribuciones que éstos ya ejercían de buena manera antes de la reforma político-electoral de 2014.

A continuación se verá en qué consisten las mencionadas facultades especiales y cómo incidirían en la construcción de un nuevo federalismo electoral de carácter cooperativo.

Facultades de asunción, atracción y delegación y su incidencia en la construcción de un nuevo

federalismo electoral cooperativo La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (lgipe) re-glamenta las facultades de delegación, atracción y asunción con las que cuenta el ine.

Se analizará, brevemente, en qué consisten dichas facultades para ver, posteriormente, cuál sería su impacto en la construcción de un nuevo fe-deralismo electoral.



Al respecto, el artículo 120, párrafo 2, de la lgipe señala que se entiende por asunción la atribución del ine de asumir directamente la realización de todas las actividades propias de la función electoral de los ople.

En tanto que el párrafo 3 de este mismo artículo dispone que se en-tiende por atracción la atribución del ine de hacer de su conocimiento cualquier asunto de la competencia de los ople, cuando su trascenden-cia así lo determine o para sentar un criterio de interpretación.

De lo anterior, una primera diferencia entre las facultades de asunción y atracción estriba en que la primera es para asumir de modo directo to-das las atribuciones de los ople; mientras que por medio de la segunda el ine puede atraer cualquier asunto de la competencia de los ople cuando se trate de un tema trascendente, o para sentar un criterio de interpreta-ción, es decir, mediante la facultad de atracción el ine no asumiría de modo directo todas las atribuciones de los ople, sino sólo aquellos asuntos que se estimen trascendentes o en los que se considere necesario sentar un criterio de interpretación.

Precisamente, el artículo 123 de la lgipe establece también la posibi-lidad de una asunción parcial, que operaría a petición fundada de la ma-yoría de los integrantes del consejo general de los ople, y por resolución mayoritaria de ocho votos de los integrantes del Consejo General del ine. En tales casos, la solicitud podrá presentarse en cualquier momento del proceso electoral de que se trate y sólo tendrá efectos durante éste.

La facultad de asunción se rige por un procedimiento especial previs-to en los artículos 122 y 123 de la lgipe, que corresponde sustanciar a la Secretaría Ejecutiva del ine. Este proceso se inicia mediante la presenta-ción de una solicitud fundada y motivada ante el ine, aprobada cuando me-nos por cuatro integrantes de su consejo general o por la mayoría de los integrantes del consejo general del ople correspondiente. Dicha solicitud de asunción total tiene que presentarse antes de que dé inicio el proceso electoral local, por lo que una vez empezado éste no podrá entablarse el procedimiento de asunción total (lgipe, artículo 122, párrafos 3 y 14, 2014).



De acuerdo con lo previsto en el párrafo 2 de la lgipe del artículo 122, entre las causas que pueden dar pauta a la solicitud se encuentran:

1) Que existan diversos factores sociales que afecten la paz pública o pon-gan a la sociedad en grave riesgo en la entidad federativa, que, a decir del peticionario, afecten los principios constitucionales electorales de imparcialidad, certeza, legalidad, objetividad y equidad en la contien-da electoral e impidan, por lo tanto, que se lleve a cabo la organización pacífica de la elección por el ople competente.

2) Que no existan condiciones políticas idóneas, por injerencia o intromi-sión comprobable de algunos de los poderes públicos en la entidad federativa que afecte, indebidamente, la organización del proceso elec-toral competente, al no poder realizar este organismo todas las etapas del proceso electoral con imparcialidad.

Como se puede advertir, la facultad de asunción se tiene que ejercer sólo en aquellos casos graves en los que no existan condiciones para llevar a cabo los procesos electorales con pleno respeto a los principios constitucionales propios de unas elecciones democráticas, ya sea por-que se acrediten diversos factores que afecten la paz social o por la in-jerencia o intromisión de los poderes públicos que afecte la organización del proceso electoral.

La facultad de asunción, así como sucede en el ámbito del derecho pe-nal con el principio de intervención mínima ─a modo de analogía─, debe-ría ser la última ratio, esto es, la medida final que debe tomar el ine, siempre y cuando se acredite con elementos objetivos y racionales que no puede llevarse a cabo la organización del proceso electoral por el ople competen-te, debido a la falta de condiciones mínimas que garanticen los principios constitucionales de imparcialidad, certeza, legalidad, objetividad, indepen-dencia y equidad.



Se destaca que, en este procedimiento, la Secretaría Ejecutiva del ine tiene que realizar una investigación para corroborar las causas que dieron origen a la solicitud de asunción, para lo cual se tomarán en cuenta, ade-más de las pruebas que obren en el procedimiento, las opiniones de to-dos los partidos políticos participantes en el proceso, de los poderes del Estado y otros actores políticos que puedan incidir en éste. Igualmente, la Secretaría Ejecutiva se podrá allegar de elementos de información y apo-yo de las autoridades competentes y de opinión pública para que se to-men en cuenta al momento de la resolución (lgipe, artículo 122, párrafos 11 y 12, 2014).

Es facultad exclusiva del Consejo General del ine resolver, al menos por una mayoría de ocho votos, el proyecto de resolución rendido por la Secretaría Ejecutiva antes de que se inicie el proceso local correspondiente, valorando los elementos denunciados y que afecten a alguno o a varios de los principios constitucionales electorales que dieron motivo a la so-licitud de la asunción. Esta resolución podrá ser impugnada ante la Sala Superior del tepjf (lgipe, artículo 122, párrafos 10 y 13, 2014).

Un punto a favor del proceso electoral federal 2014-2015 fue que no se solicitó al ine que ejerciera la facultad de asunción.

En cuanto a la facultad de atracción, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 124, párrafo 1, de la lgipe, la petición sólo podrá formularse por al menos cuatro de los consejeros electorales del ine o por la mayo-ría del consejo general del ople competente. El Consejo General del ine ejercerá dicha facultad siempre que exista la aprobación de una mayoría de cuando menos ocho votos.

Conforme al párrafo 2 del mismo artículo, la petición deberá contener los elementos señalados para la solicitud de asunción, pero con la salve-dad de que podrá presentarse en cualquier momento.

A su vez, el párrafo 3 define que una cuestión es trascendente cuando la naturaleza intrínseca del asunto permite que éste revista un interés super-lativo reflejado en la gravedad del tema, es decir, en la posible afectación o



alteración del desarrollo del proceso electoral o de los principios de la fun-ción electoral local.

Por su parte, el párrafo 4 de la lgipe dispone que para la atracción de un asunto a fin de sentar un criterio de interpretación, el ine deberá valorar su carácter excepcional o novedoso, así como el alcance que la resolución pueda producir para la sociedad en general y para la función electoral lo-cal, por la fijación de un criterio jurídico para casos futuros o la compleji-dad sistemática de éstos.

Finalmente, el párrafo 5 del mencionado artículo prevé que las de-cisiones correspondientes a esta facultad serán emitidas por el Con-sejo General del ine, con apoyo en el trabajo de sus comisiones y en el consejo general del ople competente. Estas decisiones, al igual que las emitidas en los procedimientos de asunción, podrán ser impugna-das ante el tepjf.

Ahora bien, por cuanto hace a la facultad de delegación, el artículo 125 de la lgipe es enfático en señalar que tendrá el carácter de excepcional; lo que en principio puede llevar a concluir que, a pesar de los requisitos y condiciones previstos en la ley, las capacidades de asunción y atracción pueden ser ejercidas casi de modo sistemático por el ine, mientras que la facultad de delegación puede ser, como dispone la ley, la excepción.

Empero, con el fin de construir un nuevo federalismo electoral coope-rativo, se considera que el ine puede interpretar adecuadamente dichos preceptos, haciendo de las facultades de asunción y atracción la excep-ción, y de la facultad de delegación la regla general, de acuerdo con lo que se razonará más adelante.

Continuando con el tema de la facultad de delegación, el artículo 125, párrafo 1, de la lgipe dispone que la Secretaría Ejecutiva someterá al Con-sejo General los acuerdos de resolución en los que se deberá fundar y motivar el uso de esta facultad. Para el ejercicio de ésta, el acuerdo del Con-sejo General deberá valorar positivamente las capacidades profesionales,



técnicas, humanas y materiales del ople para cumplir con eficiencia la función (lgipe, artículo 125, párrafo 2, 2014).

La delegación se realizará antes del inicio del proceso electoral local correspondiente y requerirá del voto de al menos ocho consejeros elec-torales. Finalizado el proceso electoral, cesarán los efectos de la delega-ción. El Instituto podrá reasumir la función delegada antes de que termine el proceso electoral respectivo, siempre y cuando se apruebe por la mis-ma mayoría de ocho votos (lgipe, artículo 125, párrafo 3, 2014).

Los ople ejercerán las facultades delegadas, sujetándose a lo previsto en la lgipe, la Ley General de Partidos Políticos, los lineamientos, acuer-dos generales, normas técnicas y demás disposiciones que emita el Con-sejo General del ine (lgipe, artículo 125, párrafo 4, 2014).

De igual manera, las decisiones que adopte el Consejo General del ine respecto de la delegación de facultades podrán ser impugnadas ante el tepjf.

Durante el proceso electoral 2014-2015, el ine no realizó delegación alguna a los ople, y esto tendría que haberlo hecho antes del inicio del proceso electoral.

Incluso, el ine no solamente no delegó atribución alguna a los ople competentes, sino que reasumió las funciones de capacitación electoral, así como la ubicación de las casillas y la designación de los funcionarios de casilla, que se entendían delegadas a los organismos públicos locales, por virtud de lo dispuesto en el artículo 8 transitorio del decreto de refor-ma constitucional en materia político-electoral (dof 2014), con la finalidad de instrumentar la casilla única (ine 2014a y 2014b).

Hecho que se califica poco afortunado porque se considera que se po-día haber realizado un acuerdo en el que se privilegiaran la coordinación y colaboración entre el ine y los ople competentes, dándoles participación en las funciones de capacitación, ubicación de las casillas y designación de los funcionarios, y no sólo para efectos de financiar equitativamente los cos-tos correspondientes que tendrá el ine en el ejercicio de estas atribuciones.



Afortunadamente, el ine tampoco ejerció la facultad de asunción. Em-pero, reasumió las funciones de capacitación electoral e instalación e in-tegración de las mesas directivas de casilla.

Ahora, resta apreciar la actuación del ine en el marco de los procesos electorales a celebrarse en el futuro para ver el rumbo que tomará este nuevo federalismo electoral.

De lo antes expuesto, se puede establecer, a manera de conclusión, que el federalismo electoral ─ya de por sí menoscabado con la reforma─ depende en gran medida de cómo ejerza el ine dichas facultades de asun-ción, atracción y delegación.

Así, si en la experiencia de los siguientes procesos comiciales se ad-vierte que la asunción ─total o parcial─ y atracción son la regla general, y la delegación, como lo dispone la ley, es excepcional, se habrá comproba-do que el federalismo electoral quedó totalmente aniquilado y se dará paso hacia la centralización del sistema electoral en México.

Si, por el contrario, se advierte que las facultades de asunción y atrac-ción se ejercen en menor medida o no son ejercidas por el ine, y existe la confianza de delegarles algunas atribuciones a los ople, se podrá decir que, a pesar de estar concentradas muchas actividades importantes en el ine, existe una tendencia favorable a preservar el sistema federal electo-ral, mediante una adecuada coordinación y colaboración entre autorida-des centrales y estatales, con lo que se dará paso hacia la construcción de un nuevo federalismo electoral.

Hay que recordar que, en palabras de Xavier Díez (2008, 71), un siste-ma que opera en la base de la cooperación ─en el que si bien cada cual cumple con sus atribuciones y responsabilidades y al mismo tiempo fun-ciona con la lógica de coincidencia de metas y contribución coordinada de empeños y recursos─ de forma natural evoca pronósticos halagado-res para su eficaz desempeño.

Consecuentemente, el ine y ─en caso de la impugnación de sus de-terminaciones─ el tepjf se encuentran en una posición privilegiada, que



les permitirá rescatar algo del federalismo electoral perdido con la reforma analizada, siempre y cuando depositen su confianza en los ople, y les de-leguen aquellas atribuciones que supieron ejercer de buena manera en el pasado; evitando también, en la medida de lo posible, no hacer uso de las facultades de asunción y atracción; esto es, el ine debe hacer de estas fa-cultades, como se indicó, la excepción y no la regla.

Y esto es algo que el ine debe tomar en cuenta seriamente, ya que en sus atribuciones tiene encomendada la fiscalización de las finanzas de los partidos políticos y sus candidatos.

Es un enorme reto para el ine asumir la fiscalización de las finanzas de todos los partidos políticos ─nacionales y locales─, así como de todas las precampañas y campañas federales y locales, y de todos los candidatos, incluyendo los independientes ─tiene que fiscalizar más de 70,000 campa-ñas, frente a las 6,000 que vigilaba el extinto ife─; pues se debe recordar que el ife tardaba algo más de un año en aprobar el dictamen consolida-do de los gastos de campaña de la elección presidencial.

Ahora, esto lo tendrá que realizar de manera paralela al curso de ca-da campaña ─en aproximadamente 63 días, contando el tiempo de la im-pugnación correspondiente─, y de manera eficiente, ya que conforme al artículo 41, base VI, de la cpeum es causa de nulidad de elección el rebase de topes de gastos de campaña en 5% del monto total autorizado. Esto implica que el ine deberá resolver con toda oportunidad los procedimientos de fiscalización de las campañas, pues sus determinaciones son suscep-tibles de ser impugnadas ante el tepjf, y de esas decisiones dependerá si un órgano jurisdiccional federal o local anula una elección.

Esta sobrecarga de trabajo encomendada al ine puede ser supera-da si adopta un espíritu de cooperación y colaboración con los ople, de tal manera que, haciendo un uso correcto de la facultad de delegación, pueda desahogar de manera eficiente el trabajo que implica el ejercicio de las nuevas atribuciones en el marco de la organización de los proce-sos electorales locales.



Si, por el contrario, el ine se cierra a la posibilidad de cooperación y colaboración con los ople, corre el riesgo de cometer errores sustanciales en la ejecución de sus atribuciones, derivados de la sobrecarga de trabajo, y de que desvirtúe por completo la existencia de los institutos electorales estatales, si los dejara como señala Córdova (2015, 315), como cascaro-nes, desprovistos de atribuciones en la práctica.

Por tanto, el gran reto del ine es apostar a la construcción de un nuevo federalismo electoral, en el cual se fomenten la cooperación, colaboración y coordinación con los ople, con la finalidad de rescatar un poco del federa-lismo electoral perdido y, además, con el propósito de garantizar una mejor organización de los procesos electorales federales y locales.

En esta tarea, el tepjf tiene que colaborar al sentar criterios de interpre-tación y aplicación favorables con el federalismo electoral.

Al respecto, cabe señalar que el órgano jurisdiccional especializado en la materia ha sido garante del federalismo judicial, al emitir criterios que po-tencian el papel de los órganos jurisdiccionales de los estados.

Un ejemplo de esto lo constituye la jurisprudencia 15/2014, en la cual se refiere que el federalismo judicial se garantiza por medio del rencau-zamiento de asuntos a la autoridad local competente, incluso cuando no esté prevista una vía o medio de objeción específico para impugnar el acto reclamado.

En tal criterio, la Sala Superior del tepjf razonó que el federalismo judi-cial se actualiza por medio de un sistema integral de medios de impugnación tendente a que todos los actos y resoluciones electorales se sujeten, inva-riablemente, a los principios de constitucionalidad y legalidad.

En esa tesitura, estableció que si en la Constitución Política de los Es-tados Unidos Mexicanos se determina que las legislaturas de los estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal deben garantizar la existen-cia de medios de impugnación en la materia, es posible desprender que la falta de previsión de un recurso específico o de reglas atinentes a su trámi-te y sustanciación para impugnar ciertos actos y resoluciones electorales



restringiría la intervención de los tribunales electorales locales, siendo contraria al espíritu del federalismo judicial y no funcional para el siste-ma constitucional y legal de justicia electoral integral.

Consecuentemente, la Sala Superior reconoció que el funcionamiento óptimo del sistema de medios de impugnación en la materia electoral de-manda la existencia de una vía local ordinaria, funcional de control jurisdic-cional de la legalidad electoral; por lo que, privilegiando la interpretación que condujo a tal conclusión, sostuvo que en el sistema federal mexicano, ante la falta de un medio de impugnación local, lo procedente es rencauzar el asunto a la autoridad jurisdiccional de la respectiva entidad federativa o del Distrito Federal, a efecto de que implemente una vía o medio idóneo.

De esta manera, la Sala Superior privilegió la participación de la jurisdic-ción electoral local en el conocimiento y resolución de controversias electora-les antes de acudir a esa instancia federal; de lo que resulta una disposición acorde con el fortalecimiento del federalismo judicial, dado que favorece el reconocimiento, participación y colaboración de los distintos ámbitos de im-partición de justicia electoral en beneficio de una aplicación extensiva del derecho fundamental de acceso a la impartición de justicia.

El criterio anterior se encuentra vinculado con el contenido en la juris-prudencia 14/2014, que impone la obligación para las autoridades jurisdic-cionales locales de implementar un medio de impugnación idóneo, ante su falta de previsión en la normativa local.

El criterio de cuenta fue sustentado considerando la obligación de sal-vaguardar y maximizar el derecho fundamental de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva; así como la obligación de todas las autorida-des en el ámbito de sus competencias, incluyendo las jurisdiccionales, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de con-formidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibi-lidad y progresividad.

Derivado de esto, se concluyó que los órganos jurisdiccionales, en la es-fera de sus atribuciones, deben proveer lo necesario a fin de hacer realidad,



en dichos términos y conforme a tales principios, el derecho de acceso a la impartición de justicia y a un recurso efectivo. Consecuentemente, en los casos en los que la normativa electoral local no prevea una vía idónea para controvertir ciertos actos o resoluciones, la autoridad electoral estatal o del Distrito Federal competente deberá implementar un medio sencillo y acorde con el caso, en el que se observen las formalidades esenciales del debido proceso, a fin de conocer y resolver el asunto; en su defecto, si fuera planteado ante alguna de las Salas del tepjf, ésta debía ordenar su ren-cauzamiento a la instancia jurisdiccional local que corresponda, a efec-tos de que proceda en los términos indicados.

En esa misma línea se inscribe el criterio contenido en la jurisprudencia 5/2011, en la cual se le otorga competencia a los tribunales electorales de las entidades federativas para conocer y resolver asuntos relacionados con la integración de los órganos locales de partidos políticos nacionales.

Es con ese tipo de interpretaciones como puede consolidarse un nuevo federalismo judicial electoral de carácter cooperativo y colaborativo, dan-do paso a criterios que privilegien la existencia de la jurisdicción electoral local, y que, de modo principal, favorezca, con la protección más amplia, el derecho fundamental de las personas al acceso a la justicia y a la tute-la judicial efectiva.

Se insiste en que se puede lograr esto si el tepjf reconoce, como lo ha hecho en la jurisprudencia mencionada, el papel de los órganos jurisdic-cionales electorales de los estados en la consolidación de un sistema in-tegral de justicia electoral, garante de los principios de constitucionalidad y legalidad de todos los actos y resoluciones de la autoridad electoral, y, sobre todo, el papel de estos tribunales en la protección de los derechos políticos de los ciudadanos.

Finalmente, se deja como reflexión, a fin de contribuir a la construcción de este nuevo federalismo electoral, la propuesta de que en el nombramien-to de los integrantes del consejo general de los ople, el ine sólo se encar-gue de llevar a cabo el proceso de selección de los mejores; devolviendo la facultad de designación o nombramiento a las legislaturas estatales.



Con dicho procedimiento se garantiza que sólo los mejores integren el órgano superior de dirección de los ople, así como la imparcialidad de sus integrantes, y, a la par, se recupera la facultad soberana de cada entidad federativa para designar a sus propias autoridades electorales.

Se espera que no pase mucho tiempo para que esta propuesta se vuel-va una realidad y que la reforma analizada sólo sea de transición, pero no con la finalidad de centralizar por completo la función electoral, sino con el objetivo de construir un nuevo federalismo electoral de carácter coope-rativo entre las autoridades locales y las entidades federativas.

Conclusiones Primera. Con motivo de la reforma político-electoral analizada, al ine se le confirieron funciones sustantivas de los institutos electorales locales, tales como la capacitación electoral, determinación de la geografía elec-toral, fiscalización de recursos, ubicación de casillas y designación de funcionarios, impresión de documentos y producción de materiales elec-torales, integración de un servicio profesional electoral de carácter nacio-nal, designación y remoción de los integrantes de los consejos generales de los ople, etcétera.

Segunda. Una interferencia grave en contra del federalismo electoral es la facultad del ine para nombrar y destituir a los integrantes del consejo general de los ople; anteriormente, dichos nombramientos eran realizados por la legislatura de cada entidad federativa, en ejercicio de su soberanía, conforme a lo señalado en el artículo 40 constitucional, dado que el nom-bramiento de autoridades locales electorales es un asunto correspondiente al régimen de cada estado.

Tercera. A pesar del carácter centralizador de la reforma de mérito, se considera que el ine se encuentra en una posición importante para resca-tar algo del federalismo electoral perdido. Un factor esencial para lograrlo deriva del buen uso que haga esta institución de las facultades de asun-ción, atracción y delegación.



Cuarta. Si en la experiencia de los siguientes procesos comiciales se advierte que la asunción ─total o parcial─ y atracción son la regla gene-ral, y la delegación, como lo dispone la ley, es excepcional, se habrá com- probado que el federalismo electoral quedó totalmente aniquilado y se habrá dado paso hacia la centralización del sistema electoral en México.

Quinta. Si, por el contrario, se aprecia que las facultades de asunción y atracción se ejercen en menor medida o no son ejercidas por el ine, y existe la confianza en delegarles algunas atribuciones a los ople, se podrá decir que, a pesar de estar concentradas muchas actividades importan-tes en el ine, existe una tendencia favorable a preservar el sistema fede-ral electoral, mediante una adecuada coordinación y colaboración entre autoridades centrales y estatales, y se habrá dado paso a la construcción de un nuevo federalismo electoral.

Sexta. Uno de los grandes retos que tiene el ine es apostar a la cons-trucción de un nuevo federalismo electoral, en el cual se fomente la coo-peración, colaboración y coordinación con los ople, con la finalidad de rescatar un poco del federalismo electoral perdido y, además, con el pro-pósito de garantizar una mejor organización de los procesos electorales federales y locales.

Séptima. En esta tarea, el tepjf tiene que colaborar al sentar criterios de interpretación y aplicación favorables con el federalismo electoral, tal y como lo ha realizado al aprobar jurisprudencia que potencia el papel de los órganos jurisdiccionales de los estados en la consolidación del siste-ma integral de justicia electoral y la protección de los derechos humanos.



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123


Aplicación del test de proporcionalidad en la justicia

constitucional en materia electoral en México

Implementation of Proportionality in the Constitutional Court on Election in Mexico

José Antonio Abel Aguilar Sánchez (México)*

Fecha de recepción: 4 de mayo de 2015.Fecha de aceptación: 6 de agosto de 2015.

ResumenEl principio de proporcionalidad ha sido utilizado en la impartición de justi-cia constitucional en materia electoral como una herramienta que establece la forma de interpretar los derechos político-electorales, con el propósito de examinar cuándo existe una restricción no justificada por el legislador. En el presente artículo se expone la evolución que ha tenido la aplicación de dicho principio por parte del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al momento de resolver los juicios sometidos a su considera-ción. Asimismo, se analizan los aspectos coincidentes y divergentes del contenido de los subprincipios de proporcionalidad.

palabras clave: principio de proporcionalidad, idoneidad jurídica, ne-cesidad jurídica, justificación del principio de proporcionalidad, derechos político-electorales.

* Maestro y doctorando en Derecho. Magistrado de la Sala Regional Guadalajara del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. [email protected].



AbstRActThe proportionality test has been used in the administration of constitutional justice in the electoral field, as a tool that establishes how to interpret poli-tical and electoral rights. This, with the purpose of examining the cases in which there is unjustified restrictions imposed by the legislature. This article exposes the evolution that has taken the application of the proportionality principle by the Mexican Electoral Court of the Federal Judiciary (Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, or tepjf, in Spanish). Focu-sing, specifically, on the way it has applied this principle when deciding the trials submitted for its consideration. Also, the matching content, as well as the and divergent aspects, of proportionality subprinciples are analyzed.

Keywords: proportionality test, suitability, legal necessity, civil and po-litical rights, first generation rights.

125Aplicación del test de proporcionalidad...


Introduccióna importancia del test de proporcionalidad radica en que las Salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf) y de los tribunales electorales de las entidades federativas

que integran México lo han usado cada vez más frecuentemente, al resol-ver los juicios sometidos a su consideración; sin embargo, el método en su aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales no ha sido unifor-me desde sus inicios hasta ahora. Eso se debe, en gran medida, a la fal-ta de previsión normativa que señale de forma expresa su contenido, los casos en los cuales se debe utilizar, las pautas a tomar en consideración y los aspectos que se deben examinar en cada uno de los subprincipios que lo integran; también, debido a la complejidad que presentan algu-nos asuntos acerca de las restricciones a derechos político-electorales en los que se utiliza dicho test.

En el presente análisis primero se verificará el modelo de justicia cons-titucional en materia electoral que opera en México, ya que es el contexto en el cual se inserta el principio de proporcionalidad. Después se empren-de un análisis doctrinario del concepto de tal principio, así como de los subprincipios que lo conforman y el contenido de cada uno de ellos. Una vez hecho lo anterior, se analizarán las jurisprudencias, las tesis relevantes y los precedentes en los que el tepjf ha usado el test mencionado. De esa manera, es posible evaluar el tipo de casos en los cuales se está aplican-do el principio de proporcionalidad, la metodología que se ha planteado y la evolución de su utilización por parte del tepjf. Con base en lo anterior, se formularán algunas conclusiones.

Control de constitucionalidad en materia electoral en México

Resulta necesario tomar en cuenta el modelo de control de constituciona-lidad que opera en materia electoral, pues en él se aplica el principio de proporcionalidad. Con las últimas reformas constitucionales en el orden jurí-



dico del país y el protagonismo que tiene el tepjf en la democracia mexica-na, dicho modelo ha sido un factor de impulso para el uso del principio de proporcionalidad como un método cotidiano de interpretación para los jueces.

La justicia electoral mexicana ha tenido cambios de gran envergadura en menos de dos décadas. Pese a las modificaciones instituciona-les importantes en materia electoral, que se sucedieron en México desde principios de la década de 1990, fue hasta la reforma de 19961 cuando el entonces Tribunal Federal Electoral se integró al Poder Judicial de la Fe-deración. Ahora, el tepjf, órgano jurisdiccional especializado en materia electoral, resuelve las controversias que se suscitan en los procesos elec-torales.

Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn), a par-tir de la reforma señalada y hasta la fecha, tiene encomendado el control abstracto de constitucionalidad de las leyes electorales, al resolver las ac-ciones de inconstitucionalidad en materia electoral y la contradicción de cri-terios de tesis sustentadas por el tepjf o por alguna de las salas de la propia scjn. Con estas modificaciones para controlar, vigilar y calificar los comi-cios se inició la judicialización de la democracia procedimental2 en México.

Otro momento importante fue la reforma constitucional del artículo 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum), la cual fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviem-bre de 2007. Por medio de ella, el poder revisor de la Constitución atribu-yó al tepjf la facultad de no aplicar, en casos concretos, leyes en materia electoral contrarias a la cpeum, con excepción de las acciones de incons-titucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción

1 Ésta se publicó el 22 de agosto de 1996.2 La concepción de la democracia procedimental adquiere relevancia con la teoría de Schumpeter

(1983), modelo que intentaron adoptar los estados contemporáneos después de la Primera y la Segunda Guerra Mundial, la cual se afirma y complementa con las ideas de Dahl (2008), Bobbio (2007) y Ferrajoli (2007), entre otros.



entre una norma de carácter general en materia electoral y la Constitución (cpeum, artículo 105, fracción II, 2015).

Cabe mencionar que tal atribución asignada al tepjf no fue espontá-nea, ya que tuvo como antecedentes diversos criterios de jurisprudencia emitidos por dicho órgano jurisdiccional, contrarios a los establecidos por la scjn. Esa discrepancia de razonamientos, así como el planteamiento de un juicio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) ─caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos (2008)─, fueron los antecedentes que motivaron que el Constituyente Permanente decidie-ra modificar la Constitución para otorgar esa facultad al tepjf.

A partir de dicha reforma, el control de constitucionalidad en materia electoral es un modelo mixto, ya que presenta, por una parte, algunos ras-gos del judicial review ─modelo de los Estados Unidos de América que se caracteriza por el ejercicio de un control difuso de control de constitu-cionalidad en un sistema federal─ (Hamilton, Madison y Jay 2001, 330-5) y, por otra, ciertos elementos del sistema europeo ─modelo en el cual hay un control concentrado de constitucionalidad─ (Kelsen 2001, 68-72).

En México, el control abstracto de constitucionalidad de leyes electo-rales lo ejerce el Pleno de la scjn con base en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 de la cpeum. El control específico lo ejer-cen las Salas del tepjf con base en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Adicional a lo que ya se comentó, la reforma del 10 de junio de 2011 al artículo 1 de la cpeum estableció como método de interpretación de los de-rechos humanos el principio propersona, así como la obligación de todas las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar dichos dere-chos conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivi-sibilidad y progresividad.

Tomando en cuenta dichas modificaciones constitucionales, cabe mencionar que la scjn, en el expediente varios 912/2010, ratificó el crite-rio emitido por la Corte idh en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos



Mexicanos (2009), en el sentido de que todos los jueces de México deben llevar a cabo un control de convencionalidad ex officio. A esto añadió que dicho control debe ser difuso.

El control difuso de convencionalidad en la impartición de justicia elec-toral representa un elemento de gran relevancia en el contexto mexicano, pues implica que cualquier Sala del tepjf y cualquier tribunal electoral de las entidades federativas puede inaplicar una norma contraria no sólo a la cpeum, sino, además, a las normas convencionales atinentes en un caso particular. Sin embargo, cabe enfatizar que dicho control es una creación que surge de la interpretación que la Corte idh hace de las normas con-vencionales. Derivado de ese antecedente, la scjn decidió ratificarlo en el expediente varios 912/2010, con lo que se añadió el carácter de difuso en el sistema de justicia mexicano. Todo esto a pesar de que ni el artículo 1 ni el 133 de la cpeum establecen de forma expresa un control convencio-nal de normas y menos que éste deba ser difuso.

Es posible afirmar que en el modelo actual de impartición de justicia constitucional, en cuanto a la materia electoral, la scjn tiene el monopolio del control abstracto de constitucionalidad de las normas electorales, mien-tras que a las Salas del tepjf les corresponde su control específico, con la posibilidad de no aplicar la norma electoral en casos concretos y llevar a cabo un control difuso de convencionalidad ex officio.

Pues bien, para que ambos órganos jurisdiccionales ejerzan el control de convencionalidad y de constitucionalidad en los términos señalados, el principio de proporcionalidad resulta ser una herramienta utilizada frecuen-temente para el ejercicio de dichos controles, ya que tanto el control abs-tracto y como el difuso de constitucionalidad y de convencionalidad ─que impuso el Constituyente Permanente en materia electoral─ tienen relación directa con que el uso del principio de proporcionalidad por parte de los tribunales electorales sea cada vez más frecuente. Por lo anterior, era ne-cesario tener claro el contexto en el cual se insertaría dicho principio, ya que su uso por parte de los órganos jurisdiccionales está enmarcado, en



gran medida, por el modelo de control de constitucionalidad establecido en un Estado.

Principio de proporcionalidad y sus elementos. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad

en sentido estrictoEn este apartado, el interés primordial no es elaborar una crítica filosófica de los subelementos que conforman el principio de proporcionalidad, tam-poco crear una nueva metodología respecto de su contenido. La intención es considerar un marco teórico básico que permita analizar la jurispruden-cia, las tesis y los precedentes en los que el tepjf lo ha aplicado, así co-mo la metodología que ha seguido. Lo anterior con la intención de advertir posibles coincidencias y divergencias en cada uno de los subprincipios in-dicados, así como la evolución de los mismos.

El examen de proporcionalidad es un método de interpretación que ha servido de manera frecuente a los tribunales constitucionales para resol-ver controversias jurídicas en las que existe una colisión entre principios constitucionales, o bien para limitar las restricciones a los derechos huma-nos impuestas por el legislador. La aplicación del principio de proporcio-nalidad expone de manera nítida el proceso de deliberación jurídica que utiliza el juzgador al momento de resolver un litigio.

El principio de proporcionalidad adquiere diversas acepciones depen-diendo de la tradición jurídica en la que se utiliza. En el sistema europeo ─cuyo principal referente suele ser la jurisprudencia que emite el Tribunal Constitucional Federal Alemán─ se utiliza el término test de proporciona-lidad o principio de proporcionalidad (Alexy 2008, 91-2, 523-46). En cam-bio, en la tradición jurídica del common law, el adjetivo que suele ocuparse es balancing, el cual suele traducirse como razonabilidad. A pesar de ello, en términos de Juan Cianciardo (2009, 25), muchos autores usan de for-ma indistinta ambos términos, pues la diferencia de esos adjetivos para identificar el principio se salva en virtud de que los elementos que lo con-forman coinciden en lo sustancial.



Por otro lado, no existe discrepancia en las doctrinas académica y ju-risprudencial en cuanto a que fue el Tribunal Constitucional Federal Ale-mán quien, a finales de la década de 1950, elaboró los tres subprincipios del test de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en stricto sensu.3 A partir de esto, varios tribunales constitucionales del siste-ma europeo importaron el test para resolver los casos sometidos a su con-sideración. En ese sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional español son un buen referente de la influencia que ha tenido dicho principio.4 También ha sido acogido por tribunales cons-titucionales del sistema interamericano de derechos humanos (Cárdenas 2014, 67); entre éstos, hace pocos años, la scjn y el tepjf.

En ese sentido, el test de proporcionalidad y sus tres subprincipios han sido utilizados para limitar la intervención legislativa en las restricciones que hace a los derechos humanos. Sin embargo, aún no existe una ple-na coincidencia, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, de los aspectos que deben abarcar cada uno de los sub-principios que integran el test de proporcionalidad (Sánchez 2007, 37-8). Es posible advertir que cuando alguno de los tribunales constitucionales aplica tal metodología utiliza solamente dos subprincipios (idoneidad y ne-cesidad), y no los tres que considera la doctrina clásica. Además, el con-tenido de cada subprincipio y la metodología que se usa son diversos.5

En el siguiente apartado se analizará dicha situación en el caso de la justicia electoral de México. Es imprescindible hacer un esfuerzo por veri-ficar cómo se ha utilizado cada subprincipio en la práctica judicial efectiva

3 Uno de los casos de mayor relevancia del Tribunal Constitucional Federal Alemán en que se pueden distinguir los subprincipios del principio de proporcionalidad es el de Apothekenurteil de 1958 (Díez 2012, 9).

4 La sentencia STC 66/1995 emitida por el Tribunal Constitucional español fue la primera que de-claró que el examen de constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales debe llevarse a cabo mediante el principio de proporcionalidad (Bernal 2007b, 277).

5 Isabel Perelló (1997, 74) señala que el Tribunal Constitucional español ha aplicado el principio de proporcionalidad de manera desigual, y que hasta el año 1996 había sido utilizado de manera restrictiva y fragmentada.



en la materia, lo cual lleva a verificar lo disímil de su aplicación respecto a los rubros que se deben acreditar al momento de analizar la restricción le-gal a los derechos fundamentales en los que se ocupó al principio; recien-temente es posible advertir un contenido más o menos uniforme.

Con independencia de lo anterior, para emprender el presente análisis se tomará como punto de partida que el principio de proporcio-nalidad lato sensu implica realizar un análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en stricto sensu (Alexy 2008, 523-46; Sánchez 2007, 36-59; Clérico 2009). Conforme a ese esquema, se tendrán elementos para analizar el desarrollo de la aplicación de dicho principio en la justicia elec-toral mexicana y en el contenido específico de cada subprincipio. Resul-ta fundamental realizar el examen de los rubros ya que, como considera Carlos Bernal (2007a, 41-3), esto tiene como resultado determinar si una medida de restricción en los derechos fundamentales se encuentra o no justificada conforme a dichos elementos, y, por ende, si es o no declara-da constitucional.

El subprincipio de idoneidad implica que toda intervención o afecta-ción en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo (Bernal 2007a, 693). En el contexto específico de la justicia electoral mexicana, dicha pauta debe traducirse como que la intromisión en los derechos fundamentales debe tener un fin convencionalmente legítimo; es decir, que las limitacio-nes a los derechos humanos, específicamente los político-electorales, de-ben ser acordes con los tratados internacionales que el Estado mexicano ha suscrito y ratificado.

Lo anterior tomando en cuenta que, como se explicó en el apartado an-terior, las Salas del tepjf no sólo tienen el deber de realizar un control de constitucionalidad en casos concretos, sino, además, un control difuso de convencionalidad ex officio.

Así, en México, la limitación a un derecho político-electoral sólo pue-de tener como fundamento la cpeum y las normas convencionales que



conforman el bloque de constitucionalidad, lo que, en términos de Sergio García Ramírez (2014, 461-5), forma parte del ius commune latinoamerica-no; en otros términos, el fundamento legítimo para la limitación de un de-recho político-electoral debe quedar establecido en la cpeum, y debe ser acorde con los tratados internacionales del sistema interamericano de de-rechos humanos.

Conforme a lo anterior, el subprincipio de idoneidad se desarrolla en dos vertientes para determinar la intervención a un derecho fundamental:

1) Que tenga un fin constitucionalmente legítimo. 2) Que dicha intervención sea idónea.

En cuanto a la primera exigencia, para que una medida legislativa se considere no legítima, no debe buscar proteger ningún derecho fundamen-tal ni otro bien jurídico constitucional ni convencionalmente relevante. En términos de la scjn, para considerar válidas las medidas emitidas por el legislador ordinario, con el propósito de restringir los derechos fundamen-tales, éstas deben ser admisibles en el ámbito constitucional (Jurispruden-cia 1a./J. 2/2012 [9a]).

No debe dejar de considerarse que, en el actual modelo de control de la justicia electoral mexicana, el bloque de constitucionalidad implica to-mar en cuenta la cpeum y los tratados internacionales en materia de dere-chos político-electorales.

Para que la intervención sea idónea, ésta debe tener una relación fácti-ca con el fin que se propone; es decir, debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o de otro bien jurídico constitucional y con-vencionalmente válido. A juicio de Bernal (2007a, 694-723), una vez que el tribunal constitucional haya determinado la legitimidad del fin perseguido, debe enjuiciar si la medida adoptada por el legislador es apta para con-tribuir a alcanzar el fin inmediato, el objetivo trazado con la restricción al derecho fundamental.



El elemento de necesidad implica analizar que toda medida de interven-ción a los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten, por lo menos, la misma ido-neidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto (Bernal 2007a, 740). En otras palabras, se debe adoptar la opción menos gravosa entre las que revisten la misma idoneidad para arribar al fin convencional o constitucio-nalmente legítimo, en cuanto a la afectación del derecho fundamental in-tervenido. Eso implica que la medida de afectación o intervención en los derechos fundamentales debe ser la estrictamente indispensable; en los casos difíciles, la medida de intervención será la que, de las alterna-tivas, afecte en menor medida los derechos fundamentales en disputa.

El examen de necesidad evalúa si existen medidas de intervención o afectación a los derechos fundamentales menos gravosas para determi-nar si la afectación o intervención no es correcta, a menos que se pruebe que existen imposibilidades técnicas o costos económicos exorbitantes que impidan escoger una alternativa menos gravosa que la adoptada. En tér-minos de la scjn, se debe probar que dichas medidas son necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitu-cional; es decir, que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos funda-mentales (Jurisprudencia 1a./J. 2/2012 [9a]).

Finalmente, el subprincipio de proporcionalidad en un sentido estric-to implica evaluar cuál de los intereses en conflicto, jerárquicamente igua-les en abstracto, tiene mayor peso en el caso en concreto; es decir, que las ventajas que se obtienen mediante la intervención del derecho funda-mental deben compensar los sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.6 Por lo que, en dicho examen, se realiza la

6 Acerca de la formulación de estos subprincipios, el Tribunal Constitucional español, en la sen-tencia identificada con la clave STC 66/1995, del 8 de mayo de 1995, declaró: “Para comprobar si la medida impeditiva del ejercicio del derecho de reunión supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal



ponderación entre la realización del fin de la medida examinada y la afec-tación del derecho.

La ponderación que se realiza en este apartado conlleva dos tipos de estudio: uno normativo y otro de carácter empírico. El primero se ocupa del lugar que los derechos fundamentales en conflicto y sus respectivos bienes jurídicos tutelados tienen en el ordenamiento para analizar su rele-vancia; también atiende la intensidad con que la preferencia por un dere-cho fundamental afecta a otro de la misma naturaleza en conflicto (Bernal 2007a, 769-85).

En el estudio de carácter empírico se mide, por una parte, la intensidad de la intervención, que puede ser leve, media o grave; para esta graduación se utilizan las variables de eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y dura-ción de la medida y los conocimientos de la ciencia o la técnica, el sentido común y la racionalidad general. También se calcula el beneficio empírico que los fines mediatos e inmediatos de la medida de intervención o afec-tación en los derechos fundamentales reportan en relación con el otro de-recho fundamental en colisión.

Finalmente, es importante señalar que los subprincipios que compo-nen el test de proporcionalidad deben analizarse de manera ordenada en los términos señalados, ya que sería contradictorio llevar a cabo el análi-sis, en un asunto determinado, en el cual se verifique que no se aprueba el primer subprincipio porque la medida legislativa no tiene un fin constitu-cionalmente legítimo y, a pesar de ello, se pretenda seguir examinando los subprincipios posteriores. Lo anterior, en términos del orden y congruen-cia que debe tener tal principio.

medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto ─La garantía del orden público sin peligro para personas y bienes─; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, si la medida era proporcionada en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”.



El análisis de cada uno de los subprincipios del test y su aprobación, si bien no constituye una fórmula matemática que dé lugar a respuestas exac-tas y objetivas de manera absoluta y para todos los casos, sí cumple con las exigencias de racionalidad en cuanto a la intervención de los derechos fundamentales, en la búsqueda del mayor beneficio posible a la persona, en comparación con criterios como la mera subsunción o discrecionalidad judicial (Alexy 2008, 534-5; Sánchez 2007, 120-4).

Test de proporcionalidad en la justicia constitucional en materia electoral

La aplicación del principio de proporcionalidad en la impartición de justi-cia constitucional en México es relativamente reciente. Cabe señalar que la primera en aplicar el examen fue la Sala Superior del tepjf al resolver el recurso de apelación (rap) identificado con la clave SUP-RAP-050/2001. Lo anterior tomando en consideración que el primer caso en el cual la Primera Sala de la scjn utilizó tal principio fue en el amparo en revisión 988/2004 (Díez 2012, 79-84).

En el rap que resolvió la Sala Superior, la litis planteada fue si el Institu-to Federal Electoral había ejercido de manera adecuada su facultad inves-tigadora en el procedimiento administrativo sancionador. Lo anterior con el propósito de verificar el origen y la aplicación de los recursos derivados del financiamiento a los partidos políticos ─en ese caso, de la coalición “Alianza por el cambio”─.

Para aplicar el principio de proporcionalidad en dicho rap se utilizó el tér-mino principio de prohibición de abusos (SUP-RAP-050/2001), y se indicó que sus criterios básicos eran la idoneidad, la necesidad y la proporciona-lidad de las medidas encaminadas a la obtención de elementos de prue-ba. Se entiende por idoneidad “que las medidas no sólo sean aptas para conseguir un fin determinado, sino que además, deben tener ciertas pro-babilidades de ser eficaces en el caso concreto” (SUP-RAP-050/2001); por necesidad, la intervención mínima, es decir, que “se elija la medida que los afecte en menor grado” (SUP-RAP-050/2001); y por el subprincipio de proporcionalidad en stricto sensu que “la autoridad pondere los valores



e intereses constitucionalmente protegidos, según las circunstancias del caso concreto” (SUP-RAP-050/2001). De manera que, evidentemente, se usó el principio de proporcionalidad en los términos que se advierten en el presente artículo.

Cabe mencionar que éste fue el primero de tres asuntos resueltos en el mismo sentido, lo cual generó la jurisprudencia 62/2002, de rubro: PROCE-DIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE REA-LIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD, en la cual se plasmó el contenido de los subele-mentos citados.

A partir de la fecha en que se emitió el criterio jurídico señalado y hasta 2008 no se presentó otro criterio de jurisprudencia en el cual se hiciera alu-sión a dicho principio. Además, el tepjf no emitió ningún criterio en el cual cambiara el término principio de prohibición de abusos por el de propor-cionalidad. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Ale-mán (que desarrolló el test) como gran parte de los doctrinarios que se han dedicado a analizarlo (Alexy 2008, 523-46) suelen denominarlo principio de proporcionalidad. En suma, cabe señalar que la scjn también adoptó esa denominación al emitir el criterio de jurisprudencia de rubro: RESTRICCIO-NES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS (1a./J. 2/2012 [9a]).

En ese sentido, la Sala Superior del tepjf volvió a mencionar los tér-minos idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad en el rap identificado con la clave SUP-RAP-58/2008. Sin embargo, del análisis de éste es po-sible advertir que no lo utiliza como una metodología consistente en tres subprincipios con un contenido específico, sino como un principio aislado cuyo único objetivo consistía en “dilucidar si la restricción es necesaria para la realización de los fines a alcanzar o de los daños o perjuicios que se pre-tenden evitar” (SUP-RAP-58/2008) sin aplicar el test de forma completa.7

7 Ese asunto fue el precedente para que se emitiera la jurisprudencia 26/2010, de rubro: RADIO Y TELEVISIÓN. REQUISITOS PARA DECRETAR LA SUSPENSIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL COMO MEDIDA CAUTELAR, por medio de la cual se



De manera que, en el rap mencionado, únicamente se señaló que para decretar la suspensión de la transmisión de propaganda política o electoral como medida cautelar era necesario ponderar los valores y bie-nes jurídicos en conflicto, y justificar la idoneidad, razonabilidad y propor-cionalidad de dicha medida. Es decir, no se llevó a cabo un examen de cada uno de los subprincipios señalados.

Fue a partir de 2012 cuando la Sala Superior del tepjf empezó a utili-zar de manera clara la metodología del principio de proporcionalidad. Ca-be destacar el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano (jdc) identificado con la clave SUP-JDC-3234/2012, pues fue el fundamento de la tesis IX/2013, de rubro: CONSEJERO ELECTORAL. EL REQUISITO RELATIVO AL PLAZO DE SEPARACIÓN DE UN PARTIDO PO-LÍTICO ES CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL, EN RELACIÓN A LOS PRINCIPIOS RECTORES EN MATERIA ELECTORAL (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL Y SIMILARES).

La Sala Superior desarrolló cuatro subprincipios en su análisis:

1) Fin legítimo. 2) Medida idónea. 3) Medida necesaria. 4) Proporcionalidad en sentido estricto.

Es importante señalar que en el jdc mencionado el tema que se ana-lizó fue el derecho político-electoral de un ciudadano a integrar una au-toridad en materia electoral: el Consejo General del Instituto Electoral del Distrito Federal. Como se explicó, el primer caso en el que se desarro-lló la metodología del principio de proporcionalidad fue un asunto relacio-nado con el procedimiento administrativo sancionador y no de derechos político-electorales.

estableció que para decretar la suspensión de la transmisión de propaganda política o electoral como medida cautelar es necesario ponderar los valores y bienes jurídicos en conflicto y justifi-car la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de dicha medida.



Es importante destacar que en la sentencia SUP-RAP-3/2012, meses antes de que se resolviera el juicio SUP-JDC-3234/2012, ya se había ana-lizado una restricción a un derecho humano relacionado con la materia electoral ─libertad de expresión de los precandidatos únicos, pues no de-ben incurrir en actos anticipados de campaña─ utilizando el test de pro-porcionalidad, sin que dicho precedente fuera elevado a tesis relevante.

Es posible advertir que a partir de 2012 la Sala Superior del tepjf usa con frecuencia el principio de proporcionalidad. Cabe destacar las tesis rele-vantes que, hasta la fecha, ha emitido ese órgano jurisdiccional, pues aplicó la metodología del principio de proporcionalidad para verificar las restriccio-nes a derechos fundamentales, sobre todo la utilización de dicho principio respecto a las restricciones a los derechos político-electorales.

Cuadro 1. Tesis del Tribunal Electoral

Tema Clave y rubro Aplicación del principio de proporcionalidad Inaplicación

1 Derecho a ser votado

Tesis II/2014. DERECHO A SER VOTADO. LA REGULACIÓN NORMATIVA DE LAS RESTRICCIONES DEBE SER CONFORME CON LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD. (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE TABASCO).

En el caso se inaplicó el artículo 15, fracción IV, de la Constitución Política del Estado de Tabasco, al haber establecido como restricción excesiva para contender como diputado no ser funcionario federal, pues dicha limitación alcanza una dimensión que abarca los tres poderes de gobierno, sin distinguir quiénes quedan comprendidos en el ámbito de la prohibición. Por lo que dicho requisito se aparta de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sin que la tesis mencione el análisis de los subprincipios de idoneidad y necesidad.

Sí

2 Libertad de expresión

Tesis XXXVIII/2014. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LA LIMITACIÓN DE SU EJERCICIO IMPUESTA A LOS MINISTROS DE CULTO RELIGIOSO, ES CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDA.

La tesis analiza la prohibición a los ministros de culto religioso de inducir a los ciudadanos a votar por un candidato o partido político, o bien, a abstenerse de ejercer su derecho a votar; la cual es una limitación constitucionalmente válida que atiende los principios de necesidad y proporcionalidad del fin perseguido. Sin embargo, la tesis no analiza el subprincipio de idoneidad.

No




3 Candidaturas independientes

Tesis II/2015. CANDIDATURAS INDEPENDIENTES. EL PORCENTAJE DE FIRMAS PARA SU REGISTRO, SE AJUSTA A LOS PRINCIPIOS DE NECESIDAD, IDONEIDAD Y PROPORCIONALIDAD.

A la luz del principio de proporcionalidad se analiza el requisito consistente en la acreditación de un número o porcentaje determinado de firmas de apoyo a la candidatura independiente, p r i nc ipa lmen te pa ra con f i rma r la viabi l idad de competir en una contienda electoral y obtener el apoyo de la ciudadanía. En el caso se cumple con el análisis sistemático de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad; y se concluye que dicha medida se soporta en un fin legítimo y constitucionalmente válido.

No


Tesis III/2015. CANDIDATURAS INDEPENDIENTES. ES DESPROPORCIONAL EXIGIR A LOS ASPIRANTES A UNA DIPUTACIÓN LA CAPTURA DE LOS DATOS DE LOS CIUDADANOS QUE LOS RESPALDEN EN EL SISTEMA ELECTRÓNICO INFORMÁTICO.

El análisis del test de proporcionalidad se ocupó del requisito consistente en la obligación del aspirante a candidato independiente a diputado federal por el principio de mayoría relativa de capturar los datos de los ciudadanos que lo respalden en el sistema electrónico informático emitido por la autoridad administrativa electoral. En términos de la tesis, dicha exigencia no cumple con los criterios de idoneidad y necesidad, además de ser irrazonable; sin embargo, la proporcionalidad en sentido estricto no se analiza (pero sí en el caso que derivó la tesis en cuestión; es decir, la sentencia SUP-JDC-151/2015).

Sí

5 Principios de autorganización y autodeterminación de los partidos políticos (derecho de celebrar convenios de coalición)

Tesis LVI/2015. CONVENIO DE COALICIÓN. AUN CUANDO SU SUSCRIPCIÓN O MODIFICACIÓN SUSPENDA EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN INTERNO DE PRECANDIDATOS, ES ACORDE A LOS PRINCIPIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD.

La celebración de convenios mediante los cuales se suspenda o deje sin efectos el resultado del procedimiento de se lección de precandidatos, afectándose el derecho individual de afiliación relacionado con el de votar y ser votado; en términos de la tesis en cuestión, cumple con los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad.

No

Continuación.




6 Derecho a la información

Tesis XXXIV/2015. ENCUESTAS O SONDEOS DE OPINIÓN. LA RESTRICCIÓN DE SU PUBLICACIÓN O DIFUSIÓN HASTA EL CIERRE TOTAL DE LAS CASILLAS UBICADAS EN LAS DISTINTAS ZONAS DE HUSOS HORARIOS DEL PAÍS CUMPLE LOS PRINCIPIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD.

La tesis establece la proporcionalidad de la prohibición de publicar o difundir, por cualquier medio, encuestas o sondeos de opinión para dar a conocer las preferencias del electorado o las tendencias de la votación en procesos comiciales, o bien, las que se desarrollen con motivo de consultas populares, hasta que se efectúe el cierre oficial de las casillas ubicadas en las distintas zonas de husos horarios del país. En concepto del criterio aludido, constituye una medida idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

No

Fuente: Elaboración propia con base en las tesis analizadas.

Continuación.

Conforme a las tesis descritas en el cuadro anterior y a los primeros juicios en los cuales se utilizó el test, es posible advertir que, si bien en un inicio el principio de proporcionalidad se empleó en temas relacionados con el procedimiento administrativo sancionador, a partir de 2012 su uso fue frecuente al abordar restricciones a derechos político-electorales y a derechos fundamentales ─libertad de expresión, libertad de prensa─ directamente vinculados con la materia electoral.

En las tesis señaladas con los números 1, 3 y 4 del cuadro 1, el ob-jeto de estudio fueron las restricciones al derecho a ser votado. En la te-sis número 5 se revisó el derecho de afiliación. En las tesis marcadas con los números 2 y 6 se hizo un examen del tema de libertad de expresión de los ministros de culto religioso y de la libertad de prensa, ambos casos rela-cionados con la materia electoral.

Cabe señalar algunos asuntos en los cuales, si bien no se han conside-rado como tesis relevantes, es posible advertir un uso reiterado del prin-cipio de proporcionalidad en la solución de conflictos relacionados con la justicia intrapartidaria, acciones afirmativas a favor de la mujer para ocupar diversos cargos públicos, y el derecho a ser votado para ocupar cargos de órganos de dirección de un partido político, de candidatos independientes y de candidatos de representación proporcional.



Tema Clave Criterio

Inap

licac

ión

Metodología del principio de proporcionalidad

1 Modelo de comunicación política

SUP-RAP-535, 536, 538, 543 y 544, SUP-JDC 12633, todos de 2011, acumulados

El establecimiento de plazos di-ferentes para las concesionarias y permisionarias de radio y televi-sión que cumplan con las transmi-siones correspondientes en razón de su domicilio.

No

El principio de proporcionalidad com-prende los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad propia-mente dicha. La idoneidad tiene que ver con lo adecuado de la naturaleza de la medida diferenciadora impues-ta por la norma para conseguir el fin pretendido. El criterio de necesidad o de intervención mínima guarda re-lación con el hecho de que la medida debe tener eficacia y se debe limitar a lo objetivamente necesario. La propor-cionalidad en sentido estricto consis-te en que el juzgador verifique que la norma que otorga el trato diferencia-do guarde una relación razonable con el fin que se procura alcanzar; es de-cir, dicho análisis supone una pondera-ción entre las ventajas y desventajas de la medida adoptada por el legislador, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados respecto a los objetivos perseguidos por la norma.

2 Precampañas de candidatos únicos

SUP-RAP-3/ 2012

La restricción de los precandidatos únicos de no incurrir en la comisión de actos anticipados de campaña no vulnera la libertad de expresión, pues es proporcional con la medi-da tendente a procurar la equidad en la contienda.

No

3 Acciones afirmativas

SUP-JDC-1080/ 2013 y acumulados

La proporcionalidad de las accio-nes afirmativas a favor de la mujer a ocupar plazas vacantes se cum-ple en función del acreditamiento de los subprincipios que integran el referido test.

No

4 Elecciones a cargos intrapartidistas

SUP-JDC-285/ 2014

La exigencia de contar con firmas de apoyo para postularse a la di-rigencia nacional de un partido es proporcional en razón de la exi-gencia de liderazgo reconocido en la militancia del instituto político.

No


SUP-JDC-452/ 2014

El requisito de contar con copia de la credencial de elector anexa para poder ser registrado como candi-dato independiente es un requisi-to desproporcionado.

Sí

6 Derecho a ser votado

SUP-JDC-822/ 2015

Restricciones estatutarias de los partidos políticos del derecho a ser votado de los candidatos de repre-sentación proporcional.

No

7 Convenio de coalición de partidos políticos

SUP-JDC-833/ 2015 y SUP-JDC-859/ 2015 y SUP-JDC-879/ 2015 acumulados

La suscripción o modificación de un convenio de coalición de par-tidos políticos puede restringir los derechos político-electorales de al-gún militante siempre que cumpla el test de racionalidad.

No

Cuadro 2. Criterios sostenidos por la Sala Superior del Tribunal

Fuente: Elaboración propia con base en las sentencias analizadas.



Del cuadro anterior es posible advertir que el tepjf ha utilizado el prin-cipio de proporcionalidad en asuntos relacionados con el derecho a votar y ser votado respecto a candidatos independientes, cargos intrapartida-rios y en acciones afirmativas a favor de las mujeres (criterios 3, 4, 5, 6 y 7 del cuadro), así como respecto al ejercicio de la libertad de expresión en relación con los actos anticipados de campaña de un precandidato (cri-terio 2). Además, el principio de proporcionalidad sigue utilizándose para cuestiones distintas a verificar los límites a derechos humanos: modelos de comunicación político-electoral; sin embargo, es en la minoría de casos.

Por otro lado, es importante indicar que en todos los casos señalados en el cuadro, independientemente del tema que se aborda, desde el año 2011 hasta la fecha en que el tepjf utilizó el principio de proporcionalidad, la Sala Superior ha aplicado sus tres elementos: idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha. El primer subprincipio trata de lo adecuado de la naturaleza de la medida diferenciadora impuesta por la nor-ma para conseguir el fin pretendido. El segundo, de que la medida tenga eficacia y se limite a lo objetivamente necesario. Y el último, de que se ve-rifique si la norma que otorga un trato diferenciado tiene una relación razo-nable con el fin que se procura alcanzar; es decir, una ponderación entre sus ventajas y desventajas, a efecto de comprobar que los perjuicios oca-sionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respec-to a los objetivos perseguidos.

Lo anterior implica advertir que el uso reiterado de dicho principio en casos concretos, por parte del tepjf, ha establecido un contenido esencial para cada uno de los subprincipios que lo conforman, con in-dependencia de los temas para los cuales se ha utilizado, sin que exis-ta disenso respecto a la utilización del principio como herramienta en la labor jurisdiccional del tepjf.

Es el propio tepjf quien ha recomendado el uso del principio para cuestiones que tienen que ver con el derecho electoral indígena (tepjf 2014). En esos casos se considera, por un lado, el bien que la colectividad



busca proteger ─principios básicos del sistema normativo propio y el sis-tema de cargos basado en escalafón, por mencionar algunos─, y, por el otro, el perjuicio causado en el caso particular. Para ello, se recomienda tomar en cuenta la diversidad cultural y el derecho a la diferencia como un derecho humano fundamental.

Cabe mencionar que la falta de uniformidad en el desarrollo del prin-cipio de proporcionalidad de los tribunales constitucionales que forman parte del sistema interamericano ─incluidos el tepjf y la scjn─ es una oportunidad para reflexionar acerca del uso más adecuado de este princi-pio (Perelló 1997, 74; Conesa 2010, 357-8 y 374; Cárdenas 2014, 97-100).

ConclusionesEl principio de proporcionalidad se encuentra vinculado con el control de constitucionalidad y convencionalidad, pues implica advertir si la res-tricción a un derecho se encuentra razonable y proporcionalmente esta-blecida, considerando siempre el mayor beneficio y la menor restricción a la persona en el ejercicio de sus derechos político-electorales en México conforme al artículo 1 de la cpeum.

El principio de proporcionalidad aplicado por el tepjf ha sido utilizado pa-ra analizar, en sus primeros pasos, temas relacionados con el procedimien-to administrativo sancionador. En cambio, a partir de 2012, su uso se volvió frecuente al abordar restricciones a los derechos político-electorales y a los derechos fundamentales ─libertad de expresión y libertad de prensa─ directamente vinculados con la materia electoral, para, en su caso, determi-nar la razonabilidad de la medida adoptada por el legislador.

Por lo anterior, resulta necesario un criterio de jurisprudencia en el cual se establezca de manera expresa el contenido específico de cada sub-principio, en el que se defina la metodología cuando se aborden derechos político-electorales y derechos humanos relacionados con la materia. Es-to con el propósito de ofrecer certeza a los ciudadanos y reducir el margen de discrecionalidad que el juzgador tiene al aplicar dicho test.



De la breve evolución del principio de proporcionalidad, así como de las sentencias analizadas en los juicios señalados, se puede advertir que el uso de este principio está vinculado con el propósito de encontrar un método que transparente la forma en la cual los tribunales procuren la racionalidad de las restricciones ─no sólo a los derechos político- electorales─ y, además, justifique las distinciones que el legislador esta-blece en las categorías normativas.

En ese sentido, el principio de proporcionalidad no está pensado pa-ra brindar certezas plenas, sino para alcanzar una racionalidad plausible en caso de colisión entre principios constitucionales y en restricciones le-gislativas a los derechos fundamentales. Lo anterior con el propósito de elaborar sentencias argumentadas en las que se justifique de manera ade-cuada la deliberación jurídica para la protección y defensa de los derechos político-electorales.

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de la Revolución Democrática y otros. Disponible en http://www.te.gob.mx/Informacion_juridiccional/sesion_publica/ejecutoria/sentencias/ SUP-JDC-0859-2015.pdf (consultada el 21 de agosto de 2015). SUP-RAP-050/2001. Actor: Partido Revolucionario Institucional. Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral. Disponible en http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2001/RAP/SUP-RAP-00050-2001.htm (consultada el 21 de agosto de 2015). SUP-RAP-58/2008. Actor: Partido Acción Nacional. Autoridad responsable: Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral. Disponible en http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/ html/SUP/2008/RAP/SUP-RAP-00058-2008.htm (consultada el 21 de agosto de 2015). SUP-RAP-535, 536, 538, 543 y 544, SUP-JDC 12633, todos de 2011, acu-mulados. Actores: Partido Revolucionario Institucional y otros. Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral. Disponible en http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2011/RAP/SUP-RAP-00535-2011.htm (consultada el 21 de agosto de 2015). SUP-RAP-3/2012. Actor: Partido Acción Nacional. Autoridad respon-sable: Consejo General del Instituto Federal Electoral. Disponible en http://portal.te.gob.mx/colecciones/sentencias/html/SUP/2012/RAP/SUP-RAP-00003-2012.htm (consultada el 21 de agosto de 2015).

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151


Motivación de la decisión judicial. Una aproximación

a sus fundamentos éticos

Motivation of the Court Decision. Approach to its Ethical Principles

Hugo Saúl Ramírez García (México)*

Fecha de recepción: 14 de abril de 2015.Fecha de aceptación: 29 de octubre de 2015.

ResumenEl presente artículo tiene dos propósitos: examinar las posibilidades se-mánticas de la noción de motivación de la decisión judicial y explorar la validez de aquellas razones que complementan al mandato jurídico posi-tivo que impele al juez a motivar sus resoluciones.

palabras clave: motivación de sentencias, ética judicial, razonamien-to justificatorio judicial.

AbstRActThis article has two purposes: to examine the semantic possibilities for the notion: “motivation of judicial decision”, and to explore the validity of those reasons that complement the positive legal mandate to motivate a judicial decision.

Keywords: judicial ethics, judicial reasoning, judicial legitimacy.

* Investigador titular en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. hugo.ramirez @up.edu.mx.

153Motivación de la decisión judicial


Introducciónor diferentes vías, hoy es posible acreditar una realidad: la ética, en general, y la deontología, en particular, cobran cada vez mayor im-portancia en el desempeño cotidiano de los órganos del Estado en-

cargados de la función judicial. El ámbito comicial, por supuesto, no es la excepción; baste recordar que 2013 fue declarado año de la ética judi-cial electoral en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, lo cual supuso un importante número de iniciativas por las cuales se concre-tó el propósito de profundizar la presencia de lo ético en la vida cotidiana de esta institución.

La trayectoria de estos acontecimientos tiene como causa una reinter-pretación de la relación entre ética y derecho ─en la que ha desempeña-do un papel determinante el sentido práctico de la dignidad humana─, y se ha reconocido que entre ambas realidades hay estrechos puntos de con-tacto, a saber:

1) En la justificación del deber de cumplimiento de las normas jurídicas. 2) En la configuración de la validez de las normas jurídicas.3) En el ejercicio concreto de las profesiones jurídicas, con base en la

deontología, que da sentido moral a su quehacer cotidiano.1

Precisamente respecto de este último punto se ha desarrollado una amplia reflexión tendente a consolidar la presencia de las denominadas éticas aplicadas o si se prefiere, deontologías profesionales: un conjunto

1 El redescubrimiento y la reinterpretación del vínculo entre la ética, o si se prefiere la moral crí-tica, y el derecho es resultado de la toma de conciencia contemporánea acerca de un nuevo imperativo categórico: que Auschwitz no se repita, o con otros términos, que el respeto incondi-cionado de los derechos humanos sea. Con fundamento en este imperativo, explica Francesco D’Agostino, “el derecho no debe nunca más dejarse identificar o reducir a mera fuerza; nunca más debe hacerse instrumento de la injusticia o la opresión, o en síntesis, de la deshumanidad; ningún ordenamiento jurídico debe nunca más erigir como su propia norma fundamental una pretensión de ver como extrañas las razones de la ética, sino que, por el contrario, debe asumir, en su fundamento, el reconocimiento de la dignidad humana” (D’Agostino 2007, 38).



de principios cuyo propósito es orientar las acciones que configuran una práctica social o cooperativa para que ésta cumpla su finalidad.2 Ahondan-do en lo que aquí se sostiene y con la claridad que la caracteriza, Adela Cortina señala que el fin de una ética aplicada es moralizar las institucio-nes y las organizaciones: los espacios sociales donde se lleva a cabo una práctica cooperativa de gran valor (Cortina 1996, 121).

En este contexto, el Código Modelo de Ética Judicial Electoral identi-fica como deber primordial de los órganos judiciales electorales el respe-to por el orden jurídico vigente, lo cual se traduce en un compromiso por motivar sus resoluciones mediante el cumplimiento de la legislación apli-cable, gracias a una interpretación fidedigna, confiable y verificable del de-recho (cmeje, apartado 3.1, 2013).

Con dicha realidad en mente, el propósito de esta reflexión se dirige a describir la semántica que subyace al deber de los jueces por moti-var sus resoluciones, así como a explorar algunas de las aproximacio-nes teóricas que han intentado explicar las razones que justifican tal obligación, poniendo énfasis en aquellas de matriz ética y aprovechan-do como premisa la siguiente idea: la estructura lógica de un silogismo de subsunción, por sí mismo, no aporta todo lo que requiere una sen-tencia judicial para lograr plena autoridad.

El punto de partida que aquí se propone implica una toma de postura respecto de dos aproximaciones a la ética judicial.3 Particularmente, el pre-sente ensayo se decanta hacia la caracterización de la ética judicial como una ética aplicada, lo cual supone la admisión de que el razonamiento ju-rídico no se limita a la realización de una estricta subsunción lógica, sino

2 Una ética aplicada cuenta con: 1) objeto: una práctica cooperativa o social; 2) objetivo: la orien-tación, mediante el deber ser, de las acciones que concretan el fin u objetivo de la práctica cooperativa o social; 3) principios: un conjunto de deberes cuyo cumplimiento actualiza ciertos bienes y valores útiles para alcanzar el fin de la práctica cooperativa; 4) virtudes: ciertas acti-tudes morales, favorables para cumplir los principios de la ética aplicada, y 5) instrumentos ad hoc: herramientas que facilitan su eficacia, por ejemplo, códigos de ética o comisiones de ética.

3 Las dos visiones acerca de la ética judicial a las que aquí se hace referencia han sido descritas por Josep Aguiló (2009).



que se encuentra abierto a la valoración moral, de modo fundamental (Aguiló 2009, 537). El imperativo básico de la ética judicial entendida como ética aplicada manda la lealtad al ordenamiento jurídico, y en este sentido a las normas que lo integran, y, sobre todo, a los bienes y valores que las fundamentan. Una expresión deontológica de este mandato se encuentra en el Código Iberoamericano de Ética Judicial, concretamente en su ar- tículo 40, que expone: “El juez debe sentirse vinculado no sólo por el texto de las normas jurídicas vigentes, sino también por las razones en las que ellas se fundamentan” (ciej, artículo 40, 2006).

Atendiendo a lo anterior, el presente artículo se organiza en dos apar-tados: en el primero se exploran algunas posibilidades semánticas para identificar el sentido de la expresión motivación de la decisión judicial. Por su parte, el segundo resalta la fuerza de diversas razones que confluirían, junto con las jurídicas sensu stricto, en el fundamento del deber del juez para motivar sus resoluciones.

Semántica de la motivación de la decisión judicialPara comenzar, se indaga qué significa la motivación de una decisión judi-cial o el proceso que desemboca en ésta. Para dar respuesta a esta cues-tión se han ensayado fundamentalmente dos respuestas.

La primera respuesta hace referencia a las causas que han generado una decisión específica; se trata de una aproximación a la motivación ju-dicial a partir de la perspectiva epistemológica denominada contexto de descubrimiento, y se limita a ser una razón explicativa de la decisión del juez (Atienza 2003, 4). Como se sabe, el realismo jurídico norteamerica-no ha puesto especial énfasis en esta alternativa, por lo que ha estudia-do los fenómenos y mecanismos causales que propician el sentido de las decisiones que los jueces toman al momento de resolver un caso concre-to. Debe recordarse que para autores como Oliver W. Holmes, el conteni-do de una norma jurídica resulta de la experiencia más que de la lógica, es decir: viene dado, sobre todo, por las intuiciones morales, confesadas o



inconscientes, de los operadores jurídicos, lo que incluye las convicciones que comparten con los miembros de la sociedad a la que pertenecen, con el propósito de obtener un resultado que se considera como valioso hic et nunc (Holmes 1991, 1). Así, desde este punto de vista, entre las causas que motivan la decisión de un juez se pueden incluir su ideología, su contexto social, sus prejuicios, su cultura jurídica e incluso su estado de ánimo.

Teniendo todo esto en cuenta, algunos autores realistas, los identifica-dos con la nomenclatura de rule-skeptics, o escépticos de las reglas4 (Hierro 1996, 79), proponen, con matices y cierta cautela, la estructura de la rela-ción causa-efecto entre los factores mencionados y el sentido de las deci-siones que toman los jueces. Con esta premisa, parece viable anticipar una decisión judicial, siempre y cuando se hayan estudiado con profundidad las causas que han motivado resoluciones en situaciones similares. Como recuerda José Solar, por influencia de la perspectiva realista, las compila-ciones jurisprudenciales (el auténtico libro de texto para el common law) recogen no solamente la sentencia dictada, sino un amplio expediente de datos extrajurídicos que ayudan a comprender el contexto de realidades consideradas por el juez al momento de emitir su decisión (Solar 2012, 186).

Por otro lado, por segunda respuesta puede entenderse como motiva-ción de una decisión judicial su justificación. De esta forma, decir que una sentencia está motivada significará que cuenta con autoridad plena, es de-cir, que existen razones suficientes que dotan de valor normativo la deci-sión que ésta contiene.

En este punto, resulta interesante la distinción de dos realidades: por un lado, contar con razones que dotan de valor normativo una decisión ju-dicial y, por otro, expresar lingüísticamente tales razones; a la primera se le suele denominar motivación-acto y a la segunda, motivación-discurso (Ferrer 2011, 94).

4 Los autores así identificados manifiestan como principal interés de sus estudios en torno al de-recho las reglas efectivas, las cuales se distinguen de las de papel porque sólo aquéllas dirigen auténticamente la conducta de las personas, es decir, suponen un cambio evidenciable en el plano de la realidad y se producen en el ámbito judicial.



Atendiendo a esta distinción, cuando se emplea el concepto de moti-vación en la actividad judicial se hace referencia no sólo a la presencia de razones que justifican un fallo, sino también al acto de comunicar tales ra-zones mediante el lenguaje.

Con esto se pretende vincular la motivación de la sentencia con la ne-cesidad de democratizar el lenguaje judicial que, como se sabe, es una manera de cumplir con las exigencias de la transparencia.5

En efecto, con tal democratización del lenguaje desplegada en la mo-tivación de una sentencia se da cumplimiento a las condiciones de racio-nalidad lingüística, en ausencia de las cuales no se garantizan condiciones suficientes para la justicia en su sentido formal,6 ni sería viable la compren-sión del mensaje jurídico emitido por la autoridad, lo cual, a su vez, resulta de incuestionable trascendencia en el diálogo que exige la vida democrática.

Motivación de la decisión judicial y sus fundamentosSi bien actualmente no se duda acerca del carácter imperativo de la mo-tivación de una decisión judicial, esto no siempre ha sido así; más aún, se tiene constancia histórica de que incluso esta actividad se encontraba prohi- bida. Por ejemplo, Jorge Malem explica que la práctica judicial previa a la

5 Aquí resulta oportuno señalar que si bien la transparencia, entendida como principio rector en el ámbito público, normalmente es interpretada como posibilidad de acceso a la información de la actividad del Estado, para los afanes argumentativos de este trabajo resulta valioso destacar otra de sus dimensiones o manifestaciones: la de simplicidad frente a la complejidad. En esta interpretación de la transparencia, el autor de este trabajo se acompaña de Antonio Alonso, quien ha sostenido que la complejidad de y en las organizaciones públicas provoca la extrañeza del ciudadano respecto de la función y los resultados de aquéllas; por ello, se precisa la simpli-cidad en el discurso normativo, el cual, en el plano fáctico, genere inteligibilidad por parte de los usuarios de los servicios de la Judicatura, por ejemplo, y desde el punto de vista práctico, que favorezca a la seguridad jurídica (Alonso 2012, 37-8).

6 La racionalidad lingüística forma parte de la denominada moral interna del derecho, la cual re-posa en una premisa básica: la creación de una norma no es un acto ajeno a la moral, es decir: quien crea derecho debe atender a ciertos criterios o imperativos morales mientras realiza tal actividad. Entre esos deberes se destaca el de formular un discurso normativo inteligible. En este orden de ideas, se entiende que si la norma jurídica no es clara, en términos discursivos, se atenta contra la justicia en su sentido formal, esto es, en la imputación de las mismas conse-cuencias jurídicas para hechos que satisfacen las mismas hipótesis normativas.



época moderna se desarrollaba con base en la prohibición de motivar las sentencias, y el fundamento de tal interdicción apuntaba, entre otros, a un propósito de economía procesal y al reconocimiento y respeto de la auto-ridad del soberano, quien delegaba en el juez la función de dirimir contro-versias en su nombre: explicitar las razones que justificaban la sentencia podría propiciar la crítica y el menosprecio de la autoridad del juez y, en consecuencia, la del monarca (Malem 2001, 383).

Hoy la motivación de las resoluciones judiciales es el contenido de una obligación jurídica y, como tal, está consignada en el derecho positivo; como es bien conocido, en el caso mexicano, esta obligación es de ca-rácter fundamental, según el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este sentido, la motivación de la decisión judicial se inserta en un flujo procesal y se entiende como garantía de im-pugnación de una resolución, es decir: la motivación coram partibus hace explícita la racionalidad de la decisión para las partes del proceso, que podrá ser sometida a revisión ante una autoridad de segunda instancia.

No obstante lo anterior, cabe una pregunta que precisamente motiva la reflexión en torno a la cuestión de que se ocupa el presente texto: si hi-potéticamente la obligación de motivar una sentencia no fuese conteni-da en una norma positiva, ¿habría razones para considerar esta actividad como debida?

Se trata de un expediente complejo, con varias aristas o posibles res-puestas. En esta oportunidad, se busca poner el foco de atención en al-gunas alternativas.

Deber de motivar decisiones judiciales con fundamento en valores políticos

Una de las razones de mayor actualidad para fundamentar el deber de mo-tivar una decisión judicial está asociada al creciente protagonismo político de la Judicatura que en algunos circuitos académicos se denomina como activismo judicial, es decir: el uso de la facultad legal de dirimir litigios, con



miras a promover u obstaculizar tendencias y objetivos políticos, median-te la interpretación y aplicación del derecho.7

Según este punto de vista, la finalidad de la motivación tiene una vo-cación fundamentalmente apologética, pues pretende aproximar la ac-tividad del juez a la ciudadanía y persuadirla acerca de los beneficios sociales que reporta el funcionamiento de la rama judicial; en todo caso, busca evitar la percepción de que la Judicatura se torna en una clerecía legalista, separada de la sociedad y poseedora de un saber y un lenguaje incomprensibles para los legos, cuyo poder puede escapar de todo con-trol democrático (Zan 2004, 268).

Por otro lado, en el contexto de razones políticas que justifican el de-ber de motivar una sentencia se encuentran aquellas que giran en torno al propósito de la superación de la arbitrariedad. Como explica Tomás-Javier Aliste, la arbitrariedad actualizaría la subordinación completa del contenido de una decisión judicial con el ejercicio de la voluntad: sic volo, sic iubeo. Fue precisamente la Ilustración y su ideología la que proscribió tal relación al considerarla contraria a toda idea de justicia, y desde entonces se bus-ca un equilibrio entre dos fenómenos básicos en la experiencia jurídica: la norma y su aplicación, todo ello con el propósito de contribuir a la legitimi-dad de los órganos judiciales. Textualmente, el mencionado autor explica:

Conforme al ambiente ideológico de la Revolución Francesa, la motivación

se concibe como instrumento de la sujeción efectiva del juez a las leyes dic-

tadas democráticamente, pero de tal forma que el juez no sólo está obligado

a someterse al Derecho sino también a permitir mediante la publicidad de la

decisión judicial el control efectivo por el pueblo de las razones que llevan a

7 Charles Epp observa que el propósito u objetivo político que ha alentado el activismo judicial, al menos en Estados Unidos de América, es el de provocar un mayor respeto a los derechos humanos, que en el contexto en el que este autor escribe, se identifican como derechos civiles. La acreditación de tal objetivo político ha permitido a Epp señalar que el activismo judicial no es del todo antidemocrático, pues en buena medida fue impulsado por la sociedad civil que patrocinó los litigios en los que habría de discutirse el alcance de los derechos (Epp 2013, 25-6).



su dictado. Estamos ante la denominada motivación coram populo, que

enfatiza el entendimiento de la motivación desde la dimensión extraproce-

sal de la misma acorde a una concepción democrática de la justicia. Ade-

más de permitir el control de razonabilidad de las decisiones judiciales por

un auditorio general e indeterminado, faculta también la elaboración de ele-

mentos de crítica que sin duda revierten en una mayor eficiencia de la acti-

vidad jurisdiccional, al tiempo que conlleva una auténtica función didáctica

dirigida a la exposición de la aplicación del Derecho ante la opinión pública,

acentuándose, a través del expediente de la motivación, las perspectivas

retórica y dialéctica de la argumentación judicial (Aliste 2011, 159).

En definitiva, se observa que la motivación de la decisión judicial con-tribuye a su publicidad, es decir, a la apertura de la labor de los jueces ha-cia el escrutinio público, lo que facilita tanto la crítica como la posibilidad de que la ciudadanía haga propias las razones que dotan de fundamento a una sentencia pronunciada por aquéllos.

Deber de motivar decisiones judiciales con fundamento en la eficacia del derecho

Otra respuesta ofrecida a la pregunta acerca de las razones subyacentes al mandato positivo de motivar una decisión judicial se fundamenta en la eficacia del derecho en su conjunto.

Exponente de esta aproximación es Jordi Ferrer. Desde su perspectiva, la función judicial, y todo lo que ésta implica, es una herramienta para que el ordenamiento jurídico logre la función de regular la conducta mediante normas generales y abstractas, y con ello, a su vez, se encuentre en con-diciones de cumplir la función de ser un medio de control social.

En este sentido, Ferrer sostiene que gracias a la motivación, el juez pro-picia que el destinatario de sus decisiones adquiera la convicción de que sus conductas traen aparejadas consecuencias; todo ello gracias a la co-nexión explícita entre normas generales y abstractas, con hechos concre-tos y específicos:



Sólo si el proceso judicial [satisface] el objetivo de determinar la verdad de

las proposiciones referidas a los hechos probados, y en él se utilizan para

resolver los casos las normas generales previamente establecidas, podrá el

derecho tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de

sus destinatarios (Ferrer 2011, 101).

Se puede interpretar que estas ideas de Ferrer en torno a la motiva-ción de la decisión judicial se inscriben en el marco general de la teoría de la función promocional del derecho. Dicho de forma sintética, esta teoría propone una explicación integral de derecho, poniendo énfasis en la fun-ción que éste debería cumplir: la incentivación de ciertos comportamientos mediante el establecimiento de sanciones positivas y la desincentivación de otros, por medio de sanciones negativas (Lara 2011, 240). En este con-texto, se puede señalar que la concreción de la justicia formal por la mo-tivación de una sentencia facilita la eficacia del derecho porque, cuando el juez vincula explícitamente hechos con hipótesis normativas para lle-gar a la imposición de determinadas consecuencias, los destinatarios del mandato judicial toman mayor conciencia, o incluso quedan convencidos, acerca del hecho de la imputación, es decir, que sus conductas acordes o discordes con la norma jurídica generan un efecto legalmente anticipado.8

Deber de motivar las decisiones judiciales con fundamento en razones éticas

Ahora se hará referencia a las razones éticas detrás de la motivación de la decisión judicial. Para tal efecto se recurre al pensamiento de Rodolfo

8 El convencimiento se basa en el uso de estrategias fundamentadas en comprobaciones lógicas y dirigidas al intelecto y a la razón de la persona a la que se pretende convencer. Considerando lo anterior, parece claro que la motivación de la decisión judicial, tal y como se viene describien-do, puede incluirse en el plano de las estrategias para lograr el convencimiento acerca de la di-mensión fáctica de la imputación. Para ahondar en las estrategias y técnicas de convencimiento en el plano de la práctica jurídica, véase Soria (1998).



Vigo, en particular a la descripción que propone de la motivación como una forma de razonamiento justificatorio, así como a las funciones que cumple.

En este momento vale la pena reiterar una idea expuesta en la intro-ducción del presente artículo: la estructura lógica de un silogismo de subsunción no es suficiente para lograr el convencimiento acerca de la bondad o, si se prefiere, de la calidad de la sentencia judicial. Ésta requie-re un razonamiento o argumento justificatorio, es decir, un esfuerzo des-plegado por el juez al motivar la sentencia, de carácter discursivo, con el cual busca clarificar, responder y replicar a las dudas, reclamos y agra-vios sostenidos por las partes del litigio.

Ahora bien, las funciones que según Rodolfo Vigo cumple la argumen-tación justificatoria son varias. Por razón de espacio se destacarán sólo algunas que se consideran más importantes, a la sazón del tema del que se ocupa el trabajo presente; a saber: las funciones validante, pacifica-dora, estabilizadora, didáctica, científica y legitimadora (Vigo 1998, 490).

1) La función validante se encuentra asociada a la convicción de que la validez de una norma jurídica es un fenómeno complejo que supe-ra las coordenadas estrictamente formales, es decir: la configuración de autoridad real para una norma individual, como lo es la sentencia, merece más que la sola acreditación de una secuencia lógico-formal que la conecte con el resto del ordenamiento jurídico. Resulta necesa-rio que cumpla con la pretensión de corrección a la que alude Robert Alexy:9 que sea una sentencia justa (Alexy 1994, 41). En este sentido,

9 Recuérdese que para Alexy, el derecho es un sistema de normas que: 1) pretende ser justo; 2) reúne la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución socialmente eficaz, no en extremo injusta, así como la totalidad de las normas dictadas conforme a esa Constitución y que acreditan un mínimo de eficacia social y de oportunidad de eficacia y que no son en extremo injustas; 3) actualiza los principios y demás argumentos normativos, sobre los que se apoyan o deben apoyarse los procedimientos de la aplicación del derecho y que satisfacen las exigencias de la justicia.



la motivación de una decisión judicial revela, exhibe, pone en contac-to con tal corrección. Más aún, cuando cumple el deber de motivar, el juez se encuentra en posibilidad de acreditar y evidenciar la lealtad que ha guardado tanto a las normas invocadas en su resolución co-mo a los bienes y valores que aquéllas custodian y que se pretenden promover y actualizar mediante la sentencia. Así cumple el imperati-vo básico de la ética judicial, en el sentido de ética aplicada, al que se aludió en la introducción.

2) La función pacificadora, por su parte, indica que cuando el juez mo-tiva su sentencia lleva a cabo una auténtica labor irenológica, es de-cir, con orientación a la consecución de la paz y de la superación de los conflictos (Cotta 1995, 78). En este caso, la motivación de la sen-tencia colabora en el propósito de persuadir a las partes acerca del valioso estado de cosas que será consecuencia del cumplimiento de la sentencia; con ello se supera la simple resignación de aquellos a quienes el fallo no favorece.

3) La función estabilizadora, a su vez, muestra que el cumplimiento del deber de motivar una decisión judicial contribuye a la configuración de una experiencia jurídica compartida, que facilitará la invocación de precedentes y la previsibilidad de respuestas desde el derecho. Como advierte Carlos Massini, sin el recurso a la experiencia alimentada por decisiones motivadas, es decir, explícitamente justificadas:

La vida del derecho se transformaría en un eterno recomenzar, en un conti-

nuo recaer en las malas soluciones que dieron nefastos resultados en el pa-

sado, o en un lamentable desechar las decisiones felices y acertadas que

ya fueron ensayadas con éxito (Massini 1984, 60).

Resulta interesante observar que, en concordancia con esta misma lí-nea, Benjamin Nathan Cardozo sostiene:



La labor del buen juez es en cierto sentido perdurable; y en otro efímera:

Lo que hay de bueno en ella perdura; lo que tiene de erróneo, casi seguro,

perecerá. Lo bueno constituirá el fundamento sobre el cual se construirán

nuevas estructuras; lo malo será rechazado y desechado en el laboratorio

del tiempo (Cardozo 1996, 93).

4) La función didáctica, por su parte, muestra que, cuando los jueces cum-plen el deber de motivar sus decisiones de manera íntegra, permiten que sus destinatarios sepan no solamente que la norma jurídica, gene-ral y abstracta se cumple en el caso concreto que protagonizan, sino que además saben por qué se deben cumplir. O dicho con otros tér-minos y reiterando una idea previa: la motivación permite identificar el valioso estado de cosas pretendido por la sentencia, y con ello el juez realiza una aportación relevante a la ecología moral de la socie-dad a la que pertenece. Algunas teorías funcionalistas de lo jurídico recogen estas ideas cuando admiten que el derecho es un factor de orientación social. Esta función se pone de relieve cuando se anali-zan las normas jurídicas, incluidas las sentencias, por supuesto, como formas de comunicación: con esta óptica, las normas son mensa-jes que tratan de influir en el comportamiento de sus destinatarios; el éxito en la comunicación del mensaje radica, en buena medida, en la capacidad del emisor (por ejemplo, el juez) de hacer inteligible por el lenguaje (mediante la motivación de su sentencia) que las conductas que ordena no sólo se ajustan a una pauta normativa, sino que actua-lizan un bien o un valor.

5) La función científica contribuye a que en el momento en que ocurre la descripción y reconstrucción teórica del derecho vigente, también se dé cuenta de la relevante aportación que desde la Judicatura se lleva a ca-bo en el desarrollo de la experiencia jurídica de un lugar y un momento dados. Aquí, la motivación de la sentencia representa un objeto de es-tudio que se inscribe en la recuperación de la noción de jurisprudencia.



Dicho con otros términos: la motivación de la sentencia es científicamen-te funcional, ya que facilita el conocimiento de lo jurídico como realidad práctica en la que el juez, y en general el jurista, representa un papel ac-tivo del cual es responsable y del que debe dar una explicación pública en diferentes momentos y ambientes (Martínez 2012, 423).

6) Para el caso de la función legitimadora, Rodolfo Vigo explica ─acerta-damente─ que, al motivar sus sentencias, los jueces se legitiman en la medida en que ponen en práctica ciertas virtudes, ya que varias de ellas precisamente son requeridas en la configuración de la decisión, y por ello también en su justificación (Vigo 1998, 495).10 Adelante se ahonda un poco más en este punto.

Es preciso recordar que una virtud es una cualidad humana adquirida, cuya posesión y ejercicio tiende a hacer capaz a la persona de aprehen-der racionalmente y, en consecuencia, de lograr aquellos bienes que son internos a las prácticas que lleva a cabo, y cuya carencia le impide, efecti-vamente, lograr cualquiera de tales bienes (Geach 1993, 46).

Concretamente, en el plano de la actividad judicial, Manuel Atienza comenta que, a fin de dotar de plena autoridad sus decisiones, hay una lista de propiedades morales que debería poseer el juez, es decir, virtu-des como el buen juicio, la perspicacia, la prudencia, la magnanimidad, el sentido de la justicia, la humanidad, la compasión y la valentía (Atienza 2004, 16-7). Así, la ética judicial y sus exigencias tienen que ver con cier-tos bienes que entran en juego en la tarea de juzgar, de manera que, se-gún la calidad con que se lleva a la práctica, aquellos bienes y valores serán actualizados o cancelados en mayor o menor medida.

10 En este ensayo se sostiene que la presencia de virtudes en el juez, como elemento que contri-buye a la legitimidad de su función pública, enriquece el discurso que en épocas recientes ha destacado a la salvaguarda de la legalidad y los derechos fundamentales como los ingredientes principales de la legitimidad democrática de la Judicatura (Ferrajoli 2004,107). Importa, enton-ces, no sólo acerca de qué se decide, sino quién y cómo lo hace.



De entre las virtudes mencionadas, sin duda la prudencia es la que con mayor intensidad se requiere en el contexto de la labor judicial. La pruden-cia puede ser descrita como la disposición intelectual que habilita para es-tablecer y prescribir lo que es adecuado en el obrar humano y que en el plano de lo jurídico se traduce en la determinación del derecho concreto, de la conducta justa.

Carlos Massini sostiene que la prudencia no sólo cumple la función de causa formal extrínseca en relación con la conducta, sino que ade-más desempeña el papel de ordenar su causalidad eficiente. Es decir, la prudencia, en cuanto hábito intelectual, facilita el conocimiento del bien, y en cuanto virtud moral mueve a la voluntad hacia el bien conocido. Por ello, explica Massini, para que la acción sea prudente se necesita que la voluntad asociada con el conocimiento de lo debido se encuentre previa-mente rectificada u ordenada, tarea que corre por cuenta de las demás virtudes morales. En definitiva no podrá ser auténticamente prudente, y en este sentido hábil para establecer y prescribir lo debido, quien no sea justo (Massini 1984, 39).

Por otro lado, de acuerdo con Anthony Kronman, puede decirse que la prudencia es una síntesis entre el pensamiento abstracto y la experiencia cotidiana. Y lo que permite que pueda llevarse a cabo tal síntesis es la fa-cultad de imaginación, en la que, a su vez, pueden distinguirse dos aspec-tos. Uno que considera a la imaginación como capacidad de invención: de sugerir una pluralidad de alternativas para resolver un problema, y otro que tiene carácter moral y se traduce en la aptitud para la empatía, esto es, el ser capaz de ponerse en el lugar del otro, sin que ello cancele, por supues-to, la necesaria imparcialidad para resolver un caso (Kronman 1999, 228). A mayor abundamiento (una vez más con Kronman), al motivar su resolución el juez prudente:

es capaz de ver la función de sus decisiones desde una perspectiva particu-

lar: esclarecer el derecho y mejorarlo, por supuesto, pero también preservar



los lazos de comunidad que a menudo se ponen en tensión debido a los

conflictos legales. El juez del que hablo lo hará a través de la búsqueda de

soluciones que permitan a las partes, y a aquellos que se identifican con

ellas, vivir en términos amistosos, aún después de que el juicio haya termi-

nado y cuando la sentencia haya puesto el prestigio y el poder de la ley a fa-

vor de un lado y en detrimento de los intereses del otro. Todo juez que esté

acostumbrado a la práctica de la empatía estará inclinado a ver esta última

tarea como una de sus responsabilidades principales (Kronman 1999, 229).

En síntesis, la motivación es una tarea mediante la cual el juez robuste-ce su labor, legitimándola en términos éticos, ya que exigirá la presencia y la práctica de virtudes como la prudencia, tanto en la selección de las ra-zones que fundamentan la decisión como en su exposición mediante un discurso lo más claro posible.

ConclusionesLlegado este momento, si bien no es posible ofrecer afirmaciones cate-góricas y finales respecto de un tema tan profundo como el que se ha ex-puesto, tres ideas permiten llegar a un balance conclusivo.

La primera apunta a recordar que el razonamiento jurídico, en general, y el judicial, en particular, son formas de razonamiento práctico; por tanto, ade-más de ser normativos, son intrínsecamente axiológicos, por lo que requieren un método dialógico que, en el caso del fallo judicial, se propicia mediante la motivación; gracias a tal diálogo se pretende alcanzar una mínima certeza de que la justicia está presente al momento de regular conductas concretas.

La segunda idea permite al autor de estas líneas manifestar la convicción de que en la motivación de sus decisiones, el juez tiene la oportunidad de transformarse en uno bueno, entendiendo que éste se compromete perso-nalmente a actualizar los bienes que subyacen y fundamentan la praxis ju-rídica en cada decisión que toma, en el marco del ejercicio de su función y en cada sentencia que pronuncia.



Finalmente, con todo lo expuesto, la motivación de la decisión judicial se muestra como un acto altamente complejo en el que concurren elemen-tos de carácter técnico que se manifiestan en el dominio de la lógica jurí-dica y el lenguaje forense. Además, se ha confirmado que para alcanzar sus finalidades radicales, el acto de motivación de una sentencia abre ho-rizontes metalegales para la función judicial, ya que la conecta con aspec-tos axiológicos y éticos.

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La omisión legislativa como infractora de la ley suprema de la unión

The Legislative Omission as Infringing of the Supreme Law of the Union

Manuel González Oropeza (México)*

Fecha de recepción: 17 de abril de 2015.Fecha de aceptación: 22 de septiembre de 2015.

ResumenLa omisión legislativa se puede entender como la inacción por parte de los órganos competentes encargados de emitir disposiciones normativas de alcance general respecto de un mandato establecido constitucionalmen-te, lo cual afecta la vigencia del orden constitucional. Esta inactividad le-gislativa puede ser parcial o total. El déficit generado por la omisión parcial o total impide aplicar los principios y las reglas constitucionales. Si bien en el ámbito jurisprudencial la Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha reconocido la existencia de omisiones legislativas de carácter total, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha determinado que la omisión legislativa en materia electoral, en su carácter absoluto y concreto, es violatoria no sólo del principio de supremacía cons-titucional, sino también de los parámetros de convencionalidad.

Sin duda, la existencia de omisiones de índole legislativa merma la efi-cacia de la Constitución, de ahí la importancia de revertir sus efectos, y darle solvencia real a los contenidos constitucionales.

* Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel III. [email protected].



palabras clave: omisión legislativa, ley suprema de toda la unión, su-premacía constitucional.

AbstRActThe legislative omission can be understood as inaction by competent bodies to issue normative acts of general application, for a mandate established by the Constitution, which brings the involvement of the constitutional order. This legislative inactivity can be partial or total. The deficit generated by the partial or total failure prevents the principles and constitutional rules. While a jurisprudential level, the Supreme Court has not recognized the existence of legislative omissions of total character, the Upper Chamber of the Federal Electoral Tribunal has determined that the specific legislative omission in electoral matters, in its absolute and it not only violates the principle of constitutional supremacy, but also the parameters of conventionality.

No doubt the existence of omissions legislative, reduce the effectiveness of the Constitution, hence the importance of reversing its effects, and give real constitutional contents solvency.

Keywords: legislative omission, the supreme law of the Union, constitutional supremacy.

173La omisión legislativa como infractora de la ley suprema de la unión


Consideraciones preliminaresa finalidad del presente artículo es mostrar desde una perspectiva histórica, por medio de distintos casos suscitados durante los si-glos xix y xx, que la inconstitucionalidad por omisión legislativa ha

sido una constante y que ha mermado la eficacia y la fuerza normativa de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum). Desde esa realidad, se hará un análisis justificativo de por qué es indispensable establecer un medio de control constitucional ex profeso, para que de esta manera se hagan valer los mandatos constitucionales ante cualquier inacción de parte de un órgano legislativo (Castro 1997, 9-15).

Se parte definiendo la naturaleza jurídica de la omisión legislativa,1 la cual es entendida como la

inactividad normativa del órgano legislativo, tanto en el caso de la falta de

desarrollo legislativo de un derecho individual constitucionalmente consa-

grado, como tratándose de omisiones legislativas que no causan un agra-

vio personal y directo (Báez 2002, 741-96).

Aunque tampoco se trata de un simple no hacer en sentido jurídico--constitucional, omisión significa no hacer aquello a lo que de forma con-creta se estaba constitucionalmente obligado (Brage 2005, 69-73).

La omisión legislativa se debe vincular con una exigencia constitucio-nal de acción, no basta con un simple deber general de legislar para funda-mentar una omisión inconstitucional (Ávalos 2005, 5). Por lo que respecta a las omisiones legislativas inconstitucionales, éstas se derivan del incum-plimiento de mandatos constitucionales para legislar, es decir, aquellos que asocian al legislador con la adopción de medidas concretas, lo que

1 Es un trabajo que se desprende de la conferencia de Manuel González Oropeza en el Seminario Internacional sobre Omisión Legislativa llevado a cabo en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el 27 de marzo de 2015.



en otras palabras significa que el legislador no cumple con las órdenes de legislar (Rangel 2009, 18-73).

En México, el espectro de la omisión legislativa ha perdurado a lo largo de la historia. Desde los orígenes del control constitucional, en las prime-ras décadas del siglo xix, hasta la actualidad ha sido un vicio congénito, justamente al lado del control constitucional. Por ello, es indispensable que se establezcan instrumentos de protección que remedien cualquier afectación generada por la inacción legislativa, tal como ha ocurrido en otros sistemas jurídicos: Portugal, Brasil, Perú, España y Estados Unidos de América.

Lo anterior se ha materializado en instituciones de derecho procesal constitucional que analizan el ejercicio del derecho afectado por la omisión legislativa, como el writ of mandamus (petición de orden o mandato) en Estados Unidos de América o el mandado de injunçao (acción o mandato de enjuiciamiento o requisición) en Brasil (Báez 2002, 767-8). En México, por medio del juicio de amparo y la acción abstracta de inconstitucionalidad, se ha buscado solventar la inconstitucionalidad por omisión, aun cuando no son medios diseñados de modo ex profeso para tales fines.

Las primeras demandas de juicio de amparo se presentaron en el año que fue promulgada el Acta de Reformas de 1847, que trajo consi-go el restablecimiento del federalismo en México (Valls 2011, 531-3). Fue-ron cinco las demandas presentadas a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn), pero ésta decidió desecharlas a pesar de la disposición clara y expresa de la cpeum de amparar a los mexicanos en el uso de sus derechos,2 aduciendo la falta de una ley reglamentaria en materia de jui-cio de amparo. Esto significaba que el control de legalidad eliminaba al de

2 El artículo 25 del Acta de Reformas de 1847 señala: “Art. 25. Los tribunales de la Federación ampararán a cualquiera habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Pode-res Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados; limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare”.



constitucionalidad, situación paradójica, ya que el control de constitucio-nalidad se inspiraba no en el modelo europeo continental, sustentado en el principio de primacía de la ley, sino en el de tutela jurisdiccional de Es-tados Unidos de América.

Con base en lo anterior, es indispensable referir cómo reaccionó la justicia de la Unión Americana ante el control constitucional a principios del siglo xix, mediante el célebre caso Marbury v. Madison,3 en el que la

3 Había dos partidos políticos durante las primeras décadas de la historia de los Estados Uni-dos de América como país independiente: el Federalista y el Republicano (predecesor este último del Partido Demócrata). Los federalistas ─del partido oficialista en 1800 durante la presidencia de John Adams─, después de una campaña electoral vehemente, perdieron las elecciones de ese año y tenían que transferir el poder a Thomas Jefferson como el nuevo pre-sidente, el 4 de marzo de 1801, y participar como minoría en el futuro Congreso. El 13 de febrero de 1801, y como reacción ante la necesidad de transferir el poder, el viejo Congreso aprobó el Circuit Court Act of 1801, legislación que estableció 16 jueces federales de segunda instancia. La legislación fue un intento de crear rápidamente nuevos cargos en el Poder Judicial que pu-dieran ser ocupados por federalistas. El presidente Adams nombró y mandó sus comisiones a estos 16 jueces durante sus últimas dos semanas en esa función, pero la ley que autorizó los cargos fue derogada por el nuevo Congreso el 31 de marzo de 1802, cuando el caso Marbury v. Madison quedó pendiente ante la Corte.

Pero esto era solamente una parte pequeña de la disputa que existía entre el Poder Judicial, cuyos miembros eran federalistas, y el nuevo Congreso con el presidente. En 1802 el Congreso, después de un juicio político muy discutido, separó a John Pickering de su cargo. Este juez federal de distrito tenía reputación de ebriedad consuetudinaria, por lo que claramente no era culpable de traición, soborno u otros crímenes, los únicos cargos suficientes para remover a un juez por medio de un juicio político en la Constitución estadounidense (ésta no permite un juicio político basado en mal desempeño). Después del éxito del juicio político contra Pickering, los republicanos comenzaron uno contra el ministro federalista más partidario de la Suprema Corte, Samuel Chase, y se esperaba que John Marshall habría de seguirle, pero los republicanos y Jefferson no tenían suficiente fuerza política para ganar en estos casos.

John Marshall fue el secretario de Estado del presidente John Adams y continuó en este cargo de forma temporal las últimas semanas del gobierno federalista, aunque ya había sido nombrado presidente de la Suprema Corte en enero de 1801. Él estaba directamente co-nectado tanto con las nominaciones de los 16 nuevos jueces de segunda instancia como con la historia del caso de William Marbury. Cuando faltaba menos de una semana para que terminara el mandato de Adams, el Congreso decretó la creación de 42 jueces de paz para la capital federal, Washington, DC. Pero después, aunque el presidente Adams nombró a dichos jueces y sus nominaciones fueron confirmadas por el Congreso y selladas sus designaciones, en algunos casos no hubo tiempo para Marshall, en su cargo como secretario de Estado, de mandar las designaciones a sus titulares. La administración entrante de Thomas Jefferson optó por no reconocer las designaciones no enviadas por la administración previa.

William Marbury fue uno de los jueces de paz nombrados para la capital federal que en el apuro del momento, en marzo de 1801, no recibió su designación. Al no recibir dicha designación



Corte Suprema de los Estados Unidos, a pesar de que tenía una disposi-ción expresa en la Ley de Organización Judicial de un recurso específico, decidió declarar la inconstitucionalidad de ésta, porque dicha jurisdicción no estaba prevista en el artículo III de la Constitución de Estados Unidos de América (García y Fernández 1997, 51-3).

El sistema anglosajón de control constitucional que inspira el juicio de amparo en México consiste en hacer prevalecer la Constitución por enci-ma de la ley. Es por ello que al existir en Estados Unidos de América una Ley de Organización Judicial, que disponía en su artículo 13 el recurso mandamus (petición de orden o de mandato), el cual debía ser sustanciado y resuelto por la Corte Suprema por la vía de jurisdicción ordinaria, el

o comisión del nuevo gobierno, Marbury y otros colegas decidieron, por lo tanto, acudir direc-tamente a la Suprema Corte en diciembre de 1801, para exigir que el secretario de Estado del presidente Jefferson, James Madison, expidiera los nombramientos correspondientes. La Corte recién tomó una decisión en febrero de 1803. Sobre estas bases, fue emitida una orden para que el secretario de Estado diera cuenta de las causas que motivaron su conducta.

El 24 de febrero de 1803 la Corte emitió la siguiente opinión, conducida por el voto del presidente John Marshall: “Durante el último período la Corte expidió una orden para que el Secretario de Estado exhibiera los motivos por los cuales se le denegaba a William Marbury la entrega de su designación como juez de paz del Condado de Washington, Distrito de Columbia. No se han dado razones de tal proceder y, ahora, la petición se dirige a obtener de la Corte un mandamiento que haga efectiva la entrega de dichos nombramientos” (Cornell University Law School 1803). Lo delicado de este caso, la novedad de algunas de sus circunstancias y la verdadera dificultad que encierran los puntos contenidos en el mismo requieren una exposición completa de los fundamentos que sostienen la opinión de esta Corte.

Según el orden seguido en el análisis del caso, la Corte consideró y decidió las siguientes cuestiones:

1) ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? 2) Si lo tiene, y si ese derecho ha sido violado, ¿proveen las leyes del país un remedio a esa

violación? 3) Si lo proveen, ¿es dicho remedio un mandamiento que corresponda a esta Corte emitir? La primera cuestión directa del fondo del asunto es: ¿tiene el solicitante derecho al nombra-

miento que demanda? Fue opinión de la Corte que cuando un nombramiento ha sido firmado por el presidente, la designación debe considerarse hecha, y que ésta es completa cuando tiene el sello de Estados Unidos de América puesto por el secretario de Estado. Por lo tanto, teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el secretario de Estado, Marbury fue designado. Y como la ley que crea el cargo dio al funcionario (Marbury) el derecho de ejercerlo por cinco años, en forma independiente del Ejecutivo, el nombramiento es irrevocable por conferir al funcionario designado derechos legítimos que están protegidos por las leyes.



máximo tribunal determinó que “La vía ordinaria está regulada en la Cons-titución y el artículo 3° de la Constitución no concedía facultades para sustanciar tal recurso” (Constitución de los Estados Unidos de América, artículo III, 2015).

Se puede decir que el control constitucional nace precisamente con el fin de que éste sea privilegiado por encima del legislador. De esta manera, el juez constitucional tiene la misma categoría que el legislador en la inter-pretación constitucional (Beltrán y González 2006, 54-80).

Es indudable que México adoptó el sistema anglosajón de control de constitucionalidad, del cual se nutre el juicio de amparo que se incorporó

La retención de su nombramiento fue, por lo tanto, un acto que la Corte considera no respal-dado por la ley y, por ello, violatorio de legítimos derechos adquiridos.

Esto conduce a la segunda cuestión: si el derecho existe y ha sido violado, ¿proveen las leyes del país un remedio a esa violación? La esencia misma de la libertad civil consiste, ciertamente, en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sido objeto de un daño. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esta protección. El gobierno de Estados Unidos de América ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brin-daran modos de reparar la violación de un derecho legítimamente adquirido. Si tal cosa fuera a suceder en la jurisprudencia, ello sólo podría deberse a las especiales características del caso.

Corresponde, por lo tanto, preguntarse si existe en este caso algún ingrediente que lo exima de investigaciones o que prive a la parte perjudicada de reparación legal. ¿Dicho elemento está presente en el caso? ¿Constituye ─el acto de entregar o retener una designación escrita─ un mero acto político reservado al Departamento Ejecutivo para cuyo cumplimiento la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ha depositado la total confianza en el Ejecutivo supremo, de modo que cualquier conducta desajustada a su respecto no tenga prevista la con-secuente reparación para el caso que dañe a un individuo?

Indudablemente, dichos casos pueden existir. Pero que cada deber asignado a algunos de los grandes departamentos del Poder Ejecutivo constituya uno de estos casos, sin duda, es inadmi-sible. De ello se sigue, por lo tanto, que el examen de la legalidad de los actos de los titulares de las reparticiones dependientes del Ejecutivo depende, en cada caso, de la naturaleza del acto.

De acuerdo con la Constitución de los Estados Unidos de América, el presidente está inves-tido de algunos importantes poderes políticos, cuyo ejercicio está librado a su exclusivo arbitrio, y por el cual sólo es responsable ante el pueblo, desde el punto de vista político, y ante su propia conciencia. Para colaborar con él en el cumplimiento de sus funciones, puede designar funcionarios que actúen con su autoridad y de conformidad con sus órdenes. En estos casos, los actos de los funcionarios son los actos del presidente, y sea cual fuere la opinión que pueda merecer el modo en que el Ejecutivo utiliza sus poderes discrecionales, no existe ─ni puede existir─ poder alguno que los controle. Las materias son políticas, atañen a la nación, no a derechos individuales, y habiendo sido confiadas al Ejecutivo, la decisión de éste es terminante.



─como se señaló─ a partir de 1847. Es por ello que a pesar de lo pres-crito en el artículo 25 del Acta Constitutiva y de Reformas,4 que establece que procederá el juicio de amparo para la protección de los derechos de los mexicanos, la Suprema Corte ─al sustanciar esos primeros cinco am-paros de los cuales se ha hecho alusión─ señaló que ante la carencia de una ley reglamentaria no podía aplicarse la disposición constitucional, tra-yendo consigo el desechamiento de los juicios (Jiménez 2009, 42).

Fuera del caso del amparo concedido a Manuel Verástegui en 1849 (Arizpe 2006, 69; González 2003, 235-6; González y López 2009, 365), en el que Pedro Sámano, juez suplente de distrito, otorgó el amparo al promo-vente pese a la inexistencia de la ley en la materia, todos los demás casos procedentes hasta la expedición de la Ley Reglamentaria de Amparo en 1861 (reformada en 1869) son prácticamente iguales a los primeros que se han mencionado, es decir, fueron desechados (González 2012, 365).

Lo dicho está ejemplificado de manera clara en la creación legislativa del Departamento de Estado. Esta dependencia debe desempeñarse, desde que su función es creación legislativa, precisamente de conformidad con la voluntad del presidente. Es meramente el órgano por el cual se transmite la voluntad del presidente. Los actos de ese funcionario, en su calidad como tal, no pueden ser nunca examinados por los tribunales.

Pero cuando el Congreso impone a ese funcionario otras obligaciones, cuando se le encomienda por ley llevar a cabo ciertos actos, cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de tales actos, deja de ser funcionario del presidente para con-vertirse en funcionario de la ley; es responsable ante las leyes por su conducta y no puede desconocer a su discreción los derechos adquiridos de otros.

La conclusión de este razonamiento es que cuando los titulares de los departamentos actúan como agentes políticos o confidenciales del Ejecutivo, y no hacen más que poner en práctica la voluntad del presidente, en aquellos casos en que éste posee poderes discrecio-nales legal o constitucionalmente conferidos, nada puede resultar más claro que el control de tales actos sólo puede ser político. Pero cuando se les asigna por ley una obligación determi-nada de cuyo cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo aquel que se considere perjudicado por el incumplimiento de tal clase de obligaciones tiene derecho a recurrir a las leyes de su país para obtener una reparación. Es, por lo tanto, la opinión de esta Corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la negativa a entregárselo constituye una clara violación de ese derecho, frente a la cual las leyes de su país brindan un remedio (Cacheiro 2015).

4 Este episodio está en las Actas del Congreso en el proceso de discusión de la Ley de Amparo de 1869.



Inconstitucionalidad por omisión legislativa en MéxicoEs un hecho que la prevalencia de la Constitución sobre la ley y la función legislativa resulta compleja, pero debe orientar el hecho de que el Poder Judicial, desde 1869, con la discusión de la Ley de Amparo de ese año, de-terminó quién era la autoridad competente y contra qué actos de autoridad debía proceder el amparo, ya que este tema era un verdadero problema, derivado de que los actos de la autoridad judicial no se encontraban con-templados como procedentes y, por ende, los órganos jurisdiccionales no eran concebidos como autoridades responsables en materia de amparo.

El Congreso, que estaba expidiendo en ese momento la Ley de Amparo, acordó consultar a un diputado que había sido constituyente en el proceso 1856-1857 de qué manera se podía resolver esta controversia.5

Así, José María Mata fue interrogado acerca del sentido del artículo 101 constitucional relativo a la procedencia del juicio de amparo. Con toda sin-ceridad, el diputado veracruzano manifestó su ignorancia al respecto, y el legislador claudicó en su facultad para interpretar la Constitución, por lo que el Congreso dejó en manos del propio Poder Judicial este problema (González y López 2009, XIV-359).

Se considera que estos problemas normativos ya han transitado mucho por la historia legislativa y lo único que enseñan es que el juzgador, como se aceptó en el VIII Congreso Constitucional Mexicano en 1869, también llevaba a cabo la interpretación de la Constitución, pues se acordó que el juicio de amparo procedía contra las autoridades que el propio Poder Ju-dicial determinara.

La segunda Ley de Amparo de 1869 fue más contundente con el ar-tículo 14, gracias a Emilio Rabasa. En ella se estableció el principio de dicho artículo y que los jueces resolverían los casos gracias a la inter-pretación jurídica de la ley, que era la interpretación de los tribunales (Rabasa 1906, 72-5).

5 Véase nota 4.



Otro caso interesante se dio en 1877, cuando Matías Romero fue cita-do por el Senado de la República para que sometiera a ratificación a los empleados superiores de Hacienda, de acuerdo con una disposición que todavía existe en el artículo 76 de la Constitución federal.6

Con gran agudeza y desenfado, Romero se presentó y manifestó que con gusto sometería a ratificación la lista de los empleados superiores de Hacienda, siempre y cuando el Congreso expidiese la ley que determina-se qué empleados debían ser ratificados, ya que no todos se encontraban en esa disposición.

Matías Romero precisó que él mismo, como secretario de Hacienda, no había sido ratificado por el Senado, porque existía otra disposición constitucional que señalaba que los secretarios eran nombrados y remo-vidos libremente por el presidente; en virtud de ello, solicitó que la Cámara alta le informara quiénes debían ser ratificados. Ante esto, los miembros del Senado quedaron perplejos, sin poder argumentar nada a favor, y sub-secuentemente los empleados superiores de Hacienda no fueron ratifica-dos, de tal manera que esta disposición constitucional no fue aplicada en aquel momento.

Otro ejemplo se refiere a la facultad del Senado para declarar la desapa-rición de poderes o para resolver los conflictos políticos entre los poderes de un Estado. Durante 1876 se requirió la expedición de la ley reglamen-taria, la cual no fue creada sino hasta 1975.7

6 Cuya parte atinente señala: “Artículo 76.- Son facultades exclusivas del Senado: II. Ratificar los nombramientos que el mismo funcionario [Ejecutivo Federal] haga de los Secretarios de Estado, en caso de que éste opte por un gobierno de coalición, con excepción de los titulares de los ramos de Defensa Nacional y Marina; del Secretario de Relaciones; de los embajadores y cónsules generales; de los empleados superiores del ramo de Relaciones; de los integrantes de los órganos colegiados encargados de la regulación en materia de telecomunicaciones, energía, competencia económica, y coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la ley disponga” (cpeum, artículo 76, fracción II, 2015). Poco antes de la adición mediante decreto publicado el 10 de febrero de 2014, el texto literal se-ñalaba: “Ratificar los nombramientos que el mismo funcionario haga del Procurador General de la República, embajadores, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda, integrantes de los órganos colegiados” (cpeum, artículo 76, fracción II, 2015).

7 No debe olvidarse que el Senado de la República se restableció en 1874, por iniciativa del presidente Benito Juárez, quien lo había pedido desde 1867, de tal manera que, prácticamente desde su restitución, el Senado solicitó reglamentar esta práctica.



Lo anterior no implicó que el Senado dejase de declarar la desaparición de poderes en aquellos casos en los que se consideraba viable. Declaró la desaparición de poderes en 79 casos sin ley reglamentaria, sustentándo-se en el hecho de que existe una disposición constitucional, una atribución propia del Senado de la República, con lo cual interpretó la Constitución de forma directa. Resulta paradójico que una vez promulgada en 1975 la Ley reglamentaria de la fracción V del artículo 76 de la Constitución General de la República, el Senado no declarara ninguna desaparición de poderes.

Problemática para el orden constitucional de omisiones legislativas

Una deficiente regulación por parte de la ley en relación con un mandato dispuesto en la Constitución, ya sea por una omisión parcial o una total, sigue siendo en el fondo una omisión legislativa. Ésta no sólo afecta la supremacía constitucional, sino a la ley suprema de la unión, Constitución, leyes federales e instrumentos internacionales incluidos. Para ello debe recordarse el artículo 133, en el cual hay un concepto distinto al de supre-macía constitucional, que es el de ley suprema de la unión:

Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella

y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que

se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado,

serán la Ley Suprema de toda la Unión (cpeum, artículo 133, 2015).

Ahí se crea una categoría adicional a la supremacía constitucional y se le llama ley suprema de la unión. Esta categoría es la norma suprema en todo el país, y las leyes de los estados tienen que adecuarse a dicha ley suprema cuando las leyes federales y los tratados estén de acuerdo con la Constitución federal.

La omisión legislativa es grave para la subsistencia de cualquier sistema jurídico, pues no sólo afecta la Constitución, sino que también puede afectar



la vigencia de los instrumentos internacionales, ya que la carencia de una ley hace que el concepto de supremacía constitucional no sea completo, lo cual genera que no haya una regularidad constitucional de la normativa interna por el déficit de la ley federal o de la ley local, según sea el caso.

La omisión legislativa es una grave patología constitucional que afecta el concepto de ley suprema. Los juzgadores y los ciudadanos están obliga-dos a exigir a los legisladores el cumplimiento de lo dispuesto por dicha ley.

Los jueces no pueden forzar la expedición de una ley, pero sí fijar parámetros en las sentencias para que una disposición constitucional o convencional se aplique por la autoridad administrativa.8

Las sentencias deben reconocer cuando se está frente a una omisión legislativa, y dicha declaración es importante en tanto que no permite que la autoridad administrativa ─no tanto el legislador─ no acate o cumpla ese principio constitucional o convencional. Por eso se cree que las sentencias

8 Por ejemplo, la tesis aislada II/2012 del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación establece lo que significa la reelección de los consejeros en los institutos electorales y el proce-dimiento que se debe de seguir:

“Tesis II/2012. Partido Acción Nacional y otros vs. LVI Legislatura del Congreso del Estado de Querétaro y otra. CONSEJEROS ELECTORALES. ANTE LA AUSENCIA DE REGULACIÓN LEGAL, EL CONGRESO LOCAL CUENTA CON FACULTADES PARA ESTABLECER LOS PRO-CEDIMIENTOS DE ELECCIÓN O REELECCIÓN.

(Legislación de Querétaro).─De la interpretación funcional de los artículos 116, fracción IV, incisos b) y c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 17, fracción IV, 32 de la Constitución Política del Estado de Querétaro y 62 a 64 de la Ley Electoral de esa entidad federativa, se colige que, ante la falta de regulación de los procedimientos para la elección o re-elección de los Consejeros del Instituto Electoral, el Congreso del Estado cuenta con facultades para establecerlos, siempre que observe las formalidades esenciales, como son la emisión de la convocatoria, la posibilidad de participación de los aspirantes en condiciones de igualdad y la verificación del cumplimiento de los requisitos, así como los principios de certeza, impar-cialidad, legalidad y objetividad.

Quinta Época: Juicio de revisión constitucional electoral y juicios para la protección de los derechos político-

-electorales del ciudadano. sup-jrc-412/2010 y acumulados.─Actores: Partido Acción Nacional y otros.─Autoridades responsables: LVI Legislatura del Congreso del Estado de Querétaro y otra.─9 de febrero de 2011.─Mayoría de cinco votos respecto de los resolutivos prime-ro, segundo y tercero y mayoría de cuatro votos respecto de los resolutivos cuarto, quinto y sexto.─Ponente: Pedro Esteban Penagos López.─Disidentes: Manuel González Oropeza, José Alejandro Luna Ramos y Flavio Galván Rivera.─Secretarios: José Arquímedes Gregorio Loranca Luna y Sergio Dávila Calderón” (Tesis II/2012).



de omisión legislativa se deben enfocar ─como se está haciendo─ en la autoridad administrativa, proporcionándole los criterios definitorios de ese derecho, como lo ha hecho la scjn.

Esto debe conducir, entonces, a concentrarse más en las soluciones del juez hacia el administrador, a pesar de la carencia de la ley, y no tanto en la referencia del juez hacia el legislador, lo que de ninguna manera exo-nera la falta del legislador cuando hay mandato constitucional para expe-dir una ley; eso no se puede negar, pero lo que interesa es que desde la jurisdicción se garantice que los principios constitucionales o convencio-nales se acaten por la autoridad administrativa.

Necesidad de ejercer un control ante la existencia de inconstitucionalidad por omisión legislativa

Como se ha señalado, la omisión legislativa se inserta en el debate de la justicia constitucional, puesto que produce una afectación que incide di-rectamente en la fuerza normativa y eficacia de la Constitución.

Respecto de los derechos políticos reconocidos en el artículo 23 del Pacto de San José Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos ha señalado en diversas ocasiones que, además de poseer la particu-laridad de tratarse de derechos reconocidos a los ciudadanos, a diferencia de casi todos los demás, no sólo establece que sus titulares deban gozar de esos derechos, sino que agrega el término “oportunidades”. Lo anterior conlleva la obligación del Estado de garantizar, por medio de un actuar permanente, que toda persona tenga la oportunidad real para ejercerlos de modo efectivo (García 2009, 15-20).

De ahí la trascendencia de la actividad ─o inactividad─ del legisla-dor, ya que su función incide directamente en la eficacia y la vigencia del orden constitucional, sobre todo tratándose de los derechos políticos, los cuales, para su adecuada concreción, requieren de un impulso legislativo (Zagrebelsky 2006, 79).



La scjn se ha pronunciado respecto de los tipos de facultades de los órganos legislativos derivados del principio de división funcional de pode-res. Para su estudio, este órgano jurisdiccional las ha dividido en faculta-des de ejercicio potestativo y de ejercicio obligatorio.

1) Las facultades de ejercicio potestativo son aquellas en que los órganos legislativos pueden decidir si las ejercen o no, así como el momento en que lo harán, de manera que esta competencia en sentido estricto no implica una obligación, sino la posibilidad establecida en el orde-namiento jurídico de crear, modificar o suprimir normas generales; es decir, los órganos cuentan con la potestad de decidir libremente si crean determinada norma jurídica y el momento en que lo harán.

2) Las facultades de ejercicio obligatorio son aquellas en las que la Corte determina que el orden jurídico les adiciona un mandato de ejer-cicio expreso por parte de los órganos legislativos, con la finalidad de lograr un correcto y eficaz desarrollo de sus funciones; de ahí que si no se realizan, el incumplimiento traiga aparejada una sanción. En este tipo de competencias el órgano legislativo no tiene la opción de decidir si crea o expide una norma general determinada, sino que existe una obligación a su cargo de expedirla o crearla, que puede encontrar-se expresa o implícitamente en el texto de las propias normas consti-tucionales o en el de las disposiciones transitorias.

Como se ha señalado, la scjn distingue las omisiones legislativas en absolutas (totales) y relativas (parciales). Respecto de las primeras, estable-ce que se manifiestan cuando dicho órgano simplemente no ha ejercido su competencia de crear leyes ni ha externado normativamente voluntad al-guna para hacerlo; respecto de las segundas, determina que se presentan cuando el órgano legislativo, al ejercer su competencia, lo hace de ma-nera parcial o simplemente no la realiza de forma integral, impidiendo el correcto desarrollo y eficacia de su función creadora de leyes.



Por vía interpretativa, el máximo tribunal sostiene que pueden produ-cirse los siguientes tipos de omisiones:

1) Absolutas en competencias de ejercicio obligatorio. Cuando el órgano legislativo tiene la obligación o mandato de expedir una determinada ley y no lo ha hecho.

2) Relativas en competencias de ejercicio obligatorio. Cuando el órgano legislativo emite una ley, teniendo una obligación o un mandato para hacerlo, pero lo realiza de manera incompleta o deficiente.

3) Absolutas en competencias de ejercicio potestativo. Cuando el órga-no legislativo decide no actuar debido a que no hay ningún mandato u obligación que así se lo imponga.

4) Relativas en competencias de ejercicio potestativo. Cuando el órga-no legislativo decide hacer uso de su competencia potestativa para le-gislar, pero al emitir la ley lo hace de manera incompleta o deficiente (scjn 2011).

Siempre que exista un mandato para legislar, lo cual implica una com-petencia de ejercicio obligatorio para el legislador, y éste ha sido omiso en cumplimentar, conlleva una inconstitucionalidad por omisión legislativa (Brage 2005, 70-1), sobre todo en aquellos casos en que los mandatos, en sí mismos, tienen un plazo para su cumplimiento, como lo serían los con-tenidos en los artículos transitorios.

Aun cuando la Constitución federal no prevé un medio de control para combatir la inconstitucionalidad por omisión legislativa, ha sido por vía de las acciones abstractas de inconstitucionalidad que se ha buscado man-tener la regularidad constitucional. Una muestra de lo anterior es la juris-prudencia P./J. 13/2006:

FACULTAD O COMPETENCIA OBLIGATORIA A CARGO DE LOS CONGRE-

SOS ESTATALES. SU OMISIÓN ABSOLUTA GENERA UNA VIOLACIÓN

DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS



MEXICANOS (ARTÍCULOS PRIMERO Y SEGUNDO TRANSITORIOS DE

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y

SIETE). La reforma constitucional de mil novecientos ochenta y siete a

los artículos 17 y 116, de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos tuvo como objetivo primordial el fortalecimiento de la indepen-

dencia y autonomía de los Poderes Judiciales de los Estados de la Repú-

blica. Para lograr lo anterior, en los artículos primero y segundo transitorios

de dicha reforma el Poder Reformador de la Constitución impuso la obliga-

ción, por mandato constitucional, a todos los Estados de la República, de

adecuar sus Constituciones y leyes locales a las disposiciones estableci-

das en la Constitución Federal, a más tardar el dieciocho de marzo de mil

novecientos ochenta y ocho. En este tenor, todos los Estados de la Repú-

blica contaban con una facultad o competencia de ejercicio obligatorio a

cargo de los órganos legislativos estatales, ya que mediante la citada refor-

ma constitucional, se les otorgó un mandato de ejercicio expreso, es decir,

una obligación de realizar determinada conducta ─la adecuación de sus

Constituciones y leyes secundarias─, con la finalidad de lograr un correcto

desarrollo de sus funciones. Cabe señalar que en este tipo de facultades o

competencias los órganos legislativos locales no tienen opción de decidir

si lo hacen o no, pues existe una obligación expresa en ese sentido. Por

tanto, el hecho de que los indicados órganos no cumplan con ese mandato

en el término de un año, computado a partir de la vigencia del Decreto

publicado en el Diario Oficial de la Federación el diecisiete de marzo de

mil novecientos ochenta y siete, constituye una omisión legislativa abso-

luta, que genera una violación constitucional directa (Jurisprudencia P./J.

13/2006).

En materia de omisión, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf) se ha pronunciado en diversos aspectos: desde la omi-sión del legislador para designar a algún funcionario hasta la omisión de elaborar una ley conforme a un mandato constitucional.



En el recurso de apelación SUP-RAP-175/2009, del 26 de junio de 2009, la controversia se derivó por la reforma constitucional del año 2006, en virtud de que en su artículo 6 se adicionó el derecho fundamental de répli-ca. Ahora bien, para su eficacia, se estimó necesario establecer un plazo perentorio para que el Congreso de la Unión expidiera la respectiva ley reglamentaria, sin que a la fecha de la resolución del medio de impugna-ción se haya efectuado actividad legislativa alguna. De lo anterior, la Sala Superior del tepjf determinó que si se toma en cuenta que el derecho de réplica es un derecho fundamental contemplado como tal en la cpeum, en el ámbito electoral se convierte en instrumento de diversos derechos político-electorales, especialmente en el de ser votado, cuyo menester era precisar su alcance a la luz del artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh), de tal manera que cuando el derecho de rectificación no pudiera hacerse efectivo en el ordenamiento jurídico inter-no de un Estado parte, éste tenía la obligación de adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la cadh las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias. Por tan-to, y de conformidad con las atribuciones conferidas al entonces Instituto Federal Electoral (ife) ─ahora Instituto Nacional Electoral─ en ésta y anteriores resoluciones, determinó que pese a la omisión legislativa por parte del Congreso de la Unión de expedir leyes reglamentarias, el ife ─como órgano competente para la tutela del derecho fundamental de réplica─ tenía implícitamente la obligación de aplicar de forma directa los preceptos constitucionales y legales.

Respecto de la omisión total, la Sala Superior ha advertido que sí procede un medio de control constitucional, como ha quedado determi-nado en la tesis aislada XXIX de 2013,9 la cual establece que la omisión

9 “Tesis XXIX/2013. Partido Acción Nacional vs. Sexagésima Primera Legislatura del Con-greso del Estado de Tamaulipas. OMISIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA ELECTORAL. EN SU CARÁCTER ABSOLUTO Y CONCRETO ES VIOLATORIA DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL.─De la interpretación sistemática y funcional de los artículos 1°, párrafo



legislativa en materia electoral, en su carácter absoluto y concreto, es violatoria no sólo del principio de supremacía constitucional, sino tam-bién atenta contra los principios de convencionalidad de los tratados in-ternacionales.

Se puede advertir que el tepjf, mediante una interpretación sistemá-tica y funcional, dispuso que ante la omisión del legislador de expedir la ley reglamentaria del derecho de réplica, las instancias administrativas y jurisdiccionales eran competentes para integrar y aplicar directamente la Constitución.

El 29 de mayo de 2013 se interpuso el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano SUP-JDC-896/2013 y acu-mulados, así como su respectivo incidente de inejecución de sentencias, el 24 de junio de 2013. El medio de impugnación fue interpuesto por un diputado federal de la LXII Legislatura por

tercero, 35, 116, párrafo segundo, fracción IV, inciso b), 133; así como del tercero transitorio del Decreto de nueve de agosto de dos mil doce, por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se colige que cualquier autoridad tiene la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, entre los que se encuentran los de carácter político-electoral; que la función electoral se orienta, entre otros, por el principio de certeza; que el orden jurídico mexicano, se rige por la supremacía constitucional y la fuerza vinculante de la Carta Magna y que el Constituyente Permanente otorgó un plazo no mayor a un año para que los Congresos de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal realizaran las adecuaciones necesarias a su legislación secundaria en materia de candidaturas independientes. En ese sentido, la omisión legislativa absoluta y concreta se configura cuando el legislador no cumple con lo ordenado, en un tiempo razonable o determinado, por la propia Ley Fundamental y, por tanto, es violatoria del principio de supremacía constitucional, teniendo en cuenta que la Constitución no puede ser tomada como una mera declaración política, sino que constituye la norma fundamental y suprema de todo el ordenamiento jurídico y que sus mandatos resultan primordiales para el adecuado fun-cionamiento del Estado, máxime cuando ello implique una inobservancia de los principios cons-titucionales que deben regir toda elección, como el de certeza, o una conculcación a derechos político-electorales de los ciudadanos.

Quinta Época: Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-122/2013. ─Actor: Partido Acción

Nacional.─Autoridad responsable: Sexagésima Primera Legislatura del Congreso del Estado de Tamaulipas.─2 de octubre de 2013.─Unanimidad de votos.─Ponente: José Alejandro Luna Ramos.─Secretarios: José Eduardo Vargas Aguilar, Emilio Zacarías Gálvez y Fernando Ramírez Barrios” (Tesis XXIX/2013).



la omisión que atribuye a la Cámara de Diputados de determinar la pro-

puesta y presentarla al Pleno del Congreso en el proceso de elección del

candidato a ocupar el cargo vacante de Consejero Electoral del IFE que

concluirá el treinta de octubre de dos mil diecinueve (SUP-JDC-896/2013).

Lo anterior, por constituirse violatorio del derecho a ser votado, en su modalidad de ejercer debidamente el cargo de diputado federal y realizar las funciones inherentes a éste durante el periodo correspondiente.

Ahora bien, después del profundo estudio realizado por el máximo órgano jurisdiccional en materia electoral en relación con la importancia de las funciones del Consejo General del ife, la inobservancia por parte del órgano legislativo de lo dispuesto en la convocatoria del procedimiento de selección y la tutela de los derechos político-electorales transgredidos en cuanto a la facultad exclusiva de la Cámara de Diputados de designar a los consejeros electorales prevista en el artículo 41 de la Constitución fe-deral, se determinó que al encontrarse en periodo de receso, la Comisión Permanente del órgano legislativo debía convocar a sesión extraordinaria de manera inmediata para alcanzar esa finalidad constitucional.

Es necesario advertir cómo se ha tratado en el derecho comparado el tema de la omisión legislativa y, asimismo, cómo el juez constitucional ha actuado cuando el legislador no ha dispuesto nada, generando una laguna. Por ello, con el fin de regresar la funcionalidad constitucional, es indispen-sable que el juez, por medio de su labor argumentativa, solvente cualquier déficit constitucional.



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195


Los remedios de la inconstitucionalidad por omisión

The Cures of Unconstitutionality by Omission

Ignacio Villaverde Menéndez (España)*

Fecha de recepción: 18 de mayo de 2015.Fecha de aceptación: 29 de octubre de 2015.

ResumenDelimitar el objeto de la inconstitucionalidad por omisión es fundamental para entender los mecanismos de control constitucional de la actividad del legislador, sus sanciones y reparaciones. Comprender la responsabilidad del Estado legislador para cambiar paradigmas de la justicia constitucio-nal con el fortalecimiento de los derechos sociales en las cartas magnas producirá certeza jurídica legitimadora de la función de los estados de-mocráticos. Establecer un control jurídico emanado de autoridades cuyas decisiones jurídicas sean potencialmente irrevocables producirá validez constitucional.

palabras clave: inconstitucionalidad por omisión, control de constitu-cionalidad, silencio absoluto, silencio relativo, sentencias interpretativas.

AbstRActTo understand the mechanisms of constitutional control of the activity of the legislature, its sanctions and repairs, it is crucial to define the subject of unconstitutionality by omission. Understanding the responsibility of the

* Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Oviedo. [email protected].



state legislature to change paradigms of constitutional justice by strengthe-ning social rights in the constitutions, will result in legal certainty in legiti-mizing the role of democratic states. Establish a legal control emanating from authorities whose legal decisions are irrevocable potentially produce constitutional validity.

Keywords: unconstitutional by omission, control of constitutionality, ab-solute silence, relative silence, interpretative judgements.

197Los remedios de la inconstitucionalidad por omisión


Introducción La Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos llevó a cabo el XIV Congreso, del 2 al 7 de junio de 2008, en Vilna,1 y lo de-dicó a los Problemas de la Omisión Legislativa en la Jurisprudencia

Constitucional. Éste fue una muestra clara de la preocupación de la jus-ticia constitucional europea por una cuestión que no era novedosa en la dogmática constitucional, pero que probablemente no había suscitado la urgencia de la reflexión que sí aconteció en ese momento. Las causas de dicha urgencia y la actualidad del asunto son diversas.

No cabe duda de que la plena puesta en práctica de las constituciones europeas de la posguerra, especialmente de sus justicias constituciona-les, de la incontestable aplicación directa de sus derechos fundamentales y de las exigencias legislativas derivadas de la incorporación de las pre-rrogativas sociales a sus cartas de derechos ─amén de otros derechos constitucionales de distinta índole─ elevaron a primera preocupación la respuesta jurisdiccional a los silencios del legislador. Lo que resultó ser un suceso episódico de control de constitucionalidad de una omisión legisla-tiva en el Caso Supervivencia BVerfGE 1, 97, del 19 de diciembre de 1955, hoy es labor cotidiana de las cortes y de los tribunales constitucionales. Otra causa fue la incorporación de procedimientos de control constitucional de los silencios legislativos relacionados con numerosas constitucio-nes latinoamericanas, lo que provocó los correspondientes y numerosos pronunciamientos recaídos en estos procesos. Las originales propuestas de la Constitución de la República de Portugal de 1976 y de la Constitu-ción de la República Federativa de Brasil de 1988, hoy son mecanismos ordinarios del control de constitucionalidad de la actividad del legislador.2 Los hechos son tozudos y parece que las dudas dogmáticas acerca de la

1 Véase Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos (2008).2 Además del estudio detallado que hizo en su momento Fernández Rodríguez (1998), véase la

muy reciente y monumental obra de Bazán (2014), así como la obra de Báez (2009), y la que publicó en coautoría con Cienfuegos (1988).



existencia de la institución jurídica mencionada han quedado definitiva-mente disipadas.3

En la actualidad, las cuestiones debatidas en el campo de la incons-titucionalidad por omisión son las relativas a sus remedios. Puede haber discrepancias menores en la causa de la inconstitucionalidad omisiva, en su fundamento o en su clasificación, pero el debate sigue vivo en ambos lados del Atlántico, sin duda, en lo referente a las formas de control y, más aún, en las de sanción y reparación, en buena medida porque a diferen-cia de la inconstitucionalidad por acción, en que la declaración de nulidad y consiguiente expulsión de la norma de inconstitucionalidad del ordena-miento jurídico repara por sí el daño ocasionado ─si es posible emplear este término─, en la inconstitucionalidad por omisión no hay norma que anular y expulsar, por tanto, la mera declaración de la inconstitucionalidad no repara por sí el daño provocado con el silencio legislativo. Cómo resol-ver esta cuestión todavía es un asunto controvertido.

La persistencia en el debate mencionado es un trasunto de una forma de comprender la justicia constitucional como la discusión misma acerca de la inconstitucionalidad por omisión que provoca ─así se considera─ una cierta distorsión en la forma de abordar esta materia. Dicho breve-mente, mientras se permanezca en la dogmática clásica de la jurisdicción constitucional del “legislador negativo”, la inconstitucionalidad por omi-sión y, sobre todo, sus remedios, no serán bien comprendidos ni articu-lados de forma correcta. Si se cambia ese paradigma, se arrojará luz en dichas cuestiones.

En este trabajo se abordará, muy someramente, la dogmática de la in-constitucionalidad por omisión con el propósito de situar la materia en sus justos términos. En segundo lugar se describirán los distintos mecanismos

3 Probablemente el autor más crítico de la institución mencionada es Carlos Ruiz Miguel, quien la calificó de “oxímoron dogmático” en su artículo “Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión” (2000, 117 y ss.). Véase también Ruiz Miguel (2003, 795 y ss.; 2004, 159 y ss.). Asimis-mo, consúltese el artículo de Fernández Segado (2009, 13 y ss.).



de control y sus consecuencias. En tercer lugar se propondrán algunos remedios para dicha inconstitucionalidad a partir de una revisión del para-digma clásico de la jurisdicción constitucional. En cuarto y último lugar se examinará una cuestión novedosa, como el control de convencionalidad y su estrecha relación con los silencios legislativos en el desarrollo y en la aplicación de los convenios internacionales.

En ocasiones, omitir es tanto como contradecir. La dogmática de la inconstitucionalidad por omisión

Las palabras que dan nombre al título de este apartado fueron dichas en la sentencia del Tribunal Constitucional español (tc) STC 172/1996 FJ 2:4

Un paso más en este camino lleva de la mano a la conclusión, extraída de

nuestro acervo doctrinal, de que omitir puede ser en ocasiones tanto como

contradecir. En este caso el silencio sobre una condición básica para el sis-

tema de incompatibilidades no puede calificarse como inocuo, indiferente o

neutro. Ahora bien, una tal deficiencia podría quedar subsanada ─se dice─

por obra y gracia de las técnicas de integración normativa, ya que la segunda

de las disposiciones adicionales del decreto contiene una cláusula de cierre

y seguridad cuando advierte que “en todo aquello no previsto en el presente

Decreto serán de aplicación las normas contenidas en la Ley 53/1984”. Sin

embargo, no es suficiente. La incorporación íntegra de la norma básica ha

4 Esta sentencia resuelve un conflicto positivo de competencias entre el Estado y una comunidad autónoma, ámbito nada ajeno al mundo de la inconstitucionalidad por omisión en relación con la técnica de las bases-desarrollo. En esta ocasión, el Tribunal Constitucional español (tc) se pronunció acerca de la regulación catalana de las incompatibilidades de su personal sanitario y, en lo que ahora interesa, fue declarada contraria al orden constitucional de distribución de competencias entre Estado y comunidades autónomas por omitir en su regulación cuestiones esenciales normadas en la legislación básica estatal y que debían ser atendidas necesariamente por la norma autonómica. En otro orden de ideas, son sumamente interesantes las reflexiones de la Corte Suprema de California de Estados Unidos de América en su sentencia People vs. Hallner, 43 Cal.2d 715, 277 P.2d 393 (2001), en relación con el fundamento constitucional del control de las omisiones y que ha sido comentada por Edith Llewellyn Overholt Jr. (1955, 907 y ss.). Véase también la más reciente obra de William Eskridge Jr. (1988-1989, 67 y ss.).



de exigirse aquí y ahora por virtud del carácter esencial del requisito omitido.

En consecuencia, no siendo posible una interpretación conforme del precep-

to reglamentario así mutilado, resulta clara su invalidez.

Sin saberlo, probablemente este breve párrafo de la sentencia expone en toda su dimensión, no por sencilla menos compleja, el alcance de la in-constitucionalidad por omisión; un silencio normativo que contradice una norma superior y que, además, genera una laguna que no puede ser su-plida por una interpretación conforme con la Constitución ─o el tratado internacional, en el caso de silencios contrarios a un instrumento de dicha naturaleza─. Pero hay que ir por partes: en este trabajo se emplea un con-cepto de omisión legislativa que, en buena medida, hoy resulta pacífico. No se trata de cualquier silencio o inactividad del legislador,5 sino de aquel que es fuente de una norma implícita, de la que debe examinarse si es o no contraria a la Constitución al crear una situación jurídica no querida por ella;6 éste es el punto de partida de estas reflexiones. De tal modo, se com-prende en el concepto de omisión legislativa tanto el de quienes consideran que sólo hay omisión cuando se puede identificar un deber constitucional de legislar,7 como el de aquellos que consideran que cabe una compren-sión más amplia del silencio legislativo en que es posible la omisión cons-titucionalmente relevante siempre que la quiescencia legislativa provoque una situación jurídica cuya constitucionalidad debe ser objeto de control.8

5 Acerca de los silencios de la administración pública, todavía son trabajos de obligada cita los de Gómez (1997).

6 Además de los trabajos de Villaverde (1997; 1996, 117 y ss.; 2003), véase el de Pereira da Silva (2003). Se han publicado multitud de obras, especialmente en Iberoamérica, acerca de la ma-teria; en este artículo se citan algunas de ellas sin ánimo de agotar su ingente número, a éstas hay que sumar, entre muchas, las de Bulnes (2006, 251 y ss.), quien trata el caso chileno; Ruiz Larriu (s. f.), quien analiza el modelo argentino; Camusso (2007, 826 y ss.); Castro (2007); la muy meritoria de Orozco y Patiño (2004), y Morón (2000, 447 y ss.).

7 Su teorizador más conspicuo, de acuerdo con la senda de la doctrina y jurisprudencia alemanas, es Fernández Rodríguez (1998).

8 Así se considera, aunque no siempre coincidente en los detalles, en Pereira (2003) y Villaverde (2003).



Así pues, no todo silencio del legislador es constitucionalmente relevan-te ni toda omisión legislativa merece una tacha de constitucionalidad. Sin ánimo de insistir de manera innecesaria en ello, sí hay que detenerse en la circunstancia de que, conceptualmente, el silencio se torna omisión cuan-do el legislador, aun cuando puede hacerlo, no legisla, y crea, con ello, una norma implícita en ese acto de no legislar,9 cuya fuente puede ser el silen-cio mismo (silencio absoluto) o el enunciado normativo en el que reside ese silencio (silencio relativo) y que, como norma que regula situaciones jurí-dicas, debe ser conforme con la Constitución (o al convenio internacional correspondiente) y, por ello, es susceptible de control de constitucionali-dad.10 En esto consiste, en una síntesis muy apretada, el fenómeno de la in-constitucionalidad por omisión.

Como ya se ha razonado en otros trabajos, la supremacía de la norma constitucional, imperativo jurídico ligado al principio democrático, presupo-ne la existencia de un control jurídico (que no político) de la actividad demo-crática del legislador, este control, por su propia naturaleza y por imposición del propio principio democrático, sólo puede tener por objeto que los ac-tos normativos del legislador produzcan normas explícitas contenidas en

9 Acerca del concepto norma implícita consúltense Ferrajoli (2011) y Esser (2001, 51 y ss.).10 El silencio del legislador u omisión absoluta se refiere a aquellos supuestos en los que falta

el enunciado legal que contenga la proposición normativa específica relativa a esa realidad, independientemente de que otras dimensiones de esa misma realidad estén o no reguladas en un enunciado normativo legal. No se trata, por tanto, de una mera anomia o laguna; es decir, se hace referencia a aquellos casos en los que no recae en cierta realidad ningún deber ser jurídico. Es posible que a pesar de que exista una ley que regule la materia, existan silencios legislativos absolutos en ella porque no hay enunciados legales que reglen algunos de sus ex-tremos. Por ejemplo, la ley de la Constitución Española de 1978 (ce) que regula en España el Tribunal de Cuentas (artículo 136, 1978) no contiene un enunciado legal que norme la existencia de un recurso de apelación para ciertos casos (STC 215/2000), la ley procesal penal no indica aspectos como el lugar en que deben realizarse las audiencias en las que intervienen menores (ATC 148/1999), y la ley que regula las elecciones sindicales no establece si la fórmula electoral es la mayoritaria o la proporcional (ATC 98/2000). En todos estos casos hay una forma jurídica que norma la materia, pero carece de ciertos enunciados legales que deberían haber regulado los aspectos particulares mencionados; para esa materia existe una omisión “absoluta”. En los silencios de la ley u omisiones relativas hay un enunciado legal específico que regula la materia, pero de forma incompleta, y esto puede provocar la inconstitucionalidad de dicho enunciado. Acerca de estas categorías consúltese Villaverde (1997, 40 y ss.).



enunciados legales o normas implícitas cuya fuente sean los silencios absolutos (ausencia de enunciado legal) o relativos (enunciado legal incompleto).11 En todos los casos, desde luego, hay una actividad legislativa (activa o pasiva) susceptible de control de constitucionalidad, independien-temente de que exista o no una obligación constitucional de legislar, porque lo importante, desde la perspectiva de la supremacía constitucional, es que se incumple un mandato o una prohibición constitucional por una ac-tividad normadora del legislador, ya que lo relevante no es la causa de la posible tacha de inconstitucionalidad de la omisión, sino el impacto que la quiescencia legislativa tiene en la fuerza normativa de la Constitución.12 También, por ello, la función de la justicia constitucional no es controlar la actividad del legislador (o más precisamente, su inactividad), sino las nor-mas que éste crea mediante sus actos legislativos o su inactividad. Si es así, el objeto de su función, por exigencia del principio democrático ─que no del principio de división de poderes─ es asegurar la supremacía jurídi-ca de la Constitución mediante el control de constitucionalidad de las nor-mas que emanan del legislativo y no el control del legislativo mismo. Así, no se alcanza a ver qué inconveniente existe para el control jurisdiccional de esos silencios, y de este modo parecen entenderlo, con toda normalidad,

11 Debe tenerse en cuenta que tras esas normas implícitas no hay o no tiene por qué existir una voluntad legislativa de no legislar. De hecho, y esta sugerencia se le agradece a Marcos Gómez Puente, el efecto normativo de su inactividad puede pasarle inadvertido al legislador, lo que abunda en esa idea de que lo controlable son las normas implícitas derivadas de su quiescencia y que se manifiestan en los efectos jurídicos de su silencio y no de la voluntad legislativa de no legislar.

12 Una cuestión: la tacha de inconstitucionalidad no puede ligarse en buena técnica jurídica a la eficacia del máximo ordenamiento. El control jurisdiccional de constitucionalidad no pre-serva la eficacia de la Constitución, sino su validez, sin perjuicio de que al preservar ésta se garantice aquélla. Aquí se habla de mandatos, prohibiciones y deberes para distinguirlos de las “obligaciones” de legislar; en este sentido, se comparten las reflexiones de Pereira (2003). En efecto, toda omisión inconstitucional lo es por incumplimiento de un deber constitucional de legislar, pero ─así se considera que lo hace este autor─ eso no limita las tachas a los casos en los que el deber incumplido es una “obligación” constitucional, esto es, un deber de hacer específico y concreto derivado de derechos determinados de terceros. Acerca de estos conceptos técnicos y el de normas expresas e implícitas que se emplean en este artículo con-súltense Ferrajoli (2011), Hohfeld (1978, 51 y ss.), Atienza y Ruiz (1996) y Ávila (2011).



los tribunales constitucionales. Algo distinto es cómo articular ese control, sobre todo en donde no hay mecanismos específicos, y cómo remediar la inconstitucionalidad de la omisión legislativa. En buena medida, los térmi-nos exactos del fundamento de la inconstitucionalidad por omisión los ha expresado sumariamente el Tribunal Constitucional del Perú en su senten-cia 05427-2009-PC/TC del 30 de junio de 2010, en el caso de la Asocia-ción Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana, FJ 12:

[la acción de inconstitucionalidad por omisión] como forma jurídica idónea

para controlar las omisiones inconstitucionales en que puede incurrir la au-

toridad competente, encuentra sustento en el principio de fuerza normativa

de la Constitución […] Así el carácter normativo que la Constitución osten-

ta no sólo significa que las disposiciones en ella no sean infringidas o des-

conocidas [...], sino que aquellas obligaciones que ella señala, entre las que

puede encontrarse la de desarrollar normativamente determinado precepto

constitucional, sean cumplidas de modo efectivo y adecuado (que se cum-

pla con lo constitucionalmente ordenado). Sólo de esta manera puede ga-

rantizarse la plena y completa realización del proyecto constitucional que

una comunidad política ha abrigado a través de su Norma Fundamental.

El punto de partida, como ya se ha indicado, es la supremacía de la Cons-titución y el indispensable control jurídico de la constitucionalidad de los ac-tos de los poderes públicos como mecanismo irrenunciable para hacer valer la supremacía impuesta por el principio democrático. Ese control debe ex-tenderse también a las consecuencias jurídicas de la inactividad legislativa, es decir, a la norma implícita en los silencios de la ley o del legislador, para comprobar si éstos crean situaciones jurídicas no queridas por la ley funda-mental, haciendo valer la supremacía constitucional y declarando inconsti-tucional ese silencio, de ser el caso, expulsando del ordenamiento la norma implícita inconstitucional que dicho silencio ha creado, mecanismo que en nada se distingue del control de constitucionalidad del enunciado de la ley, salvo su objeto y sólo en el caso de las omisiones absolutas.



Conviene aclarar desde este preciso momento que el objeto de con-trol jurisdiccional no es la inactividad del legislador, sino las consecuencias jurídicas de su inactividad, del mismo modo que el control constitucional ejercido sobre su ley lo es en el producto normativo de la actividad del legislativo y no en esa misma actividad o en el órgano constitucional. En segundo lugar, la posición constitucional del legislativo, e incluso su plus democrático, no lo hace inmune cuando conculca la Constitución y, de he-cho, puede infringirla simplemente si guarda silencio ─más adelante se apuntará a un necesario cambio de paradigma de la justicia constitucional que explica la normalidad de este control─. Para que dicho silencio lesio-ne la Constitución no sólo se requiere que afecte aquellas obligaciones de legislar que este ordenamiento pueda imponerle, basta con que constitu-ya una indebida forma de cierre de la apertura constitucional propia de las constituciones democráticas al mantener o crear situaciones jurídicas con-trarias a éstas. La jurisdicción constitucional hará valer la supremacía de la Constitución al expulsar del ordenamiento la norma implícita en el silencio legislativo que mantenga o cree esa situación jurídica que le es contraria.

La literatura y la propia jurisprudencia no dejan de expresar una cierta frustración frente al legislador silente. ¿Cómo compeler al legislador de-mocrático a legislar si en él reposa la legitimidad democrática más cualifi-cada y plena en tanto representante de los ciudadanos? A juicio de quien suscribe, la manera de formular esta pregunta responde a un paradigma de la justicia constitucional y su relación errónea con el legislador demo-crático en estos tiempos. No existe la querella de legitimidades a la que recurre para enfocar la respuesta a la pregunta planteada. El paradigma clá-sico (y profundamente “liberal”)13 de una justicia constitucional enfrentada

13 Se quiere decir, con ello, que la resistencia del liberalismo decimonónico a la democracia me-diante la reivindicación de la soberanía de la nación encarnada en su Parlamento ─que expresa su voluntad mediante la todopoderosa ley─ extiende su herencia, en la actualidad, a la idea de que el Parlamento democrático sigue siendo el órgano de representación del pueblo (no de los ciudadanos) que expresa su voluntad soberana en la ley, que ya no es resistente a la Constitu-ción (como en el Estado liberal de constituciones políticas flexibles), aunque teoriza todo siste-



a un parlamento democrático que tanto enturbia el debate acerca del con-trol de constitucionalidad de la ley, y aún más cuando su objeto es la ausen-cia de ley, quizá deba someterse a revisión y considerar que en un Estado democrático no existe tal querella de legitimidades,14 lo cual se expondrá más adelante.

Sin embargo, esa posible revisión del paradigma clásico de la justi-cia constitucional apenas mitigará la frustración que causa la inexistencia de mecanismos efectivos para obligar al legislador a que legisle en el ca-so donde no hacerlo es contrario a la Constitución. Obviamente, esta frus- tración ha tratado de paliarse con la búsqueda de remedios contra la omisión inconstitucional, los cuales suelen ser de dos tipos: el primero es colmar la laguna legislativa, absoluta o relativa mediante la decisión del tribunal constitucional correspondiente, bien acudiendo a la técni-ca de las sentencias interpretativas, bien dictando normas provisionales ─los mandamientos judiciales (injunctions) de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América (SCtUS) o los mandamientos judiciales pro-visorios (einstweiligen anordnungen) del Tribunal Constitucional Federal de Alemania (BVerfG)─. El segundo se trata de la sanción al legislador desobediente, ya sea mediante la condena al pago de una indemniza-ción por responsabilidad, o por medio de diversos tipos de sanciones más o menos simbólicas como multas, publicaciones de la sentencia declarativa de la inconstitucionalidad en los medios de comunicación e

ma de control de su sometimiento a la norma suprema como un cuerpo extraño en la cadena de legitimidad democrática en la que dicha instancia ocupa la posición superior. De este modo, las decisiones de los tribunales constitucionales se presentan siempre como decisiones contra-mayoritarias dotadas de una muy débil legitimidad democrática. Sin embargo, si se examina la justicia constitucional en términos estrictamente democráticos, lo relevante no es la querella de legitimidades entre órganos (Parlamento-tribunal constitucional), sino la imbricación sistemática de sus funciones, en el sentido de que la voluntad normativa de los ciudadanos expresada en la ley no se perfecciona hasta que el tribunal constitucional no decide, o hasta que transcurra el tiempo para que lo haga. En este sentido, consúltense Ferrajoli (2011, 233 y ss.), en especial Ferreres (1997, 11 y ss.), Ahumada (2005; 2011), Zurn (2007) y Blachèr (2001).

14 Una de sus expresiones más acabadas puede encontrarse en la obra clásica de Lambert (2010), que presenta un interesantísimo estudio preliminar de Luis Pomed.



imputaciones penales de los parlamentarios renuentes. En los párrafos siguientes se tratará este asunto.

Teoría de los remedios contra las omisiones inconstitucionales

En este apartado, el debate estriba en precisar si los remedios contra las omisiones constitucionales son para restablecer la supremacía cons-titucional, reparar el daño ocasionado por la infracción constitucional, o sancionar la quiescencia legislativa. Así, primero se examinarán la técni-ca, el parámetro y el objeto del control de constitucionalidad de las omi-siones legislativas.15

La definición de los remedios presupone un diseño de los mecanis-mos de control de las omisiones a los que sirve. La frustración que pue-de provocar la aparente imposibilidad de compeler al legislar quizá tenga su fuente en una inadecuada comprensión de la función del control de in-constitucionalidad por omisión, más que en la renuencia legislativa frente a las resoluciones que la declaran. La justicia constitucional no es un sis-tema de control político del legislador y su misión no es castigarlo o san-cionarlo por sus silencios inconstitucionales, como tampoco el objetivo de los procesos de control de constitucionalidad de las normas con rango de ley es hacer responsable al legislador de sus infracciones constitucio-nales. La justicia constitucional si es jurisdicción y debe imbricarse en un Estado constitucional, democrático y de derecho, no es retributiva, sino reparadora de las consecuencias de las inconstitucionalidades; su función no es sancionar al legislador, sino depurar el ordenamiento de toda norma o acto contrario a la ley fundamental.

La justicia constitucional es un mecanismo de control de la validez constitucional de las actuaciones del poder público, en concreto, las del

15 Una panorámica general de la cuestión puede verse en Oberndorfer y Wagner (2009, 433 y ss.), y también en el Informe General del XIV Congreso llevado a cabo del 2 al 7 de junio de 2008, en Vilna, por la Conferencia de Tribunales Constitucionales Europeos (2008).



legislador. Dicho control no es de oportunidad, sino que persigue expul-sar del ordenamiento jurídico los actos normativos que son contrarios a la Constitución; se trata, pues, de un control de normas (restablecer) y no de sujetos (sancionar) o del cumplimiento de plazos. Si se está de acuerdo con dicha forma de entender la justicia constitucional, también con el he-cho de que ciertos remedios de la inconstitucionalidad de las omisiones no se conforman con el objetivo y la naturaleza de esta justicia, a la cual le compete declarar y remediar esas infracciones mediante el restablecimiento de la supremacía constitucional y de la integridad constitucional del orde-namiento jurídico al expulsar de éste aquellas normas, implícitas o explíci-tas, que le son contrarias. Castigar a quien así lo haya hecho u obligarlo a reparar el daño producido es asunto de otros sujetos y procedimientos (y, para el caso del legislador, de imposible realización).

Revisión del paradigma clásico de la justicia constitucional

La querella de legitimidades a la que antes se hizo referencia se expresa en el reproche manido a todo control de constitucionalidad de las omisiones del legislador, según el cual los tribunales constitucionales, cuando con-trolan los silencios legislativos, abandonan su posición de legisladores ne-gativos, lo que hace soportable su presencia como cuerpos extraños en el cuerpo democrático del Estado para convertirse, efectivamente, en legis-ladores positivos de manera directa ─al crear normas en sus sentencias que colman los silencios mencionados─ o indirecta ─al compeler al Par-lamento democrático a legislar, con una presión democráticamente inso-portable en la voluntad de los verdaderos representantes de la soberanía nacional o popular─.16 A veces conviene recordar el carácter jurisdiccio-nal de la función ejercida por la justicia constitucional. Como también se

16 Un ejemplo de este pensamiento es el trabajo, cuyo título resulta muy ilustrativo, de Horack (1947, 247 y ss.). Véase también el de Birmontiené (2010, 931 y ss.); otra visión es la de Bazán (2007, 121 y ss.).



ha dicho, quien tiene atribuido el control de la actividad del poder público, desde la perspectiva de la Constitución ejerce una función jurisdiccional, aunque se someta a su enjuiciamiento una disputa política. Si ese control se realiza mediante decisiones y la aplicación de normas jurídicas que po-drían ser irrevocables, eso es jurisdicción y, por ello, su enjuiciamiento está sujeto a una norma ─la Constitución─ y no a un fin ─el juicio de oportuni-dad y medios─. Su decisión debe asentarse en un conjunto de argumentos razonados y jurídicos acerca de la aplicación de aquella norma; además, el órgano que la ejerce debe reunir una serie de notas dirigidas a la garantía de ese razonar jurídico ─independencia, responsabilidad, imparcialidad e inamovilidad─, las cuales, en la medida en que se observan, insuflan le-gitimidad a sus decisiones, no importa el momento (previo o posterior) ni el tipo de enjuiciamiento (abstracto o concreto, aunque se prefiere hipoté-tico o casuístico) ni que resuelva o no controversias y disputas jurídicas ni tampoco que se pronuncie en el enunciado legal o las consecuencias de su ausencia o sus carencias. Una u otra elección no muta la naturaleza del control, siempre jurisdiccional, si se respetan aquellas características. Hay jurisdicción constitucional donde hay un control jurídico de la validez cons-titucional de normas y actos, o su ausencia, ejercido mediante decisiones jurídicas potencialmente irrevocables (Villaverde 2014, 20).

De igual manera, se considera que el debate acerca de la legitimidad democrática de las decisiones de la jurisdicción constitucional es ocio-so en estos tiempos.17 Resulta difícil aceptar que en un Estado democrá-tico y de derecho haya decisiones carentes de legitimidad democrática o de una calidad democrática inferior a otras. Tal vez esto pueda decirse en términos políticos (dudosos, no obstante), pero jurídica y constitucional-mente se considera erróneo creer que la decisión legislativa posee mayor

17 Como dice Rubio (1997, 1411 y ss.; 2012, 1373 y ss.), la polémica relacionada con la natura-leza jurisdiccional o política de la jurisdicción constitucional es en la actualidad “una cuestión perfectamente ociosa”. Acerca de la función jurisdiccional, sus notas cuando la ejerce el tc y la naturaleza de su sistema de argumentación véase el trabajo de Otto y Pardo (2010, 1163-7 y ss.).



legitimidad democrática que la de un tribunal constitucional. Una cosa es que las notas que definen jurídicamente al órgano coloquen su decisión en un determinado escalón jerárquico del sistema de fuentes y otra creer que es así en función de su legitimidad democrática. Que los miembros del tc no sean elegidos mediante sufragio libre, igual y universal, no significa que sus decisiones no gocen de legitimidad democrática ─si es que éste es un concepto jurídicamente apto e idóneo, porque en términos jurídicos no pa-rece correcto hablar de legitimidades, sino de validez, de lo que vale o no vale─; tienen la misma legitimidad democrática que las leyes que contro-lan y pueden anular, lo que ocurre es que la condición de representantes políticos elegidos por los ciudadanos de los miembros del Parlamento hace de éste no un órgano cuyas decisiones son más legítimas en términos democráticos que otras, sino que algunas de sus decisiones, las dotadas de rango de ley por seguir ciertos procedimientos reglados, son la más alta expresión de la voluntad normativa de los ciudadanos y, en esa medida, ocupan un lugar superior en el orden jerárquico del sistema de fuentes (pri-macía de la ley). Simplemente definen su posición frente a otras fuentes del derecho en un ordenamiento jurídico dado.

La posición democrática del legislador no le otorga ninguna patente de corso para menoscabar el propio principio democrático positivizado en la Constitución a la que está sometido jurídicamente, al mantener o crear si-tuaciones jurídicas inconstitucionales en ocasión de su silencio. Sin embar-go, se considera que esa misma posición impone ciertas reglas de juego entre la jurisdicción constitucional y el legislador que no permiten que cual-quier sistema de control de esas omisiones y de declaración de su incons-titucionalidad sea factible técnicamente.

La querella de legitimidades puede tener pertinencia política, pero no la tiene, en rigor, desde la perspectiva jurídico-constitucional, porque en el Estado constitucional democrático de derecho no hay legitimidades más democráticas que otras. Es más, y parafraseando al Conseil Constitu-tionnel ─en cuya decisión del 23 de agosto de 1985 se percibe el eco de



Carré de Malberg─, la norma con rango de ley votada en el Parlamento y refrendada por los ciudadanos no expresa la voluntad general ni es imputable a la voluntad del pueblo soberano si no respeta la Constitución (Villaverde 2014).18

Otro tanto cabría decir de los silencios del legislador, ya que lo impor-tante no es que calle, sino los efectos de su quiescencia; si su pasividad es fuente de una norma implícita contraria a la Constitución, su posición constitucional no es excusa para preservar sus omisiones frente a su con-trol de constitucionalidad porque, en definitiva, al hacerlo, no se está inva-diendo ningún campo competencial propio del legislativo, como tampoco cuando se controlan sus actos de creación normativa. El problema surge si lo que se pretende es castigar al legislador quiescente con el control y, además, imponerle un deber de legislar sujeto a sanción si no se cum-ple. En este caso sí es posible que exista una querella de legitimidades ju-rídicas entre ambos órganos, el legislativo y el jurisdiccional, pero, como ya se dijo, este problema se elude si se considera que el objeto del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas no es el legislador, sino las normas que se derivan de su silencio. Este tipo de control, no obstan-te, permite imponer al legislador, según ciertas circunstancias, un “deber” de legislar, incluso en un plazo ─al modo austriaco, por ejemplo─ cuyo incumplimiento puede aparejar la nulidad definitiva de la ley omisiva (si-lencio relativo) o de los actos amparados en el silencio del legislador (omi-sión absoluta).

Desde un punto de vista constitucional, la legitimidad democrática sólo tiene sentido desde la perspectiva del sistema en su conjunto; es el Estado constitucional, o mejor dicho, el ordenamiento jurídico, el legítimo, y sus normas, las válidas. En puridad, una ley o su silencio no es más le-gítima democráticamente por ser obra del legislador que lo que pueda ser la decisión de un tribunal constitucional. La legitimidad democrática de las

18 En lo que ahora importa, interesantísima lectura la del libro de Blachèr (2001).



normas implícitas o explícitas deriva de su constitucionalidad (su validez), no del procedimiento para su aprobación o del órgano que las crea, de ahí que la jurisdicción constitucional no quiebra esa legitimidad ni la debilita en el ejercicio de su competencia de control de constitucionalidad de las normas implícitas o explícitas con rango de ley.

Alejada esa querella de legitimidades del panorama dogmático, tam-bién debieran desvanecerse las resistencias a un control de constituciona-lidad de las omisiones del legislador o de la ley. El paradigma de la justicia constitucional es otro porque su función ya no se examina desde la pers-pectiva decimonónica (y liberal, aunque no se sepa) y clásica de la tensión entre el legítimo representante del soberano y unos jueces o tribunales, o el papel de “legislador negativo” y “contramayoritario” de ese control de constitucionalidad, sino desde la perspectiva más ajustada de la preserva-ción de la supremacía de la Constitución y la depuración del ordenamien-to jurídico de toda norma implícita o explícita, acto u omisión que le sean contrarios. Sólo en la conformidad constitucional está la legitimidad de-mocrática de las decisiones políticas o jurídicas.

Técnicas de control de las omisiones legislativas. Parámetros y objeto

No cabe duda de que la gran dificultad del control de las omisiones legis-lativas consiste en la falta de un enunciado legal que controlar. Esta cir-cunstancia condiciona las técnicas de control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, pues aunque exista una norma (implícita) que con-trolar, la ausencia de un precepto específico que impugnar impide, en la mayoría de los sistemas de justicia constitucional, acudir a los procedi-mientos de control abstracto o concreto de constitucionalidad ─recursos de inconstitucionalidad o cuestiones de inconstitucionalidad, por emplear la terminología del sistema constitucional español─, impedimento insosla-yable en el caso de los silencios absolutos. En el caso de los silencios re-lativos, se puede acudir a las técnicas mencionadas, pues, en definitiva, la



fuente de la norma implícita contenida en la omisión es un enunciado legal incompleto; es éste el objeto de control y, por tanto, es posible recurrirlo en inconstitucionalidad o que el juez ordinario plantee una cuestión de in-constitucionalidad acerca de él.

Precisamente, para salvar estas dificultades, no son pocos los ordenamientos que regulan procedimientos específicos de control directo de la constitucionalidad de las omisiones legislativas, bien en sus propias constituciones, bien en las leyes reguladoras de su jurisdicción consti-tucional. Ése es el caso del manido artículo 283 de la Constitución de la República de Portugal de 1976, el artículo 103.2 de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, la sección 46 de la Ley CLI de 2011 sobre la Corte Constitucional húngara reguladora del funcionamiento y organización del Tribunal Constitucional húngaro, el artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, el artículo 436 de la Constitución de la República del Ecuador de 2008 y el artículo 73 de la Ley 7135, del 11 de octubre de 1989, de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica.19

En otros casos, ha sido la jurisprudencia constitucional la que, a par-tir de los procesos generales de control de constitucionalidad de la ley, ha admitido y teorizado la posibilidad de que el objeto de control o la cau-sa de la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley sea lo que calla y no regula; éste es el caso de Alemania, España, Austria, Italia, Perú, Polonia y Colombia (La Rotta 2010), por citar algunos ejemplos.20

Así, los procesos específicos no se articulan de forma muy distinta a los generales de control de constitucionalidad de la ley, su legitimación suele

19 Véase Orozco y Patiño (s.f.; 2004); con relación a Venezuela véase Bazán (2006, 475 y ss.).20 Para el estudio del panorama comparado véase el trabajo de Bazán (2006, 459 y ss.), quien

analiza también los casos previstos en las constituciones de los estados federados de Argentina, Brasil y México que contemplan mecanismos directos de control de las omisiones inconstitucionales. Para el caso mexicano, además de los trabajos imprescindibles ya citados en este artículo de Báez (2009), de Báez y Cienfuegos (1988) y de Astudillo (s.f.), véase tam-bién el de Rangel (2008, 201 y ss.).



ser institucional (de un órgano o fracción de un órgano constitucional), aun-que, en ocasiones, se prevén remedos de acciones populares (Venezuela); el procedimiento en su parte central (alegatos y prueba) remite, incluso, a la parte general, y en su resolución se producen algunos cambios por la pe-culiaridad del pronunciamiento; con relación a ello se hablará más adelante.

El parámetro de control de las omisiones inconstitucionales tampoco es distinto al de las normas con rango de ley. Ahora bien, sí existe una pe-culiaridad derivada del debate acerca de la causa misma de la inconstitu-cionalidad. En efecto, no hay duda de que son la Constitución y el bloque de constitucionalidad en el cual exista esta categoría, el parámetro de con-trol y, por ello, los motivos impugnatorios pueden ser materiales, procesa-les o competenciales. La cuestión es si la norma constitucional parámetro de control sólo es aquella portadora de un mandato constitucional expre-so e indubitado de legislar (una “obligación” de legislar). No se considera que sea así; no sólo la inconstitucionalidad de una omisión deriva de la in-fracción de un deber expreso e inequívoco de legislar, es posible que de-rive de otros mandatos o prohibiciones constitucionales, incluso de sus permisos, siempre que el silencio genere una norma implícita contraria a la Constitución por crear una situación jurídica no querida por ésta (Villa-verde 1996, 58 y 94).

El objeto de control difiere si se trata de una omisión absoluta o de una relativa. En la primera, el objeto no es un enunciado normativo, sino su au-sencia, por lo que su control mediante los procedimientos generales de control de constitucionalidad se dificulta o imposibilita porque éstos sue-len estar ideados para controlar preceptos con rango de ley. En el caso de la omisión relativa, sí existe un enunciado legal que controlar, aunque sea justamente por lo que no dice y no por lo que dice. En este caso, la singu-laridad del control se traslada, como se verá, al contenido de la resolución jurisdiccional, pues como dice la STC 120/2010 (FJ 6), no puede, en este caso, anularse el precepto legal porque no es el que contaría la Constitu-ción, sino lo que le falta o silencia. Así lo razonaba esta sentencia:



Derivándose la inconstitucionalidad de los preceptos mencionados de su

carácter excluyente (en cuanto su tenor sólo se refiere a los miembros del

Cuerpo Nacional de Policía integrados en las escalas previstas en el art. 17

de la Ley 2/1986, de 13 de marzo), conviene precisar ahora el alcance y el

sentido de nuestro fallo. En efecto, como ya dijimos en la STC 273/2005,

de 27 de octubre, FJ 9 (con remisión a la STC 45/1989, de 20 de febrero,

FJ 11) “no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad

y nulidad; así ocurre cuando la razón de inconstitucionalidad del precepto

reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión”,

pues no se trata de suprimir o cancelar alguna de las partes de los pre-

ceptos cuestionados, sino al contrario, de ampliar su objeto, para incluir a

aquéllos que han sido excluidos sin justificación ninguna.

En conclusión, nos encontramos aquí, como también en las STC 52/2006,

de 16 de febrero, FJ 3, “ante una omisión del legislador contraria a la

Constitución que no puede ser subsanada mediante la anulación del pre-

cepto, sino que la apreciación de la inconstitucionalidad por insuficiencia

normativa del mismo exige, como dijimos en el fundamento jurídico 9 de

la STC 273/2005, ‘que sea el legislador, dentro de la libertad de configura-

ción de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última ins-

tancia, de su específica legitimidad democrática (STC 55/1996, de 28 de

marzo, FJ 6)’” quien determine, en este caso, a la mayor brevedad, el ré-

gimen de participación de facultativos y técnicos en el Consejo de Policía

con respeto al derecho a la igualdad que ahora resulta vulnerado.

Cabría preguntarse sin son necesarios mecanismos específicos para el control de inconstitucionalidad de las omisiones legislativas. Se conside-ra que si ese control se resuelve, finalmente, con una simple admonición o exhortación al legislador ─y quiérase o no es, probablemente, la con-secuencia de las acciones directas portuguesas y brasileñas, por citar los dos modelos paradigmáticos─, no parece que el esfuerzo y el desgas-te institucional al que se somete a la jurisdicción constitucional merezcan



el último resultado de su control ─que no producirá más que frustración frente al legislador renuente─. Es posible que las acciones directas con-tra omisiones legislativas tengan sentido en los casos de silencios abso-lutos en los que falta enunciado legal que controlar, articuladas mediante un procedimiento similar al de la cuestión de inconstitucionalidad españo-la. De este modo, se evita un control abstracto sumamente complejo del silencio del legislador y es posible alinear este control con la percepción de que el silencio abocaría al juez ordinario a resolver el asunto que cono-ce en contra de la Constitución. En fin, es el juez ordinario quien puede in-ferir esa norma implícita del silencio del legislador que crea una situación jurídica contraria a la Constitución, la cual lo llevará a determinado fallo de su resolución con resultados inconstitucionales que no puede eludir o re-parar mediante la aplicación directa de la Constitución, o la interpretación conforme a la norma suprema de la legislación pertinente.

Límites del control de constitucionalidad Se debe volver un instante a los dos aspectos del control de constitucio-nalidad de las omisiones. Por una parte, hay que detenerse en los paráme-tros y estándares de control de los silencios y, por otra, en su objeto, así debe ser porque el sutil cambio de paradigma de la justicia constitucional ─y, especialmente, de su jurisdicción concentrada en un tribunal consti-tucional o similar─ se considera que no puede llevar a un cambio en las técnicas y en los estándares del control mismo. Esto es, la igualdad en la calidad democrática de las decisiones del legislador y del tribunal cons-titucional no debe traducirse en una liberación de los límites del juicio de constitucionalidad y tampoco en el caso de los silencios.

Las restricciones al alcance de los juicios de constitucionalidad siguen siendo aplicables a pesar del cambio de paradigma porque así lo exige la división de poderes ─no el principio democrático─. En lo que ahora im-porta, el examen de la constitucionalidad de una omisión está aún más



sujeto a los estándares de evidencia y razonabilidad que en el caso del control de la ley. Nada cambia y siguen vigentes las palabras del tc en su STC 11/1981 FJ 7:

Antes de seguir adelante convendrá observar, una vez más, que en un

plano hay que situar las decisiones políticas y el enjuiciamiento políti-

co que tales decisiones merezcan, y en otro plano distinto la calificación

de inconstitucionalidad, que tiene que hacerse con arreglo a criterios es-

trictamente jurídicos. La Constitución es un marco de coincidencias sufi-

cientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas

de muy diferente signo. La labor de interpretación de la Constitución no

consiste necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes im-

poniendo autoritariamente una de ellas. A esta conclusión habrá que llegar

“únicamente cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga

por el juego de los criterios hermenéuticos” (STC 11/1981 FJ 7). Queremos

decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente pro-

gramadas de una vez por todas, de manera tal que lo único que cabe hacer

en adelante es desarrollar ese programa previo.

En efecto, el control de constitucionalidad no puede ser un instrumen-to al servicio de lo que combate, el cierre de la Constitución democráti-ca por quien no tenga atribuida esa competencia. No debe olvidarse que la inactividad del legislador puede constituir la expresión de una opción política constitucionalmente legítima y lícita. La función del control de consti-tucionalidad es expulsar del ordenamiento los actos y las omisiones que cierran esa apertura al margen o en contra de las previsiones constitucio-nales. Cierto es que en el caso de las omisiones absolutas, el control se hace más complejo, porque no hay un enunciado legal cuya literalidad sir-va de guía al juicio de su constitucionalidad para comprobar “únicamen-te cuando el carácter unívoco de la interpretación se imponga por el juego de los criterios hermenéuticos” (STC 11/1981 FJ 7) si el silencio cierra de



manera indebida la apertura constitucional, pero no por ello y, en la medi-da en que ese control se funda en una previa indagación de la existencia de una norma implícita derivada del silencio del legislador, el juez consti-tucional debe efectuar la indagación y el control de constitucionalidad de esa norma implícita sin sujeción a la razonabilidad y evidencia de su exis-tencia y sus consecuencias contrarias a la Constitución. Si no se hace así, el juez de la constitucionalidad traspasa el límite que le impone la distribución constitucional de competencias que asigna al legislador de poder cerrar, con ciertas condiciones de forma, fondo y tiempo, la aper-tura constitucional, y también a la justicia constitucional comprobar que lo ha hecho conforme con la Constitución, y no ser él quien tome deci-siones de cierre del sistema.

Ligado a lo anterior, está también la delimitación precisa del objeto de control, que no es el legislador, ni siquiera su silencio, sino las consecuen-cias de su quiescencia: la norma implícita creada por la omisión que susten-ta situaciones jurídicas contrarias a la Constitución. Si es así, el sistema de control de las omisiones tiene que alinearse con el parámetro, el estándar y el objeto de control también en sus remedios, con lo que, en puridad, ni su propósito es satisfacer un inexistente derecho a la norma ni responsabilizar al legislador de su inactividad, sino depurar el ordenamiento jurídico de nor-mas que sean contrarias a la Constitución.

Vías de control de las omisiones, con especial atención al caso español

En la actualidad, la práctica del control de los silencios legislativos es el meollo del asunto. La dificultad estriba en encontrar la manera más efi-ciente de controlar y, en su caso, atajar las consecuencias negativas del silencio legislativo; con este fin hay dos caminos seguidos por la doctri-na y la jurisprudencia.

Por un lado, están quienes siguen concibiendo la inconstitucionali-dad por omisión como un mecanismo que ha de servir al control de la ac-tividad misma del legislador, cuyo propósito es evitar que su pasividad



quiebre la normatividad superior de la Constitución al desoír sus man-datos de legislar. Desde esta perspectiva, los mecanismos de la jurisdic-ción constitucional ─control abstracto y concreto de normas, amparo de derechos fundamentales y resolución de conflictos de competencias entre entes territoriales─ resultan en todo punto insuficientes para hacer efec-tivo el control del silencio del legislador. Por ello, quienes defienden es-te enfoque superponen a aquellos mecanismos clásicos de la jurisdicción constitucional otros adecuados a las peculiaridades del objeto de examen ─recursos directos contra las omisiones legislativas y decisiones susti-tutivas del silencio─.

Por el otro lado, están quienes sostienen que los mecanismos tradicio-nales de control de constitucionalidad de la actividad normativa del legis-lador ya señalados sirven también para el control de su silencio, pues, a la postre, en ambos se trata de controlar normas de origen legislativo, explí-citas o implícitas, que pueden resultar contrarias a la Constitución. Cual-quier otro mecanismo de control de constitucionalidad de los silencios legislativos, al igual que de las leyes, alteraría sustancialmente las respec-tivas posiciones del legislador y de la justicia constitucional en un sistema jurídico democrático, sin que los escasos frutos que parece ofrecer aquel otro control de los silencios legislativos justifique el alto costo político- -jurídico de esa alteración de posiciones.

Existen dos grandes grupos de mecanismos de control: los difusos o incidentales y los directos y concentrados. En los primeros, el objeto de control son las interpretaciones de las normas de rango legal y resultan especialmente aptos para el control de las omisiones absolutas. Los se-gundos, en cambio, suelen tener por objeto los enunciados legales y su adecuación constitucional, por lo que son especialmente idóneos para el control de las omisiones relativas, aunque también es posible que se ar- ticulen como mecanismos de control de omisiones absolutas.



Primer grupo

En éste se encuadran los distintos procesos de amparo de derechos funda-mentales y los de control de constitucionalidad de las normas de rango legal por la jurisdicción ordinaria. Ambas vías son adecuadas, como se ha dicho, para el control de las omisiones absolutas porque su finalidad es amparar a las personas en sus derechos constitucionales frente a situaciones jurídi-cas que los conculcan o depurar el ordenamiento de normas contrarias a la Constitución, lo que les permite impugnar dichas normas cuya fuente es un silencio (absoluto) del legislador.

En el caso de la jurisprudencia española, el tc ha tenido ocasión de pro-nunciarse acerca de supuestos de omisiones contrarias a la ley fundamen-tal mediante el recurso de amparo de derechos fundamentales.21 Es cierto que resulta técnicamente complejo abordar y, en su caso, reparar las con-secuencias de una omisión legislativa en este proceso, especialmente las absolutas, porque, en definitiva, tanto la resolución jurisdiccional impug-nada como la administrativa por lesión de derechos fundamentales encon-trarían sustento legal en la legislación existente y su interpretación recta y motivada (principio de legalidad), sin que les resultara exigible actuar de otro modo a pesar de que el silencio legislativo provocara que sus decisio-nes fueran, finalmente, contrarias a la Constitución. La inevitable desesti-mación del amparo impide a la Sala del tc someter al Pleno el control de ese silencio mediante el planteamiento de una autocuestión de inconstitu-cionalidad prevista en la Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribu-nal Constitucional (lotc). Incluso si el amparo fuera estimatorio, no menos

21 No se olvide que fue el recurso de amparo el instrumento por medio del cual se suscitaron en Alemania los primeros casos de inconstitucionalidad por omisión. Sumamente interesantes son los resueltos por la jurisdicción constitucional mexicana de omisiones inconstitucionales por vulneración de derechos y libertades constitucionales mediante las distintas modalidades de amparo individual y colectivo previstas en las legislaciones federal y federadas; de ello da cuen-ta, además de los trabajos ya citados de Víctor Bazán (2006, 459 y ss.; 2003, 91 y ss.); aquél en el que se hace eco de la interesante experiencia argentina (Bazán 2003, 181 y ss.) y la magnífica obra también ya mencionada de Carlos Báez (2009, 45 y ss.). No puede dejar de citarse el tra-bajo de Sagüés (2014, 455 y ss.).



dificultoso sería el planteamiento de esa autocuestión al Pleno del citado tribunal al no existir, en el caso de omisiones absolutas, un enunciado que impugnar como exige la ley procesal constitucional ─artículo 55.2 de la lotc (1979) en el que expresamente se habla de “la ley aplicada”─. Así fue, por ejemplo, en la STC 64/1999, en relación con la ausencia de regulación legal de la acción popular en el procedimiento penal militar planteado por una asociación de militares a la que le fue denegada su personación en un proceso penal militar como acusación particular. En este caso, el tribu-nal español desestimó el amparo al considerar que la laguna legal impedía al juez penal militar admitir una acción popular no prevista en la ley proce-sal militar, por lo que no le era exigible actuar de otro modo.

El tc también se ha resistido a utilizar el mecanismo de la autocues-tión, incluso para controlar las omisiones legislativas relativas en las que sí existe una “ley aplicada”, pero incompleta, a pesar de que el recurso de amparo correspondiente haya declarado la lesión de un derecho fun-damental justamente por lo que esa “ley aplicada” callaba. Así ocurrió en su STC 67/1998 en relación con una omisión relativa. Se trataba, en este caso, de un recurso de amparo interpuesto por vulneración del principio de igualdad en su manifestación de prohibición de toda discriminación por razón de la filiación, en relación con la omisión en la legislación penal de medidas de protección de los menores de edad extramatrimoniales en caso de incumplimiento del deber de alimentos derivado de un proceso de ruptura del vínculo conyugal. El mencionado tribunal avocó a Pleno la resolución de este amparo, aunque una vez que lo resolvió, no solucio-nó la autocuestión. La jurisdicción penal había absuelto al excónyuge del delito de impago de las pensiones de alimentos en favor de los hijos del matrimonio, porque las no satisfechas eran las impuestas a favor de hijos de uno de los cónyuges y, para efectos del caso, extramatrimoniales. La norma penal sólo prevé esa obligación en los casos de los hijos habidos en el seno del matrimonio. Debe hacerse notar que, al mismo tiempo que el tribunal dictó sentencia, el precepto penal ya había sido reformado



para ampliar la protección penal a todos los hijos con independencia de su filiación.

En la FFJJ 5 y 7 el tc dice:

Como se declaró en la STC 74/1997, “el legislador, ejerciendo su libertad

de configuración normativa, puede elegir libremente entre proteger o no

penalmente a los hijos en las crisis familiares frente al incumplimiento por

sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judi-

cialmente declaradas, pero una vez hecha esa elección, no puede dejar al

margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una dis-

criminación por razón de nacimiento que proscribe el art. 14 de la Constitu-

ción” (fundamento jurídico 4º). Por este motivo puede decirse que, en cierto

modo, el objeto de la presente demanda de amparo es fundamentalmente

la omisión del legislador, ya que no es la regla expresamente contenida

en el art. 487 bis del entonces vigente Código Penal, la que, por sí misma y

aisladamente considerada, pueda estimarse contraria al derecho de igual-

dad, sino su imperfección, por no contemplar aquello que debiendo ser

necesariamente incluido por el legislador fue, sin embargo, omitido, ocasio-

nando, con tal proceder, una discriminación por defecto, lesiva del derecho

fundamental a la igualdad del hijo de la ahora recurrente en amparo.

El tc aprecia la infracción del artículo 14 de la Constitución Española de 1978 (ce) por discriminación por razón de la filiación, pero también seña-la, con acierto, que al juez penal no le era posible otra interpretación por-que la reserva de ley en materia penal que resulta del artículo 25 de la ce (derecho fundamental a la legalidad sancionadora) le impide hacer una in-terpretación integradora de la omisión relativa de la ley penal ─en este caso, extensiva in malam partem─, por eso concluye en la FJ 7:

Constatada, pues, la lesión del mencionado derecho fundamental y pro-

cediendo, conforme a lo previsto en el art. 55.2 LOTC, la estimación del



recurso de amparo, de ello no se sigue en este caso, necesariamente, la

consecuencia del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que

tal precepto establece.

En efecto, en supuestos como el presente, de discriminación normativa por

defecto, no es descartable que la estimación de la demanda de amparo no

obligue, siempre y en todo caso, a plantear la cuestión de inconstituciona-

lidad, ex art. 55.2 LOTC.

Así, ha de apreciarse en el presente proceso constitucional, atendidas las

siguientes circunstancias:

A) En primer lugar, el hecho de que el art. 487 bis del C. P. ya ha sido dero-

gado por la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el Código Penal

vigente, por lo que la posible declaración de inconstitucionalidad no cum-

pliría su función de depuración erga omnes de normas inconstitucionales.

De otra parte, el planteamiento de la cuestión por este Tribunal, y en caso

de resolverse aquella en sentido positivo, declarando la inconstitucionali-

dad y nulidad del precepto, produciría un efecto equivalente al que resul-

tase de la libre opción del legislador penal para configurar o no una figura

delictiva que extendiese la protección jurídico-penal a todos los hijos, sin

distinción entre los matrimoniales y los nos matrimoniales, y siendo así

que, en uso de su libertad de configuración normativa, el legislador ya ha

ejercitado la opción en un determinado sentido, incorporando al vigente

Código Penal el art. 227, no es procedente en el presente caso el plan-

teamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art.

487 bis del Código Penal.

B) Y, en segundo lugar, porque aun en la hipótesis de declararse la inconsti-

tucionalidad del citado art. 487 bis del anterior Código Penal, las personas

por él discriminadas nunca podrían obtener un pronunciamiento condena-

torio, por así impedirlo el derecho fundamental al principio de legalidad pe-

nal que garantiza el art. 25.1 C.E.

Por cuanto llevamos expuesto, y atendidas las particularidades del caso en

examen, esta sentencia no puede otorgar el amparo en los términos solici-

tados por la demandante de anular las resoluciones judiciales impugnadas,



porque éstas, como razonan en sus fundamentos jurídicos, no podían sub-

sumir los hechos en el tipo penal del art. 487 bis del C.P. y, por tanto, en

sí mismas, no han vulnerado el derecho fundamental invocado. En conse-

cuencia, nuestro pronunciamiento no puede ser el previsto en el art. 55.1 a)

LOTC. No obstante, y dada la patente discriminación por filiación que conte-

nía el citado precepto del C.P., tampoco debe este Tribunal desconocer en la

sentencia tal circunstancia, dictando un fallo desestimatorio del recurso de

amparo que, como tal, no reflejaría la vulneración del art. 14 en relación con

el art. 39.2 de la Constitución, en la que incidía. De ahí que, conforme auto-

riza el art. 55.1 b) LOTC, nuestro pronunciamiento haya de limitarse al otor-

gamiento del amparo en los términos estrictamente declarativos que señala

dicho artículo: “reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformi-

dad con su contenido constitucionalmente declarado”.

El tc estima el amparo, pero no anula las sentencias, porque se limi-taron a aplicar el Código Penal, ni plantea la autocuestión, porque no es necesario declarar inconstitucional el precepto penal, ya que, en lo que dice, está conforme y la causa de la discriminación contraria a la Cons-titución es justamente lo que calla.22

Otro supuesto de omisiones controladas por medio del recurso de am-paro fue el examinado en la STC 210/2013, en relación con la constitu-cionalidad de una “prisión provisional diferida” dictada paralelamente al cumplimiento de una orden europea de detención de entrega del ciuda-dano extranjero al Estado europeo que la emitió. A juicio del recurrente, la

22 Es muy interesante el voto particular discrepante que formuló a esta sentencia el magistrado Jiménez de Parga: “C) Tampoco comparto la idea de que resulte improcedente la declaración de inconstitucionalidad del precepto por la razón de que su causa es una discriminación ex silentio. Aquí cabe replicar con la idea de que la diferencia entre la inconstitucionalidad por comisión y la inconstitucionalidad por omisión se reduce a una cuestión de perspectiva. Es exactamente lo mismo, para lo que ahora importa, que la norma sea inconstitucional por excluir a unos hijos o lo sea por incluir a otros. Lo ajustado a Derecho es declarar la nulidad del precepto, no la amplia-ción de sus destinatarios, correspondiendo al legislador, posteriormente, realizar tal ampliación o, sencillamente, excluir a todos y, en consecuencia, no dictar norma alguna”.



regulación de dicha orden no prevé semejante medida cautelar personal privativa de libertad, por lo que el juez español que la acordó había hecho una interpretación integradora de esa omisión legal contraria al derecho fun-damental a la libertad del artículo 17 de la ce. El interés en este caso estri-ba en que la omisión es controlada, de forma indirecta, como consecuencia de la impugnación de una interpretación judicial que la colmaba, y en que, en último término, se trata de un caso de interpretación de un silencio de una norma internacional lesivo de un derecho fundamental ─una omisión inconvencional inversa─. El tribunal español fue rotundo: la suspensión de la ejecución de la orden de entrega con ocasión de la adopción de esa me-dida cautelar no estaba legalmente prevista, de manera que la interpretación judicial de esa omisión es contraria al derecho fundamental a la libertad per-sonal. El mismo tribunal estimó el recurso de amparo y anuló las resolucio-nes judiciales; en el FJ 5 dice:

En definitiva, la ausencia de regulación legal sobre una medida privativa

de libertad no puede ser colmada por los órganos judiciales, ni aun en el

caso de que tal ausencia hubiera de calificarse como una laguna legislativa.

Cuestión distinta es que, a partir del efecto suspensivo de la causa penal

pendiente seguida ante la jurisdicción española conforme al art. 21 LOEDE,

se aplazara o difiriera la decisión sobre la procedencia de decretar la me-

dida privativa de libertad a un momento ulterior para asegurar la ejecución

de la euroorden.

En cualquier caso, debe significarse que es patente la insuficiencia de la

regulación legal y, así, afirmábamos en la STC 71/2000, de 13 de marzo,

ante una situación semejante, que “la frecuencia con que en la práctica

nos encontramos con suspensiones de entregas extradicionales mientras

se cumple condena hace aplicable el razonamiento, ya expuesto en la STC

19/1999, de que ‘si el legislador no incluyó en el precepto la situación a la

que se refiere el recurso, no cabe incluirla por vía interpretativa con idénti-

ca finalidad’” (FJ 7). Pero afirmábamos también en relación con la legisla-

ción sobre euroorden, que “la regulación legal de la situación de quien se



encuentra privado de libertad por causa de haberse acordado ya su extra-

dición pero resulta aplazada su entrega mientras queden extinguidas sus

responsabilidades en España no contempla suficientemente las múltiples

situaciones que pueden darse […] lo que sin duda reclama la intervención

del legislador” (STC 71/2000, de 13 de marzo, FJ 7).

Una vez más, el control de constitucionalidad de omisiones legislati-vas lesivas de derechos fundamentales por la vía del recurso de amparo se detiene en el punto en que, a juicio del Tribunal Constitucional español, debe iniciarse la labor del legislador.

En ocasiones, como en las resoluciones de las sentencias STC 179/2002 y STC 184/2002, el tribunal español va más allá e integra el silencio de la ley mediante la aplicación directa de la Constitución; en uno de esos casos, al imponer un trámite de alegaciones que no estaba previsto en la norma reguladora de los recursos de queja en el proceso penal y al aplicar direc-tamente el artículo 24.1 de la ce (derecho de defensa). En el otro caso, pro-cedió de igual forma respecto de la jura de cuentas en que la ley procesal no preveía un trámite de alegaciones antes de resolver.

En ambos casos, el tribunal consideró que, aunque los silencios de las leyes procesales reclamaban “la intervención del legislador”, las vulnera-ciones de los derechos fundamentales podían y debían repararse con la aplicación directa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la ce que permitía arbitrar judicialmente aquellos trámites de alegaciones omitidos en la norma procesal y que exigían la salvaguar-dia del derecho de defensa en juicio. De manera indirecta, en estas sen-tencias, el tc envió un mensaje a los jueces y tribunales ordinarios: cuando un silencio de la ley pueda suplirse con la aplicación directa del derecho fundamental que ese silencio desampara, y siempre que una reserva de ley no lo impida, aplíquese directamente la Constitución, aunque ello su-ponga instaurar trámites inexistentes o crear reglas jurídicas.



El Tribunal Constitucional español se ha mostrado siempre reticen-te a plantear la autocuestión en los casos de omisiones, en los que des-pliega una suerte de razonamiento de utilidad y finalista: la autocuestión está prevista para controlar enunciados legales, no sus silencios, además, la declaración de inconstitucionalidad del enunciado omisivo por lo que calla resultaría inútil, ya que la causa de su inconstitucionalidad no es lo que dice, y el tribunal no puede reparar la lesión porque no le es posible sustituir al legislador en su labor de suplir la omisión inconstitucional. Así lo razonó, por ejemplo, en la STC 184/2003 FJ 7:

Los anteriores razonamientos ponen de manifiesto la existencia de una si-

tuación que no se ajusta a las exigencias de previsibilidad y certeza en el

ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que re-

conoce el art. 18.3 CE, que, sin embargo, no se resolvería adecuadamen-

te a través del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre

el art. 579 LECrim. El mecanismo de control de constitucionalidad de la

ley que el art. 55.2 LOTC ordena con carácter consecuente a la estima-

ción del recurso de amparo está previsto para actuar sobre disposiciones

legales que en su contenido contradicen la Constitución, pero no respec-

to de las que se avienen con aquélla y cuya inconstitucionalidad deriva no

de su enunciado, sino de lo que en éste se silencia, deficiencias que pue-

den predicarse del art. 579 LECrim sin otro precepto que lo complemente,

que no existe en nuestro ordenamiento jurídico. En estos casos, así como

en el que resolvimos en la STC 67/1998, de 18 de marzo (FJ 7), el plan-

teamiento de la cuestión de inconstitucionalidad resulta inútil, en la me-

dida en que la reparación de la eventual inconstitucionalidad solo podría

alcanzarse supliendo las insuficiencias de las que trae causa y no mediante

la declaración de inconstitucionalidad y, en su caso, nulidad de un precep-

to que no es contrario a la Constitución por lo que dice, sino por lo que deja

de decir. Ni siquiera hipotéticamente a través de una sentencia interpreta-

tiva podría este Tribunal colmar todos los vacíos con la necesaria precisión



por cuanto por medio de una interpretación no podría resolver en abstracto

más de lo que de manera concreta haya ido estableciendo. Precisamente

por ello, la intervención del legislador es necesaria para producir una regu-

lación ajustada a las exigencias de la Constitución […] Esta es cabalmen-

te la singularidad del presente caso en que el control de constitucionalidad

que habría de ejercerse a través del art. 55.2 LOTC versa sobre un precep-

to con un núcleo o contenido constitucionalmente válido, pero insuficiente,

esto es, sobre un defecto de ley. El ejercicio por este Tribunal de su tarea

depuradora de normas contrarias a la Constitución culminaría, en su caso,

con una declaración de inconstitucionalidad por defecto de la disposición

legal ─art. 579 LECrim─ que agravaría el defecto mismo ─la falta de cer-

teza y seguridad jurídicas─ al producir un vacío mayor. Los intereses cons-

titucionalmente relevantes que con el art. 579.3 LECrim se tutelan se verían

absolutamente desprotegidos por cuanto aquella declaración podría com-

portar, cuando menos, la obligación de los poderes públicos de inaplicar

la norma viciada de inconstitucionalidad. De esta suerte, y en el contexto

de un proceso de amparo en el que ya se ha satisfecho la pretensión prin-

cipal de los recurrentes, no podemos dejar de advertir que el resultado de

inconstitucionalidad al que se llegase entraría en conflicto con las exigen-

cias mismas del art. 18.3 CE, pues dejaríamos el ordenamiento desprovisto

de cualquier habilitación legal de injerencia en las comunicaciones telefóni-

cas, agravando la falta de certeza y seguridad jurídicas de las situaciones

ordenadas por el art. 579 LECrim hasta tanto el legislador no completase el

precepto reparando sus deficiencias a través de una norma expresa y cier-

ta. Es al legislador a quien corresponde, en uso de su libertad de configu-

ración normativa propia de su potestad legislativa, remediar la situación

completando el precepto legal. Como hemos dicho en otras ocasiones,

aunque ciertamente a efectos diferentes a los aquí contemplados, esa si-

tuación debe acabar cuanto antes, siendo función de la tarea legislativa de

las Cortes ponerle término en el plazo más breve posible (SSTC 96/1996,

de 30 de mayo, FJ 23; 235/1999, de 20 de diciembre, FJ 13) […] Y aunque



hemos declarado en numerosas ocasiones que no es tarea de este Tribunal

definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste constitucio-

nal, siquiera sea provisionalmente, hasta que la necesaria intervención del

legislador se produzca, sí le corresponderá suplir las insuficiencias indica-

das, lo que viene haciendo en materia de intervenciones telefónicas, como

ya hemos dicho, desde la unificación y consolidación de su doctrina por la

STC 49/1999, en los términos que señalaremos en el fundamento jurídico 9,

doctrina que es aplicable a los terceros y vincula a todos los órganos de la

jurisdicción ordinaria. Conforme señala el art. 5.1 LOPJ, las resoluciones

de este Tribunal en todo tipo de procesos vinculan a todos los Jueces y Tri-

bunales, quienes han de interpretar y aplicar las leyes y reglamentos según

los preceptos y principios constitucionales interpretados por este Tribunal.

Mención especial merece, desde una perspectiva de derecho compa-rado y en la línea señalada, la labor titánica del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de México (tepjf), en especial de la Sala Superior, al proteger los derechos político-electorales constitucionales colmando y reparando las omisiones legislativas que impiden su normal ejercicio o la protección de quienes han sido desamparados, en contra de las previsio-nes de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Este alto tribunal no ha dudado en integrar tales omisiones con una fina técnica interpretativa que le ha permitido colmar adecuadamente aquellos silen-cios de la ley o del legislador que impedían el correcto cumplimiento de la Constitución. Resultan especialmente interesantes los pronunciamientos del 14 de mayo de 2014 relativos al reconocimiento de las denominadas candidaturas o candidatos independientes no previstos en la legislación electoral mexicana ─asunto Zavala Díaz (Tesis II/2015)─ en los que el tepjf amparó el derecho constitucional a ser candidato y ordenó las modi-ficaciones legislativas necesarias y la adopción de las medidas provisiona-les conducentes a la facilitación del ejercicio de aquel derecho en un plazo perentorio, que, de ser incumplido, podría deparar responsabilidades sin



perjuicio de que la orden de admisión de las candidaturas se hiciera efec-tiva, exenta de previsión legal.23

El Tribunal Constitucional español también tuvo ocasión de enfrentarse a las omisiones por medio de la cuestión de inconstitucionalidad, un pro-cedimiento que permite a los órganos jurisdiccionales ordinarios plantear sus dudas relacionadas con la constitucionalidad de las normas de rango de ley que deben aplicar para la resolución de los casos sometidos a su conocimiento y de cuya validez dependa el contenido de su fallo. Median-te este proceso constitucional, los jueces ordinarios pueden hacer del co-nocimiento de dicho tribunal aquellos casos en los que el silencio de la ley (omisiones relativas) los obliga a resolver el asunto enjuiciado con la apli-cación de una norma implícita derivada de esa omisión que al juez ordina-rio le resulta contraria a la Constitución; así ocurrió en las STC 138 y STC 156/2005. El tc conoció sendas cuestiones de inconstitucionalidad plan-teadas por juzgados civiles en relación con el párrafo 1 del artículo 136 del Código Civil, en la redacción de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de refor-ma del Código Civil. Los jueces dudaban acerca de si este precepto vul-neraba el derecho a la tutela judicial efectiva del esposo, del artículo 24.1 de la ce, al impedirle impugnar su paternidad matrimonial una vez trans-currido un año desde la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, in-cluso cuando las pruebas o indicios de que no eran padres se hubieran obtenido con posterioridad. La segunda de las sentencias, en el FJ 3, dice:

La inconstitucionalidad del precepto deriva, como se dijo en el fundamen-

to jurídico cuarto de nuestra decisión, de lo que el precepto cuestionado

“tiene de norma excluyente. El enunciado legal, al referirse tan sólo al ma-

rido que desconoce el nacimiento del hijo, entraña la exclusión a contrario

de quien, pese a conocer el hecho del nacimiento de quien ha sido inscrito

23 Prueba de su importancia es que el libro de Víctor Bazán (2003, 858 y ss.) le dedica un capítulo al análisis de su jurisprudencia. Véase también el trabajo de Montoya (2010).



como hijo suyo, sin embargo desconoce su falta de paternidad biológica,

quedando de este modo al margen de la previsión legal. Pues bien, esa

exclusión ex silentio tiene como consecuencia una imposibilidad real de

ejercitar la acción impugnatoria por el marido que adquiere conocimien-

to de la realidad biológica una vez transcurrido un año desde que se hizo

la inscripción registral”. Se trata, por tanto, de una omisión del legislador

que no puede ser resuelta mediante la anulación del precepto cuestiona-

do sino con la actividad del legislador.

En esta ocasión, el tribunal español estimó las cuestiones de inconsti-tucionalidad y declaró inconstitucional el párrafo 1 del artículo 136 del Có-digo Civil, pero no lo anuló para evitar el vacío legal innecesario, remitiendo su interpretación para salvar esa omisión inconstitucional ─no prever la posibilidad de rehabilitar el plazo de impugnación ante el surgimiento de nuevos hechos─ según los términos de sus FFJJ 3 y 6, respectivamente. Por esta vía de control difuso de la constitucionalidad, el tribunal es me-nos reticente al control de las omisiones constitucionales relativas y a fallar declarando su inconstitucionalidad con la técnica de las sentencias inter-pretativas para dotar al juez ordinario de un criterio para la subsiguiente resolución del caso concreto.

Segundo grupo

En éste se encuentran los procedimientos de resolución de conflictos com-petenciales y los recursos directos contra las normas con rango de ley, en-tre los que se cuentan, como se vio antes, los específicos para el control de omisiones tanto relativas como absolutas. Debe distinguirse entre los silen-cios absolutos y los relativos para poder llevar a cabo un examen cabal de esta cuestión, ya que ambas figuras se sujetan a distinta solución.

En rigor, cuando no haya una acción directa para el control, el proce-dimiento ordinario, como el recurso de inconstitucionalidad en el caso es-pañol, no es apto, en realidad, para un control de constitucionalidad de las



normas implícitas en omisiones absolutas, ni el juez constitucional examina la constitucionalidad de esas omisiones, pues son procedimientos susten-tados en el examen de un enunciado legal que es el objeto de impugnación. Simplemente, cuando el legislador calla, al juez ordinario se le obliga a no deducir de ese silencio norma implícita alguna contraria a la Constitución.24

Los silencios del legislador o las omisiones absolutas que implican la inexistencia de enunciado legal que regule cierta situación jurídica supo-nen, en primer lugar, la posible existencia de una laguna legal o al menos de un vacío normativo que permite la aplicación de otras normas ju-rídicas a esa situación y, en segundo lugar, que la norma implícita en ese silencio carece de rango jurídico ─pues no posee forma jurídica alguna─.25 Esta última circunstancia posibilita en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad que el juez o tribunal ordinario que se encuentre con semejante omisión pueda someter a control de constitu-cionalidad la norma implícita y resolver por sí mismo su expulsión de ese ordenamiento en concreto. El juez ordinario integrará la supuesta laguna normativa mediante la interpretación conforme a la Constitución de la si-tuación jurídica específica que se somete a su examen, con el uso de los instrumentos técnicos de la interpretación extensiva y analógica cuando le resulte constitucionalmente posible.26

En realidad, en estos casos, se identifique o no el silencio legislativo con una laguna jurídica,27 lo cierto es que tras la inconstitucionalidad por omisión absoluta no se esconde más que una interpretación judicial de una situación jurídica respecto de aquella en la que no hay norma legal espe-cífica relativa a la materia, incluso es posible que no haya norma alguna

24 En este punto, debe matizarse la tesis desarrollada por quien suscribe (Villaverde 1997, 126 y ss., 176 y ss.).

25 Acerca de esta cuestión, véase Villaverde (1997, 129 y ss.).26 Recuérdese que la reserva de ley es un límite constitucional infranqueable, especialmente en

materia penal. Acerca de esta cuestión véase Villaverde (1997, 148 y ss.).27 En cuanto a la relación entre silencios legislativos y lagunas jurídicas, consúltese Villaverde

(1997, 69 y ss.) y Gómez (1997, 27 y ss.).



acerca del particular y, sin embargo, deba fijar la regla concreta que la rija. De este modo, tras los silencios del legislador no hay más que un pro-blema de interpretación e integración judicial del ordenamiento jurídico, por ello, el posible recurso de amparo que proceda interponerse contra la correspondiente resolución judicial no servirá tanto para que el juez cons-titucional controle la constitucionalidad de la omisión legislativa absoluta, en tanto la integración que de ésta haya hecho el juez ordinario, y si dicha integración se hizo excluyendo, efectivamente, la norma implícita contra-ria a la Constitución derivada de ese silencio, rellenando ese espacio jurí-dicamente vacío con una interpretación conforme con la Constitución, o si la interpretación judicial hizo justo lo contrario (caso, por ejemplo, de la STC 210/2013 antes mencionada).28

Algo diferente sucede con los silencios o las omisiones relativas o de la ley. En estos casos hay enunciado legal que regula una determinada si-tuación jurídica, pero de manera defectuosa, omitiendo en su regulación alguna de sus dimensiones, insuficiencia que puede acarrear la incons-titucionalidad de esa norma legal. En estos supuestos no existe propia-mente una laguna, aunque sí un vacío normativo y, además, varía el objeto del control de constitucionalidad. En efecto, en los silencios de la ley lo que es objeto de control es la norma legal explícita, aunque el motivo de su impugnación no sea su texto (el precepto), sino lo que justamente no dice: la norma implícita que de su silencio pueda derivarse. Lo examina-do aquí es la constitucionalidad de la norma implícita que se contagia del rango y de la forma de la ley omisiva, lo que provoca que no pueda ser el juez ordinario, en los sistemas de jurisdicción constitucional concen-trada, quien pueda declarar su inconstitucionalidad y acordar su ex-pulsión del ordenamiento jurídico ─al margen, claro, del caso de las derogaciones de las normas legales preconstitucionales─, sino el juez

28 En este sentido, también Jiménez (1998, 136-8) afirma que le corresponde al juez ordinario inte-grar la laguna o el vacío legal provocado por el silencio del legislador. En este sentido, pueden leerse las STC 36/1991, FJ 6, STC 172/1996, FJ 2 o la STC 49/1999.



constitucional ─en España, como se ha visto, por medio de la cuestión de inconstitucionalidad─.29

Es aquí, pues, donde surge, con toda pujanza, la utilidad de los proce-dimientos ordinarios de control de constitucionalidad del juez constitucio-nal como vías de control jurídico de las omisiones de la ley.30

Remedios Lo más interesante de los remedios es lo relativo a la tipología más idónea

de pronunciamientos de los jueces constitucionales acerca del particular.31 En esto existe un cierto acuerdo acerca de la idoneidad de las denomina-das sentencias interpretativas, ya que, en definitiva, la existencia o no de la norma implícita contraria a la Constitución que muta el silencio de la ley en una omisión inconstitucional es, precisamente, una cuestión de inter-pretación. No cabe duda de que la omisión, en muchas ocasiones, pue-de salvarse con las técnicas de interpretación integradora (interpretación extensiva y analógica), la aplicación directa de la Constitución y la inter-pretación conforme con la Constitución. Es más, la jurisdicción constitu-cional usa, con frecuencia, estas tres técnicas para suplir la omisión (y en las relativas, además, para salvar la constitucionalidad del enunciado legal incompleto; ya se dio antes algún ejemplo), pero en la jurisdicción ordina-ria pesa el límite de la reserva de ley en ciertas materias, lo que le impide hacer por sí misma lo que únicamente puede hacer el juez constitucional y, además, de manera limitada, pues la reserva de ley esconde una

29 Acerca de esto, véase Villaverde (1997, 190 y ss.).30 El ámbito de los conflictos de competencias entre Estado y comunidades autónomas también

ha dado pauta para este tipo de control como ponen de manifiesto, entre las más señaladas y recientes, las STC 208/1999, STC 235/1999, STC 164/2001, STC 222/2006 o STC 154/2011.

31 Zanjada la discusión acerca del estatuto dogmático de la inconstitucionalidad por omisión, se ha dado paso a la discusión relativa a su tratamiento y remedio por el juez constitucional, caso del trabajo de Díaz (2001a, 256 y ss., 2001b, 81 y ss.). En Italia parece seguirse esta senda también, donde preocupa más el tipo de control y la decisión que debe adoptar la Corte Constitucional Italiana en estos casos, que la existencia misma del fenómeno; consúltense Salazar (2000, 253 y ss.; 289 y ss.) y Sorrenti (2000). Véase también el trabajo de Morón (2000).



distribución competencial que el juez constitucional tampoco puede alte-rar, razón por la que no sólo hay que arbitrar mecanismos para que el juez ordinario eleve al juez tribunal su control de constitucionalidad de las omi-siones, sino también de remedios efectivos para el caso.

Se analizará, en primer lugar, el caso de las omisiones relativas. El jui-cio de constitucionalidad relativo a lo que omite un enunciado legal ─no a lo que dice─ presupone su interpretación, de la que resulte inferida, jun-to con la norma explícita deducible de la literalidad de dicho enunciado en cuestión, otra norma implícita en lo que justamente éste omite y que puede ser contraria a la Constitución. Considérense, por ejemplo, aque-llos enunciados que otorgan sólo a los viudos el derecho a percibir cierta pensión, guardando silencio acerca de las viudas. Es claro que el motivo de su impugnación es el silencio mencionado, el cual puede incurrir en un trato discriminatorio en razón de sexo, lesivo del principio de igualdad (ar-tículo 14 en el caso de la Constitución Española). Lo que sucede es que la norma explícita en el enunciado legal impugnado en sede constitucional, aquella que reconoce la pensión a los viudos, no es contraria a la Consti-tución, sólo la implícita que excluye de ese beneficio a las viudas.

Carece de todo sentido, pues, anular el enunciado legal que no es contrario al máximo ordenamiento en sí mismo. Parece más adecuado li-mitar la declaración de inconstitucionalidad, esto es, la expulsión del ordenamiento jurídico, a las normas deducibles de ese enunciado legal que sean contrarias a la Constitución. Obrar así implica, necesariamente, una labor interpretativa del precepto legal impugnado y una resolución de la impugnación dirigida a excluir las normas implícitas inconstitucionales de la práctica judicial (y administrativa) en la selección del derecho aplicable; de ahí que las sentencias interpretativas de rechazo o las desestimatorias parciales sean las más adecuadas para estos casos.32

32 Quien suscribe no navegará, en estas líneas, en el proceloso mar taxonómico de las sentencias interpretativas tan querido de la doctrina italiana (a la cual se remite); no se resiste a señalar, no obstante, que acudir a la técnica de las aditivas, como expresamente prevé, por ejemplo, el



Las omisiones absolutas resultan más complejas: por la falta de un enun-ciado legal, en realidad, el silencio se convierte en el objeto de control y no su causa como en las relativas. En puridad, salvo los casos en los que de forma expresa se regulan acciones directas contra silencios absolutos, lo cierto es que la ausencia de enunciado legal dificulta, cuando no impo-sibilita, su control por medio de las vías directas o incidentales de control de constitucionalidad por el juez constitucional ─recurso y cuestión de inconstitucionalidad y conflicto en defensa de la autonomía local en el caso español─. Por otra parte, la ausencia de forma y rango de la omisión ab-soluta capacita al juez ordinario para realizar su control de constitucionali-dad y expulsar del ordenamiento jurídico la norma implícita inconstitucional en ella contenida ─al menos en los sistemas de justicia constitucional concentrada─. En este caso, siempre debe distinguirse entre el control y la expulsión de la norma implícita inconstitucional que, materialmente, consiste en su inaplicación al asunto del que conoce el juez ordinario y la integración de la laguna que se genere mediante la aplicación directa de la Constitución o del uso de las técnicas de integración interpretativas, es-pecialmente la interpretación extensiva y analógica, allá donde resulte po-sible y no contraríe una reserva de ley ─caso en el que sólo el legislador podría reglar la materia objeto de la omisión─, aunque no siempre la ex-pulsión siga después de la integración interpretativa.

artículo 47 de la Ley No. 25-91, que crea la Ley Orgánica de la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, que regula su jurisdicción constitucional, plantea serios problemas para mantener el delicado equilibrio exigido por el principio de división de poderes entre dicha Corte y el legislador en un terreno tan delicado como el del control de las omisiones. Al juez constitu-cional le compete (y le basta) declarar la inconstitucionalidad de la omisión y, si acaso, ofrecer una interpretación del enunciado legal de la que mana, que evite su inconstitucionalidad por lo que calla, porque ésta es su función; no se considera que sea, por el contrario, crear una norma nueva explícita contenida en su fallo o en los fundamentos jurídicos de la sentencia. Acerca de las sentencias interpretativas se citan tres trabajos de autores españoles que dan buena cuenta también de la doctrina italiana y, además, abordan las cuestiones relativas al control de las omi-siones: Garrorena (2000; 2001, 137 y ss.), López (2002; 2004, 257 y ss.) y Díaz (2001 b).



Sentencias interpretativas como remedio a la omisión relativa

Son muy diversas las facturas que puede adoptar una sentencia interpre-tativa por el mero hecho de que pueden ser estimatorias o desestima-torias de la inconstitucionalidad del enunciado legal impugnado y, a su vez, pueden declarar una u otra cosa al fijar la interpretación correcta de ese enunciado legal para salvar su constitucionalidad o la interpretación que de éste debe quedar proscrita al ser contraria a la Constitución; a partir de estas distinciones elementales, la variedad de pronunciamien-tos es casi infinita. En lo que aquí interesa, la solución técnica ajustada al sentido y alcance del control de constitucionalidad de las omisiones relativas es el conjunto de las sentencias interpretativas que se limitan a establecer qué norma implícita del silencio debe ser expulsada del orde-namiento jurídico por ser contraria a la Constitución, dejando incólume el enunciado legal, siempre, claro está, que la expulsión de aquella nor-ma implícita no implique la del enunciado legal que la contiene en, justa-mente, lo que no dice. En este último caso, la fórmula más adecuada es la declaración de mera inconstitucionalidad del enunciado legal, ya que el motivo de su inconstitucionalidad debe buscarse en el indisoluble anu-damiento del enunciado legal a una omisión relativa inconstitucional, y no en la norma explícita que el enunciado también contiene y que, por el contrario, puede ser perfectamente adecuado a la Constitución, lo cual resulta, desde todo punto, infundada la extensión de la tacha de incons-titucionalidad a las situaciones jurídicas reguladas por esa norma explí-cita libre de toda duda constitucional.

Desde la perspectiva anterior, también parece de suma importancia, al menos en aras de la seguridad jurídica, que en el fallo de la resolución del juez constitucional que declare una inconstitucionalidad por omisión de la ley, se fije con claridad qué norma implícita se expulsa del ordenamiento e incluso qué efectos retroactivos deba tener la declaración, lo que es espe-cialmente pertinente en los casos en los que esa declaración y expulsión



alcancen, de manera necesaria, al enunciado legal impugnado. Así, la for-ma de resolución judicial idónea sería una sentencia interpretativa que se limitara a declarar la inconstitucionalidad de aquellas interpretaciones del enunciado legal que deduzcan de su omisión normas implícitas contrarias a la Constitución, estimación material de la inconstitucionalidad que de-biera llevarse formalmente al fallo.

Sentencias meramente declarativas de la inconstitucionalidad de la omisión y sentencias con nulidad diferida

En muchas otras ocasiones, la justicia constitucional ha sido especialmen-te deferente con el legislador quiescente ─como con el legislador activo─. El tc español ha mostrado, frecuentemente, su preferencia por la técnica de las sentencias declaratorias de la mera inconstitucionalidad sin nulidad del precepto impugnado como la más adecuada para remediar las omi-siones inconstitucionales, incluso se ha diferido esa nulidad exhortando al legislador para que repare su quiescencia;33 ése fue el caso de la STC 120/2010 (FJ 6), en la que se razonaba el porqué del uso de una sentencia meramente declarativa en el caso de una omisión relativa inconstitucional:

Derivándose la inconstitucionalidad de los preceptos mencionados de su

carácter excluyente (en cuanto su tenor sólo se refiere a los miembros del

Cuerpo Nacional de Policía integrados en las escalas previstas en el art. 17

de la Ley 2/1986, de 13 de marzo), conviene precisar ahora el alcance y el

sentido de nuestro fallo. En efecto, como ya dijimos en la STC 273/2005,

de 27 de octubre, FJ 9 (con remisión a la STC 45/1989, de 20 de febrero,

FJ 11) “no siempre es necesaria la vinculación entre inconstitucionalidad

y nulidad; así ocurre cuando la razón de inconstitucionalidad del precepto

33 El sistema austriaco contemplaba la posibilidad de este tipo de sentencias de nulidad diferida en su ley jurisdiccional.



reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión”,

pues no se trata de suprimir o cancelar alguna de las partes de los pre-

ceptos cuestionados, sino al contrario, de ampliar su objeto, para incluir a

aquéllos que han sido excluidos sin justificación ninguna.

En conclusión, nos encontramos aquí, como también en las STC 52/2006,

de 16 de febrero, FJ 3, “ante una omisión del legislador contraria a la

Constitución que no puede ser subsanada mediante la anulación del pre-

cepto, sino que la apreciación de la inconstitucionalidad por insuficiencia

normativa del mismo exige, como dijimos en el fundamento jurídico 9 de

la STC 273/2005, ‘que sea el legislador, dentro de la libertad de configura-

ción de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última ins-

tancia, de su específica legitimidad democrática (STC 55/1996, de 28 de

marzo, FJ 6)’” quien determine, en este caso, a la mayor brevedad, el ré-

gimen de participación de facultativos y técnicos en el Consejo de Policía

con respeto al derecho a la igualdad que ahora resulta vulnerado.

En esa misma línea argumentativa se pronunció la STC 138/2005 (FJ 6):

Se trata, por tanto, de una omisión del legislador que no puede ser resuel-

ta mediante la anulación del precepto cuestionado sino con la actividad del

legislador: “La inconstitucionalidad apreciada exige que sea el legislador,

dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición

constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrá-

tica (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que trace de forma precisa, en

aras de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) el dies a quo del plazo para el ejer-

cicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial prevista en

el art. 136 CC, dentro de cánones respetuosos con el derecho a la tutela ju-

dicial efectiva (art. 24.1 CE)”.

Siendo así, no puede considerarse que la cuestión que ahora hemos de re-

solver haya perdido objeto. La pérdida de objeto en la cuestión de incons-

titucionalidad implica la radical y absoluta imposibilidad de aplicación de la



norma cuestionada, ocasionada por su derogación, modificación o expul-

sión del ordenamiento (STC 153/1986, de 4 de diciembre, FJ 2). Lo que no

ocurre en este caso, ya que no se ha efectuado un pronunciamiento de nu-

lidad del precepto cuestionado.

Por eso dijimos también en el fundamento jurídico 6 de la citada senten-

cia que “no procede declarar la nulidad de la regla legal que concede hoy

al marido la acción de impugnación de la paternidad legal, resultado éste

que, sobre no reparar en nada la inconstitucionalidad apreciada, dañaría,

sin razón alguna, a quienes ostentan, en virtud del art. 136 CC, una acción

que no merece tacha alguna de inconstitucionalidad. La declaración de nu-

lidad de este precepto, consecuente a la declaración de inconstitucionali-

dad, generaría un vacío normativo, sin duda no deseable”.

Consecuencia de todo ello es que debamos remitirnos a nuestro fallo en

la citada sentencia, adoptado en los siguientes términos: “declarar incons-

titucional el párrafo primero del art. 136 del Código civil, en la redacción

dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo de 1981, en cuanto comporta que

el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad ma-

trimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor bio-

lógico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil”.

El Tribunal Constitucional español tampoco ha sido ajeno a la técnica de las sentencias de inconstitucionalidad con nulidad diferida, pues ha em-pleado dos tipos de resoluciones: aquellas que, como la STC 96/1996, le conceden al legislador un tiempo para reparar las consecuencias incons-titucionales del silencio, transcurrido el cual, el tc declarará inconstitucio-nal y nulo el enunciado legal omisivo, así como hizo en su posterior STC 235/1999 ante la pasividad del legislativo a pesar de la advertencia de la precedente STC 96/1999, o bien, cuando difirió la nulidad del enunciado omisivo hasta que actuó el legislador, como hizo en la STC 208/1999, cuyo fallo establece:



1º Estimar parcialmente los recursos de inconstitucionalidad interpuestos

por el Gobierno Vasco y el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Catalu-

ña y, en consecuencia, declarar inconstitucional la cláusula “en todo o en

parte del mercado nacional”, contenida expresamente o por remisión en los

arts. 4, 7, 9, 10, 11, y 25 a) y c), en la medida en que desconoce las compe-

tencias ejecutivas de la legislación estatal sobre defensa de la competencia

atribuidas a las Comunidades Autónomas recurrentes en sus respectivos

Estatutos, difiriendo su nulidad hasta el momento en que, establecidos por

la Ley estatal los criterios de conexión pertinentes, puedan las Comunida-

des Autónomas ejercitarlas.

Legislador responsable por sus silencios y responsabilidad patrimonial del Estado legislador

Es inevitable que el control de las omisiones inconstitucionales resulte frus-trante. Con el control de constitucionalidad de los enunciados legales, la inquietud se produce por el hecho de que un tribunal pueda desbaratar la labor de un legislador elegido democráticamente por los ciudadanos, pero sus sentencias de inconstitucionalidad tengan un poder self-executing expresado en el hecho de que la ley declarada inconstitucional sea expul-sada inmediatamente del ordenamiento jurídico. La inminente ejecutividad de estos pronunciamientos hace volver la mirada a la fuente de legitimidad de tal poder. El caso de las omisiones es bien distinto porque la mera declaración de su inconstitucionalidad apenas remedia la situación que crea el silencio del legislador, que sólo parece poder resolverse con la obligación de que legisle. Ante una ley inconstitucional, la respuesta jurí-dica ─siempre hay matices, desde luego─ es su nulidad y expulsión del ordenamiento, pero ante la omisión inconstitucional, nada hay que expul-sar porque no hay ley. Esta aparente paradoja y la concepción de la omi-sión inconstitucional como el producto de un legislador que incumple la obligación constitucional de legislar, quizá llevó a mutar la naturaleza de su control por los tribunales constitucionales en algo distinto al control



de constitucionalidad de la ley. Así deja de concebirse como un proble-ma de validez normativa y depuración del ordenamiento para transfor-marse en un juicio al legislador y su responsabilidad en el incumplimiento de una obligación constitucional, de manera que la única respuesta plau-sible debe ser compelerlo a que cumpla su deber legislando o castigar su quiescencia haciéndolo responsable, en lo patrimonial, del daño que su silencio haya podido causar, e incluso imponiendo a los parlamenta-rios una sanción. No es éste el planteamiento defendido en este trabajo, es obvio, pero algunos de los remedios para la inconstitucionalidad por omisión que se han propuesto se han alumbrado al calor de esa tesis.

Ante la frustración que produce el control de las omisiones legislativas, se ha propuesto en no pocas ocasiones hacer responsable patrimonial-mente al legislador quiescente de los perjuicios ocasionados con motivo de sus silencios, un planteamiento, según la opinión de quien suscribe, des-orientado, porque la función del juez constitucional no es reparar el daño o sancionar al legislador por sus responsabilidades, sino depurar el ordenamiento jurídico de normas inconstitucionales.34 No obstante, es innega-ble la atracción de este remedio como forma de reparación del perjuicio derivado de la omisión y como acicate para el legislador resistente a le-gislar. Piénsese, por ejemplo, que la eficacia real de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tedh) estriba en que sus conde-nas imponen sanciones pecuniarias a los estados responsables de la in-fracción del Convenio Europeo de Derechos Humanos firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. Sin embargo, que sea así en ese modelo inter-nacional, que obedece a su propia lógica, no permite confundir el sistema de control y depuración del ordenamiento encarnado por la justicia cons-titucional con el empleo de remedios como la imposición de indemniza-ciones, que tienen como propósito el castigo del legislador culpable de su

34 El libro citado de Víctor Bazán (2003, 497 y ss.) examina los casos en los que se hace responsa-ble patrimonialmente al Estado de sus silencios inconstitucionales. En defensa de esta posibili-dad, escriben Freitas y Vichinkenski (2013, 143 y ss.).



pasividad. El primero atañe a la validez de las normas y a la coherencia interna de un ordenamiento, el segundo, a la eficacia de las decisiones ante la imposibilidad de encontrar otra forma de asegurar el cumplimien-to de unas normas ─en el caso del tedh, concierne al hecho evidente de que no puede enjuiciar la validez de las normas de los estados─. Es-paña no ha sido ajena a esta tentación: la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo español ha sosteni-do, en ocasiones, que la inconstitucionalidad declarada de una ley puede abocar a la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado legis-lador.35 Esa aludida jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal mencionado incita a pensar que tras la inconstitucionalidad de una norma legislativa hay un responsable. Esta idea, más que discutible como ha puesto de relieve Ahumada (2001, 285), contiene, aunque sea inconscien-temente, una no menos equivocada percepción de la función que le com-pete desempeñar a la jurisdicción constitucional ─sea ésta ejercida por uno o varios órganos del sistema jurisdiccional del ordenamiento jurídico en cuestión y tenga por objeto examinar en abstracto o en concreto la norma legal impugnada─ y del control jurídico de los actos de los órga-nos del Estado como elemento inseparable del concepto Constitución.36 La jurisdicción constitucional no enjuicia al legislador sino a la ley, o a su ausencia. Quizá trabar una pretendida similitud entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la constitucional37 es lo que ha podido llevar a pensar que el juez constitucional no sólo ejerce control en los actos del legislativo, sino que, además, puede declararse responsable de los efec-tos perjudiciales que dichos actos provoquen a su autor, el legislador. Su-cede, entonces, que la declaración de inconstitucionalidad de una ley, lo

35 Acerca de esta jurisprudencia y sus implicaciones véase el trabajo de Ahumada (2001); también se pronunciaron al respecto Gómez (1997, 8 y ss., 35 y ss.) y Galán (2001, 155 y ss.).

36 Véase Aragón (1995, 119 y ss.).37 Acaso movida esa similitud por la creencia de que ambos órdenes no son sino jurisdicciones

en el ejercicio del poder público, lo que es cierto, pero no razón suficiente para establecer esa mayor o menor identidad.



es, al mismo tiempo, de la responsabilidad del legislador por haberla pro-mulgado. Lo mismo ocurre con sus silencios, cuya inconstitucionalidad presupone un legislador responsable al que se debe castigar, al menos de modo pecuniario.

Es más, de forma sutil y latente, los rechazos a cualquier forma de con-trol de los silencios legislativos no están fundados tanto en la defensa de la “legitimidad democrática” del legislador como en la comprensible cen-sura de cualquier forma de control del hacer legislativo por la justicia cons-titucional. En efecto, dicen quienes así piensan, si la inconstitucionalidad por omisión presupone la inexistencia de una norma legal, ya que su ob-jeto es un silencio legislativo contrario a la Constitución, lo que se impug-na en el proceso constitucional y el objeto de examen será justamente la inexistencia de ley y, por tanto, el silencio del legislador, es decir, la deci-sión del legislador de no legislar. Del mismo modo, quien insta ese control no estará sino reclamando su derecho a que se promulgue la norma legal omitida, so pena de conculcar la Constitución.38 No debe extrañar, pues, y acaso con mayor razón para quienes así piensan, que una declaración de inconstitucionalidad por omisión no sea más que la declaración de responsabilidad del legislador, quien debió promulgar la norma legal en cuestión, pero no lo hizo, incumpliendo un mandato constitucional de le-gislar, y que, por ello, debe atender a las responsabilidades derivadas de los perjuicios que su silencio haya podido ocasionar.

La distorsión que la tesis anterior produce en la posición de la jurisdicción constitucional en el examen de los silencios legislativos impone una cierta reserva respecto de su bondad teórica. En efecto, si la jurisdicción cons-titucional controla el silencio legislativo al margen de sus consecuencias

38 Al respecto véase Villaverde (1997, 94 y ss.). Éste es el fermento de las denominadas “tesis obligacionistas”, según las cuales sólo cabe el control del silencio del legislador cuando éste incumpla un mandato expreso y concluyente establecido en una norma constitucional y de aquéllos que defienden que tras el control de las omisiones legislativas se esconde un “derecho a la norma” no promulgada.



jurídicas reales y, además, para ello, debe concederle al legislador un pla-zo razonable para cumplir con su obligación de legislar, se deja al albur de la jurisdicción constitucional el momento de realizar ese control y su resul-tado. Si, además, el silencio es de la ley, es decir, si se trata de examinar una omisión relativa, entonces se pronunciará acerca de la opción legis-lativa misma indagando si ha sido o no adecuada para el desarrollo eficaz de la norma constitucional que contiene la reserva de ley en cuestión. Es-ta decisión es más propia de un juicio de oportunidad política y no de un control jurídico de la constitucionalidad de las normas infraconstituciona-les; control este último que constituye, en rigor, la función prístina de la ju-risdicción constitucional.

Cuando el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas va más allá de las sentencias interpretativas o de declaración de la mera inconstitucionalidad (exhortaciones, mandatos y normas provisionales)

Se han oído voces y hay ordenamientos jurídicos ─muy puntualmente el portugués, el brasileño y, en cierto sentido, el estadounidense─ en los que la reacción jurisdiccional ante los silencios legislativos ha ido más allá de lo ya expuesto. En unos casos, con el establecimiento de procedimien-tos específicos de control de la constitucionalidad del silencio legislativo en cualquiera de sus dos modalidades; en otros, al sumar a los controles ordinarios de constitucionalidad antes mencionados, nuevas dimensio-nes en sus pronunciamientos y nuevos poderes para el juez constitucio-nal que los emite.

Se reclama ese ir más allá creando vías peculiares y propias de control de los silencios legislativos, además, si de la expulsión de la norma implí-cita contraria a la Constitución el juez o tribunal que así lo aprecia puede hacer algo más que la integración de la laguna o del vacío legal, median-te una interpretación conforme con la situación jurídica concreta a la que



debe dar una respuesta normativa, fijando por sí reglas concretas para el caso, aun en materias sujetas a reserva de ley39 ─incluso con la imposi-ción de prestaciones patrimoniales y obligaciones pecuniarias a cargo del poder público en cuestión─ o, simplemente, ordenando al legislador que legisle en esa materia, so pena de incurrir en responsabilidad, al modo de las legislative injunctions de los jueces estadounidenses, de los mandados de injunçao de los jueces brasileños o de los mandatos de cumplimien-to del deber de legislar de Hungría40 y Ecuador.41 La razón de que se haya tratado de articular sistemas de control y sanción de las omisiones incons-titucionales ha sido la aparente impunidad con la que actuaría el legisla-dor cuando, en el caso de sus silencios absolutos, lo que era objeto de aquel control y aquella sanción fuera la selección que del derecho aplicable hiciera el juez ordinario. En rigor, la función de esos mecanismos es bus-car una fórmula eficaz para afrontar las consecuencias del silencio del le-gislador mediante la atribución al juez ordinario del poder jurídico de crear una norma ex novo para el particular, habitualmente deducida directamen-te de los preceptos constitucionales en aquellos casos en los que la nor-ma constitucional no es aplicable directamente.

Los mecanismos a los que se hizo referencia y muchas de las soluciones alternativas al empleo de las vías ordinarias del control de consti-tucionalidad de la ley para reparar las omisiones inconstitucionales están

39 Con relación al límite que la reserva de ley puede imponer a la labor integradora de jueces y tribunales, en particular al empleo de la analogía, véase Villaverde (1997, 148 y ss.). Otro ejemplo de este límite es el contenido en la STC 74/1997 y la imposibilidad de que el juez pueda corregir una desigualdad en un tipo penal con la analogía o interpretación extensiva in malam partem, so pena de infringir el principio constitucional de legalidad penal (ce, artículo 25), ya que está reser-vada para el legislador la definición de los tipos penales. Véase el comentario de esta sentencia de Caamaño (1998, 183 y ss.).

40 Acerca del caso húngaro véase el informe de Csink (2008).41 En el caso de las primeras, además del conocido artículo de Schapiro (1989, 231 y ss.), véase,

en general, la obra de Fiss (1984). Acerca de los modelos brasileño y portugués, Fernández Rodríguez (1998, 273 y ss.) realiza un magnífico estudio, sin perjuicio, claro está, de la consulta de los trabajos específicos dedicados al asunto en cada país de los que da sobrada cuenta el mencionado autor. Con relación a Ecuador véase el trabajo de Sagüés (2009, 71 y ss.; 2007, 253-64).



ligados al reconocimiento de un supuesto derecho a la legislación ─o a la emanación de normas legales─ reconocido al individuo al que se le menoscaba su esfera jurídica por el silencio del legislador.42 Ese derecho a la norma, que sería la consecuencia necesaria del control de constitucionalidad de las omisiones (de las absolutas y también de las relativas), en realidad no supone ninguna imposición efectiva al legislador de un deber real de legislar. Dicho en otras palabras, cuando se habla de un de-recho a la norma derivado de la omisión inconstitucional ─incluso derivado sin más de la obligación de legislar, cuya inobservancia funda la declara-ción de inconstitucionalidad por omisión y lesiona ese derecho─ no se está imponiendo ningún deber efectivo de crear normas, ya que no hay manera coercitiva alguna de imponer ese deber, a menos que se quiebre la inviolabilidad del legislativo, su autonomía política y la propia división de poderes.

Así pues, aquel derecho, aun pudiendo hacerse valer ante los tribu-nales, como parece ser el caso de los aludidos mandamientos judiciales (injunctions y mandados de injunçao), se agota en la declaración de la in-constitucionalidad de la omisión fruto de la inobservancia de la obligación de legislar que cae en el legislador, quien incurre en responsabilidad mien-tras no legisle y también en la declaración del deber de reparar el daño su-frido por el particular, quien no tiene obligación legal alguna de soportar las consecuencias perjudiciales que conlleva ese silencio. En realidad, el de-recho a la norma no es más que el derecho a ser reparado por la omisión inconstitucional, bien con una aplicación directa del precepto constitucio-nal cuyo mandato de legislar ha sido infringido o mediante una interpreta-ción judicial integradora del silencio que puede desbordar los límites de la

42 Acerca del denominado “derecho a la norma” véanse Gomes (1995a, 1092-3; 1993, 309 y ss.; 1999, 985; 1991, 308 y ss., 318 y ss.); Villaverde (1997, 97 y 131 y ss.), Fernández Rodríguez (1998, 215 y ss.) y Ribes (1999, 237 y ss.). En este punto, es interesante la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, Alexander v. Sandoval, 532 U. S. 275 del 24 de abril de 2001 (286-7).



reserva de ley, fijando, para el caso, una regla jurídica concreta ─técnicas de cierta utilidad en los procesos de amparo de derechos fundamentales, como se han concebido las vías de control de omisiones legislativas en Brasil─ o bien, declarando la obligación del legislador de reparar el daño ocasionado por su quiescencia.

Esto último puede dar pábulo a las reclamaciones individuales contra el Estado legislador por sus omisiones inconstitucionales y el reconocimien- to de su responsabilidad patrimonial, como se mencionó antes. De este modo, obviamente se sanciona al responsable de ese silencio vulnerador de la Constitución y se podría reparar el perjuicio sufrido a consecuencia de la norma implícita en esa omisión. Ahora bien, y así se apunta ya en otro es-tudio (Villaverde 1996, 181), es difícil que pueda exigirse otra responsabi-lidad al legislador que no sea la patrimonial, ya que no parece posible que a los miembros del cuerpo legislativo se les imponga responsabilidad in-dividual alguna por una conducta que, en rigor, sólo es imputable al órga-no constitucional y no a sus miembros.43

Una vía más es el recurso directo de inconstitucionalidad contra silen-cios del legislador también previstos en los ordenamientos jurídicos por-tugués y brasileño. En estos procesos constitucionales, confeccionados a imagen y semejanza de los recursos directos de inconstitucionalidad con-tra la ley, el meollo del asunto estriba en la forma y los efectos del fallo del juez constitucional que declare la inconstitucionalidad por omisión. El re-proche que podría hacerse a dichas vías recursales es su relativa inefica-cia jurídica, por mucho que puedan tenerla en el ámbito político. Desde luego, esos procesos constitucionales podrán concluir con una sentencia estimatoria y declarativa de la omisión inconstitucional, y la emisión de la

43 Éste es el gran escollo que impide la adopción de los mandamientos judiciales (legislative in-junctions) estadounidenses en el ámbito del legislador (estatal o federal), las cuales han dado frutos, fundamentalmente, en el área administrativa y, en particular, en la local. En el rubro le-gislativo, dichos mandamientos apenas son algo más que recomendaciones o apelaciones al legislador.



pertinente admonición al legislador, pero aún más: la cuestión, como ya se ha apuntado antes, es saber si el sutil y complejo entramado orgánico funcional trabado entre las posiciones a las que el legislador y el juez cons-titucional les compete ocupar en un Estado democrático y de derecho per-mite que éste sea capaz de integrar por sí solo el vacío legal causado por la expulsión del ordenamiento de la norma implícita declarada inconstitucional.

En algunas ocasiones, los ordenamientos contemplan la posibilidad de que el juez constitucional dicte medidas provisionales mientras el le-gislador crea la ley omitida; ése es el caso del ordenamiento alemán y los mandamientos judiciales provisorios (einstweiligen anordnungen) del BVerfG, y también del ecuatoriano. Este tipo de sentencia que declara la inconstitucionalidad por omisión de un silencio del legislador o de la ley no deja de ser una apelación al legislador reforzada por la posibilidad de que el juez constitucional emita normas provisionales dirigidas a paliar los efectos perjudiciales del silencio legislativo.44 La provisionalidad de la norma así creada intenta mitigar la manifiesta ruptura de aquel com-plejo y sutil entramado institucional, pero, con todo, el legislador puede insistir en su silencio y no parece que aquella ordenación provisional de origen judicial se torne definitiva.

Las declaraciones de inconstitucionalidad por omisión obtenidas en procesos específicos de control de silencios legislativos como el aludido sólo alcanzan plena eficacia si, más allá de ser simples apelaciones al le-gislador contenidas en los fundamentos de la sentencia, se fijan en el fallo mismo las reglas aplicables al caso, sustituyendo al legislador y sortean-do el límite de la reserva de ley a esa labor integradora de lagunas y vacíos

44 En relación con la cierta inutilidad de esas apelaciones puede verse el caso mencionado de las sentencias STC 96/1996 y STC 235/1999. En la primera se apeló al legislador cuando se dijo que no se declaraba inconstitucional cierto precepto legal por sus omisiones, ya que era cosa del legislador corregir esa situación. En la segunda de las sentencias, el tc consideró que ya había transcurrido suficiente tiempo desde la advertencia sin que el legislador hubiera reparado aquella tacha de inconstitucionalidad, por ese motivo, en la STC 235/1999 se declara la “mera” inconstitucionalidad del enunciado legal por lo que omite, tras unas interesantes reflexiones acerca del alcance del artículo 39 de la Ley Orgánica 2/1979, del 3 de octubre, del tc.



legales, de manera que el legislador pueda derogar en cualquier momen-to esa regulación sin incurrir, por ese solo motivo, en género alguno de in-fracción constitucional. El juez constitucional ocuparía así una posición pareja respecto del legislador, que encontraría fundamento en su también legitimación democrática y su función de garante y protector de los indi-viduos frente a la pasividad del legislativo.45 Se considera que parece no haber otra forma de lograr que los procesos de impugnación directa de si-lencios legislativos, como el contemplado en el artículo 283 de la Consti-tución de la República de Portugal de 1976, alcancen una eficacia jurídica mayor que el de la simple denuncia de una inconstitucionalidad y su co-municación pública al legislativo.

Breve excursus acerca de las limitaciones a la integración judicial de las omisiones. El límite de la reserva de ley

Ya se ha mencionado antes el límite a la capacidad integradora de la inter-pretación judicial, el cual se explica claramente en la aludida STC 210/2013 (FJ 5):

En definitiva, la ausencia de regulación legal sobre una medida privativa de

libertad no puede ser colmada por los órganos judiciales, ni aun en el ca-

so de que tal ausencia hubiera de calificarse como una laguna legislativa.

Lo mismo sucede en la STC 67/1998 (FJ 6). En ese caso, el tc seña-la claramente que el juez penal tiene un límite infranqueable en la inter-pretación integrativa de las omisiones de la ley penal, que es la propia reserva de ley en materia penal erigida en derecho fundamental en el ar-tículo 25 de la ce, lo cual provoca que, en ese caso, el juez penal no pue-da extender el delito más allá de los hechos en él penados ─impago de

45 Consúltense los trabajos de Gomes (1995b, 9 y ss.), Ribes (1999, 273-4) y Morón (2000, 477 y ss.).



pensiones alimenticias a los hijos matrimoniales, aunque no hacerlo supon-ga, en ciertos casos, infringir el derecho a no sufrir discriminaciones por razón de filiación, impagos a los no matrimoniales─:

Esta particular circunstancia resulta fundamental para comprender la ac-

tuación de los órganos judiciales intervinientes en el proceso penal del que

trae causa este recurso de amparo.

Mientras que en otros supuestos de discriminación por defecto, pueden

los órganos judiciales corregir y reparar esa vulneración de la igualdad en

la norma, ora mediante una interpretación de la misma conforme a la Cons-

titución, ora declarando su nulidad o planteando la cuestión de inconstitu-

cionalidad si aquélla tuviese valor de ley (art. 163 C.E y 27 LOTC), cuando

se trata de preceptos penales, esas posibilidades de actuación judicial re-

sultan, en muchos casos, jurídicamente inviables. De un lado, porque el de-

recho fundamental al principio de legalidad penal que reconoce el art. 25.1

C.E., proscribe las interpretaciones analógicas in malam partem de los ti-

pos penales, así como su aplicación extensiva a conductas no previstas

expresamente en aquéllos, al tiempo de ser cometidas (por todas, STC

34/1996). De otra parte, porque si se hubiese planteado una cuestión de

inconstitucionalidad en relación con el entonces vigente art. 487 bis del

Código Penal, ésta habría sido inadmitida ex art. 37 LOTC, pues el fallo de

la causa no dependía de la validez constitucional de dicho precepto, ya que,

por imperativo del art. 25.1 C.E., la sentencia sería, igualmente, absolutoria.

Se infiere así, que los órganos judiciales, sometidos al imperio de la ley

(art. 117.1 C.E.) y, con especial rigor, al principio de legalidad penal (art. 25.1

C.E.), se limitaron a constatar que la conducta denunciada no se encontra-

ba dentro del tipo regulado en el mencionado precepto del Código Penal,

dictando consecuentemente, la correspondiente sentencia absolutoria. Por

esta razón, las resoluciones judiciales únicamente fueron el presupuesto

necesario para individualizar ad casum la discriminación producida por el



legislador, de modo que, sólo instrumentalmente, a través del fallo absolu-

torio, se produjo una lesión actual y efectiva del derecho a la igualdad del

hijo de la demandante de amparo.

Otra cuestión que limita la capacidad de integrar del juez es que su in-terpretación colmadora del silencio sea justamente la contraria a la Cons-titución. Así se produciría una especie de omisión de inconstitucionalidad inversa: esto es, un caso en el que lo contrario a la Constitución no es el silencio en sí, sino la interpretación judicial que de él haya hecho el juez al tratar de colmar la laguna; ése fue el caso de la STC 210/2013 en rela-ción con una interpretación judicial del silencio de la legislación europea acerca de las órdenes europeas de detención que amparó la decisión de suspender su ejecución, manteniendo una medida cautelar privativa de libertad del recurrente. El tc fue contundente al señalar que, en ese caso, el silencio de la normativa internacional no soportaba la interpreta-ción judicial contraria al derecho fundamental a la libertad del recurrente, y que era ésta, y no la laguna legal, la que había vulnerado la Constitución.

Nueva frontera. Un breve excursus acerca de las omisiones inconvencionales

Autores como Víctor Bazán (2003) y Gerardo Eto Cruz (2015) han apuntado a esta nueva dirección y dimensión de la inconstitucionalidad por omisión, en este caso, la derivada del incumplimiento de normas internacionales, en especial los convenios internacionales en materia de derechos humanos. No son pocos los casos en los que el Estado es condenado por la jurisdic-ción internacional ─tedh y Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh)─ por incumplimiento de sus obligaciones convencionales debido a que no legisló en los términos exigidos por los convenios o por la jurispru-dencia que los interpreta.46 Se trata de una cuestión sumamente interesante,

46 Eto (2015) y Víctor Bazán (2003, 285 y ss.) dan numerosas referencias a los casos. Véanse tam-bién los trabajos de Ferrer (2011, 531 y ss.) y Jimena (2007, 207 y ss.).



para cuyo estudio se remite a los autores mencionados. Sin embargo, no puede dejar de hacerse una breve observación respecto del particular.

En España, el caso más evidente de omisión inconvencional fue el deri-vado de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (stedh), del 13 de febrero de 2003, asunto Prado Bugallo c. España, que condenó al Estado español por las omisiones de su legislación procesal penal en ma-teria de intervención judicial de las comunicaciones privadas. En respues-ta a esta condena, el tc dictó la STC 184/2003, de la que ya se ha dado cuenta en este trabajo, porque en ella el tribunal muestra su oposición fir-me de emplear la cuestión o la autocuestión de inconstitucionalidad para suplir la iniciativa del legislador en la reparación de las omisiones incons-titucionales. En su FJ 5 puede leerse:

Pues bien, nuestro pronunciamiento, acogiendo la doctrina del Tribunal Eu-

ropeo de Derechos Humanos y de nuestros órganos judiciales, debe poner

de manifiesto que el art. 579 LECrim adolece de vaguedad e indetermina-

ción en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesa-

rios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto

de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de

acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH. En la STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5,

en la que proyectamos a partir de nuestra Constitución dichas exigencias,

dijimos que se concretan en: “la definición de las categorías de personas

susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las in-

fracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la

duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de

las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comu-

nicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control

eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales

puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente

en caso de sobreseimiento o puesta en libertad”.



Sin embargo, este reconocimiento de la omisión relativa inconvencional que deriva en la lesión de un derecho fundamental de la Constitución Es-pañola de 1978 (artículo 18.3, secreto de las comunicaciones) se topa con el límite de la reserva de ley. En efecto, el tc reconoce que, por sus omi-siones, la legislación procesal es contraria al artículo 8 del Convenio Euro-peo de Derechos Humanos y, por derivación, al artículo 18, numeral 3, de la ce, pero de ello no deduce la necesidad de declarar inconstitucional por omisión inconvencional el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal (LECrim), porque no es el enunciado legal el contrario al Convenio (y a la Constitución), sino su omisión (vaguedad e indeterminación), la cual no es posible colmar mediante las técnicas interpretativas de uso ya que, al tratarse de la regulación de los límites de un derecho fundamental, sólo el legislador orgánico (artículo 81 de la ce) puede llenar ese silencio median-te un enunciado legal expreso.

Ésta no es una cuestión sencilla y, en el caso español, es especialmen-te intensa en relación con las obligaciones derivadas del derecho de la Unión Europea (Cobreros 2015). Por ejemplo, la sentencia 282/2014, de 24 de enero de 2014 del Tribunal Supremo español, Sala de lo Contencioso- -Administrativo, ha rechazado una demanda de responsabilidad patrimo-nial del Estado legislador por no haber implementado adecuadamente la Directiva 2004/80/EC, de 29 de abril de 2004, dejando desasistido y sin reparación el caso de los padres de una menor asesinada por otro menor. Esta sentencia resume la doctrina en su FD 3º:

Pues bien, la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los da-

ños y perjuicios derivados del incumplimiento del Derecho de la Unión Eu-

ropea precisa, con carácter general, de la concurrencia de los siguientes

presupuestos. En primer lugar, que se haya producido un incumplimiento,

violación o inobservancia del Derecho de la Unión. En segundo lugar, que

esa violación del derecho comunitario merezca la calificación de “sufi-

cientemente caracterizada”, es decir, que esa violación sea de tal grado o



entidad que merezca la indicada calificación. Y finalmente, resultarían de

aplicación, en su caso, las exigencias propias de la responsabilidad patri-

monial ex artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

En suma, parece que, por un lado, las omisiones inconvencionales se sustancian en condenas indemnizatorias al Estado quiescente. Por otro lado, la omisión inconvencional no siempre deriva en una omisión inconstitucio-nal, de manera que, para su control, la jurisdicción competente no siempre será constitucional; no obstante, se abre un interesante campo de estudio.

ConclusionesEn estos tiempos, la institución de la inconstitucionalidad por omisión ha dejado de ser un cuerpo extraño en la dogmática constitucional en gene-ral, y en la de la justicia constitucional en particular; la doctrina ha aceptado con normalidad su existencia y los jueces constitucionales lo aplican, re-gularmente, al examinar la constitucionalidad de los silencios legislativos, tanto absolutos como relativos, a la par que lo hacen con los actos y las normas con rango de ley. Al integrarse dicha institución en la cotidianidad de la actividad del juez constitucional, los mecanismos de control de cons-titucionalidad se emplearon también para el enjuiciamiento de las omisio-nes; cuando ha habido oportunidad, las constituciones o leyes reguladoras de la jurisdicción constitucional han normado procedimientos específicos para el control de las omisiones inconstitucionales.

La práctica del control de las omisiones legislativas también puso de manifiesto que su fundamento está en la salvaguardia de la supremacía constitucional y no tanto en la garantía del cumplimiento de las obligacio-nes constitucionales. En efecto, a pesar de que persiste el debate doctri-nal, lo cierto es que los jueces constitucionales han controlado los silencios legislativos en todas aquellas ocasiones en las que su existencia es la fuente de una norma (implícita) contraria a la Constitución sin condicionar su juicio a la existencia previa de una obligación constitucional expresa y



precisa. Los jueces constitucionales han examinado las omisiones de la ley o del legislador sin necesidad de que su parámetro de control sea una obligación constitucional, y se han pronunciado sin requerir que el objeto de control sea el incumplimiento de una obligación constitucional. En este punto, el examen de la jurisprudencia demuestra que la inconstitucionali-dad por omisión se ha extendido al control de todo silencio del legislador o de la ley para comprobar si, en efecto, ha vulnerado la Constitución, sin limitar su examen únicamente a la infracción de deberes constitucionales expresos y precisos. Todo esto ha sido posible, quizá, porque se ha cam-biado el paradigma teórico de la justicia constitucional y, con mayor pre-cisión, el de la jurisdicción constitucional.

Uno de los reproches clásicos a la institución de las omisiones incons-titucionales ha sido siempre su efecto desnaturalizador de la función de la jurisdicción constitucional. En el paradigma clásico, el juez constitucio-nal es, como se sabe, un “legislador negativo” cuya función estriba en el control de la constitucionalidad de la ley, y su expulsión del ordenamien-to jurídico depende del hecho de que dicha función resulte contraria a la Constitución. Esta función depuradora del ordenamiento que enfrenta al legítimo representante del pueblo soberano, elegido democráticamente, con un órgano jurisdiccional que adopta decisiones “contramayoritarias”, resulta en un remedo de “querella de legitimidades” que se ha tratado de solventar con los principios de presunción de constitucionalidad de la ley (control de evidencia de la constitucionalidad) y del privilegio jurisdiccional de la ley (modelo concentrado de justicia constitucional). Este paradigma concibe al juez constitucional sólo como un juez de la ley, porque ésta es la única expresión normativa de su voluntad formalizada y evidente, ga-rante de los derechos y de las libertades de la “minoría” frente a decisio-nes mayoritarias que, de manera clara e indubitada, han sobrepasado los límites que la Constitución pone a su voluntad normadora, que sólo actúa a instancia de parte y declara la inconstitucionalidad de la ley si ésta resul-ta evidente. Es un hecho que en este paradigma el control de omisiones



inconstitucionales se considera prácticamente imposible y las tesis “obli-gacionistas”, aquellas que consideran que sólo hay omisión inconstitucio-nal si el silencio legislativo incumple una obligación constitucional expresa y precisa de legislar, son un intento de insertar la omisión inconstitucional.

Sin embargo, la realidad pone de manifiesto que, probablemente, hasta el juez constitucional esté operando, sin saberlo, en otro paradigma bien distinto. En ese nuevo paradigma de la jurisdicción constitucional encuen-tra acomodo la teoría de la inconstitucionalidad por omisión defendida en estas páginas, según la cual ésta existe siempre que el silencio de la ley o del legislador es fuente de una norma implícita que crea o mantiene una situación jurídica contraria a la Constitución y no sólo a las obligaciones de legislar que contenga. En este modelo, el juez constitucional goza de la misma legitimidad democrática que el legislador, y su función sigue siendo depurar el ordenamiento jurídico, pero no sólo como un “legislador nega-tivo” y contramayoritario, sino como un garante de la supremacía consti-tucional. Se mantienen los principios que rigen el control jurisdiccional de la constitucionalidad de la actuación del legislativo, pero no queda limitada a la ley.

De este modo, el juez constitucional puede y debe controlar las omi-siones legislativas para comprobar si vulneran la Constitución. Su paráme-tro es similar al control de la ley, pero su objeto cambia. En el caso de las omisiones del legislador, silencios absolutos, su objeto es el silencio mis-mo o, para ser rigurosos, la norma implícita contenida en ese silencio. En el caso de las omisiones de la ley, silencios relativos, el objeto de control es un enunciado legal y la razón de su control es lo que el enunciado ca-lla, la norma implícita derivada de sus omisiones. Que esto sea así, plan-tea las dificultades existentes para el control de las omisiones absolutas por medio de los mecanismos ordinarios de control de constitucionalidad ─recurso directo de inconstitucionalidad en cualquiera de sus modali-dades y recursos indirectos del estilo de las cuestiones de inconstitu-cionalidad del sistema español─.



Importa subrayar que el objeto de control en las omisiones no es el le-gislador, sino su inactividad. Es importante detenerse en este punto porque hay una tendencia a colocar en el centro de la institución de la inconsti-tucionalidad por omisión al legislador quiescente, de manera que el siste-ma de control se articula para castigar al legislador renuente a legislar y no para depurar el ordenamiento de normas contrarias a la Constitución. En estas páginas se ha tratado de demostrar que este planteamiento suscita graves problemas de consistencia en los que se articulan, de una determi-nada manera, las relaciones entre legislador y justicia constitucional en los estados democráticos. El juez constitucional está para hacer juicios de va-lidez y no de responsabilidad ni de eficacia. El objeto del control de omisio-nes inconstitucionales son las normas implícitas resultantes de lo que calla el legislador o la ley, y no la responsabilidad del legislador en su silencio.

En la actualidad, el debate está en la identificación de los remedios frente a la omisión inconstitucional. A las vías tradicionales de control de constitucionalidad de la ley se han sumado recursos específicos para el control de las omisiones legislativas, muy similares a los existentes para el control de la ley (legitimación, parámetros y procedimiento). La novedad se produce en los remedios, en el tipo de fallos dictados al albur de es-tos procesos de control de las omisiones y sus efectos.

Se considera que los remedios no pasan por decisiones dirigidas a com-peler al legislador o por aquellas limitadas a declarar el incumplimiento con su notificación al legislador. Tampoco es función del juez constitucional sus-tituir al legislador creando normas para suplir el silencio, más bien, la forma adecuada y coherente de enfrentar y remediar la inconstitucionalidad por omisión pasa por la técnica de las sentencias interpretativas.

En el caso de omisiones absolutas, es al juez ordinario a quien le com-pete colmar el silencio mediante la aplicación directa de la Constitución y la inaplicación de la norma implícita inconstitucional contenida en el si-lencio. La falta evidente de forma de éste habilita la jurisdicción ordinaria para remediar la omisión inconstitucional con el único límite de la reserva



de ley. Al juez ordinario no le cabe colmar el silencio del legislador con la regulación de materias reservadas a la ley ─así sucede, por ejemplo, en el caso de la legalidad sancionadora─.

Cuando se trata de omisiones relativas, existe un enunciado legal que es el objeto de control del juez constitucional y sólo él es competente para expulsar del ordenamiento la norma implícita relacionada con lo que la ley calla. Ocurre que en estos supuestos es probable que el enunciado le-gal no sea en su literalidad contrario a la Constitución, porque la tacha la sufre justo lo que no dice el enunciado. Se trata, por tanto, de un proble-ma de interpretación del silencio de la ley, de ahí que el remedio adecua-do esté en sentencias interpretativas que salvan la constitucionalidad del enunciado legal, pero señalan qué interpretación no cabe hacer del silen-cio que cree una norma implícita inconstitucional. De este modo, también el juez constitucional respeta la competencia del juez ordinario, que es a quien se le atribuye la función de interpretar la ley (y su silencio). Por medio de una sentencia interpretativa de rechazo, el juez constitucional se ceñiría a indicarle al juez ordinario los límites de su interpretación de la ley silente.



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273


Omisión legislativa como omisión inconstitucional.

Pervivencia de incertezas

Legislative Omission as Inconstitutional Omission. Survival of Uncertainties

José Julio Fernández Rodríguez (España)*

Fecha de recepción: 18 de mayo de 2015.Fecha de aceptación: 18 de septiembre de 2015.

ResumenLa inconstitucionalidad por omisión se ha convertido en una relevante fi-gura objeto de estudio para la doctrina, además de tener ya una presen-cia importante en el derecho comparado y en la jurisprudencia. A pesar de ello, perviven incertezas en torno a dicha omisión, sobre todo en el ámbito de su concepto y de su articulación práctica. De este modo, críticamente se muestran distintas opciones que el derecho positivo contiene en ambas cuestiones. En este análisis se parte de la teoría general defendida acer-ca de la omisión inconstitucional, que se cree más acertada para que esta institución gane eficacia y precisión.

palabras clave: inconstitucionalidad por omisión, omisión legislativa, concepto de omisión inconstitucional, articulación práctica de la omisión inconstitucional, derecho positivo de la omisión inconstitucional.

* Profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Santiago de Compostela. Anti-guo ombudsman de Galicia. [email protected].



AbstRActUnconstitutionality by omission has become a relevant object of study for the doctrine. In addition, it has reached an important presence in compa-rative law as well as in jurisprudence. Still, uncertainty around the concept and the practical articulation remain. Thus, this article outlines critically di-fferent options contained in both matters. In order to develop the analysis we will depart from the general theory that we have defended about un-constitutional omission, which we consider more correct for this institution to gain efficiency and accuracy.

Keywords: unconstitutionality by omission, legislative omission, un-constitutional omission concept, joint practice unconstitutional omission, positive law about unconstitutional omission.

275Omisión legislativa como omisión inconstitucional


Introduccióni se condensara en pocas palabras el verdadero problema cons-titucional que puede generar una omisión legislativa, se haría del siguiente modo: el problema de vulnerar la Constitución. Así las co-

sas, lo sustancial de una omisión legislativa, lo más trascendente que es capaz de producir, se daría por un efecto posible: originar una omisión in-constitucional, o sea, una vulneración de la Carta Magna. Omisiones jurí-dicamente relevantes hay muchas, en diversos sectores del ordenamiento jurídico; empero, en este momento la atención se centra en la más relevan-te de todas, en la medida que supone una inconstitucionalidad.

A pesar de la transcendencia de esto, hasta hace pocos años la aten-ción por este tema era escasa. Sin embargo, la situación ha cambiado de forma importante en los últimos tiempos, sobre todo en el ámbito iberoame-ricano, en el que han proliferado estudios que hacen olvidar por completo la situación pretérita. Además, la legislación positiva se ha multiplicado, al igual que la jurisprudencia de los tribunales de esta zona, que ha entrado de forma directa en el tema.

Por lo tanto, la situación que se denuncia de tiempo atrás, de la esca-sa literatura y los reducidos supuestos en el derecho comparado, ya ha mudado.1

Este aumento del interés por la omisión inconstitucional es un elemen-to positivo. Estudiar con más intensidad las categorías jurídicas ayuda a perfilarlas mejor y a resolver los problemas pendientes. Así podrá avanzar la ciencia, al problematizar la realidad y las categorías objeto de análisis, abriéndose a un estadio superior del conocimiento del derecho constitu-cional y del derecho procesal constitucional. No obstante, a pesar de lo dicho, y curiosamente en cierta medida, persisten algunas incertezas y cuestiones abiertas que se comentan a continuación y que no dejan de ser un tanto sorprendentes. Esto tal vez sea una prueba de la dificultad

1 Esta situación era un problema para las investigaciones del pasado (Fernández 1998, 38-9). Tiempo después ya se percibió el cambio de situación (Fernández 2003, 17 y 2006, 229), que ahora resulta evidente.



que entraña la categoría de inconstitucionalidad por omisión. Por eso, no es tan fácil cerrar las distintas aristas que atesora.

Lo entendible y que ya no se discute es la pertinencia de la omisión in-constitucional, su justificación. Hace años se hablaba de si se estaba ante una categoría viable o no, aceptable o no. La doctrina actual la considera, casi unánimemente, como justificada y necesaria.

En fin, el fondo epistemológico detrás de la omisión inconstitucional es-tá constituido por la dialéctica entre la obligación de desarrollo de la Cons-titución y la libertad de configuración del legislador (Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers). Al juez constitucional, desde su formación y desde su pru-dencia, le toca resolver tal situación dialéctica, sometida a un difícil equi-librio. En todo caso, no deben perderse de vista las consecuencias de las decisiones de la jurisdicción constitucional ni que el principio a seguir es la necesidad de desarrollar la Carta Magna, configurándose el retraso en tal desarrollo como una excepción que necesita especial justificación.

ConceptoSe acaba de indicar que persisten incertezas y temas abiertos en la figura de la inconstitucionalidad por omisión. Uno de ellos es su propio concep-to, que cambia en función del autor y de la previsión de derecho positivo que se analice. Superar estas diferencias conceptuales se entiende como un reto si se quiere dotar de la fortaleza necesaria a la omisión inconstitu-cional, para que pueda así cumplir su papel en una sociedad democráti-camente avanzada.

Posición del autorSe estima que el concepto de omisión inconstitucional que se defiende, hace ya años (Fernández 1998, 68-113 y 2003, 17-64), sigue siendo pro-cedente en el momento actual.2 Dicho concepto es el siguiente: la falta de

2 En cambio, una simple omisión legislativa sería la falta de dictado de una ley, o el dictado de una ley a la que le falta determinado contenido. Eventualmente, esto genera una serie de consecuen-



desarrollo, por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesiva-mente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concre-to desarrollo, de tal forma que se impide su eficaz aplicación.

Como se percibe, son dos los aspectos principales de la definición ex-puesta. Por un lado, se tiene la inactividad que supone la falta de desa-rrollo, lo cual da lugar a una ausencia de normativa, que puede ser total o parcial. Por otro lado, se encuentra la inconstitucionalidad, que se explica por medio de cuatro elementos. El primero es la inactividad del Poder Le-gislativo. Éste, dotado de legitimidad democrática directa, es el encarga-do de desarrollar el programa constitucional mediante normas con rango de ley. El sufragio universal, libre, igual, directo y secreto cualifica al Par-lamento y le convierte en el órgano clave para concretar el proyecto reco-gido en la Carta Magna. Así, partiendo del postulado democrático y del postulado del Estado de Derecho, Gomes Canotilho (1982, 26) considera que la actualización de las imposiciones constitucionales presupone una reserva total de ley, en el sentido de que toda la conformación concretiza-dora tiene que ser una ley del Parlamento. Por lo tanto, en esta cuestión se defiende una visión clásica del reparto de funciones en el Estado demo-crático de derecho, que hace que se circunscriba el ámbito de la inconsti-tucionalidad por omisión a la inacción del Poder Legislativo.3

El segundo elemento que lleva a la inconstitucionalidad es el periodo temporal excesivo, durante el cual no se aprueba la normativa necesaria, y ésta es el aspecto relativo de la institución que hace preciso un análisis, caso por caso, para ver las circunstancias que rodean a cada supuesto. Habrá que determinar si ya no resulta razonable ni proporcionada la falta de normativa. Esto significa enfrentar de manera directa la dialéctica entre

cias, en la que no hay que detenerse, pues, como se ha dicho, la atención recae en la omisión inconstitucional, o sea, cuando la omisión legislativa genera la omisión inconstitucional.

3 De todos modos, hay que mostrar cierta flexibilidad en este sentido, pues el Ejecutivo también asume la responsabilidad política de desarrollar el programa constitucional. En el marco de la nueva democracia participativa, a lo mejor en el futuro habrá que replantearse estas cuestiones por la aparición de nuevas formas de representación y legitimidades.



el principio de supremacía de la Constitución y la libertad de configuración del legislador. Téngase en cuenta, como ya se expuso, que el principio es la necesidad de desarrollo, y la excepción es el retraso en ese desarrollo (y como tal excepción, si quiere imponerse, necesita justificación suficiente).

El tercer elemento se constituye por la existencia en la Carta Magna de preceptos de obligatorio y concreto desarrollo: los encargos al legislador. Como es sabido, no todas las normas constitucionales tienen el mismo carácter ─jurídicamente hablando─. Los encargos al legislador (Verfas-sungsauftrag) son un tipo de esas normas, de eficacia limitada y requieren una actividad para completar dicha eficacia. La omisión lesiona a un pre-cepto de ese tipo, que contiene ─se ha dicho─ una necesidad de desa-rrollo de naturaleza obligatoria, no potestativo.

Y el último elemento, el cuarto, es la ineficacia de la norma consti-tucional. Se trata de la consecuencia de todo lo anterior. Una norma ju-rídica nace con la intención de aplicarse y de regular de modo real la convivencia; también las normas constitucionales, habida cuenta de su índole jurídica.4

Perfilar mejor el concepto expuesto aconseja entrar en una suerte de delimitación negativa. Por falta de espacio no se hace en este momento y habrá que remitirse a Fernández (1998, 92-113).5

Por lo tanto, desde la posición conceptual de este artículo, las omi-siones legislativas que muestren estas características serán omisiones in-constitucionales, el resto no. Queda fuera de la órbita de este concepto la

4 Esto significa que se excluyen los supuestos en los que, pese a la ausencia de desarrollo, el precepto constitucional tiene vigencia efectiva. De nuevo habrá que actuar caso por caso para realizar el análisis; de poco valen posicionamientos teóricos previos.

5 En esa obra se hace referencia a omisión legislativa simple, omisión de normación, laguna, inactividad de la administración, conflictos negativos de competencia, inejecución de leyes existentes, no desarrollo del derecho comunitario europeo, no cumplimiento de principios cons-titucionales, omisión aplicativa, no cumplimiento de la genérica necesidad de actuación de los poderes constituidos, anomia constitucional, omisión de acto político y omisión de legislación básica (en el marco del Estado descentralizado español). Todas estas figuras y situaciones son diferentes a la omisión inconstitucional que se ha descrito.



posible inconvencionalidad por omisión, que respondería a otras pautas que ahora no se pueden considerar.

Otras propuestas en el derecho positivoComo se ha señalado, hay otros conceptos diferentes al que se mencio-na en este artículo, tanto en la doctrina como en el derecho comparado y en la jurisprudencia. No es ahora el momento de hacer un elenco de éstos con detenimiento. Sólo se puede detener brevemente. Estas discrepan-cias en el terreno conceptual son una poderosa incerteza para el asenta-miento de esta categoría jurídica, y una dificultad para delimitar su alcance y consecuencias.

Se cree que es más oportuno que ahora haya que centrarse únicamente en los conceptos que usan o que presuponen las distintas previsiones de derecho positivo que están en vigor. Por lo tanto, no se comentarán pos-turas doctrinales que ya se vieron en su momento, varias de las cuales se criticaron por su excesiva amplitud (Fernández 1998, 74-80), ni derecho ya derogado, ni la distinta jurisprudencia existente.6

La Constitución de Portugal, en su artículo 283, establece que “o Tri-bunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exiquíveis as normas constitucionais”. Por lo tanto, el concepto, restringido, que ahí se contiene de omisión inconstitucional sería: la inaplicación de los artículos no directamente exigibles de la Constitución por la ausencia de la legisla-ción que les dote de aplicabilidad. El concepto aquí tratado gira en torno a la ineficacia, frente al portugués que lo hace acerca de la exigibilidad, que

6 Ya es abundante la jurisprudencia constitucional que se ha enfrentado a esta institución, con mayor o menor intensidad o claridad: Alemania, Andorra, Argentina, Austria, Chile, Colombia, El Salvador, España, Estados Unidos, Guatemala, Italia, México, Perú o Rumania. Además, evi-dentemente, de la que existe en los lugares donde hay reconocimiento expreso de la figura. En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación no ha progresado en el tema de manera para-lela a las exigencias doctrinales, como la que marcan Carlos Báez Silva (2009), Miguel Carbonell (2007) o Laura Rangel Hernández (2009). El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha sido más avanzado en este punto.



aunque cercano no es lo mismo, al referirse más bien a la aplicabilidad (Fernández 2006, 236 y ss.).

Con relación a Timor-Leste, habría que hablar de la omisión de medi-das legislativas necesarias para concretizar las normas constitucionales (Constitución de Timor-Leste, artículo 151). Esta falta de concreción es una categoría distinta, que tal vez se acerque a la ineficacia que aquí se defiende, pero que es diferente de la exigibilidad o aplicabilidad del caso portugués ─a pesar de que el Constituyente timorense tuvo en la Cons-titución lusa su principal referente─.

En Brasil, el artículo 103.2 de la Constitución se decanta por algo mu-cho más amplio:

Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tomar efe-

tiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a

adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão adminis-

trativo, para fazê-lo em trinta días.

El concepto sería la ausencia de actividad que otorgue eficacia a un precepto constitucional concreto. Se va más allá de la inercia del Poder Legislativo, ya que otros también son poder competente. Esto se conside-ra excesivo, aunque se habla ─como en esta propuesta─ de ineficacia y de vulneración de concreta y determinada norma constitucional (Fernán-dez 1995, 201 y ss.).7 Un concepto tan amplio y difuso del fenómeno no se corresponde con el tratamiento reducido y concreto por el que se aboga.

De igual forma, es demasiado amplio el concepto que se establece en Hungría, aunque también se restringe al Poder Legislativo. Se trata de una

7 Diferente a ello es el denominado mandado de injunção, un mecanismo de garantía de derechos que procede ante la falta de norma reglamentadora que torne “inviábel o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inherentes á nacionalidade, á soberania e á cida-danía” (Constitución brasileña, artículo 5, inciso LXXI). Por esta vía se busca una orden judicial que garantice el ejercicio de los derechos en el caso concreto.



omisión por parte del legislador que resulta violatoria de la ley fundamen-tal húngara ─artículo 46 de la Ley del Tribunal Constitucional de ese país, que data de 2011─. Sin embargo, acto seguido se concreta mucho más al indicarse cuáles son estas omisiones: el legislador no lleva a cabo un mandato derivado de un tratado internacional; no se adopta una regula-ción legal a pesar de que dicha tarea se deriva de una autorización expresa contenida en una normativa legal, o el contenido esencial de la regulación legal derivada de la ley fundamental es incompleta.

En esta línea de excesos conceptuales, se sitúa de igual modo Vene-zuela. Ahí, el concepto es doble: por un lado, la falta de normas del Poder Legislativo para garantizar el cumplimiento de la Constitución; por otro, las normas del Poder Legislativo que se hayan dictado de manera incomple-ta (Constitución de Venezuela, artículo 336.7).

De igual modo, Ecuador se mueve en unos parámetros amplios, aun-que diferentes al caso anterior, al ir más allá del legislador: falta de actua-ción de las instituciones del Estado o autoridades públicas, que suponga la inobservancia, total o parcial, “de los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerable razonable por la Corte Constitucional” (Constitución de Ecuador, artículo 436.10). La implicación de todas las autoridades pú-blicas y la indefinición del concepto de inobservancia justifican sobrada-mente esta crítica.

En la República Dominicana, la Ley Orgánica Nº 137-11 (artículo 47, pá-rrafo II) del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales ve las omisiones legislativas inconstitucionales como “ausencia de previsión legal expresa de lo que constitucionalmente debía haberse previsto”.

También hay países en los que se contempla la omisión inconstitucio-nal, pero no se define en la previsión que se hace de ésta. En ese sentido, se encuentran Costa Rica (Ley de la Jurisdicción Constitucional, artículo 73) o Angola (Constitución, artículo 232).



En Costa Rica, se tiene la acción de inconstitucionalidad contra “la inercia, omisiones y abstenciones de las autoridades públicas” (Ley de la Jurisdicción Constitucional, artículo 73). Por lo tanto, la dimensión re-sulta tan amplia que la crítica es evidente. Incluso, parece confundirse la omisión inconstitucional con la figura del silencio administrativo y de la ile-galidad por omisión, que son categorías distintas. En cambio, en Angola hay que interpretar que la omisión inconstitucional se limita al legislador ─el citado artículo 232 de su Carta Magna indica que el Tribunal Constitucio-nal pone en conocimiento la omisión del órgano legislativo competente─.

Ahora se hace una breve referencia al caso de la Constitución federal mexicana, aunque en ésta no se prevé la figura que se está analizando, a diferencia ─como se verá infra─ de lo que acontece en las entidades fe-derativas. A pesar de la peculiar técnica de redacción que se empleó en la Constitución de México, en exceso prolija y detallada, existe ciertamente un elevado número de encargos al legislador que podrían servir de base para defender la pertinencia de aplicar en ese país, en el ámbito federal, la institución de la omisión inconstitucional. El incumplimiento de tales en-cargos puede derivar en la ineficacia de la previsión constitucional corres-pondiente o, como dice la doctrina mexicana, hace falta legislación de desarrollo para que esos artículos constitucionales se tornen aplicables y vigentes de forma plena (Báez 2002, 742). Algunos de estos encargos son ciertamente relevantes, como la ley electoral o la ley reglamentaria del ar-tículo 105 (citadas varias veces en la Constitución mexicana, artículos 53 y ss.). A partir de esta realidad, parte de la doctrina ha defendido la pro-cedencia de esta figura en este país: o bien con la actual regulación sólo se ve posible que se avance en vía jurisprudencial ─lo que en parte se ha hecho─, o bien de forma imprecisa e irregular (Báez 2009, 45 y ss.). Tam-bién se han evidenciado las dificultades en este camino jurisprudencial y la improcedencia de las acciones del derecho procesal constitucional fe-deral mexicano para enfrentarse a esta institución (Rangel 2009, 233 y ss.),



lo que lleva a abogar por reformas específicas que permitan controlar real-mente las omisiones legislativas (Rangel 2009, 327 y ss.).

En la esfera regional los ejemplos son bastantes, varios ciertamente cri-ticables. En Argentina, la Constitución de la Provincia de Río Negro aborda la figura en el artículo 207.2.d. La omisión inconstitucional sería el incum-plimiento del dictado de una norma, de la cual se deriva un deber concre-to a cargo del estado provincial o de los municipios.

En Brasil, en el ámbito territorial se maneja un concepto similar al fe-deral ya indicado: omisión de medida para tornar efectiva una norma constitucional local (Constitución de Acre, artículo 104.3; Constitución de Alagoas, artículo 134.2; Constitución de Ceará, artículo 127.2; Constitu-ción de Minas Gerais, artículo 118.4; Constitución de Río de Janeiro, ar-tículo 162.2; Constitución de Santa Catarina, artículo 85.3; Constitución de São Paulo, artículo 90.4). En Ceará, también se extiende a la inefec-tividad de los principios constitucionales. Y en Pernambuco, la omisión no sólo se refiere a una norma de la Constitución local, sino también de ley orgánica (Constitución, artículo 63.2). La Constitución de Rio Grande do Sul prevé la acción de inconstitucionalidad también por omisión, pero no da un concepto de la misma.

En México,8 el proceso de reconocimiento de la omisión legislativa en las entidades federativas ha sido un tanto irreflexivo, habida cuenta de la imprecisión conceptual que se percibe y las consecuencias desmedi-das que se atribuyen en varios supuestos ─lo cual se comentará más adelante─. Se ve claramente cómo se le ha dado un perfil amplio, más allá de la omisión legislativa, lo cual se considera censurable. Así, las visio-nes mayoritarias apelan ─conceptualmente hablando─ a un no debi-do cumplimiento de la Constitución local: no aprobación de alguna ley o decreto cuando “dicha omisión afecte el debido cumplimiento de esta

8 La doctrina ya ha estudiado de forma precisa la justicia constitucional local mexicana. Véanse Astudillo (2004), Ferrer y Vega (2003) y Ferrer (2003).



Constitución” (Constitución de Veracruz-Llave, artículo 66.III; Constitu-ción de Chiapas, artículo 64.III; Constitución de Quintana Roo, artículo 105.III; Constitución de Durango, artículo 119.III).9

En Yucatán, se alude a esta idea y se suma la de ineficacia: omisión que afecte al debido cumplimiento de la Constitución “o impida la eficacia de la misma” (Constitución de Yucatán, artículo 70.III). La omisión es imputable al Congreso, al gobernador o a los ayuntamientos, por “falta de expedición de las normas jurídicas de carácter general” a que están obligados.

Una inconcreción similar se ve en Tlaxcala, donde sólo se habla de esta última expresión: “la falta de expedición de las normas jurídicas de carácter general” a que estén obligados el Congreso, el gobernador y los ayuntamien-tos o concejos municipales “en términos de las constituciones políticas”, fe-deral o estatal, y de las leyes (Constitución de Tlaxcala, artículo 81.VI).

Incluso, la inconcreción llega a puntos extremos. Así, en Coahuila de Zaragoza se alude simplemente a “la falta de regulación legislativa y regla-mentaria” (Constitución de Coahuila de Zaragoza, artículo 158.II.3.f). Con sorpresa, la Ley de Justicia Constitucional local (artículo 71.V) emplea un concepto diferente: incumplimiento de la Constitución por “falta de las dis-posiciones de carácter general necesarias para hacer aplicables sus pre-ceptos”. Ésta piensa en obstaculizar la aplicación de la Carta Magna. La fórmula de la Constitución en ausencia de regulación.

En Nayarit, la situación se parece, pero con una diferencia: ausencia de norma de carácter general que produce una violación en la Carta Mag-na (Constitución de Nayarit, artículo 91.III). Con una exégesis correcta, podría llegar a aceptarse esta definición, restringiéndola ─eso sí─ a la omisión legislativa.

9 En este supuesto, en Durango no se alude a ley o decreto, sino a norma de carácter general, aunque se aporta una precisión que mejora la concreción: “cuando se considere que el Con-greso del Estado o algún ayuntamiento no ha aprobado alguna norma de carácter general que expresamente esté mandatado emitir”.



Resulta evidente, por lo tanto, la diversidad de sentidos que esconde el derecho positivo: incumplimiento de la Constitución, inaplicación, inefi-cacia, inobservancia, violación, falta de regulación… En líneas generales, como se ha visto, el problema radica en la dimensión excesiva que se le da a la inconstitucionalidad por omisión, frente a la que se opone la con-creción que se defiende en esta definición.

JustificaciónSe decía en la introducción a este artículo que en la actualidad ya no se dis-cute la pertinencia de la omisión inconstitucional. Esto era un asunto clave en el pasado, en el que había que esforzarse y detenerse. Ahora esto ya no es así, por lo que se dedica a este subapartado unos pocos párrafos.10 La doctrina reciente en castellano es reveladora al respecto.11

Semeja que los argumentos a favor se han impuesto por su propia contundencia. El carácter normativo de la Constitución reclama que la vulneración de sus preceptos ─auténticas normas jurídicas─ deba ser sancionada. Resulta evidente que la vulneración de las normas tiene dos cauces: por acción y por omisión. Por esto, la vulneración de las normas constitucionales por omisión debe tener sanción. A su vez, el principio de supremacía constitucional genera esa especial vinculación que presenta el texto constitucional, una vinculación más fuerte (superior obligation, ges-teigerte Verpflichtungskraft des Grundgesetzes), y una pretensión de per-manencia ─por parafrasear a García de Enterría (1991, 49)─. Pasar por alto una vulneración de dicho texto, también por omisión, atenta de ma-nera palmaria en contra de ese principio de supremacía.

De igual forma, presiona a favor de la aceptación de la figura la idea de imposición de la obra del poder constituyente. Éste, depositario de la

10 Para ulteriores precisiones, habrá que remitirse de nuevo a Fernández (1998, 124 y ss). La su-peración del rechazo también la evidenciaron, en España, Ignacio Villaverde Menéndez (1997) y Marcos Gómez Puente (1997).

11 Véanse Bazán (2014, 257 y ss.) y Báez (2009).



soberanía popular, marca un programa a realizar en el futuro que concreta en el documento constitucional. Su vinculatoriedad se extiende a la obli-gación de llevar a cabo aquellas actuaciones positivas que estableció ese poder constituyente en los específicos encargos al legislador que contie-ne la Constitución, y que no dejan de ser trasunto de parte de los valores, las ideas y las aspiraciones del pueblo.

La función transformadora que atesora una Carta Magna se puede apo-yar en la inconstitucionalidad por omisión como mecanismo de apoyo en tal función. Los textos fundamentales no sólo incluyen principios estructu-rales, sino también pautas y programas de actuación que deben concre-tar los poderes públicos, sobre todo ─como se vio─ el Legislativo. Los derechos económicos, sociales y culturales brillan aquí con luz propia.12

En fin, el argumento desde el punto de vista técnico jurídico más pode-roso en defensa de la categoría analizada ─si no fuera suficiente lo dicho hasta el momento─ es la existencia de determinado tipo de normas cons-titucionales: los encargos al legislador (Verfassungsauftrag). Se trata de nor-mas constitucionales de eficacia limitada que, dada la previsión explícita o implícita en ésta contenida, resultan de obligatorio y concreto desarro-llo para que cobren eficacia plena. Desde la perspectiva de su naturaleza jurídica se revelan como preceptos que generan la obligación de concreto desarrollo legislativo posterior. Su destinatario es el Poder Legislativo, que no es libre en cuanto a su decisión de actuar o no actuar, sino que su li-bertad habría que predicarla, en la razonabilidad, respecto al momento de efectuar su ulterior intervención. Son normas incompletas caracterizadas por su estructura, no por su contenido material. Así las cosas, reaccionar frente a una omisión inconstitucional es un elemento de coactividad que ayuda a que se cumplan las normas constitucionales incompletas.

12 Es útil recordar que el artículo 2.1 de Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales insta a los estados parte a que adopten medidas “para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.



Articulación prácticaOtra de las cuestiones todavía abiertas en el derecho comparado es, ante una situación de omisión inconstitucional, su articulación práctica. Optar por una solución u otra es una decisión relevante que afecta a la eficacia de la institución y también a las posibles extralimitaciones.

Realmente no existe una solución práctica clara y rotunda, al menos con los esquemas clásicos del derecho constitucional. Se entiende que el régimen jurídico debe tener ciertas dosis de relatividad para hacer frente al elemento temporal de paso de tiempo que incorpora esta definición. De todos modos, no se pierde la relevancia de esta cuestión, pues de poco sirve configurar una omisión legislativa como omisión inconstitucional si no se construye un sistema de control que le dé cierta eficacia.

Se hace a continuación un esbozo rápido de las diversas opciones, desde un punto de vista preferentemente teórico, y más abajo se recogen las fórmulas por las que se decanta el derecho positivo actual. Es un te-ma abigarrado, en el que, por un lado, se tienen las vías procesales que se podrían emplear y, por otro, los métodos de solución de la problemáti-ca que plantea la omisión, que suelen ser los efectos de los instrumentos procesales utilizados.13

Esquema de posibilidadesPor otra parte, en primer lugar y al margen de los mecanismos jurídicos, se topa con la idea de responsabilidad política, que puede actuar para tratar de solucionar la omisión inconstitucional. Los agentes políticos son capa-ces de presionar de distintos modos y con mecanismos varios al legislador para que abandone su renuencia y adopte la normativa de desarrollo de la Carta Magna. Al mismo tiempo, se puede usar a la opinión pública como elemento adicional de presión y de caja de resonancia de estas reivindica-

13 Acerca de las posibles soluciones para corregir la inconstitucionalidad por omisión, véanse Sagüés (2008, 115 y ss.) y, desde una visión jurisdiccional, Bazán (2014, 897 y ss).



ciones. En el seno del Parlamento jugará la dialéctica entre mayoría y opo-sición, siendo aquélla la principal responsable de la inacción.

En el campo jurídico, desde la perspectiva teórica que ahora se adop-ta, se habla de una acción específica de inconstitucionalidad por omi-sión: sería una acción abstracta que resuelve el órgano de jurisdicción constitucional, cuyo objeto es la omisión. La existencia de esta acción vi- sibiliza claramente la institución y la problemática que implica. La legiti-mación activa puede ser similar a la de la acción de inconstitucionalidad en contra de leyes. Una sentencia denegatoria en esta acción puede sig-nificar o bien que ya hay normativa de desarrollo, o que la inactividad aún no resulta inconstitucional.

Desde el punto de vista teórico, existen distintas alternativas para el contenido de la sentencia estimatoria: informar de la omisión, ordenar el dictado de la ley omitida, recomendar tal dictado (se podría fijar un plazo), señalar los principios a seguir en la ley que hay que elaborar, o emanar una normativa temporal ─lo que no parece la solución correcta por el exceso que esto supone para un tribunal constitucional─. La modalidad que se ve más aceptable es la de la recomendación, por ser la que mejor se ajus-ta al equilibrio necesario en una arquitectura institucional. Eventualmente, se puede fijar una indemnización en favor de las personas que se han visto perjudicadas por la inactividad pública.

También podría emplearse la acción concreta de inconstitucionalidad, en la que un juez ordinario ─que tiene que resolver un caso─ plantea una duda de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional. Esto parece claramente procedente de las omisiones parciales, en las que la ley tiene un contenido menor del que debería tener. El juez ordinario detecta esas ausencias en la ley que tiene que aplicar y eleva la duda ante el órgano de jurisdicción constitucional. Éste indicará al juez cómo proceder ante tal si-tuación, señalándole, por ejemplo, que solucione el caso al ampliar la co-bertura que la ley incompleta obvia, vulnerando el principio de igualdad. En la práctica, esta solución no existe en el derecho comparado.



De igual modo, la acción concreta de defensa de los derechos fun-damentales podría articularse ante omisiones que afectan el desarrollo adecuado de derechos. Frente a las omisiones parciales que suponen vul-neración del principio de igualdad, la sentencia extendería la norma a los individuos o grupos excluidos. En las omisiones totales, la sentencia po-dría aplicar directamente el derecho fundamental, colmando la laguna que existiría en ese caso. Los individuos o grupos que se vean lesionados en sus derechos por tales omisiones deberían ostentar legitimidad para inter-poner esta acción de índole subjetiva. Asimismo, se fijaría una indemniza-ción a favor del perjudicado por la inacción.

Desde el punto de vista personal, la solución más plausible viene por otra vía aún no comentada: determinados tipos de sentencias del tribunal constitucional. Como es sabido, la justicia constitucional no permanece en los estrictos márgenes de su inicial configuración de legislador negativo, sino que va más allá para tratar de resolver los supuestos que la realidad le plantea y que no pueden ser correctamente disciplinados por el bino-mio nulidad-inconstitucionalidad.14 Se trata de una tendencia expansiva a la que se ha asistido desde hace décadas.

En este orden de consideraciones, se tienen que citar las sentencias atípicas denominadas recomendaciones al legislador. Estas resoluciones buscan la actuación del Poder Legislativo en cierto sentido, señalando los principios y criterios que deben seguirse en la elaboración de la nueva ley. En la práctica, se conectan habitualmente con los encargos constitucio-nales que ya se han comentado y que están en la base de una omisión legislativa. Admiten varias formas de enunciarse, que van desde el sim-ple consejo hasta soluciones más coactivas. En Italia, hay exhortaciones al legislador con la amenaza de una posterior sentencia que sí declare la

14 Acerca de esto, entre la ya un tanto abundante bibliografía en castellano, véanse Fernández (2007, 127 y ss.), Figueroa (2011) y Díaz (2000).



inconstitucionalidad (sentenze-monito).15 Se producen, así, unas peculia-res relaciones entre el Tribunal y el Parlamento.16 En Alemania, se pueden destacar las declaraciones de inconstitucionalidad que no llevan apareja-da la nulidad (Unvereinbarkeitserklärung), las cuales exigen la posterior ac-tuación del legislador para remover el estado de inconstitucionalidad y las llamadas al legislador cuando la situación aún no se convirtió en incons-titucional (Appellentscheidung), en las cuales se reconoce que dicha si-tuación todavía es constitucional, pero que puede devenir en contraria a la Carta Magna si no interviene el legislador. En las primeras, la norma es meramente inconstitucional (bloss verfassungswidrig), en las apelacio-nes la norma aún es constitucional (noch verfassungsmässig). No siempre es fácil distinguir con nitidez ambos supuestos, ya que a veces se incor-poran en la misma sentencia. Es decir, las declaraciones de mera incons-titucionalidad en ocasiones contienen llamadas al legislador.

En Iberoamérica están presentes ─a veces con singular relevancia─ estas sentencias de tipo exhortativo, objeto de estudio y de clasificación.17 Se ven excesivas las apelaciones que integran el ordenamiento jurídico, al fijar lo que fue dejado a la discreción del legislador,18 o las que pretenden dictar una normativa provisional.

Además, hay que citar las sentencias aditivas, en las que primero se declara la inconstitucionalidad de cierta norma construida mediante la in-terpretación. Después se crea una norma, por adición o sustitución, de

15 Zagrebelsky (1988, 324) critica esta forma de proceder, al entender que las admoniciones ma-teriales son un riesgo al crear vínculos a la actividad legislativa, “incompatibili con la libertà de apprezzamento político che compete al legislatore”. Frente a esto, se puede responder que la invasión de la libertad del legislador no se produce porque la recomendación queda en el plano de la propuesta, del programa, del indirizzo.

16 Acerca de esto, véase Pegoraro (1987).17 Sagüés (2006, 194-5) ofrece una clasificación con base en el tipo de exhortación: sentencia

exhortativa de delegación, que fija al legislador las pautas de la nueva ley que debe expedir; sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple, que no invalida la ley; sentencia exhortati-va por constitucionalidad precaria, que considera que la norma todavía es constitucional, pero que puede dejar de serlo si no se toman medidas correctivas.

18 Respecto a la actuación del Tribunal Constitucional peruano, véase Eto (2014, 513 y ss.).



significado opuesto a la declarada inválida. Se incorpora, así, un nuevo elemento al enunciado legal por exigencias de la Constitución. La norma presenta un contenido menor del que constitucionalmente debería tener, por lo que se produce una extensión lógicamente necesaria. Es decir, la incorporación de un nuevo elemento no es obra de la discrecionalidad del juez que monopoliza el control de constitucionalidad, sino que es impues-to por las exigencias de la Carta Magna. Esta técnica se revela como muy eficaz para enfrentarse a las omisiones parciales ─un sentido similar en Zagrebelsky (1988, 298)─. Este tipo de sentencias es una clara expresión de la actuación de un órgano de justicia constitucional que va más allá de la función de legislador negativo que la clásica visión del sistema concen-trado kelseniano establecía. Por eso, deben ser consideradas con cautela.

Por lo tanto, la jurisdicción constitucional más asentada ha construido un complejo arsenal de resoluciones que, en el debido contexto, sirve efi-cazmente para resolver la problemática que origina una omisión inconstitu-cional. Cuando se alude al debido contexto, se hace referencia a sistemas robustos ─democráticamente hablando─, en los que el órgano de justicia constitucional ostenta una posición fuerte en la arquitectura institucional y es capaz de imponer su argumentación y su autoridad a los operadores jurídicos y sociales sin que se generen polémicas políticas. Si eso no es así, es mejor que el tribunal constitucional se autorrestrinja y no acuda a las sentencias atípicas, que al ser tan invasivas lo debilitarán. Para una co-rrecta utilización de estas sentencias, será muy útil una adecuada forma-ción de los integrantes de los tribunales constitucionales, conscientes de la peculiar posición que ocupan en el Estado democrático y de las conse-cuencias prácticas de sus decisiones.

Además de las sentencias atípicas, hay técnicas jurisprudenciales que también son eficaces para solventar el problema de una inacción del legis-lador. El ejemplo quizá más evidente es la aplicación directa de derechos fundamentales previstos en la Constitución cuando no existe interpositio legislatoris. Fue famoso un antiguo caso del Tribunal Constitucional Alemán



(BVerfGE 25,167), en el que, ante la falta de desarrollo del artículo 6.5 de la ley fundamental, aplicó directamente tal precepto para asegurar la igualdad de los hijos, legítimos e ilegítimos, en la herencia y en el seguro de orfan-dad. Asimismo, se exhortó al legislador a cumplir el encargo del artículo 6.5, lo que hizo con prontitud (expidió la ley el 19 de agosto de 1969, siendo la sentencia constitucional el 29 de enero de ese año). En España fueron re-levantes las sentencias del Tribunal Constitucional 15/1982 y 31/1994. En la primera, este tribunal aplicó el derecho a la objeción de conciencia del artículo 30 de la Constitución como causa de suspensión provisional de la incorporación al servicio militar. Mientras no se desarrollara ese precep-to, el derecho a la objeción de conciencia no podía permanecer negado, por lo que se aplicó directamente. En la segunda, el Tribunal detectó un inadecuado desarrollo del derecho fundamental a la libertad de expresión e información ante la inactividad del legislador respecto a la televisión por cable. La dilación excesiva en el tiempo obligó al Tribunal Constitucional a aplicar de manera directa este derecho previsto en el artículo 20 de la Constitución española, y la actividad de la televisión por cable ha vuelto, por el momento, libre. En Argentina son preclaros los casos Siri o Kot, en los que se produce esta aplicación directa de su Constitución.19

También deben mencionarse, al menos, las técnicas jurisprudenciales de restablecimiento de la igualdad en la ley, lo que permite a un tribunal constitucional eliminar la situación discriminatoria o ampliar ese régimen inicialmente discriminatorio. Todo esto es muy operativo para fiscalizar las omisiones parciales.

Fórmulas del derecho positivoSe verán en este subapartado las soluciones de articulación práctica que muestra el derecho positivo en el tema que concierne. Se limita ahora,

19 En otra sentencia muy conocida, Ekmekdjian contra Sofovich, lo que se aplica directamente es el Pacto de San José. Bazán (2014, 395) considera que, aunque existen distintos casos, como los indicados, en los que la Corte Suprema acepta la omisión inconstitucional, no ha construido “en su doctrina judicial un modelo sistematizado y consolidado del instituto”.



por lo tanto, a lo que dice la normativa al efecto, dejando de lado doctri-na y jurisprudencia ─parte de la jurisprudencia se bosquejó en el suba-partado anterior─.

En Portugal, el artículo 283 de su Constitución prevé que “quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimiento ao órgão legislativo competente”. Se trata de una solución muy moderada, que consiste tan sólo en informar de la omisión al legislador. La falta de mayores precisiones hace que el pro-blema radique en determinar si el tiempo transcurrido es suficiente para poder hablar de incumplimiento de la Constitución (Fernández 2006, 236 y ss.). La legitimación para incoar el proceso específico que se prevé le corresponde al presidente de la República, al ombudsman (Provedor de Justiça) y, cuando estén afectando derechos de una región autónoma, al presidente de la correspondiente asamblea legislativa regional.

El constitucionalismo de Timor-Leste sigue de cerca a Portugal. Sin embargo, su texto constitucional no precisa la articulación práctica de la omisión inconstitucional, aunque sí señala, en su artículo 151, la legitima-ción del presidente de la República, del procurador general de la República y del ombudsman (Provedor de Direitos Humanos e Justiça). El competen-te para resolver esta acción es el Supremo Tribunal de Justiça, que funge de tribunal constitucional.

En cambio, la opción de Angola sí está muy cercana a la del país lu-so, ya que su Tribunal Constitucional, verificada la inconstitucionalidad por omisión, pone ese hecho en conocimiento del órgano legislativo compe-tente (Constitución de Angola, artículo 232). Pueden acudir a ese tribunal para esta acción el presidente de la República, un quinto de los diputados y el procurador general de la República.

La Constitución brasileña, en el artículo 103.2 ya citado, señala que de-clarada la inconstitucionalidad por omisión, por parte del Supremo Tribunal Federal, se pondrá en conocimiento del poder competente ─“será dada ciencia”─ para que adopte las medidas necesarias. Esta solución sigue



la fórmula moderada del caso anterior, aunque se rodea de un tono cier-tamente más imperativo. Si el destinatario de esta comunicación es un ór-gano administrativo, la Carta Magna fija un plazo de 30 días para que éste adopte tales medidas. La legitimación activa para interponer la acción de inconstitucionalidad por omisión es amplia y coincide con la de la acción directa de inconstitucionalidad: presidente de la República, mesa del Se-nado federal, mesa de la Cámara de Diputados, mesa de una asamblea legislativa de un estado, gobernador de un estado, procurador general de la República, Consejo Federal de la Orden de los Abogados del Brasil, un partido político con representación en el Congreso y una confederación sindical o entidad de clase de ámbito nacional.

En cambio, y siguiendo con Brasil, por lo que se refiere al mecanismo de garantía de derechos denominado mandado de injunção, se dictará una orden judicial que garantice el ejercicio de los derechos en el supuesto concreto.20 No se busca elaborar disposiciones de desarrollo de la Cons-titución, sino aplicar un derecho a una situación subjetiva determinada. La competencia puede ser del Supremo Tribunal Federal o del Superior Tribu-nal de Justicia. La legitimación es muy amplia al extenderse a todo brasi-leño o extranjero residente en Brasil, sea persona natural o jurídica, al que la falta de desarrollo de un precepto le imposibilita ejercitar un derecho o libertad constitucional y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía.

Con relación a Hungría, la Ley del Tribunal Constitucional, en su artícu-lo 46, alude a que este tribunal insta al órgano que cometió la omisión a que realice la tarea y fija un plazo para esto.

En Costa Rica, se tiene la acción de inconstitucionalidad contra “la iner-cia, omisiones y abstenciones de las autoridades públicas” (Ley de la Ju-risdicción Constitucional, artículo 73). No existe legitimación especial, por lo que es de aplicación la que prevé para la acción de inconstitucionalidad por acción (Ley de la Jurisdicción Constitucional, artículo 75).

20 Véase nota 7.



En el supuesto de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia, al declarar la inconstitucionalidad de las omisiones legislati-vas, se encarga de “establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos para su corrección” (Constitución de Venezuela, artículo 336.7). La Sala ha tendido a expandirse en demasía, y lo que deberían ser lineamientos pro-visionales los ha considerado interpretaciones obligatorias para el legisla-dor futuro, petrificándose.

Pero, sin duda, uno de los supuestos más desmesurados está en Ecuador. Ahí, si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte Cons-titucional, de “manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido” (Constitución de Ecuador, artículo 436.10). Así, se muestra esta corte como una especie de legislador suplente, a todas luces desmesu-rado. De todos modos, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional ha matizado este alcance al señalar en su artículo 129.1, con relación a las “omisiones normativas absolutas”, que

en caso de que no se expida la normatividad en el plazo concedido, la Cor-

te Constitucional formulará por vía jurisprudencial las reglas básicas corres-

pondientes que sean indispensables para garantizar la debida aplicación y

acatamiento de las normas constitucionales.

En las omisiones normativas relativas, el párrafo segundo de ese artículo aboga por lo que denomina sentencias de constitucionalidad condiciona-da y por la necesidad de eliminar las exclusiones arbitrarias de beneficios para hacer frente a la exclusión sin razón objetiva y suficiente.

Un supuesto atípico es la República Dominicana, ya que se remite a lo que llama sentencias interpretativas aditivas del Tribunal Constitucional para controlar las omisiones legislativas inconstitucionales (Ley Orgánica Nº 137-11 del Tribunal Constitucionales y de los Procedimientos Constitu-cionales, artículo 47, párrafo II).



En el ámbito regional, las soluciones también varían. Respecto a Argen-tina, en la Provincia de Río Negro, el Superior Tribunal de Justicia

fija el plazo para que se subsane la omisión [si ello se incumple] integra el

orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no

ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado con-

forme al perjuicio indemnizable que se acredite (Constitución de Río Negro,

artículo 207.2).

Resulta una solución bastante razonable y cauta. La demanda puede ser ejercida por quienes se sientan afectados en sus derechos individua-les o colectivos.

En Brasil, se sigue la fórmula federal de comunicar al poder competente para que tome las medidas necesarias, y así adoptar el acto que le compe-te o iniciar el proceso legislativo y, tratándose de un órgano administrativo, hacerlo en 30 días (Constitución de Acre, artículo 104.3; Constitución de Alagoas, artículo 134.2; Constitución de Ceará, artículo 127.2; Constitución de Minas Gerais, artículo 118.4; Constitución de Pernambuco, artículo 63.2; Constitución de Río de Janeiro, artículo 162.2; Constitución de São Paulo, artículo 94.4; Constitución de Santa Catarina, artículo 85.3).

La situación regional en México muestra previsiones criticables por las consecuencias desmedidas que se le atribuyen, como se dijo más arriba. Procesalmente hablando, se prevé tanto la acción por omisión le-gislativa (Veracruz, Tlaxcala, Chiapas, Quintana Roo, Yucatán, Nayarit y Durango) como por omisión normativa (de nuevo Yucatán) y acción de in-constitucionalidad por omisión (Nayarit). En Coahuila de Zaragoza no hay una acción específica y se usa la genérica acción de inconstitucionalidad, que también procede para combatir la omisión (Constitución de Coahuila de Zaragoza, artículo 158.II.3.f).

En el estado de Veracruz, el precursor en el tema, el Tribunal Superior de Justicia, fija un plazo que comprende



dos períodos de sesiones ordinarias del Congreso del Estado [para que]

expida la ley o decreto de que se trate la omisión [si transcurre ese plazo y

no se atiende la resolución, el Tribunal] dictará las bases a que deban suje-

tarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto (Constitución

de Veracruz, artículo 66.III).

Esta suerte de legislación provisional resulta censurable. La legitima-ción para interponer la acción por omisión legislativa se le atribuye al go-bernador del estado y a la tercera parte de los municipios.

Similar es el caso de Coahuila de Zaragoza, donde el Tribunal Superior de Justicia comunica la omisión al órgano competente

para que un plazo razonable, dicte las disposiciones legislativas necesarias

que permitan se aplique el precepto de la Constitución falto de reglamenta-

ción, pero en todo caso expedirá los principios, bases y reglas normativas a

regular conforme a su fallo (Ley de Justicia Constitucional Local, artículo 88).

En Chiapas se da un paso más. Ante la omisión, primero se fija un pla-zo de un periodo ordinario de sesiones del Congreso. Si no se cumple, no se habla de principios a seguir en la normativa que haya que emanar, sino directamente de la aprobación de legislación, que hace el Tribunal Cons-titucional en lugar del Congreso del estado, provisionalmente. Tal legisla-ción “estará vigente hasta que el Congreso del Estado subsane la omisión legislativa” (Constitución de Chiapas, artículo 64.III). Este exceso de poder del Tribunal, similar a lo que acontece en Ecuador, es inasumible y lo pre-cipita a un riesgo elevadísimo de politización. La acción por omisión legis-lativa puede ser interpuesta por el gobernador del estado, la tercera parte de congresistas del estado, la tercera parte de ayuntamientos y 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral.

Otros ejemplos son más aceptables, pues sólo indican plazo. Así, en Tlaxcala, al verificarse la omisión, el Tribunal Superior de Justicia da a la autoridad responsable “un término que no exceda de tres meses para



expedir la norma jurídica solicitada [el incumplimiento de esto] será motivo de responsabilidad” (Constitución de Tlaxcala, artículo 81.VI). Hay acción popular para incoar esta acción por omisión legislativa, al preverse que el ejercicio le corresponde a las personas residentes en el estado, además de las autoridades estatales y municipales.

En el mismo sentido está Quintana Roo: plazo para expedir ley o decreto “a más tardar en el período ordinario que curse o el inmediato siguiente de la Legislatura del Estado, pudiendo disminuir este plazo cuando el interés públi-co lo amerite” (Constitución de Quintana Roo, artículo 105.III). La legitimación está en manos del gobernador del estado o de un ayuntamiento.

También se puede citar Yucatán, donde el Tribunal Superior de Justi-cia, ante omisiones del Congreso del estado, otorga un plazo que com-prende dos periodos ordinarios de sesiones; y si se trata de omisiones del Poder Ejecutivo o de los ayuntamientos, el plazo es de seis meses para subsanar la omisión (Constitución de Yucatán, artículo 70.III). El ejercicio de esta acción le corresponde a las autoridades estatales y municipales, además de a las personas residentes en el estado. Nuevamente, acción popular como en Tlaxcala.

En Nayarit se hace referencia a un plazo que fija la Sala Constitucional-Electoral del Tribunal Superior de Justicia “para que la autoridad omisa expida la norma”, que no podrá exceder de un año (Constitución de Nayarit, artículo 91.III). De nuevo acción popular ─cualquier autoridad o vecino─.

Y en Durango, la Sala de Control Constitucional del Tribunal Superior de Justicia determina “el plazo en el cual el Congreso del Estado o el ayun-tamiento enmienden la omisión correspondiente”, que no podrá exceder de 180 días (Constitución de Durango, artículo 119.III). Como en Tlaxcala, el incumplimiento de la sentencia será motivo de responsabilidad. La legi-timación le pertenece al gobernador del estado, a 33% de los miembros del Congreso del estado, a 33% de los integrantes de los ayuntamientos, a 0.5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral y a los titulares de los órganos constitucionales autónomos en sus respectivas materias.



Como ocurría con los ejemplos de concepto que se expusieron ante-riormente, la soluciones de articulación práctica son heterogéneas, algu-nas, como se dijo, ciertamente reprochables por su desmesura. Desde las posiciones mantenidas, recomendar al legislador que actúe y fijar un pla-zo para esto es admisible. En cambio, no lo es dictar los principios norma-tivos a seguir, o emanar la propia normativa. También es conveniente fijar una indemnización si se prueba que la omisión ha causado un perjuicio.

ConclusionesLa omisión legislativa más relevante es la que implica una omisión incons-titucional, es decir, una vulneración de la Constitución. La categoría de la inconstitucionalidad por omisión ha sido objeto de especial atención en los últimos años, tanto en lo doctrinal como en lo jurisprudencial y en derecho positivo. A pesar de esto, persisten incertezas en su delimitación y alcance.

La inconstitucionalidad por omisión es un instituto que permite y exige un adecuado tratamiento técnico-jurídico en el campo del derecho cons-titucional, con independencia de las conexiones que puede presentar con otras ciencias sociales. En este sentido, el juez constitucional debe enfren-tarse a la omisión inconstitucional desde una formación rigurosa y desde la prudencia que exige su labor. Un exceso de activismo en este sentido no resulta adecuado, sobre todo en sistemas sometidos a fuertes tensiones políticas, porque redunda negativamente en la posición de independencia que debe mantener a toda costa ese juez constitucional. Su tratamiento en el terreno práctico debe efectuarse con la adecuada ponderación de la realidad y del contexto reinante en ese particular momento.

El concepto defendido en este trabajo se cree que aúna precisión y mo-deración, ejes para que la categoría de la omisión inconstitucional pueda ser efectiva y sirva realmente para remover la inacción del legislador. Sus claves explicativas son la existencia de normas constitucionales de obli-gatorio y concreto desarrollo, el tiempo transcurrido sin que se produzca la ley, y la ausencia de verdadera eficacia del precepto constitucional. Se



rechazan formulaciones que vayan más allá del legislador y que no partan de específicos encargos constitucionales.

Superar las incertezas aún reinantes, como en el tema conceptual, será un paso destacado para asentar la categoría de la omisión inconstitucio-nal. No se debe olvidar que eso es de suma complejidad, pues ya existe un elenco amplio de normas reguladoras y de jurisprudencia comparada que maneja sentidos diferentes de la figura. Por medio de este trabajo, y en parte también por medio de los que lo antecedieron en otros lugares, se trata de aportar un fondo doctrinal para avanzar en una conformación más precisa de las dimensiones de este tipo de omisión, que sigue siendo un reto relevante para el constitucionalismo actual.

También en su articulación práctica las fórmulas varían de un sitio a otro; algunas inasumibles por la inmisión que suponen en el equilibrio de poderes y por someter al tribunal constitucional a un riesgo excesivo. Así, los méto-dos son diversos: sugerencias o recomendaciones al legislador; extensión del contenido normativo de un precepto; comunicación al legislador sin más; comunicación para que adopte las medidas necesarias; plazo al legislador para que actúe; fijación de los principios normativos a seguir; dictado de la normativa provisional; aplicación directa de la Constitución, o fijación de in-demnización. Estas fórmulas a veces se combinan.

Se ve con buenos ojos, además de la aplicación directa de la Consti-tución, la puesta en conocimiento del legislador de la situación de omisión inconstitucional y las recomendaciones a éste para que actúe, incluso con plazo, ya sea mediante previsiones en ese sentido del derecho positivo, o por medio de las soluciones jurisprudenciales diseñadas al efecto. En todo caso, ante omisiones parciales que vulneran el principio de igualdad, hay que reaccionar con prontitud por medio de las técnicas jurispruden-ciales que restablecen la igualdad en la ley o, llegado el caso, mediante sentencias aditivas. De igual forma, hay que reclamar que siempre se ha-lle expedita una vía para reclamar ante omisiones que afecten a derechos fundamentales, de lo cual es interesante que se concedan indemnizacio-nes si se entiende que existen perjudicados.



Se hace necesario concluir ya. Konrad Hesse (1983, 66) afirma con ro-tundidad que la naturaleza de la norma constitucional estriba en que pre-tende tener vigencia, realizar en la realidad el Estado por ésta normado. En efecto, no aceptar ni reaccionar frente a la omisión inconstitucional des-conoce tal realidad. Como ya se dijo en otro lugar, la inconstitucionalidad por omisión supone, en definitiva, incidir positivamente en el destino de la Constitución como verdadera norma jurídica: ser cumplida y aplicada (Fer-nández 1998, 452). Se hace, por lo tanto, imprescindible caminar por esta senda de la reacción ante la omisión inconstitucional.

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305


Inconstitucionalidad por omisión e inconvencionalidad por omisión. Algunas

reflexiones y antídotos para enfrentar estos males contemporáneos*

Unconstitutionality and Unconventionality by Omission. Some Reflections and Antidotes

to Solve Those Contemporary Irregularities

Gerardo Eto Cruz (Perú)**

Fecha de recepción: 18 de mayo de 2015.Fecha de aceptación: 15 de noviembre de 2015.

ResumenEn este artículo se plantea un modelo explicativo de la inconstitucionali-dad por omisión en una de sus vertientes contemporáneas. Además, se propone un esquema de clasificación de las distintas formas de inconven-cionalidad por omisión que pueden presentarse en la práctica, a partir de una visión renovada del control de convencionalidad y con base en juris-prudencia del Tribunal Constitucional de Perú.

Palabras clave: jurisdicción constitucional, tribunal constitucional, con-trol de constitucionalidad, control de convencionalidad, inconstitucionali-dad por omisión, omisión legislativa, sentencia constitucional, sentencia exhortativa.

* Una primera versión de este trabajo fue presentada en el Seminario Internacional sobre Omisión Legislativa, organizado por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que se llevó a cabo los días 26 y 27 de marzo de 2015.

** Doctor en Derecho Público. Exmagistrado del Tribunal Constitucional de Perú. gerardoeto @gmail.com.



AbstRActIn this article, the author proposes a model to explain the phenomenon of unconstitutionality by omission in its contemporary aspects; while in the second part, presents a classification scheme of different forms of un-conventionality by omission that may occur in practice, from a renewed vision of conventionality control, and based on relevant case law of the Constitutional Court.

Keywords: constitutional jurisdiction, constitutional court, constitutional control, conventionality control, unconstitutionality by omission, legislative omission, constitutional sentence, hortatory statement.

307Inconstitucionalidad por omisión e inconvencionalidad por omisión


Introducciónesde sus orígenes kelsenianos hasta la actualidad, no cabe duda de que el espectro de la jurisdicción constitucional se ha redimensio-nado en gran medida, tanto en las constituciones contemporáneas

─que muchas veces quedan en el mismo estado que ya tenían─ como en sus intérpretes y los académicos que reflexionan a partir de las contingen-cias y acontecimientos de una realidad constitucional que se desborda de las pretensiones normativas. Latinoamérica, por ejemplo, sigue viviendo, en el legado de Gabriel García Márquez, en un realismo mágico que supera la idílica norma y en el que los intérpretes se ven obligados a realizar una al-quimia hermenéutica constructiva y creativa, a fin de enfrentar los nuevos retos que la norma no ha previsto.

El siglo xxi tiene un horizonte de creación y reflexión no sólo en la aca-demia y sus teóricos, sino en las diversas jurisdicciones constitucionales de Europa y Latinoamérica. Tal es el caso de la heurística e inventiva de la magistratura constitucional relacionada con la problemática presente de la inconstitucionalidad por omisión.1

Recuérdese que si bien Hans Kelsen configuró un rol en los tribunales constitucionales para controlar la inconstitucionalidad por acción y corres-pondió a estas cortes o tribunales identificar su naturaleza como un legisla-dor negativo (Kelsen 2001), él mismo había percibido implícitamente que la infracción a la Constitución no sólo podía devenir cuando el poder consti-tuido producía una norma infraconstitucional que afectaba por la forma o el fondo a la carta fundamental. Aunque sin dar solución a las manifestacio-nes de inconstitucionalidad por omisión, también había previsto que: “La vio- lación de la Constitución significa la verificación de un hecho que contradice a la Constitución, sea por acción o por omisión” (Kelsen 1999, 3).

¿Cuál es el escenario actual respecto de la inconstitucionalidad por omi-sión? Se sostiene que este concepto se ha expandido o redimensionado a

1 Véase Bazán (2014).



tres vertientes o variables; desde luego, cada una de ellas con su particu-lar problemática y con sus correspondientes antídotos a estas patologías constitucionales. Estas manifestaciones son:

1) La inconstitucionalidad por omisión propiamente dicha, la cual, como se verá, tiene ya una larga tradición en la reflexión constitucional y so-luciones en diversos modelos de jurisdicción constitucional, bien sea porque la propia Constitución prevé este problema o porque la propia jurisdicción o sus intérpretes constitucionales han dado soluciones in-termitentemente a cada manifestación que se presenta.

2) La inconstitucionalidad por omisión proveniente del incumplimiento de sentencias exhortativas, que constituye una nueva manifestación de es-te fenómeno omisivo.

3) La inconvencionalidad por omisión.

Enseguida, se abordará cada uno de estos ejes temáticos.

Inconstitucionalidad por omisión

Excurso preliminar1) La pretensión de una Constitución es que ésta se cumpla, que tenga

vigor, vigencia y facticidad. Para esto, son dos los escenarios que se deben observar: a) Los factores externos que condicionan su vigencia. Se habla del que

Héctor Fix-Zamudio menciona en torno al concepto de defensa de la Constitución: su protección, el cual está integrado por diversos elementos e instrumentos políticos, económicos, sociales y de téc-nica jurídica.

b) El otro factor que permite que una Constitución se cumpla ─como un mapa o cartografía de navegación─ es la categoría de las ga-rantías constitucionales (llámese tribunales de justicia o jurisdicción constitucional) (Fix-Zamudio 2011, 10).



2) Hoy nadie discute que la Constitución se puede violar por acción, es decir, cuando se producen actos de distinta naturaleza, contrarios a la suya. Típica manifestación es la producción de leyes contrarias a la ley fundamental por la forma o por el fondo. Ya existe toda una tradición frente a este tipo de males: el control abstracto de las leyes.

3) También se viola la Constitución por menoscabo o por omisión. Así lo entendió Kelsen desde sus orígenes en la reflexión de su clásica obra La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional).

Inconstitucionalidad por omisión. Diversidad de acepciones y su naturaleza jurídica

A estas alturas se puede encontrar diversidad de identificaciones o termi-nologías para esta problemática: omisión inconstitucional, inconstituciona-lidad por omisión u omisión legislativa inconstitucional. Sin embargo, más allá de estos nomen iuris, existen dos vertientes o corrientes para enten-der la inconstitucionalidad por omisión: la tesis amplia y la tesis restrictiva.

Tesis ampliaSe basa en la idea de que la Constitución se puede mancillar, violar o infrin-gir cuando no se hace lo que ella dispone (Bidart 1996, 354-5). Esto es, se está ante un testamento histórico del poder constituyente, sujeto a ser cum-plido y desarrollado programáticamente por los sucesivos poderes consti-tuidos, y estos mandatos constitucionales simplemente no lo ejecutan o no lo cumplen. Se está ante una conducta contumaz, omisiva y renuente de las diversas entidades del Estado llamadas a ejecutar algo, pero no se cumple. Esto genera una infracción a la Constitución por non facere.

La conducta omisiva no sólo radica o depende del órgano legislativo, sino de cualquier órgano competente llamado a cubrir el programa que exi-ge la Constitución, y no sólo se trata de políticas legislativas de carácter programático, sino de cláusulas explícitas o implícitas que encierran princi-pios o contenidos que deben cubrirse con actos administrativos, de gobier-no o jurisdiccionales.



Esta posición es casi unánime en la doctrina argentina (Bazán 2014). Se ubican en esta tesis Jorge Miranda, de Portugal, y Francisco Fernández Segado, de España. Así, Miranda sostiene que:

la inconstitucionalidad por omisión es una inconstitucionalidad negati-

va, que resulta de la inercia o del silencio de cualquier órgano de poder,

durante un cierto tiempo, del acto exigido por la Constitución (Miranda

1993, 338).2

Tesis restrictiva

Aun reconociendo la existencia de la inconstitucionalidad por omisión, esta tesis la reduce a determinados presupuestos:

1) La inconstitucionalidad por omisión se deriva stricto sensu de cláusu-las programáticas que deben ser desarrolladas por el Legislativo, de tal manera que la omisión se limita a la inercia del Poder Legislativo.

2) La omisión inconstitucional sólo puede referirse a normas concretas y determinadas, no a principios de corte general extraídos del sentido global de las prescripciones constitucionales con un método inductivo (Fernández 1998, 77).

3) José Joaquim Gomes Canotilho plantea que para cobrar significado au-tónomo y relevante la omisión legislativa debe conectarse con una exi-gencia constitucional de acción y que no es suficiente el simple deber general de legislar para dar fundamento a una omisión inconstitucional. Es decir, que las omisiones legislativas inconstitucionales derivan del no cumplimiento de exigencias constitucionales legisferantes en sentido es-tricto, o sea, de normas que, de manera permanente y concreta, vinculan

2 La cita original dice “a inconstitucionalidade por omissão é a inconstitucionalidade negativa, a que resulta da inércia ou do silêncio de qualquer órgão de poder, o qual deixa de praticar em certo tempo o acto exigido pela Constituição”. La traducción es mía.



al legislador con la adopción de medidas legislativas “concretizadoras” de la Constitución (Gomes 1993, 1089).

Tratamiento comparadoUna pregunta que los académicos se hacen es la siguiente: ¿qué han he-cho los constituyentes para solucionar esta forma de violación a la Cons-titución? La interrogante resulta lícita en la medida en que el monopolio gira sólo en torno al control de la constitucionalidad de las leyes; esto es, cuando el legislador dicta una ley que viola la carta política (inconstitucio-nalidad positiva). Sin embargo, poco se sabe que una forma muy sutil de agraviar a la Carta Magna es no dictar leyes que ella misma exige para que sus normas tengan vigor.

Estrictamente, la inconstitucionalidad por omisión se configura cuando existen determinadas cláusulas constitucionales denominadas programá-ticas, las que requieren de leyes de desarrollo constitucional; pero cuan-do éstas no son creadas por el legislador, se menoscaba la Constitución por la actitud omisiva del órgano legislativo, que no cumple con lo exigi-do por la carta fundamental.

En líneas generales, el derecho comparado tiene varias maneras de en-frentar esta compleja forma de violación a la Constitución, las cuales se podrían sintetizar en las siguientes tesis:

1) Denunciar la inconstitucionalidad por omisión por parte del órgano de justicia constitucional ante la constatación del ocio del legislador (régi-men de la antigua Yugoslavia) (Daranas 1979, 2272).

2) Formular las recomendaciones al legislador o verificar que haya infrac-ción de la Constitución por mora del legislador (régimen de Portugal) (Gomes 1999, 714 y 1982, 329; Nunes de Almeida 1988, 859-89; Miranda 1996, 507).

3) La intimación, es decir, que el órgano de jurisdicción constitucional exija al legislador que dicte la ley faltante (caso de Brasil) (Silva 1992, 48). La



Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha dado un paso más audaz, pues no sólo intima, sino que la Sala Constitucional está au-torizada para fijar los lineamientos con los cuales el legislador renuente pueda ser suplido por el órgano jurisdiccional, dictando, como ya se dijo, los lineamientos para su corrección (Brewer-Carías 2000, 232).

4) La cobertura por parte del tribunal constitucional, que suple las defi-ciencias en la substanciación mediante el mandado de injunçâo (caso de Brasil, igualmente).

5) Existe otra tesis en la que no sólo se prevé la intimación y que el Poder Judicial esté autorizado para que supla la omisión, sino que éste debe resarcir el daño mediante una indemnización por la mora del legislador. Aquí, el caso terminaría con una sentencia de daños y perjuicios, por la actitud omisiva y renuente del órgano legislativo (caso de la Provin-cia de Río Negro, Argentina) (Bazán 1996, 171-269).

Hasta aquí, como se podrá observar en forma por demás esquemática y sucinta, lo que ocurre en el panorama del derecho constitucional posi-tivo. Por cierto, debe advertirse que, fuera de Portugal, los demás tribu-nales constitucionales europeos han enfrentado este tema, pero por la vía de la jurisprudencia, salvo el caso de Hungría, que lo ha regulado, y el de la nueva Sala Constitucional en el estado de Veracruz.

En el caso del sistema húngaro, el Tribunal Constitucional funciona desde el 1 de junio de 1990. Las competencias son muy amplias, pero lo curioso es que el tema del control de la constitucionalidad de las omisio-nes inconstitucionales no está recogido en el ámbito constitucional (Antal 2001, 27), sino en el legislativo. Según la Ley XXXII/1989 del 19 de octu-bre ─reguladora de la jurisdicción constitucional y que es de gestación simultánea a la propia Ley Fundamental de Hungría─, el Tribunal Consti-tucional cuenta entre sus específicas competencias con la de declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del legislador; la legitimación para la puesta en marcha de este recurso se extiende a cualquier ciudadano



por medio de la llamada actio popularis, y puede ser activado también a instancias del propio tribunal. La resolución declarativa de la omisión ins-tará al órgano culpable a corregirla en el plazo que en la propia senten-cia se le conceda.

Como destacan Carlos Flores Juberías y Mercedes Torres Pérez, el Tri-bunal Constitucional húngaro ha usado abundantemente el control de la inconstitucionalidad por omisión. Una de las primeras y más trascenden-tales decisiones emitidas al amparo de esta competencia fue la sentencia 37/1992 (VI. 8) AB, en la que declaró que el Parlamento había incumplido la obligación de legislar que le imponía el artículo 61.4 de la Constitución en materia de control del radio y la televisión públicos, en lo relacionado con la emisión de licencias para la radiodifusión privada y para evitar mo-nopolios informativos, y lo emplazó a que lo hiciere en un término de seis meses. En esa ocasión, el tribunal reafirmó su competencia

para iniciar de oficio la determinación de la omisión inconstitucional del Le-

gislativo a la hora de cumplir con sus deberes y para instruir al Legislativo

a que lo haga en un período de tiempo determinado por el tribunal (Flores

y Torres 2001, 136-7).

Y apuntó cómo en dicho caso “la falta de acción inhibe la realización de un derecho fundamental que posee un papel preeminente en el fun-cionamiento de una sociedad democrática” (Flores y Torres 2001, 136-7).

El caso más reciente es el relativo a las competencias que ha asumido el Tribunal Supremo de Justicia del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, que, en rigor, actúa como un tribunal constitucional. Así, como anota Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2002), el Pleno del tribunal supremo conoce de:

1) Las controversias constitucionales.2) Las acciones de inconstitucionalidad (control abstracto).3) Las acciones por omisión legislativa, cuando se considera que el Con-

greso no ha aprobado alguna ley o decreto y que dicha omisión afecta



el debido cumplimiento de la Constitución local. Tendrán legitimación el gobernador del estado o la tercera parte de los ayuntamientos.

Como lo pone de relieve Ferrer Mac-Gregor:

Este mecanismo, también lo prevé el estado de Tlaxcala y representa una

innovación en nuestro sistema y debería servir de pauta para su incorpora-

ción en la Constitución federal, que ha tenido un desarrollo aceptable en el

derecho comparado (Ferrer Mac-Gregor 2002).

Origen jurisprudencial

Inconstitucionalidad por omisión y su vertiente de origen jurisprudencial

En su origen, la inconstitucionalidad por omisión es una figura que tiene por objeto controlar las omisiones normativas del legislador que vulneran uno o más derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. La premisa de este mecanismo es la siguiente: así como existen normas constituciona-les que reconocen principios o derechos fundamentales (normas principio), en la Constitución también hay órdenes expresas que le exigen al legislador desarrollar una regulación normativa para proteger o ampliar los principios o derechos ahí mencionados (normas programáticas). Por lo tanto, cuan-do una corte o tribunal declara que la inercia del legislador es contraria a la Constitución y debe ser superada, no hace otra cosa que optimizar el pro-grama normativo de esta última, y, en especial, de las normas constitucio-nales que reconocen derechos sociales o de prestación.

En perspectiva comparada, el instituto de la inconstitucionalidad por omisión se encuentra reconocido explícitamente en diversos ordenamien-tos jurídicos, como en la Constitución de la República Portuguesa (artícu-lo 283, 2005), la Constitución de la República Federativa de Brasil (artículo



103.2, 1988), la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (ar-tículo 336.7, 2009) y la Constitución de la República del Ecuador (artículo 436.10, 2011). También en la legislación infraconstitucional, como lo de-muestran los casos de Costa Rica (Ley de la Jurisdicción Constitucional, artículo 73.f, 1989), Hungría (Ley de Organización y Funcionamiento del Tribunal Constitucional de Hungría, artículo 1.e, 1989). Y en el ámbito esta-dual, la Constitución de la Provincia de Río Negro (artículo 207.2.d, 1988), en Argentina; la Constitución Política del Estado de Chiapas (artículo 56, fracción III, 2014), la Constitución Política del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave (artículo 65.III, 2015), la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Tlaxcala (artículo 81.VI, 2015) y la Constitución Polí-tica del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo (artículo 105.III, 2014), todas en México.

Mientras tanto, en aquellos países que no han recogido expresamente la figura de la acción de inconstitucionalidad por omisión, tal reconocimien-to se ha efectuado por vía jurisprudencial, como fue el caso del Tribunal Constitucional Federal de la República Federal de Alemania, por medio de la sentencia 26/1969, del 29 de enero de 1969 (BVerfGE 25, 167), que de-claró la omisión legislativa inconstitucional del régimen de derechos de los hijos ilegítimos, que por disposición del Constituyente debían ser iguala-dos por ley a los hijos legítimos. El transcurso de 20 años sin que se expi-diera esta ley de desarrollo constitucional fue considerado suficiente por el tribunal para declarar esta infracción constitucional omisiva y para pro-ceder a ordenar a los órganos administrativos correspondientes que equi-pararan los derechos de la hija ilegítima demandante y sus hermanos, a despecho de la falta de regulación legal, y para exigir al legislador federal que superara dicha omisión legislativa en el lapso de la legislatura en curso.

Sin embargo, no cualquier omisión legislativa ─ha dicho la doctrina con acierto─ desencadena per se un supuesto de inconstitucionalidad por omisión, pasible de control y sanción por la justicia constitucional. En reali-dad, para que esto suceda, son tres los requisitos acerca de cuya exigencia



hay un amplio consenso, a saber: la existencia de un mandato consti-tucional de regulación normativa, el transcurso de un periodo razona-ble y el efecto inconstitucional de la omisión (o resultado inconstitucional) (Fernández 1998).

Ahora bien, es claro que de mandato constitucional de regulación nor-mativa es posible hablar en un doble sentido. Por un lado, como la exi-gencia de que la orden de regulación al legislador figure de modo explícito y claro en la Constitución, de modo tal que la inercia legislativa sometida a control aparezca como igualmente directa y manifiesta, y, por el otro, como la posibilidad de que la configuración de tal mandato u orden de legislar venga intermediada o “concretizada” por la interpretación del Tri-bunal Constitucional, en su calidad de supremo intérprete de la Consti-tución (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 1, 2004), y sea expuesta como tal en sus sentencias.

Ciertamente, a estas alturas, ya no se podrá seguir sosteniendo que el derecho constitucional de estos tiempos se reduce a los 206 artículos de los que se compone la Constitución Política del Perú, ni aun a los tratados internacionales relativos a derechos humanos que la complementan. Por el contrario, tanto por razones de índole teórica (básicamente, teoría de la interpretación constitucional) como de orden legal (Código Procesal Cons-titucional, artículo VI, 2004), es ya un dato asumido pacíficamente que la jurisprudencia vinculante que emana de las sentencias del Tribunal Cons-titucional de Perú no sólo es fuente del derecho directamente aplicable (en cuanto interpretaciones autorizadas y definitivas del texto constitucional), sino también de normas vinculantes para todos los operadores jurídicos y ciudadanos en general (todo esto en virtud de la fuerza de cosa juzgada que tales interpretaciones revisten).

Es así como una sentencia del Tribunal Constitucional puede con-vertir una orden que para el legislador aparece poco clara en la Cons-titución en un mandato concreto, directo y perfectamente exigible a su destinatario. En efecto, ya sea por medio de los métodos específicos de



interpretación constitucional (fuerza normativa de la Constitución, concor-dancia práctica, corrección funcional, función integradora, principio de uni-dad) o del juicio de ponderación (subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad), el criterio interpretativo que deriva de una sentencia constitucional se convierte en derecho de rango constitucional, aunque, claro está, siempre sujeto al carácter dinámico que singulariza a este ejer-cicio hermenéutico.

Pero, sin duda, esta “alquimia interpretativa” (Sagüés 2004) practica-da por tribunales y cortes constitucionales en sus sentencias, para no perder su sentido, requiere ser garantizada en su cumplimiento cabal y efectivo por sus destinatarios, mediante los mecanismos procesales que ofrece el ordenamiento jurídico, pues de otro modo, la esencia de la juris-dicción constitucional (que es doble: garantizar la supremacía normativa de la Constitución y proteger los derechos fundamentales) se quedaría a medio camino: vale decir, se favorecería el establecimiento de obligacio-nes constitucionales específicas al legislador democrático (garantía pri-maria), pero se dejaría a salvo su aplicación o exigibilidad en cada caso concreto (garantía secundaria).

El papel del Tribunal Constitucional como órgano colaborador en el de-sarrollo y efectividad de las normas constitucionales exige, en realidad, que sus interpretaciones vinculen a todos los órganos del Estado y a los ciudadanos, a la manera de “mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artículo 204º de la Constitución y los artícu-los 81º y 82º del Código Procesal Constitucional” (STC N.º 0006-2008-PI, fundamento 44). A partir de ahí, y tal como se ha admitido también de modo expreso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú, es po-sible afirmar que la situación de renuencia del Congreso de la República ante una exhortación contenida en una sentencia constitucional entraña un supuesto de “omisión legislativa por delimitación jurisprudencial” (STC N.º 0006-2008-PI, fundamento 46) del derecho o derechos concernidos.



Sin embargo, cabe preguntarse: ¿toda exhortación es vinculante? En todo caso, ¿cómo se puede diferenciar cuándo sí y cuándo no es vinculante? Y, finalmente: ¿cómo lograr que una sentencia exhortativa sea cumplida por su destinatario único y excluyente, el Congreso de la República?

Sentencias exhortativas vinculantes del tribunal constitucional. Naturaleza, efectos y mecanismos de efectivización

En la ya clásica tipología de sentencias de inconstitucionalidad que perte-necen a la jurisdicción constitucional orgánica, se encuentran las denomi-nadas sentencias interpretativas-manipulativas, una de cuyas modalidades más peculiares es la sentencia exhortativa, la cual recibe este nombre por-que si bien en ella se declara la inconstitucionalidad de la norma legal en cuestión, el tribunal no dispone su expulsión inmediata del ordenamiento jurídico, sino que concede al Congreso de la República un plazo para ex-pedir la ley sustitutoria conforme a la Constitución (vacatio sententiae). Su origen se ubica en la praxis jurisprudencial del Tribunal Constitucional Fe-deral de la República Federal de Alemania, emitida con posterioridad a la modificación del artículo 31.2 de la BVerGG que permitió añadir dos nue-vas categorías a la ya existente declaración de nulidad: la declaración de compatibilidad (vereinbare Erklärung) y la declaración de incompatibilidad (unvereinbare Erklärung) de la ley enjuiciada con la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (López 2004, 100).

También denominada sentencia monitoria, admonitoria o apelativa, es-ta clase de pronunciamientos del tribunal constitucional admite una ulterior clasificación, dependiendo del tipo de exhortación que contiene la senten-cia. A decir de Sagüés (2006, 194-5), esa clasificación podría ser la siguiente:

1) Sentencia exhortativa de delegación. Que fija al legislador las pautas que debe satisfacer una nueva ley compatible con la Constitución.



2) Sentencia exhortativa de inconstitucionalidad simple. Que si bien cons-tata la inconstitucionalidad de una norma, no la invalida, por los efec-tos desastrosos que ello podría generar, imponiéndole al legislador el deber de suprimir la situación inconstitucional.

3) Sentencia exhortativa por constitucionalidad precaria. Cuando una nor-ma es considerada todavía constitucional, pero puede dejar de serlo si no se toman las medidas correctivas pertinentes, a cuyo dictado se conmina al legislador.

Aquí se tratará principalmente de la sentencia exhortativa de inconsti-tucionalidad simple, vale decir, aquella cuya declaración de inconstitucio-nalidad queda suspendida hasta que el Poder Legislativo emita la ley que subsane la situación inconstitucional.

Varias son las razones por las cuales un tribunal constitucional puede obrar de este modo. Por ejemplo:

1) Cuando el legislador no tiene ninguna otra posibilidad reguladora te-niendo en cuenta la situación histórica (derecho transitorio).

2) Cuando los vicios legislativos no fueran evidentes.3) Cuando la declaración de nulidad no sólo no satisfaría la pretensión del

recurrente ni los intereses de los excluidos, sino que además causaría un grave perjuicio al colectivo beneficiado, así como cuando se quiere evitar una injerencia en el ámbito del Legislativo.

4) Cuando la declaración de nulidad no puede eliminar el perjuicio que, precisamente, se trata de impedir, así como cuando se aprecia que una posible sentencia que declarara la nulidad crearía un vacío legislativo a la vez provocador de un alejamiento todavía mayor de una situación de legitimidad constitucional sustantiva (principalmente, situaciones de caos social y financiero) (Figueroa 2011, 216-7).

Sin embargo, para garantizar que esta clase de decisiones del tribunal constitucional surta los efectos requeridos, es necesario ahondar en el



tipo de obligación que de ellas se desprende para el Poder Legislativo. Son tres las consecuencias jurídicas que derivan de toda sentencia exhortativa vinculante: en primer lugar, el deber del Congreso de la República de emi-tir la norma en el plazo concedido por la sentencia del tribunal constitucio-nal; en segundo, el deber de no emitir una norma idéntica a la ya declarada inconstitucional, y, por último, el deber de emitir la norma en el plazo, si-guiendo las directrices fijadas por el tribunal, cuando éstas hayan sido in-cluidas en la propia sentencia de inconstitucionalidad.

Pero ¿cómo garantizar que el Poder Legislativo cumpla estas obligacio-nes? A continuación se remite a algunos casos prácticos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú para extraer algunas enseñanzas.

Algunos casos paradigmáticos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú

Sentencia STC N.º 0006-2008-PI (caso hoja de coca)

En la sentencia STC N.º 0020-2005-PI/TC y acumulado (STC N.º 0020-2005 y 0021-2005-AI/TC) (caso hoja de coca I), se declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el presidente de la República (jun-to con más de 31 congresistas como litisconsortes activos facultativos) contra dos ordenanzas expedidas por los gobiernos regionales de Cusco y Huánuco, las cuales declaraban la planta de hoja de coca como patri-monio cultural de la nación.

Al ser tal declaratoria una competencia compartida, el Tribunal Consti-tucional declaró fundada la demanda. Sin embargo, también valoró el ar-gumento de la demandada de que la ordenanza en cuestión había sido expedida debido a la inercia del gobierno nacional de cumplir su función específica en dicha competencia compartida (STC N.º 0020-2005 y 0021-2005-AI/TC, fundamento 89). Por lo cual, el Tribunal Constitucional de Perú exhortó al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como patrimonio cultural de la nación,



por la Ley N.º 28477, y al Instituto Nacional de Cultura a iniciar los trámites administrativos “para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inma-terial” (STC N.º 0020-2005 y 0021-2005-AI/TC, fundamento 111).

El segundo pronunciamiento del Tribunal Constitucional en torno a este asunto correspondió a la STC N.º 0006-2008-PI/TC (caso hoja de coca II). Nuevamente, el presidente de la República impugnó, mediante una de-manda de inconstitucionalidad, una ordenanza, esta vez del gobierno regional de Puno, el cual volvía a reconocer a la hoja de coca como pa-trimonio cultural y símbolo del pueblo quechua-aymara de esa región, y declaraba determinadas cuencas como zonas cocaleras.

El Tribunal Constitucional admitió que, en efecto, se encontraba ante un caso similar al resuelto en su STC N.º 0020-2005-PI/TC y acumulado, por lo cual, en su jurisprudencia reiteró su desarrollo en torno al derecho a la identidad cultural y la consideración de la hoja de coca como expresión de ésta. Así, luego de recordar las exhortaciones realizadas en su anterior sentencia, el Tribunal Constitucional constató que habían transcurrido po-co más de dos años desde su expedición, sin que el Congreso de la Re-pública hubiera cumplido con reconocer la hoja de coca como patrimonio cultural de la nación. Y expuso:

dada la directa relación con los conflictos sociales y jurídicos que viene pro-

piciándose a raíz de la falta de actuación del legislador a efectos de satisfa-

cer la razonable aspiración de los pueblos y grupos sociales directamente

vinculados con el cultivo tradicional de la hoja de coca, se ha ido configu-

rando un supuesto de omisión legislativa que es posible de control por par-

te de este Colegiado (STC N.º 0006-2008-AAI/TC, fundamento 35).

Así pues, y no obstante no figurar en el fallo, el tribunal declaró que el Congreso de la República estaba obligado a actuar en la próxima legislatura



emitiendo una ley que recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y

amazónicos que ven reflejada parte de su identidad constitucionalmente

reconocida, en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta de la ho-

ja de coca (STC N.º 0006-2008-AAI/TC, fundamento 47).

Lo que, a la par, permitiría evitar los conflictos que esta desidia gene-raba. Por lo que, con toda rotundidad, señaló:

si la inacción del órgano competente continúa y para evitar Ordenanzas ma-

sivas que declaren a la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tribunal

Constitucional como máximo intérprete de la Constitución tendría, irreme-

diablemente, que analizar la viabilidad de considerar patrimonio cultural a la

hoja de coca en relación con la Convención de 1961, desarrollando los moti-

vos, impedimentos, o concordancias existentes en aplicación de la incons-

titucionalidad por omisión realizando un desarrollo constitucional expreso

(STC N.º 0006-2008-AAI/TC, fundamento 54).

Sentencia STC N.º 0014-2007-PI (caso libre desafiliación)

En la sentencia STC N.º 01776-2004-AA, el Tribunal Constitucional anali-zó una demanda de amparo cuyo petitorio era que se dejara sin efecto el contrato de afiliación a una administradora de fondos de pensiones de un trabajador minero. En este caso, el Tribunal Constitucional evaluó si existía o no la capacidad de retorno al sistema nacional, pues mientras la legisla-ción había permitido el traslado del sistema nacional al privado, no había hecho lo mismo en sentido inverso, lo que juzgó inconstitucional. En ese sentido, el Tribunal Constitucional señaló que el retorno no podía ser ab-soluto; debía serlo en forma parcial y sólo en tres supuestos:

1) Si la persona cumplía con los requisitos exigidos para acceder a una pensión, pero no la había reclamado, y aun así se pasó al sistema público.



2) Si no existió información para que se realizara la afiliación.3) Si se están protegiendo labores que impliquen un riesgo para la vida o

la salud.

Luego de expedida la sentencia del Tribunal Constitucional, el Congreso de la República promulgó la Ley N.º 28991, Ley de Libre Desafiliación Infor-mada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubila-ción Anticipada, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007, que buscaba recoger la interpretación sostenida por el Tribunal Cons-titucional en su sentencia de amparo mediante diversas directrices.

Sin embargo, dicha ley fue impugnada por un grupo de congresistas, con el argumento de que había excluido una causal de retorno expresa-mente prevista en la sentencia del Tribunal Constitucional. En respuesta a esta demanda de inconstitucionalidad, el tribunal emitió la STC N.º 0014-2007-PI (caso ley de libre desafiliación), oportunidad que le sirvió para exa-minar la rebeldía legislativa por omisión denunciada por los demandantes.

El tribunal determinó que el primer y el tercer supuestos habían sido de-bidamente recogidos en los artículos 2 y primera disposición transitoria y final de la ley cuestionada (STC N.º 0014-2007-PI, fundamento 7). Con lo cual, el único supuesto no contemplado en la ley era el caso de los traba-jadores que optaron por trasladarse al sistema privado como consecuen-cia de una indebida, insuficiente o inoportuna información por parte de las administradoras de fondos de pensiones o de la administración pública. En tal sentido, recordó que en el punto resolutivo 4 de la STC N.º 01776-2004-AA se había exhortado

al legislador a que emita, en el más breve plazo, las normas que viabilicen

a desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPrP) en los casos desa-

rrollados en su fundamentación. Entre ellos se encontraba la causal de in-

debida información. No obstante, el legislador ha omitido incluir esta causal

(STC N.º 0014-2007-PI, fundamento 15).



En concreto, el legislador había incurrido en una inconstitucionalidad por omisión “de aquello que había sido configurado jurisprudencialmente como vinculante” (STC N.º 0014-2007-PI, fundamento 17).3

Así pues, dado que su exhortación hacia el legislador no había mereci-do atención, el Tribunal Constitucional señaló que era necesario cubrir la omisión legislativa,

a partir del ejercicio de una interpretación concretizadora de la Constitución,

de alcance general, y vinculante para todo poder público y privado, de con-

formidad con los artículos 81° y 82° del Código Procesal Constitucional (STC

N.º 01776-2004-AA, fundamento 18).

Y enunció la siguiente regla:

[…] en atención a lo expuesto, y en vista de que resulta constitucionalmen-

te exigible establecer una regla de Derecho vinculante y con alcance ge-

neral que permita cubrir la inconstitucional omisión legislativa, el Tribunal

Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución (artículo 201°

y 202° de la Constitución y 1° de su Ley Orgánica), de conformidad con

los artículos 81° y 82° del Código Procesal Constitucional, y en interpreta-

ción del artículo 65° de la Constitución, establece que: Constituye causal de

desafiliación del SPrP y de consecuente derecho de retorno al SPuP, la

acreditación de que la decisión de afiliarse al SPrP fue consecuencia de una

indebida, insuficiente y/o inoportuna información por parte de la AFP o de

la Administración pública (STC N.º 0014-2007-AI, fundamento 20).

En suma, el tribunal declaró fundada la demanda de inconstituciona-lidad y, en consecuencia, inconstitucional la omisión legislativa en que

3 El Tribunal Constitucional recurrió aquí a lo expresado en los fundamentos 43 y 44 de la STC N.º 0006-2008-PI/TC.



incurrió el legislador; se interpretó que constituye causal de desafiliación la acreditación de una indebida, insuficiente o inoportuna información, no sin finalmente recordar que los criterios de interpretación así establecidos “son de alcance general y vinculan a todos los poderes públicos, de con-formidad con los artículos 81º y 82º del CPConst” (STC N.º 0014-2007-AI, punto 1.5 del fallo).

Inconvencionalidad por omisión

Hacia una aproximación conceptual del control de convencionalidad

Se hará un breve exordio: cuando los tribunales, salas o cortes constitucio-nales ejercen jurisdicción constitucional, en rigor lo que están ejercitando es un control de constitucionalidad que tiene dos objetivos:

1) Verificar que las normas infraconstitucionales no contradigan a la Cons-titución o que no exista conflicto de competencias o de atribuciones entre entidades territoriales u órganos estatales (jurisdicción constitu-cional orgánica).

2) Verificar que no existan actos lesivos provenientes de autoridades, fun-cionarios o personas que violen los derechos fundamentales del indivi-duo (jurisdicción constitucional de la libertad).

Ambos son contrastados con un parámetro normativo: la Constitución; así sucede en las jurisdicciones constitucionales de cada país, por lo que bien cabe hablar de un control constitucional en términos latos.

Lo propio ocurre con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh) cuando en el ordenamiento interno de un país de la región se produ-ce alguna afectación, sea por normas, actos o conductas que menosca-ban no ya la Constitución, sino la Convención Americana sobre Derechos



Humanos; aquí lo que está ejerciendo la cidh es, en estricto y homologable al caso, un control de convencionalidad. El parámetro de referencia será la citada convención y los demás tratados regionales en materia de derechos humanos, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) lo ten-drá para verificar si se ha producido un agravio a la Convención.

Explicitado y descrito así, cabe señalar que el control de convencionali-dad es la potestad que tiene un órgano de jurisdicción supranacional para resolver controversias que derivan de normas, hechos o actos contrarios a la Convención y a los demás tratados de la región. El control de conven-cionalidad tendrá como eje cotejar y comparar si un determinado ordena-miento interno se adecua y acata a la Convención o no.

Si bien la gran batalla por afirmar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de las personas corresponderá siempre, en su etapa de ejecución, al ámbito interno por medio de los jueces nacionales, esta pro-tección puede estar precedida heterónomamente por la cidh. Y es que, así como en la guerra convencional, aire, mar y tierra definen diversos teatros de operaciones bélicas, los jueces nacionales son quienes deter-minan la batalla a la que el escenario internacional coadyuva, como ocu-rre con la Corte idh y su control de convencionalidad.

Si existe esa conexión clara y rotunda ─o al menos suficiente, inteligible,

que no naufrague en la duda o la diversidad de interpretaciones─, y en tal

virtud los instrumentos internacionales son inmediatamente aplicables en

el ámbito interno, los tribunales nacionales pueden y deben llevar a cabo

su propio “control de convencionalidad”. Así lo han hecho diversos órganos

de la justicia interna, despejando el horizonte que se hallaba ensombreci-

do, inaugurando una nueva etapa de mejor protección de los seres huma-

nos y acreditando la idea ─que he reiterado─ de que la gran batalla por

los derechos humanos se ganará en el ámbito interno, del que es coadyu-

vante o complemento, pero no sustituto, el internacional (Corte idh 2006).



Clases de control de convencionalidad. Vertical y horizontal

Se puede distinguir un control de convencionalidad vertical que surge he-terónomamente, externamente, a partir de un ordenamiento supranacio-nal, una interpretación supraconstitucional y una jurisdicción supranacional. Estos ejes convergen en un control vertical: de la Corte idh hacia los tribunales locales. Pero también hay un control horizontal interno, deten-tado por los jueces nacionales y en virtud del cual fallan con apego no al orden interno, sino a partir de lo que disponen la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la cidh.

Control de convencionalidad vertical

Puede afirmarse que el control de convencionalidad vertical es, en efecto, un control internacional homologable a un tribunal constitucional interna-cional y, por tanto, un control concentrado con efecto respecto de todos los fallos que emite. De ahí que el verdadero control de convencionalidad radique en la Corte idh y que sus fallos generen toda una doctrina juris-prudencial que vincula a la región. Sus resoluciones son, como ha apun-tado Eduardo Ferrer (2013), cosa juzgada convencional, resolución ésta que servirá de marco interpretativo para las jurisdicciones de cada país.

Control de convencionalidad horizontal

En cambio, el control de convencionalidad horizontal lo detentan las ju-dicaturas de cada país; se trata, en consecuencia, de un control de con-vencionalidad difuso, cuyos efectos serán sólo para el país al cual sus jueces prefieran aplicar los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de la región antes que sus normas internas. Esto su-pone que los efectos de control de convencionalidad pueden significar que se declara inconvencional una norma nacional, así como que se de-ja sin efecto jurídico alguna disposición, hecho o acto proveniente de al-guna repartición estatal del país emplazado.



Incluso, el control de convencionalidad difuso puede suponer que el juez hércules llegue a desaplicar no sólo la legislación nacional que se opone al bloque de convencionalidad, sino también los fallos de un tribunal consti-tucional o de la Suprema Corte si éstos no se adecuan a la filosofía de di-cho control de convencionalidad.

Inconvencionalidad por omisión

En el mundo del derecho, la presencia de omisiones relevantes es un fe-nómeno que se encuentra en diversos sectores del ordenamiento jurídico, y del que no podía estar exento el bloque de convencionalidad.

En líneas generales, se puede hablar de dos tipos de inconvencionali-dad por omisión:

1) Inconvencionalidad por omisión latu sensu, la que, a su vez, se puede expresar en:a) Inconvencionalidad por omisión de acto político o de gobierno. Se

prefigura cuando los países signatarios de la región no cumplen con el desarrollo o el impulso del grueso de normas de derechos huma-nos que suponen políticas discrecionales. Este tipo de inconven-cionalidad está presente en la mayoría de tratados y convenios en materia de derechos humanos, no sólo en el ámbito regional, sino incluso en los tratados internacionales en materia de derechos hu-manos de la Organización de las Naciones Unidas (onu).

En este punto, resulta pertinente citar las reflexiones de Juan Carlos Hitters y Óscar Luján Fappiano en torno al deber de los es-tados de cumplir los tratados internacionales:

La responsabilidad estatal por violación de los derechos humanos se

establece como regla general en dos normas fundamentales del Pac-

to de San José de Costa Rica. En efecto, el artículo 1.1 señala que los



países se comprometen a respetar los derechos y libertades reconoci-

das en dicho cuerpo y a garantizar su libre y pleno ejercicio, y el artículo 2

completa el concepto proclamando que si los derechos y libertades

mencionados en el artículo 1 no estuvieran ya garantizados por dispo-

siciones legislativas o de otro carácter “(…) los Estados parte se com-

prometen a adoptar (…) las medidas legislativas o de otro carácter que

fueran necesarias para ser efectivos tales derecho y libertades”. Estos

dos preceptos perfectamente alineados e imbricados marcan las re-

glas generales ─sin perjuicio de los deberes especiales que luego

veremos─ que operan como el árbol de levas de todo el sistema. El

Estado debe respetar y garantizar el cumplimiento de sus deberes y, si

quedara algún hueco tutelar, debe adoptar las conductas pertinentes

para llenar dichos baches (art. 2) (Hitters y Luján 2012, 219).

b) Inconvencionalidad por omisión indirecta. Este tipo de omisión sur-ge cuando, a partir del bloque de convencionalidad, no se llegan a desarrollar o cumplir dichos mandatos debido a tres tipos de situa-ciones específicas:• Ilegalidad por omisión. Se presenta cuando el Estado ha impulsa-

do alguna legislación que desarrolla algún tratado internacional en materia de derechos humanos, sea regional o de la onu. Lo im-portante aquí es que, habiendo una legislación que desarrolla el mandamiento de una norma internacional, a la postre, no se llega a cumplir porque no se ha reglamentado. Es decir, hay una norma internacional, existe una ley complementaria, pero se requiere de un desarrollo reglamentario y no se ha dictado; en este caso, po-dría ser la presencia de un decreto supremo la que reglamente la legislación específica.

• Omisiones de actos administrativos. Igualmente se puede ho-mologar la figura de la inconvencionalidad por omisión cuando ya no se trata de la falta de una ley o de un reglamento, sino de



la omisión de algún acto de la administración pública. Este si-lencio administrativo puede afectar alguna manifestación de las constelaciones normativas del bloque de convencionalidad o de los tratados internacionales de derechos humanos de la onu.

• Omisiones de la función jurisdiccional. Se trata de una incon-vencionalidad indirecta cuando al impartir justicia, los fallos del órgano jurisdiccional, ya sea del Poder Judicial, del tribunal cons-titucional o del jurado nacional de elecciones, afectan por omi-sión el desarrollo de alguna cláusula específica de una norma proveniente de los tratados de derechos humanos regionales o internacionales.

En rigor, son muchas las hipótesis que se pueden presentar en este ru-bro, y no sólo el control de convencionalidad puede ser por vía de una acción ─en este caso, de una sentencia que contravenga el bloque de convencionalidad─, sino de un fallo que omita al no dar cumplimiento a una norma internacional específica.

Estas tres figuras pueden delinear una manifestación de inconvencio-nalidad por omisión en términos genéricos.

2) Inconvencionalidad por omisión stricto sensu. El pensamiento constitu-cional europeo ha delineado, primero pretorianamente, luego en la regu-lación constitucional y posteriormente en la doctrina, el reconocimiento de lo que suele denominar inconstitucionalidad por omisión, fenómeno que de ordinario surge cuando el legislador no desarrolla una determi-nada cláusula constitucional de carácter programático ─en oposición a la existencia de las cláusulas operativas que no requieren de desa-rrollo normativo a posteriori, dado que son normas autoaplicativas─.

Las cláusulas programáticas son fruto del testamento histórico del poder constituyente que delega a los sucesivos poderes establecidos el desarrollo de leyes que la Constitución exige, para que esta norma fundamental pueda cumplir su ciclo de vigencia ontológica; esto es, ser aplicada y vivida en la realidad.



En los tratados internacionales en materia de derechos humanos, las normas, por lo general, no están supeditadas a la existencia de leyes que las complementen o desarrollen. Y es que, en el derecho interna-cional de los derechos humanos, ningún Estado puede condicionar su vigencia al ordenamiento interno. Sin embargo, de una u otra ma-nera, no se puede negar que en los tratados internacionales, y peor aún en materia de derechos humanos, muchas cláusulas son viola-das, desconocidas o no aplicadas no sólo en vía de acción; cuando se dicta una ley contraria a la filosofía de los derechos fundamentales o cuando los gobiernos, en sus actos administrativos, de gobierno, o en sede jurisdiccional, violan alguna cláusula de un tratado. A todo esto, el control de convencionalidad evalúa si algún tipo de esta ma-nifestación normativa interna se adecua o no, afecta o no, al bloque de convencionalidad.

Hasta aquí, toda la literatura jurídica se ha encaminado a verificar el control de convencionalidad en vía de acción.

Sin embargo, ni la Corte idh ni la Convención Europea de Derechos Humanos han desarrollado o delineado lo que ya los tribunales consti-tucionales han reconocido en el bloque de constitucionalidad: las omi-siones relevantes que generan la inconstitucionalidad por omisión. Esto es, el fenómeno de la inconvencionalidad por omisión reclama un tra-tamiento específico por parte de la Corte idh y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por ejemplo, en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos, existen también prestaciones de carácter po-sitivo, de las que surgen conductas que implican para los estados obli-gaciones para no violarlo.

Así, por ejemplo, Hitters y Luján Fappiano recuerdan que

[e]l artículo 1 señala que las partes contratantes reconocen a toda per-

sona una serie de derechos. Mas ese texto tiene distinta significación

según se lo lea en francés (reconaissent), o en inglés (shall secure),



esto es “reconocer” o “asegurar”, respectivamente. Recordemos que de

acuerdo con lo establecido por el artículo 33 de la Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados, si un tratado está escrito en más de

una lengua, el mismo hará igualmente fe en cada una de ellas. El térmi-

no “asegurar” tiene mayor amplitud que “reconocer”, por ello con este

último sentido debe entenderse la disposición del artículo 1. El Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, en el caso Airey, dejó en claro que el

cumplimiento del deber impuesto por el Convenio a veces implica ac-

ciones positivas por parte del Estado. En determinados casos, el go-

bierno no puede permanecer pasivo y no hay lugar a distinguir entre

actos y omisiones (Hitters y Luján 2012, 648).

Entonces, cabe decir que cuando no se desarrolla alguna cláusula de un tratado internacional en materia de derechos humanos ─ya sea regional o internacional─ se habla estrictamente de un fenómeno concreto: se viola por omisión el desarrollo de dicha cláusula. Y la inconvencionali-dad por omisión puede manifestarse en sentido lato ─ya desarrollado brevemente líneas arriba─ o stricto sensu, cuando se detecta que al-guna cláusula internacional requiere de una norma interna que logre desarrollarla y el Estado o gobierno ha omitido intermitente y sistemáti-camente su desarrollo normativo, con lo que la mencionada cláusula in-ternacional queda como una norma lírica, sin vida y sin sentido, porque no ha sido integrada, por decirlo así, en el ordenamiento interno del país.

El planteo aquí hecho probablemente podrá tener resistencia en algu-nos sectores académicos. Pero una cosa es que en la dogmática los tratados según el Convenio de Viena se cumplan sí o sí por cada país que lo ha suscrito, y otra cosa es que, en los hechos y la realidad, se infrinja por omisión.



Presupuestos de la inconvencionalidad por omisiónBien podría señalarse una figura homóloga a la inconstitucionalidad por omisión. Y así se podría decir que, para que se manifieste dicha omisión inconvencional, se podrían dar estos presupuestos:

1) Que el no cumplimiento o acatamiento de una norma internacional en materia de derechos humanos derive de la violación de una cláusula específica y directa. Esto supone que tiene que surgir de una verifica-ción específica y no de una constatación abstracta.

2) Que la cláusula convencional no sea exigible en sí misma (operativa), sino de carácter estructuralmente programático. En la práctica, del uni-verso de preceptos que rodean las constelaciones normativas en el ám-bito internacional, hay muchos que no tienen mayor complejidad y se cumplen sin ningún problema; pero existen otros ─la mayoría prove-nientes de los derechos económicos, sociales y culturales─ cuyo de-sarrollo, al ser de carácter prestacional, es postergado o simplemente no se cumple.

3) Que en el ordenamiento interno concreto de cada país no se impulsen medidas legislativas, administrativas, jurisdiccionales o de gobierno pa-ra tornar exigible y eficaz una norma convencional. Y, así, este bloque de convencionalidad, a falta de desarrollo del ordenamiento interno, se ve menoscabado por omisión.

De este modo, pueden delinearse algunas ideas respecto de la incon-vencionalidad por omisión:

1) Por lo general, la inconvencionalidad por omisión es la regla, y la incon-vencionalidad por acción, la excepción.

2) Pueden distinguirse dos tipos de inconvencionalidad por omisión: una to-tal y otra parcial. La primera surge cuando no existe el desarrollo legisla-tivo que reclama alguna norma del llamado bloque de convencionalidad



o de algún tratado internacional proveniente de la onu. Mientras que la inconvencionalidad parcial se refiere a que el legislador ha desarrollado parcialmente la cláusula programática de convencionalidad, pero curio-samente no en su plenitud; es más, muchas veces se pretende regla-mentar o desarrollar alguna cláusula específica sin que esto suponga una plenitud en su vigencia, por cuanto el Estado simplemente hace una declaración lírica de pretender desarrollar algo que políticamente no le conviene o no le interesa.

3) A la fecha, y de acuerdo con lo que existe en el ámbito de la jurisdicción supranacional, el control que se ejerce es mediante la inconvenciona-lidad por acción, y el fenómeno omisivo de inconvencionalidad es una patología silenciosa, pero que genera mayores daños al no cumplirse la vigencia interna de los derechos humanos en cada país.

4) Con el objetivo de ser más claro, se habla aquí de inconvencionalidad. Este concepto sólo comprende a los tratados regionales de derechos humanos cuyo órgano jurisdiccional es la Corte idh, pero no existe un término similar para aludir a los tratados internacionales en materia de derechos humanos en el ámbito internacional de la onu; de ahí que bien puede hablarse de una inconvencionalidad regional y de un bloque in-ternacional de derechos humanos de la onu, en ambos sectores el fe-nómeno es el mismo: tratados que regulan los derechos humanos sea en sede regional (convencional) o internacional (onu) y que no se cum-plen por los supuestos ya mencionados.4

4 El tema de la inconstitucionalidad por omisión tiene ya una larga tradición de desarrollo refle-xivo. Aquí sólo se consignan algunos autores que han escrito sendos trabajos al respecto. En Argentina, Germán Bidart Campos, Néstor Pedro Sagüés, Víctor Bazán y María Sofía Sagüés; en Costa Rica, Rubén Hernández Valle; en Portugal, en el pensamiento lusitano, así como en Brasil, se tiene a José Joaquim Gomes Canotilho, Jorge Miranda, Paulo Bonavides, Anna Cándida da Cunha Ferraz, Ivo Dantas, José Afonso da Silva, Gilmar Ferreira Mendes y Marcelo Figueiredo; en España, José Julio Fernández Rodríguez y Francisco Fernández Segado, y en México, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, entre otros.



Aporte del Tribunal Constitucional de Perú para delinear implícitamente la inconvencionalidad por omisión

Como es sabido, a raíz de la aprobación del Convenio No. 169 sobre Pue-blos Indígenas y Tribales Independientes en 1989, se estableció específi-camente en el artículo 6 el régimen de la consulta previa. Al margen de si este Convenio No. 169 puede ser el único instrumento que se aplique en los países de la región que lo suscriben, el propio Convenio No. 169 exi-ge políticas legislativas de implementación y desarrollo para cada país.

En efecto, en su artículo 2 se explicita que

[l]os gobiernos deberían asumir la responsabilidad de desarrollar, con la

participación de los pueblos interesados; una acción coordinada y siste-

mática con miras a proteger los derechos de esos pueblos (Convenio No.

169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales Independientes, artículo 2, 1989).§

En el artículo 2.2 se enfatiza que tales acciones deben incluir medidas; es obvio que todo esto debe significar el desarrollo legislativo de la consul-ta previa, que menciona entre otros aspectos el Convenio No. 169.

En 1997, en su Recomendación General No. 23, relativa a los derechos de los pueblos indígenas (51 periodo de sesiones), el Comité para la Elimi-nación de la Discriminación Racial exhortó a los estados parte

a que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a po-

seer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comuna-

les, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de

los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas

tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos,

que adopten medidas para que les sean devueltos. Únicamente cuando,

§ Énfasis añadido.



por razones concretas, ello no sea posible, se sustituirá el derecho a la res-

titución por el derecho a una justa y pronta indemnización, la cual, en la me-

dida de lo posible, deberá ser en forma de tierras y territorios (Comité para

la Eliminación de la Discriminación Racial 1997).

En este contexto, de la jurisprudencia constitucional relativa a este asunto, resalta la sentencia STC N.º 05427-2009-PA/TC (caso aidesep). En agosto de 2007, la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (aidesep) interpuso un proceso constitucional de cumplimiento exigiéndole al Ministerio de Energía y Minas que cumpliera el Convenio No. 169 y que adecuara sus normas reglamentarias y directrices al texto internacional.

Esta exigencia partía de que dicho Convenio había sido ya suscrito por el Estado peruano y ratificado por el Congreso mediante la resolución le-gislativa 26253 promulgada y publicada el 2 de diciembre de 1993. Desde esa época hasta 2007, el Estado no había impulsado políticas legislativas que desarrollaran temas relativos al derecho a la consulta, tierra, territo-rios y recursos naturales.

El Tribunal Constitucional, a la postre, declaró estimativa la demanda y ordenó al Estado que promulgara la Ley de Consulta Previa. Si bien en el fallo el Tribunal Constitucional maneja in extenso la categoría de la inconsti-tucionalidad por omisión (STC N.º 05427-2009-PA, fundamentos 10 al 22), en rigor, implícitamente, se desarrolla la figura homologable a la incon-vencionalidad por omisión (STC N.º 05427-2009-PA, fundamentos 8, 9 y 23 al 27). En el caso concreto, habían pasado 15 años desde que el Estado no desarrollaba el Convenio No. 169 (que había sido aprobado en el Perú el 2 de diciembre de 1994 y había entrado en vigor el 2 de febrero de 1995).

Es más, en los diversos procesos que iniciaron tanto los dirigentes na-tivos (Gonzalo Tuanama Tuanama) como la aidesep, irónicamente el Esta-do, por medio de sus procuradores, alegaba que el Convenio No. 169 no había sido reglamentado, “por lo que no podría ser aplicado”, dado que



“sería una norma programática, no pudiendo ser aplicada sin que previa-mente exista una regulación doméstica que la desarrolle” (STC N.º 0022-2009-PI/TC, fundamento 11).

EpílogoActualmente, el control constitucional y convencional no sólo debe ser atendido por violaciones por comisión, sino también por esa silencio-sa afectación al desarrollo programático y principista (non facere) que tanto el bloque de constitucionalidad como el bloque de convenciona-lidad diseñan para un justo desarrollo democrático de los estados con-temporáneos.

En efecto, las políticas públicas, las diversas políticas legislativas y actos administrativos y de gobierno, el cumplimiento y desarrollo de las comple-jas sentencias atípicas de interpretación constitucional ─como son aquellas aditivas, exhortativas o de recomendaciones al legislador─ son los nuevos retos que debe enfrentar el derecho procesal constitucional en estos prime-ros lustros del siglo xxi.

Queda pues a la creación heroica de los tribunales, salas o cortes de las diversas jurisdicciones constitucionales, independientemente de sus modelos, tener que construir y desarrollar soluciones para este tipo de iner-cia; sobre todo para el cumplimiento de los derechos de naturaleza pres-tacional. También el desarrollo y cumplimiento de las futuras generaciones que claman por preservar los derechos ecológicos y del medio ambiente; así como las diversas urdimbres que comprende el multiculturalismo, que compromete el desarrollo y las identidades de pueblos originarios y margi-nales de los estados oficiales. En buena cuenta, se trata de impulsar nuevos programas que están en el contenido esencial de la propia Constitución, y de que sus políticas legislativas o de gobierno sean impulsadas, y de con-trolar estos mecanismos de la inconstitucionalidad por omisión, inconven-cionalidad por omisión y de las diversas sentencias constitucionales que muchas veces quedan en el lirismo sin su ejecución práctica.



ConclusionesCon base en lo expuesto, es posible plantear las siguientes conclusiones:

1) A partir de la ubérrima jurisprudencia de los tribunales, cortes y salas constitucionales en el mundo, es posible afirmar que el fenómeno de la inconstitucionalidad por omisión se ha expandido o redimensionado a tres vertientes o variables: la inconstitucionalidad por omisión propia-mente dicha, la inconstitucionalidad por omisión proveniente del in-cumplimiento de sentencias exhortativas y la inconvencionalidad por omisión.

2) En el caso de la segunda vertiente, ésta se produce cuando el legisla-dor no emite la ley reclamada en una sentencia exhortativa vinculan-te del tribunal constitucional, esto sucede cuando se consiente que el mandato u orden de legislar previsto en la Constitución puede venir in-termediado o “concretizado” por la interpretación del tribunal consti-tucional, como su supremo intérprete, es decir, por una jurisprudencia que es fuente del derecho de rango constitucional.

3) Por lo anterior, es necesario avanzar en la reflexión acerca de los meca-nismos que serían idóneos para garantizar el cumplimiento de las sen-tencias exhortativas. Un buen ejemplo de esto es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú, que ha ensayado diversas fórmulas que van desde la conminación al legislador para cubrir el vacío normativo ante su inacción hasta la innovación directa de una ley ya promulgada para introducir un extremo no advertido por el legislador, pero recono-cido en la sentencia del tribunal.

4) En su esencia, el control de convencionalidad tiene la misma lógica que el control de constitucionalidad, pero con la diferencia de que el prime-ro ocurre cuando la afectación se produce en el ordenamiento interno respecto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y pue-de ser vertical (cuando es ejercido por la propia Corte idh) u horizontal (lo que constituye en estricto un control de convencionalidad difuso).



Desde este enfoque, es posible afirmar la existencia de un fenómeno, análogo con el ya descrito, que bien podría denominarse inconvencio-nalidad por omisión, que puede ser latu sensu o stricto sensu, para cuya configuración también es exigible una serie de presupuestos procesa-les. La evidencia de que tales presupuestos también pueden ser dise-ñados por la propia jurisprudencia la constituye la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú acerca del reglamento de la consulta previa, en la que de forma implícita se desarrolló la figura de la inconvencionali-dad por omisión.

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Silva, José Afonso da. 1992. Curso de direito constitucional positivo. 8ª ed. Sao Paulo: Malhieros.

Reseñas

347


María del Carmen Alanis Figueroa (y otros dieciocho); José Alejandro Luna

Ramos, Manuel González Oropeza, Janine Madeline Otálora Malassis

y Dong Nguyen Huu, coords. 2015.La justicia electoral mexicana

en el foro internacional.El tepjf en la Comisión de Venecia.

1ª ed. T. I. México: tepjf*

Carlos Báez Silva (México)**

n la búsqueda de la consolidación de una democracia, los organismos e instrumentos internacionales juegan un papel básico para el diseño institucional y el fortalecimiento de su sistema electoral. En

México, el caso 10.180 es uno de los asuntos resueltos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que produjo cambios significativos al establecer la obligación del Estado mexicano de organizar todo el aparato gubernamental de manera eficiente para asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos políticos, con base en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así, en el entendido de que el carácter democrático de un país se refleja en sus instituciones, el Tribunal Electoral

* Agradezco el apoyo de Alma Verónica Méndez Pacheco para la redacción de esta reseña.** Director del Centro de Capacitación Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de

la Federación. [email protected].



del Poder Judicial de la Federación (tepjf) ha establecido relaciones con organismos internacionales con el fin de visibilizar el trabajo que se lleva a cabo en México en materia electoral y para acceder a contenidos espe-cializados en la garantía de los derechos políticos y la resolución de contro-versias en el contexto de los procesos electorales.

Entre los organismos internacionales con los que el tepjf interactúa se encuentran la Asociación de Autoridades Electorales Europeas, la Asocia-ción de Organismos Electorales de América del Sur o Protocolo de Quito, la Unión Interamericana de Organismos Electorales y la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho, esta última, mejor conocida como la Comisión de Venecia,1 la cual es un órgano consultivo del Consejo de Europa integrado por especialistas independientes con experiencia en te-mas de democracia y derechos humanos que han contribuido al desarro-llo del derecho y la ciencia política.

La Comisión de Venecia fue creada en 1990 con el fin de apoyar las nuevas democracias europeas en el diseño de sus constituciones y legis-laciones. Esta asesoría a sus países miembro y a otras democracias ha incidido más allá del continente europeo; prueba de esto es la presencia entre sus integrantes de países de América Latina,2 Asia y África que, en conjunto, suman 60 estados, y de múltiples observadores y asociados. México es miembro de pleno derecho desde 2010.

Los especialistas que se desempeñan en la Comisión, en calidad de representantes de sus países, llevan a cabo estudios, análisis y opiniones acerca de las legislaciones y asuntos que los estados ponen a su conside-ración. Si bien dichos documentos no son de carácter vinculante, brindan

1 Para conocer más de la Comisión de Venecia, puede consultarse su página electrónica: www.venice.coe.int/.

2 En 1995 se creó la Subcomisión sobre América Latina, pero debido a su poca actividad fue cerrada en 2006, aunque se mantuvo un grupo de trabajo para la región. En 2011, el grupo de trabajo integrado por los representantes de Brasil, Chile, Hungría, Irlanda, Italia, México, Monte-negro, Perú, Portugal, Suecia y Yugoslavia tomó la decisión de abrir nuevamente la Subcomisión y de nombrar presidenta a la magistrada María del Carmen Alanis Figueroa, en su calidad de representante de México.

349María del Carmen Alanis Figueroa (y otros dieciocho)...


a los legisladores e impartidores de justicia del país solicitante una evalua-ción de su sistema constitucional y electoral, así como propuestas para su mejoramiento. Además, estos documentos son sometidos a conside-ración del resto de los miembros de la Comisión en sesión plenaria, en la que son votados para su aprobación.

Debido a su vasta experiencia en la impartición de justicia en materia electoral, desde 2010 los magistrados María del Carmen Alanis Figueroa y Manuel González Oropeza, así como el exmagistrado del tepjf José Alejandro Luna Ramos ─a partir de 2014─ son representantes de Méxi-co en la Comisión. Esta participación ha abonado a que el Tribunal Electo-ral tenga una presencia cada vez más destacada en el continente europeo y un mayor reconocimiento en otras latitudes como institución garante de la democracia en México.

La obra La justicia electoral mexicana en el foro internacional. El tepjf en la Comisión de Venecia, tomo I, es producto del esfuerzo institucional del Tribunal Electoral por documentar las actividades de cooperación que ha entablado con dicha Comisión. Reúne estudios, reportes, opiniones y relatorías de las participaciones de los magistrados María del Carmen Alanis Figueroa, Manuel González Oropeza y Salvador O. Nava Gomar, es-critos en colaboración con los representantes de países como Bulgaria, Eslovenia, España, Irlanda, Montenegro y Reino Unido.

El contenido de la obra se relaciona de forma transversal, pero se en-cuentra dividido en tres grandes vertientes: la justicia electoral mexicana, la tutela efectiva de los derechos políticos y el análisis y la evaluación compa-rados de las legislaciones electorales de los países miembro de la Comisión.

Respecto de la justicia electoral mexicana, el lector puede conocer su historia en dos análisis de González Oropeza y Nava Gomar. En éstos, los magistrados perfilan de forma puntual las etapas por las cuales transitó el Tribunal Electoral desde 1997 ─con el inicio formal de lo contencioso electoral, cuya reforma constitucional contempló la creación de un siste-ma impugnativo y concibió la figura de nulidad de la elección─ hasta la



reforma de 2007 ─análisis que fue presentado en el marco de la 75 Sesión Plenaria de la Comisión como una primera evaluación de las modificaciones que, en materia electoral, se implementaron luego de dicha reforma─, la cual estableció la renovación de los magistrados de forma escalonada y reconoció la competencia del tepjf para inaplicar en la materia leyes con-trarias a la Constitución, tema en el que se profundizará más adelante.

La obra también incluye una opinión acerca del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe) de 20133 que solici-tó, en 2011, Leonardo Valdés Zurita ─entonces presidente del Instituto Federal Electoral─, con el objetivo de identificar áreas de oportunidad para mejorar la ley electoral mexicana. Luego del estudio de fondo del Cofipe y de múltiples reuniones con legisladores mexicanos y represen-tantes de los partidos políticos, Paloma Biglino, miembro de la Junta Electoral Central de España; Srdjan Darmanovic, embajador de Monte-negro en Estados Unidos de América, y Evgeni Tanchev, juez de la Corte de Justicia Constitucional de Bulgaria, redactaron la opinión en la cual, a grandes rasgos, aseguraron que dicha legislación tenía elementos po-sitivos de mecanismos de control del financiamiento público y libertad de expresión, pero sugerían simplificarla, reconsiderar la reelección del poder legislativo federal y establecer, de forma clara, los límites del fi-nanciamiento de los partidos políticos.

En la vertiente de la tutela efectiva de los derechos políticos se pueden consultar trabajos dedicados a temas de suma importancia, como el de Alanis Figueroa y González Oropeza ─presentado en la 83 Sesión Plena-ria de la Comisión─, en el que describen las características del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano (jdc) con-templado en el marco jurídico electoral mexicano. Además, ofrecen un panorama preciso acerca de los orígenes de este juicio, que inicial y prin-

3 El Cofipe fue abrogado con la reforma constitucional de 2014. Actualmente, es la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (lgipe) la que rige en materia electoral. Algunas de las recomendaciones que hizo la Comisión se incluyeron en la nueva ley.



cipalmente era usado para solicitar correcciones al padrón electoral y a la lista nominal, pero más tarde cobró especial relevancia como instrumento de preservación de los derechos político-electorales de los militantes de los partidos. Asimismo, describen los elementos mínimos para su interposición y ejemplifican con algunas resoluciones en las que el tepjf, reforzando su convicción garantista y progresista, ha establecido criterios relevantes en la tutela de los derechos a votar, ser votado, de asociación y de afiliación, ca-sos en los que el Tribunal Electoral ─como consecuencia de la aplicación efectiva del principio propersona─ ha ampliado la suplencia de la queja para favorecer al ciudadano, preservado y fortalecido la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas, impulsado el respeto al debido proce-so en la resolución de conflictos en los partidos ─con lo cual se incentiva la democracia en todos los ámbitos─ y salvaguardado el voto activo y pasivo de ciudadanos sujetos a procesos penales.

La obra también cuenta con un capítulo correspondiente al papel de los jueces en el acceso a la justicia y la tutela de los derechos sociales en México. En éste se presenta un recuento histórico de su protección desde 1863 hasta las modificaciones que la reforma constitucional de 2011 tra-jo al sistema electoral mexicano: la obligación de las autoridades jurisdic-cionales de aplicar el control de constitucionalidad y convencionalidad. En este capítulo se enfatiza el papel del juicio de amparo como instrumento para la protección no sólo individual, sino colectiva de los derechos huma-nos, y se profundiza en el estudio del interés legítimo y su inclusión como elemento esencial para la presentación de dicho juicio.

A partir de la reforma al artículo 99 constitucional, que facultó al tepjf para aplicar un control de constitucionalidad y de legalidad de los actos y resoluciones de las autoridades electorales, este cuerpo colegiado refrendó su compromiso con la preservación de las disposiciones cons-titucionales y con la maximización de la protección de los derechos hu-manos. Así, desde 1998 el Tribunal Electoral ha inaplicado y realizado interpretación conforme en más de 300 casos. En su capítulo acerca de



la inaplicación de leyes, González Oropeza expone la larga trayectoria de este órgano en la defensa de las garantías individuales y describe, entre otros, el primero de dichos casos. Este asunto surgió porque el Consejo Es-tatal Electoral de Chiapas estableció que los regidores de un ayuntamien-to podían ser candidatos a presidente municipal o síndico al término de su cargo, y que esto no vulneraba el principio de no reelección establecido en la Constitución. Sin embargo, luego del estudio detallado del caso, el tepjf determinó que la ley sí contravenía tal principio, por lo que la dejó sin efecto.

La tercera vertiente comprende una selección de estudios y opiniones de las leyes electorales de Georgia, Moldavia y Rusia; un informe de la ob-servación electoral del proceso para renovar el parlamento de Bulgaria; un escrito amicus curiae acerca de crímenes de lesa humanidad en Perú, y un reporte del uso indebido de recursos públicos en los procesos electo-rales, en los que participaron Alanis Figueroa y González Oropeza, además de jueces y politólogos como Gaëlle Deriaz y Jessie Pilgrim, expertos de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. Instituto para la Democracia y los Derechos Humanos; Paul Craig, profesor de derecho en la Universidad de Oxford, y Oliver Kask, juez de la Corte de Apelacio-nes de Estonia, entre otros miembros de la Comisión.

El ejercicio que se lleva a cabo en el seno de la Comisión al someter las legislaciones y jurisprudencias de los distintos países al escrutinio in-ternacional no sólo permite la identificación objetiva de fortalezas y debi-lidades, sino que además brinda a autoridades e instituciones un marco comparativo para ilustrar o persuadir, con una sólida argumentación jurí-dica, en el sentido de una resolución, y proyectar los beneficios o perjui-cios que implicaría para la democracia de su Estado. Muestra de esto es que ─tanto en la opinión en la que participó Alanis Figueroa acerca de la ley electoral para renovar la Duma Estatal rusa como en la correspondien-te al Código Electoral de Georgia, en la que colaboró González Oropeza─ el lector podrá notar la experiencia de los autores a partir de las obser-vaciones que hacen a las leyes: las características del voto, las reglas



aplicables a los candidatos de partido y a los independientes. De igual forma, analizan dos temas que no sólo en México han obtenido especial relevancia: las campañas políticas y su relación con la libertad de expre-sión, y las reglas del financiamiento público.

En suma, a partir de la lectura de esta obra se advierte que, como afir-mó el presidente de la Comisión de Venecia, Gianni Buquicchio, en el marco del Seminario Internacional: Cortes Constitucionales y Estado de Derecho, el Tribunal Electoral es

una institución clave en el campo de la construcción del Estado de derecho

y en el de la democracia en México, además de que ha impulsado la coo-

peración internacional para el fortalecimiento de la labor electoral en diver-

sos países del mundo (tepjf 2014).

En este sentido, en 2013, el tepjf fue el encargado de coordinar el Congreso Internacional sobre la Aplicación de Tratados de Derechos Hu-manos, en el que se presentaron los avances de un estudio comparado de los tribunales nacionales e internacionales y un análisis de la aplica-ción de los tratados en materia de derechos humanos, el cual sirvió pa-ra que la Subcomisión sobre América Latina sesionara por primera vez fuera de Europa.

Por otro lado, en la compilación destaca la síntesis de la estrategia de vinculación que ha implementado el Tribunal Electoral con la Comi-sión de Venecia. Proyectos conjuntos como la edición en español del Código de Buenas Prácticas en Materia Electoral, la administración de la base de datos vota, el enriquecimiento de la base de datos codices, así como la elaboración de estudios y opiniones acerca de las legisla-ciones electorales de algunos de sus miembros.

El código mencionado fue traducido al español y publicado por el tepjf en 2011. Este documento ─cuya versión original data de 2002─ es pro-ducto del análisis de los miembros de la Comisión quienes, en un esfuerzo



conjunto, decidieron reunir una serie de pautas generales que permitie-ran la optimización del funcionamiento de los procesos y las prácticas electorales. Tiene como fin promover la igualdad del voto como principio fundamental y garantizar el ejercicio pleno de los derechos políticos a par-tir de principios como el sufragio universal, libre, secreto y directo, y la re-novación periódica de los poderes de cada Estado.

Para el Tribunal Electoral, los estándares y buenas prácticas reco-nocidos por los organismos internacionales son de carácter orientador y de importancia fundamental para la impartición de justicia. La resolu-ción de asuntos en apego a los tratados y convenciones internacionales que México ha signado, y a los instrumentos como el Código de Buenas Prácticas en Materia Electoral, permite contar con un canon de verifica-ción que contribuye a dar una dimensión formal y material a las senten-cias que este órgano emite para proteger de forma efectiva los derechos humanos. Tal fue el caso de 3 jdc y 1 juicio de revisión constitucional electoral4 en los que el tepjf resolvió disminuir el porcentaje de firmas de apoyo ciudadano que debían reunir los aspirantes a candidatos indepen-dientes como requisito para su candidatura, esto debido a que el reque-rido no era idóneo ni proporcional en relación con las directrices acerca del sufragio universal y la presentación de candidaturas que se plantean en el citado código.

Por otra parte, la base de datos vota, creada en 2002 por la Comisión de Venecia, es una colección de legislaciones electorales de sus estados miem-bro que incluye también opiniones, estudios y documentos preparados por ésta. En 2013, la Comisión y el Tribunal Electoral firmaron un convenio para que se tradujeran y pusieran a disposición del público los materiales en tres idiomas (español, francés e inglés), y para que se rediseñara la página web de consulta y se optimizara el motor de búsqueda, además de incluir ─de

4 Sentencias SUP-JDC-1004/2015, SUP-JDC-906/2015, SUP-JDC-548/2015 y SUP-JRC-582/ 2015 y SUP-JRC-592/2015.



forma sistemática─ la legislación electoral mexicana. Con esto, se preten-día difundir la base de datos en otros países de América Latina, propósito que se cumplió en 2014, aunque a la fecha más estados continúan envian-do sus legislaciones para que sean integradas a la base.5

Asimismo, el sistema codices6 es una base de datos administrada por la Comisión, en la que el tepjf participa activamente en el enriquecimiento de sus contenidos, la cual contiene las sentencias emitidas por las distintas cortes constitucionales de sus estados miembro. Ambas plataformas per-miten concentrar sentencias y material jurisprudencial que puede ser con-sultado por el público en general, pero especialmente por los impartidores de justicia para apoyarse en el estudio y forma de resolución de los casos.

En conclusión, es dable afirmar que la labor del Tribunal Electoral ha trascendido las fronteras. La obra en comento da cuenta de esto de for-ma muy completa, ya que aborda temas relevantes de derecho electoral desde la perspectiva internacional y comparada. Los documentos que se compilan son prueba de los beneficios que la justicia mexicana intercam-bia en el ámbito internacional por conducto del máximo órgano jurisdic-cional electoral mexicano: el tepjf. En ese mismo orden de ideas, en el libro se da cuenta de la destacada participación del Tribunal Electoral en la Comisión de Venecia, que en la práctica se ha traducido en el estable-cimiento y consolidación de estándares internacionales que contribuyen a una mayor y mejor protección de los derechos humanos en distintos paí-ses y al fortalecimiento de sus democracias.

5 Puede consultarse en http://vota.te.gob.mx/.6 Puede consultarse en www.codices.coe.int/.



Fuentes consultadasSentencia SUP-JDC-548/2015. Actor: Rolando Augusto Ruiz Hernández.

Autoridad responsable: Tribunal Electoral del Estado de Querétaro. Disponible en http://portales.te.gob.mx/candidaturas-independientes/sites/default/files/SUP-JDC-0548-2015.pdf (consultada el 29 de julio de 2015). SUP-JDC-906/2015. Actor: Enrique Suárez del Real Díaz de León. Res-ponsable: Tribunal Electoral del Estado de San Luis Potosí. Disponible en http://portales.te.gob.mx/candidaturas-independientes/sites/ default/files/SUP-JDC-0906-2015.pdf (consultada el 29 de julio de 2015). SUP-JDC-1004/2015. Actor: Benjamín de la Rosa Escalante. Autoridad responsable: Instituto Estatal Electoral de Baja California Sur. Dis-ponible en http://portales.te.gob.mx/candidaturas-independientes/ sites/default/files/SUP-JDC-1004-2015.pdf (consultada el 29 de julio de 2015). SUP-JRC-582/2015 y SUP-JRC-592/2015. Actores: Partido Acción Nacional y Morena. Autoridad responsable: Comisión Estatal Electoral Nuevo León. Disponible en http://portales.te.gob.mx/candidaturas- independientes/sites/default/files/SUP-JRC-0582-2015.pdf (consulta-da el 29 de julio de 2015).

tepjf. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 2014. “La jus-ticia constitucional garantiza la vigencia del Estado de Derecho: Luna Ramos”. Boletín informativo 299/2014, 2 de octubre. Disponible en http://www.trife.gob.mx/fr/noticias-opinion-y-eventos/boletin/0/299/ 2014 (consultada el 29 de julio de 2015).

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José Alejandro Luna Ramos y Constancio Carrasco Daza,

coords. 2014.Declaración de Oaxaca. Sentencias relevantes en materia de control de convencionalidad. México: tepjf

Ana Mireya Santos López (México)*

l 13 de abril de 2013, en el marco de la Primera Jornada de Difu-sión de la Jurisprudencia Electoral, llevada a cabo en el paraninfo de la Universidad Autónoma “Benito Juárez” de Oaxaca, el ac-

tual magistrado presidente de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf), Constancio Carrasco Daza, comen-tó con su antecesor, José Alejandro Luna Ramos, la importancia de reco-pilar los criterios con los cuales el Tribunal había realizado el control de convencionalidad desde antes de la reforma del 10 de junio de 2011. Esa idea se materializó con creces en el libro en comento, que hace patente que el Órgano Jurisdiccional ha tomado, desde hace más de una década, una postura de amplia protección y tutela de los derechos político-electorales.

Se trata de una obra con abundante información acerca de diversos te-mas de suma relevancia en la materia electoral. Los más de 20 ensayos que la conforman están antecedidos por un prolegómeno preparado por Jesús Orozco Henríquez, uno de los primeros integrantes y fundadores del tepjf, y por un prólogo de Humberto Sierra Porto, actual presidente de la

* Magistrada presidenta del Tribunal Estatal Electoral del Poder Judicial de Oaxaca. am_santoslopez @hotmail.com.



Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh). Por medio de és-tos, los lectores comprobarán que, como señala Orozco

la jurisprudencia electoral, en México, se ha caracterizado por una función

garantista y antiformalista, comprometida con la protección efectiva de los

derechos político-electorales […] incluso antes de la importante reforma

constitucional de 10 de junio de 2011 (Orozco 2014, XXIII).

El prolegómeno y el prólogo organizan por temas los diversos e inte-resantes artículos que conforman esta obra, coordinada por Constancio Carrasco Daza y José Alejandro Luna Ramos: la libertad de expresión; el derecho a ser votado; la participación política de los integrantes de los pue-blos indígenas; la libertad de asociación; el acceso a las funciones públi-cas; la libertad de creencia, y el derecho a votar.

La gran diversidad y trayectoria de los autores que colaboran en ella hacen que sea un verdadero placer su lectura. Cabe resaltar la participa-ción de ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn); de la entonces procuradora general de la República, Arely Gómez González; de consejeros y exconsejeros de la Judicatura Federal; de catedráticos de di-versas universidades, tanto de México como de otros países, y de un juez de la Corte idh, entre otros, quienes acompañan a los magistrados de la Sala Superior en una serie de reflexiones críticas acerca de las resoluciones del Tribunal desde la óptica del control de convencionalidad.

Dado el nutrido número de escritos que contiene el libro, para la pre-sente reseña sólo se escogieron cuatro. Lo anterior con el fin de invitar a toda persona interesada en el tema electoral a leer la obra completa y co-nocer las otras reflexiones que guardan sus páginas.

El primero al que se hará referencia es de la autoría de Jorge Mario Pardo Rebolledo y Ricardo Antonio Silva Díaz, ministro y secretario de estudio y cuenta de la scjn, de manera respectiva, y trata acerca de la li-bertad de expresión de los gobernadores durante la contienda electoral. El

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José Alejandro Luna Ramos y Constancio Carrasco Daza...

caso analizado es un recurso de revisión constitucional resuelto en el año 2003 que se relaciona con la campaña para gobernador de Colima. En el proceso concreto se discutió el derecho a la libertad de expresión del man-datario estatal en funciones y se declaró la invalidez de la elección, toda vez que se concluyó que hubo una intervención indebida de su parte en el proceso electoral y que ésta tuvo un carácter determinante, “pues la inter-vención se realizó para que la elección recayera en determinada persona; aunado a que se realizó por sí y por medio de otras autoridades, además se realizó al margen del orden jurídico”. Lo anterior dio lugar a la nulidad, dado que la Constitución local prohibía de manera expresa al gobernador intervenir en las elecciones (Pardo y Silva 2014, 57).

El criterio establecido es que si bien toda persona puede ejercer libre-mente el derecho a manifestar sus ideas, este derecho no es absoluto y, al tratarse de un gobernante, debió abstenerse de incidir en las elecciones dada su posición jerárquica. Lo anterior fortaleció la obligación general de respeto que debe reinar en los comicios por parte de los funcionarios pú-blicos. También es notable que se repararon y sancionaron aquellas con-ductas que incidieron de manera indebida en otro derecho humano: el del voto de los ciudadanos (Pardo y Silva 2014, 59).

Por su parte, el artículo del anterior titular de la Sala Superior, José Alejandro Luna Ramos, también versa acerca de la libertad de expresión. El magistrado analiza un recurso de apelación relativo al proceso electoral federal de 2006 y los spots negativos que se divulgaron acerca del candi-dato de la coalición “Por el bien de todos”, en el cual se balanceó la liber-tad de expresión con el derecho a la honra y a la dignidad personales, así como el principio de voto universal, libre, secreto, directo, personal e in-transferible (Luna 2014, 69-71).

La resolución ordenó al Partido Acción Nacional (pan) abstenerse de volver a difundir tres de los cuatro promocionales impugnados. Con base en la jurisprudencia de la Corte idh (caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile) y las disposiciones del Pacto de San José, la Sala Superior estableció que



la libertad de expresión tiene como límite el respeto a la honra y a la digni-dad personales, por lo que serán sancionados los ataques que utilicen in-formación inexacta o agraviantes emitidas en su perjuicio en los medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirigen al público en general (Luna 2014, 73-4). Es decir, no se trata de un derecho absoluto o ilimitado y no todo lo dicho en las campañas electorales está constitucionalmente protegido (Luna 2014, 75).

Dentro de este mismo tema, en su artículo, el magistrado presidente de la Sala Superior, Carrasco Daza, analiza el juicio de revisión constitucional que trató hechos suscitados dos meses antes del inicio del proceso elec-toral para elegir gobernador del Estado de México en el año 2010. En este caso, el Partido Revolucionario Institucional se quejaba de los anuncios co-locados por el pan en diversas partes de la entidad federativa que criticaban su gobierno, lo que tenía como consecuencia la denigración de las instituciones en el contexto previo al proceso electivo (Carrasco 2014, 97-8).

Al interpretar el artículo 41, apartado C, de la Carta Magna y su prohibi-ción del uso de propaganda que denigra a las instituciones, Carrasco, en un voto particular compartido con dos de sus colegas, argumentó que no se actualizaba la hipótesis prevista en la Constitución (así como en el códi-go electoral local), dado que la expresión constituía una opinión dura o una crítica ácida con respecto al desempeño público de una gestión de gobier-no, la cual está amparada en un contexto de máxima libertad de expresión y derecho a la información dentro del debate político (Carrasco 2014, 99).

Por otra parte, Daniel Francisco Cabeza de Vaca Hernández, quien fue consejero de la Judicatura Federal, analiza un caso de suma relevancia para Oaxaca, por tratarse de los derechos colectivos de los pueblos indí-genas ─consagrados en el artículo 2 de la ley fundamental desde el año 2001 y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que adquirió estatus constitucional al haber sido ratificado en el año 1990; cabe mencionar que México fue el segundo país en el mundo en firmar dicho instrumento─.

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José Alejandro Luna Ramos y Constancio Carrasco Daza...

Se trata del caso de Tanetze de Zaragoza, una comunidad zapoteca de la Sierra de Juárez, en el cual se abordaron, entre otros criterios sumamen-te relevantes, el derecho a la libre determinación y autonomía; el respeto a los ordenamientos jurídicos indígenas; el derecho a la autoadscripción, y el acceso efectivo a la justicia, lo que implica, en casos relativos a comunidades indígenas, la suplencia total de la queja (Cabeza de Vaca 2014, 143).

Como se deja ver, el libro Declaración de Oaxaca. Sentencias relevantes en materia de control de convencionalidad es una herramienta indispen-sable para los jueces electorales, así como para las personas interesa-das en la materia. Los artículos, de aproximadamente 10 páginas cada uno, son de muy fácil lectura y permiten acercarse a una vasta gama de temas de suma relevancia en la aplicación de los tratados internacio-nales en favor de la más amplia protección de los derechos humanos. Mediante la experiencia del tepjf, así como de los tribunales locales, se pueden conocer los primeros esfuerzos para implementar en el país un nuevo paradigma que permita, vía judicial, una protección real y amplia de los derechos humanos.


La revista Justicia Electoral es editada por el tepjf y su publicación es semestral. Sus artículos están enmarcados en la temática político-electoral, con el objetivo de difundir y debatir los avances e innovaciones en la ma-teria. La publicación es coordinada por el Centro de Capacitación Judicial Electoral del tepjf. Cuenta, además, con el respaldo del Comité Académi-co y Editorial del tepjf, máximo órgano que regula las tareas académicas y editoriales de la institución. Asimismo, cuenta con el soporte de un grupo de árbitros externos de carácter multidisciplinario y multinacional, quienes evalúan los artículos. El contenido de esta revista está dirigido a especia-listas, investigadores, estudiantes y funcionarios electorales.

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Bibliográfica, deberá ir acompañada de dos resúmenes: uno en



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• Las notas aclaratorias se presentarán a pie de página, a renglón seguido, con tamaño de letra de 9 puntos en fuente Univers y la numeración deberá ser corrida (progresiva).

• Los datos completos de las fuentes consultadas deberán orde-narse alfabéticamente al final del texto y sus componentes es-tar separados por la puntuación y en el orden siguientes: autor o autores (apellidos y nombre) [punto] año de edición [punto] Títu-lo de la obra en cursivas [punto] Número de edición (después de la primera) [punto] Volumen o tomo [punto] Lugar de edición [dos puntos] Editorial o institución [punto]. Ejemplo: Sartori, Giovanni. 1999. Elementos de Teoría Política. 2ª ed. Madrid: Alianza Editorial. Consultar la guía de citas en http://portales.te.gob.mx/ccje/?q= revista_judicial/gu%C3%ADa-del-sistema-de-citas.


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Cualquier colaboración para la revista Justicia Electoral que se dicta-mine en sentido favorable implica, por parte del autor, la concesión de la propiedad de los derechos de autor para que su artículo y materiales sean reproducidos, publicados, editados, fijados, comunicados y transmitidos públicamente en cualquier forma o medio; sean distribuidos en el número de ejemplares que se requieran; sean difundidos de forma pública en dis-tintas modalidades, incluso ponerlos a disposición del público por medio de recursos electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología para fines exclusivamente científicos, culturales, de difusión y no lucrativos.



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Por este medio certifico que el trabajo titulado ____________________________ que presento a la revista Justicia Electoral, editada por el Tribunal Electo-ral del Poder Judicial de la Federación, no ha sido publicado previamente en ninguna de sus versiones y me comprometo a no someterlo a consi-deración de otra publicación mientras esté en proceso de dictamen en la revista Justicia Electoral ni posteriormente en caso de ser aceptado para publicación.

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Justicia Electoral es una publicación periódicadel Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,

se imprimió en diciembre de 2015 en Impresora y Encuadernadora Progreso, S.A. de C.V. (iepsa),

calzada San Lorenzo núm. 244, colonia Paraje San Juan,CP 09830, México, DF.

Su tiraje fue de 2,000 ejemplares.

Justicia Electoral is a periodical publication of the Mexican Electoral Court of the Federal Judiciary,

last issue was printed in december 2015 in Impresora y Encuadernadora Progreso, S.A. de C.V. (iepsa),

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Last print amounted 2,000 issues.

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