JUSTICIA CONSENSUAL, UNA PROPUESTA CONCEPTUAL...Colombia. 2.2. La idea común a los MARC...

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1 JUSTICIA CONSENSUAL, UNA PROPUESTA CONCEPTUAL Recopilado por: Diana Restrepo Rodríguez, a partir de un texto previo titulado “La justicia consensual en Colombia”, y del trabajo colectivo desarrollado en el Semillero de Justicia Consensual de la U de A y la UNAULA. SUMARIO: 1. Introducción. 2. De dónde surge el concepto de Justicia Consensual. 2.1. Los principales mecanismos autocompositivos presentes en Colombia. 2.2. La idea común a los MARC autocompositivos. 2.3. Los aportes de la Justicia Restaurativa. 2.4. Los aportes de la Justicia Comunitaria. 3. Precisando el concepto de Justicia Consensual. 3.1. Modelo jurídico (en sentido amplio) que enmarca el concepto. 3.2. Definición de la Justicia Consensual y sus principales elementos diferenciadores. 3.2.1. El consenso. 3.2.2. El tipo de restauración y su no siempre necesaria presencia. 3.2.3. La negociación como herramienta de aplicación. 3.2.4. La responsabilidad basada en el reconocimiento propio y del(a) otro(a). 3.2.5. Una idea de justicia comunitaria, ajena a la lógica binaria. 4. Bibliografía. 1. Introducción. En Colombia, como en el actual mundo globalizado, la organización social hegemónica se guía por parámetros de opresión y sometimiento, y está permeada por la guerra –confrontación violenta y casi perenne en nuestro país- que traspasa todos los ámbitos vitales. Algunos gobiernos han buscado alternativas para darle salida con procesos que han ido desde negociaciones directas o asistidas hasta el uso de los aparatos judiciales, que no dan abasto para atender a toda la población ni responden adecuadamente a todos los conflictos. Ante este panorama se hace urgente la profundización en el estudio y aplicación de modelos de justicia y organización social diferentes. Con la creación y actividades cumplidas por el Área de Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia y también con el propósito de recoger las propuestas del II Encuentro Nacional las Rutas Académicas de los MARC en Colombia (Medellín, 2013), con miras también a nutrir el III Encuentro o eventos similares, surge la idea de explorar otras vías para encontrar opciones de gestión a partir de los modelos de Justicia Consensual; esto es, sistemas para lograr la convivencia pacífica y el pleno desarrollo de las autonomías de cada persona, sin necesidad de imposiciones: castigos, premios, reconocimientos, compra-ventas. Entendiendo que este trabajo requiere de la confluencia de varias disciplinas y experiencias, y buscando también abrir un espacio diferente para los y las estudiantes de los Pregrados de Derecho y Ciencias Políticas, así como para cualquier otra persona interesada en

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JUSTICIA CONSENSUAL, UNA PROPUESTA CONCEPTUAL

Recopilado por: Diana Restrepo Rodríguez, a partir de un texto

previo titulado “La justicia consensual en Colombia”, y del trabajo

colectivo desarrollado en el Semillero de Justicia Consensual de la

U de A y la UNAULA.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. De dónde surge el concepto de Justicia

Consensual. 2.1. Los principales mecanismos autocompositivos presentes en

Colombia. 2.2. La idea común a los MARC autocompositivos. 2.3. Los aportes de

la Justicia Restaurativa. 2.4. Los aportes de la Justicia Comunitaria. 3. Precisando

el concepto de Justicia Consensual. 3.1. Modelo jurídico (en sentido amplio) que

enmarca el concepto. 3.2. Definición de la Justicia Consensual y sus principales

elementos diferenciadores. 3.2.1. El consenso. 3.2.2. El tipo de restauración y su

no siempre necesaria presencia. 3.2.3. La negociación como herramienta de

aplicación. 3.2.4. La responsabilidad basada en el reconocimiento propio y del(a)

otro(a). 3.2.5. Una idea de justicia comunitaria, ajena a la lógica binaria. 4.

Bibliografía.

1. Introducción.

En Colombia, como en el actual mundo globalizado, la organización social hegemónica se guía por

parámetros de opresión y sometimiento, y está permeada por la guerra –confrontación violenta y

casi perenne en nuestro país- que traspasa todos los ámbitos vitales. Algunos gobiernos han

buscado alternativas para darle salida con procesos que han ido desde negociaciones directas o

asistidas hasta el uso de los aparatos judiciales, que no dan abasto para atender a toda la población

ni responden adecuadamente a todos los conflictos. Ante este panorama se hace urgente la

profundización en el estudio y aplicación de modelos de justicia y organización social diferentes.

Con la creación y actividades cumplidas por el Área de Mecanismos Alternativos de Resolución de

Conflictos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia y también

con el propósito de recoger las propuestas del II Encuentro Nacional las Rutas Académicas de los

MARC en Colombia (Medellín, 2013), con miras también a nutrir el III Encuentro o eventos similares,

surge la idea de explorar otras vías para encontrar opciones de gestión a partir de los modelos de

Justicia Consensual; esto es, sistemas para lograr la convivencia pacífica y el pleno desarrollo de las

autonomías de cada persona, sin necesidad de imposiciones: castigos, premios, reconocimientos,

compra-ventas. Entendiendo que este trabajo requiere de la confluencia de varias disciplinas y

experiencias, y buscando también abrir un espacio diferente para los y las estudiantes de los

Pregrados de Derecho y Ciencias Políticas, así como para cualquier otra persona interesada en

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estudiar, desarrollar y difundir mecanismos que privilegien la resolución integral y pacífica por vía

negociada de los conflictos y las violencias, que en general respondan a los retos de la sociabilidad.

Con base en lo anterior, se abre el 28 de abril de 2014 por parte del Área de MARC de la Facultad

de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, el Semillero Interdisciplinario de

Justicia Consensual. Poco tiempo después, dada la amplia participación de docentes y estudiantes

de la Universidad Autónoma Latinoamericana (UNAULA), el semillero se amplía a esta Universidad.

Así, partiendo de un texto de Diana Restrepo sobre Justicia Consensual en Colombia, se inicia un

amplio trabajo de estudio y debate colectivo acerca de la configuración misma del concepto de

Justicia Consensual.

Como resultado de los diversos aportes que se han venido dando hace más de un año, se recoge

ahora, en el presente texto, una propuesta conceptual colectiva sobre lo que es la Justicia

Consensual. Con este documento se pretende aportar no sólo a la discusión interna del grupo, sino

también al debate general sobre el tema, y además sentar una base conceptual que sirva para el

futuro trabajo del semillero en los diferentes ámbitos de investigación y aplicación que se generen.

Se espera pues que este concepto construido de manera colectiva, sea la base conceptual de todos

los trabajos del Semillero, dentro de lo que ha sido su principal interés: indagar por mecanismos de

gestión de conflictos que permitan desarrollar cambios civilizatorios al enfatizar en concepciones no

adversariales del Derecho y la Justicia.

2. De dónde surge el concepto de Justicia Consensual.

Es a partir del estudio de los diferentes Mecanismos Alternativos de Resolución (o mejor de gestión

y transformación) de Conflictos (MARC), que se ha llegado al concepto que aquí se presenta de

Justicia Consensual. Y esto se ha dado al diferenciar claramente lo que son los MARC

heterocompositivos de aquellos autocompositivos, centrando la atención en estos últimos, por

considerar que son éstos los que presentan un mayor potencial de transformación social, pues

permiten la instalación de otras formas de justicia en las comunidades, más cercanas al ciudadano,

más legítimas en su estructura y funcionamiento. En este ámbito, los MARC autocompositivos

ofrecen grandes perspectivas pues abren horizontes hacia viejas nuevas formas de justicia que

tratadas acertadamente, rendirán beneficios en la medida en que los actores del conflicto cuentan

con la posibilidad de gestionarlo, con la libertad de encontrar sus propias salidas, con la intención

de contribuir en la reconstrucción del tejido social y con la responsabilidad de pensar no sólo en su

bienestar sino también en el de las otras personas.

2.1. Los principales mecanismos autocompositivos presentes en Colombia1.

1 Texto unificado a partir de los siguientes documentos: (a)Tipos de justicia, elaborado por Lina García; (b) Los MARC en general, elaborado por Raúl Arango; (c) El arreglo directo, elaborado por Paula Álvarez; (d) La conciliación, elaborado por Liz Sánchez; (e) La mediación, elaborado por Elba Marcela Londoño; (f) Los círculos

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El arreglo directo:

El arreglo directo está contemplado como uno de los mecanismos alternativos de resolución de

conflictos. El Ministerio de Justicia y del Derecho de Colombia describe2: “El acuerdo directo o

negociación directa es un mecanismo alternativo de solución de conflictos a través del cual dos o

más personas gestionan por sí mismas la solución de su controversia o previenen un conflicto futuro

sin la intervención de un tercero”. Luego agrega, ¿de manera prescriptiva?, que dicha “negociación”

se consigna en un “contrato de transacción”. Esto último reviste al citado mecanismo de una “fuerza

jurídica” que le permite ser por lo menos mencionado entre el gremio de juristas y amantes de la

Ley.

En la historia de la humanidad el conflicto ha estado siempre presente; “los acontecimientos más

destacables, a menudo, surgían de los conflictos. Reconocemos que en la actualidad, diariamente,

a escalas e intensidades diferentes, todos estamos involucrados en algún tipo de conflicto (…)

desgraciadamente, el conflicto suele concebirse casi únicamente en términos negativos, debido a

que percibimos el conflicto por medio de sus consecuencias destructivas, y no por lo que es en sí”

(Lederach, 2000). El conflicto entonces ha sido deseable en pocas ocasiones y objeto de erradicación

en otras circunstancias; el derecho nace o se crea (sin precisión de cuándo o cómo) como una forma

de resolver los problemas presentados entre dos personas o una persona y el Estado; poniendo

entre el “problema” y la “otra parte” un conducto externo; una forma que quizá le facilitaría llegar

a una conclusión, sin embargo “este sistema se desarrolla peligrosamente hasta el punto en que ya

no solamente rechaza toda oposición, sino también toda diferencia”; agudizando así el conflicto, al

conseguir un acuerdo, en la mayoría de los casos: ficticio, formal y cegado a la realidad. Pero se ha

justificado esta forma de encausar los conflictos por la “promesa de una comunidad humana no

problemática”, suprimiendo la necesidad de pensar por sí mismo, ahorrando la angustia;

produciendo “la más grande simplificación de la vida, la más espantosa facilidad” (Zuleta, 1980).

Existe gran reticencia y actitud negativa acerca del conflicto; según Lederach, esto se debe a que al

enfrentarnos con el otro como “antagonista”, debemos hacer una valoración propia; y cada uno,

muchas veces de manera inconsciente en esta valoración buscamos proteger o aumentar el respeto

por nosotros mismos (sin tener mayor afán por el otro) y procuramos no perder poder; enlazando

así la significación propia al afán de “ganar el conflicto”; observando de esta manera el conflicto en

términos de competitividad . Pero más allá de esta visión negativa del conflicto, donde se pretende

eliminar al otro en su postura imponiendo una verdad sobre otra, minusvalorando la posibilidad de

diálogo y concertación, existen perspectivas positivas: “el conflicto como un reto”; la posibilidad de

observar el conflicto como un desafío tremendo de metas incompatibles, que puede llevar

consecuencias de cambio, de movimiento, de transformación intelectual, emocional… etc.

(Lederach, 2000).

de paz, elaborado por Diana Restrepo; (g) La concertación, elaborado por Melissa Hincapié ; (h)Las conferencias restaurativas, elaborado por David Castrillón y Paula A. Pérez. 2 http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=45

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El afán por soslayar los conflictos ha requerido una renuncia necesaria a la posibilidad de pensar,

actuar y decidir por nosotros mismos, imponiéndonos la mayoría del tiempo paradigmas a ciegas,

legitimados por la búsqueda de la “paz”, de la seguridad, de una “sociedad civilizada” o espejismos

de ese tipo. Pero esta paz mencionada es como el texto de “Política no violenta y lucha social”

(Colectivo Utopía Contagiosa, 2012, pág. 201) nombra una Paz negativa (ausencia de conflicto, visto

éste como guerra o preparación de la guerra); paz como idea paradisiaca que sólo existiría tras el

“triunfo del bien”; una paz que busca legitimación jurídica y filosófica mediante el concepto de

guerra justa. Una petrificación de la dicotomía: bien-mal; justo-injusto. Una perpetuación del

desgano a la transformación, al crecimiento a través del conflicto; de las ideas opuestas, de los

contrarios que logran mover un poco sus vértices de verdad.

La adopción y el arraigo del derecho en la sociedad, surge entonces como una medicina que

pretende erradicar el “conflicto-enfermedad” convirtiendo así a las personas que llegan a sus

tribunales en pacientes expectantes de la “píldora de la verdad”: la sentencia; la confirmación de su

versión o la imposición de otra interpretación. Y bajo este paradigma vivenciamos el paternalismo

como “una exageración o hipérbole del principio de beneficencia (tan mencionado en la medicina

occidental) y como consecuencia, una vulneración del principios de autonomía moral del paciente”

(Pellegrino, 2001). Este “paternalismo médico” que representa bien cualquier tipo de paternalismo,

parte de la idea de que el médico sabe mejor que el paciente cuál es su bien; desconociendo el

sistema axiológico de la persona tratada. Pellegrino propone la idea de la Beneficencia-en-Confianza

como la búsqueda del bien, no como lo concibe solitariamente el profesional, sino el bien elaborado

a partir de la relación de confianza establecida entre el médico y el paciente.

Análogamente podríamos llevar esta postura al manejo de los conflictos; reconocemos así que

muchas veces es necesaria una “mediación” entre dos posturas contrarias; a veces la gestión directa

no se logra y se busca un tercero que posibilite una visión común; pero el manejo de este conflicto

con ayuda de este tercero no puede suponer la renuncia al propio “sistema axiológico” ni la perdida

de la autonomía, ni la sumisión al paternalismo. Supone entonces esta mediación una “aceptación

del bien” (visto éste como la conclusión a la que se llega al tratar el conflicto), pero “Esta acepción

del bien requiere de una persona autónoma, es decir, de un ser humano capaz de juicios morales

sobre su persona y sobre su futuro. Sólo es posible articular la decisión desde un marco de libertad

personal. La libertad es, pues, la condición de posibilidad de este bien, pues si el paciente no es libre,

tampoco es capaz de desarrollar este bien… se trata de un bien definido desde la libertad y la

responsabilidad, en el que se pone de relieve la soberanía del intelecto humano…” (Pellegrino, 2001,

pág. 174).

Si la libertad es entonces la condición primordial para esta toma de decisiones, sería necesario abolir

el sistema de imposiciones que ha perpetuado el derecho; cambiar las soluciones externas que se

traducen en “conclusiones con fuerza jurídica” por soluciones personales, logradas a partir de la

discusión del conflicto, del arreglo directo, de las conclusiones comunes o en casos donde interviene

un tercero: de su conclusión tras la “beneficencia-en-confianza”.

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El arreglo directo mostrará, pues, ese estado evolutivo avanzado de las personas que logran

gestionar así sus conflictos, y se convierte en la fuente de muchos otros mecanismos, y a la vez en

el fin al que éstos llevan, pues es perfectamente posible entender que todos los mecanismos

alternativos de tipo consensual tienen una finalidad trascendente de transformación del conflicto

que, seguramente, se reflejará en un incremento progresivo de los arreglos directos en todas las

esferas de la vida. Pues es en esta simple figura en donde se resalta más la necesidad de desarrollar

el principio de autonomía, de empoderarnos de nuestras propias formas de gestionar y ojalá

transformar nuestros conflictos, y también de independizarnos del formalismo: “volver a la

angustia” de pensar por nosotros mismos. Para eso es categórico el reconocimiento del otro, más

allá del antagonismo; incomodarnos en nuestras posturas, cuestionar nuestra versión de la verdad,

buscar puntos comunes, prestarnos al diálogo y sobre todo: comprender que el conflicto es

necesario e inevitable.

La conciliación:

La palabra conciliación proviene del latín conciliatio que significa congregar y de ahí conciliar

(Javalois Cruz, 2011, pág. 9). Mayormente se ha dicho que su origen se remonta a la Ley de las XII

tablas perteneciente al derecho romano, en donde significó un logro para los plebeyos pues

permitió, entre otras cosas, la desacralización del derecho, el auge del derecho consuetudinario y el

surgimiento de lo que hoy modernamente se llama seguridad jurídica, otorgando fuerza obligatoria

a lo que las partes pactaran durante un juicio.

Alrededor del término conciliación han surgido un sinnúmero de definiciones, unas con un corte

altamente normativista que conciben como fin principal de la misma la solución de problemas del

sistema judicial, y otras definiciones menos normativistas dirigidas a cultivar valores sociales y a

cambiar la idea heredada en la se concibe al litigio como único método eficaz para solucionar los

conflictos; esto en el caso de los países latinoamericanos que no llevaron a cabo un proceso

autónomo de formación del Estado, sino una relación de imitación de instituciones europeas que

asumía al Estado como único foco de poder, y al derecho estatal como único sistema de resolución

de conflictos (Gómez Sánchez), negando muchas veces opciones que hoy se reconocen como de

justicia comunitaria.

En un enfoque normativista, desde la regulación colombiana, la conciliación es “un procedimiento

por medio del cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una

controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral –

conciliador- quien además propone fórmulas de acuerdo” (Corte Constitucional, sentencia 226 de

1993).

“La conciliación es una forma civilizada y directa de solucionar conflictos o diferencias que surjan

entre las personas individuales o jurídicas, por virtud de una relación contractual o de cualquier otra

naturaleza (…), la definición de la situación corresponde a las partes, quienes a través de la

intervención o participación de un tercero experto e imparcial, que propicia un espacio de

comunicación y de diálogo entre las partes, pueden lograr un acuerdo amistoso” (Javalois, pág. 9).

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En un enfoque poco normativista, la conciliación es: “No sólo un mecanismo jurídico, es una filosofía

de vida fundamentada en la tolerancia, el respeto y el amor al ser humano. Implica la prevención,

resolución y negociación pacífica de los desacuerdos y conflictos inherentes a la convivencia

humana” (Quintero Velásquez, 1997, pág. 64).

A través de estas definiciones puede que se busquen los mismos fines, pero se diferencian en la

importancia que se le otorgan a unos con respectos a otros. En la primera definición,

primordialmente se busca con la conciliación, y con los demás mecanismos alternativos de gestión

de conflictos, la descongestión de despachos judiciales, una eficaz administración de justicia y

economía procesal. Mientras que la segunda definición tiene como objetivo recomponer el tejido

social, diluir el conflicto por medio de un proceso consensual, cultivar un respeto por los interés del

otro, desdibujar la cultura de litigio, reencontrar el valor del diálogo, incentivar en los ciudadanos

una interacción pacífica que fortalezca las relaciones sociales, y conseguir una participación activa

de las partes en la solución de sus controversias que al final siempre termina siendo la solución más

adecuada y equitativa, puesto “que nadie debe ser más amante de la paz, del orden y de su

patrimonio que su dueño mismo” (Corte Constitucional, Sentencia 893 de 2001, pág. 17).

Ahora bien, la conciliación como está reglamentada en Colombia sólo permite esto si el conciliador

renuncia a la potestad que la ley le otorga de proponer fórmulas de arreglo, y permite que sean

verdaderamente las partes las que empoderadas gestionen, con su facilitación, el conflicto y definan

autónomamente los acuerdos; pero esto será difícil de lograr con la estructura que la ley ha dado a

esta figura en Colombia, y con la amenaza de coerción que subyace al hecho de que el acuerdo

preste mérito ejecutivo.

En este sentido, Edgar Ardila (2006, pág. 74) sostiene que si lo que se busca es el desarrollo de

ámbitos relacionales más o menos autónomos, se debe reducir el ámbito de la regulación estatal.

La monopolización de la administración de justicia por parte del Estado tiende a limitar la

comprensión del derecho y de la administración de justicia e imposibilita la incursión de nuevo

actores en la realización de la misma.

Este mismo autor (Ardila, 2007) expresa que “(…) a todos los sujetos sociales les corresponde hacer

justicia en la medida que cada comportamiento social reclama una conducta recíproca que será justa

en tanto corresponda a los estándares definidos socialmente” (pág. 77). Por eso se ha de entender

que la administración de justicia, según Ardila, es una de las tantas formas a través de la cual se

puede hacer justicia; y una exuberante regulación estatal sobre la materialización de la justicia

puede excluir cualquier factor generador de cambio en la sociedad.

La mediación:

En este apartado se pretende realizar una aproximación al concepto de mediación como figura clave

en la concepción de la justicia consensual, intentando reconocer los elementos que dan sustento a

las formas alternativas de los mecanismos autocompositivos de tipo consensual. A pesar de que el

texto no se centrará en esto, debe también tenerse en cuenta que en Colombia se encuentra alguna

regulación legal sobre la mediación en el ámbito penal en la ley 906 de 2004, y sobre la mediación

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escolar en las leyes 115 de 1994, 1029 de 2006 y 1620 de 2013, así como en el decreto presidencial

1965 de 2013.

Cuando se habla de mediación, generalmente se le describe como un proceso alternativo para la

gestión de los conflictos, en donde se recurre a un tercero neutral de quien se espera pueda

acompañar un proceso de transformación, de una situación conflictiva agresiva a una situación

amigable. Esto es que las partes en tensión o conflicto puedan resolver sus diferencias por sí mismas

y de manera cordial. Comúnmente se distinguen tres perspectivas sobre la mediación como proceso

de transformación social, cada una con énfasis en una etapa del proceso sobre la cual considera que

existen mayores posibilidades para la resolución de los conflictos.

La mediación como una negociación para la satisfacción de intereses:

Desde este perspectiva la mediación es asumida como un proceso colaborativo a partir del cual los

involucrados en una situación conflictiva buscan la satisfacción de sus intereses con la colaboración

de un tercero que tiene un rol clave en la identificación y negociación de los intereses. Dado que el

conflicto es percibido como un obstáculo para la satisfacción de intereses o necesidades, la

mediación se centra en la explicitación de los sentidos, emociones, representaciones y sentimientos

asociados al conflicto, estimulando la conversación alrededor de éstos y posibilitando un diálogo

entorno a las posibles salidas para la satisfacción de los intereses de cada una de las partes en

conflicto. De esta manera, la mediación se centra más en los problemas o dificultades en las

relaciones, lo que puede representar una limitación al no profundizar en las posibilidades creativas

y transformadoras de los conflictos3.

La mediación como un proceso transformador:

Dando un paso más allá de esa visión en ocasiones denominada tradicional, se propone una

perspectiva más transformadora, orientada a desarrollar el potencial de cambio de las personas a

partir del descubrimiento de habilidades y capacidades propias, las cuales se recuperan en el sentido

de hacerlas explícitas en función de transformar las relaciones entre las partes. Desde esta

perspectiva la medicación se centra en los procesos comunicativos y el empoderamiento de cada

uno de los involucrados.

La mediación como un proceso circular y narrativo:

De una manera más reflexiva, esta perspectiva concibe la mediación como un proceso para llegar a

acuerdos trasformando la narrativa de confrontación, por una historia alternativa que potencie el

cambio. Se pone un énfasis especial en la comunicación dentro de las relaciones, reflexionando

sobre las formas en que se dan los procesos de comunicación como el qué se dice, cómo se dice y

3 Comúnmente el conflicto suele ser considerado como algo negativo y no deseable, no obstante, cada vez más existe una concientización del conflicto como algo inherente al ser humano, producto de la diversidad de intereses, valores, motivaciones por lo que se ha avanzado en estudios alternativos que re-conocen aspectos positivos del conflicto como dinamizador de las relaciones sociales y fundamento en la construcción de sociedades más democráticas.

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dentro de qué contexto se dice; su intención es cambiar tanto las relaciones como la historia entre

las partes. Esta perspectiva tiene un alto contenido político y social dado que aboga por un

reconocimiento de la otredad a partir de la reflexión sobre las diferencias y significados que cada

uno representa, en un contexto mediado por la confianza y el respeto mutuo.

Ahora bien, como técnica de intervención alternativa en la gestión de los conflictos, sobre la

mediación existe abundante bibliografía asociada a los ámbitos jurídicos y escolar, indicio de las

potencialidades que esta alternativa tiene en la transformación social.

Generalmente la mediación es planteada como una técnica a partir de la aplicación de etapas en las

cuales el mediador dirige su intervención para facilitar el logro de acuerdos en torno a un conflicto.

Para Lederach (1996) esta técnica es aplicada en muy diversos niveles y con diferentes enfoques

que tienen relación con escalas que van desde lo micro a lo macro, como los conflictos

internacionales, lo que será un elemento clave al momento de pensar la mediación puesto que le

da un carácter singular a cada proceso. No obstante, los autores proponen una serie de pasos a

tener en cuenta al momento de la intervención. En el caso de Lederach, el autor plantea que para

“arreglar”4 un conflicto, se crea una dinámica a partir del desarrollo de fases interdependientes en

las cuales se logra crear un mejor marco de actuación, a partir de la redefinición de la situación y la

aparición de posibilidades para el arreglo. Estas fases son:

Por otro lado, si se visualiza la mediación como un proceso de subjetivación que permite orientarse

hacia un cambio de mentalidad, aparece su alto potencial transformador de las relaciones

personales, no sólo las relaciones conflictivas o en tensión; pues también existe una posibilidad de

cambiar la mentalidad de las personas, incluso desde la infancia, a partir de experiencias que cada

individuo vive. Y es que pensar en la vida como experiencia nos ayuda a concientizarnos de que

4 El autor prefiere la palabra “arreglar” porque considera que tiene una connotación positiva, atribuida por los significados populares que determinan una actitud frente a cómo mantener la relación y al mismo tiempo a cómo encarar el problema, lo cual para el autor es más productivo en términos de llegar a acuerdos, de resultados.

ENTRADA

Debe haber voluntariedad y

confianza. Pensar en quién y cómo se va a

realizar el proceso

CUÉNTAME

Conversación para escuchar a la gente.

SITUARNOS

Crear un nosotros, un problema compartido a

partir de la identificación del conflicto.

ARREGLO

Conversación acerca de las alternativas para

arreglar el problema, las cuales salen de las partes

en conflicto.

ACUERDO

Compromiso futuro. Quién hace qué y cuándo.

¿Es posible que esto ocurra?

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somos sujetos en constante transformación; cuando nos la permitimos, la experiencia nos forma y

nos transforma como lo señala Larrosa5.

La mediación como experiencia para la construcción de subjetividades es la posibilidad de que, a

través de los procesos sociales y subjetivos, de las vivencias, la otredad, la diversidad, el encuentro

con los otros, las conversaciones y discusiones, los sujetos se configuren mutuamente. Esto implica

poner en escena nuestros gustos, intereses, sentimientos, emociones y capacidades, es decir,

configurar la sociabilidad por medio de la interacción con otros, re-crear los procesos claves para la

socialización y en especial, la capacidad de mediar entre nuestra existencia y la de otros.

Más allá de que sea un tercero quien haga esa mediación, se trata de pensar la mediación como una

capacidad individual, una actitud frente a la vida en donde logremos experimentar formas de

relacionarnos con los demás mediadas por una conciencia de nuestra condición como sujetos en

relación con otros, diversos, valiosos, legítimos, autónomos. Como lo plantea Brinnitzer, “la

experiencia requiere detenerse, hacer una pausa en nuestra actividad y así posibilitar que algo nos

pase. Para sentir, para pensar, para escuchar y escuchar-se, para suspender la opinión y el prejuicio,

para cultivar la mirada atenta, para el encuentro con los otros, para darse un tiempo y un espacio”

(Brinnitzer, 2002).

La transformación mental a la que se alude tiene un carácter político y social en cuanto la mediación

aparece como alternativa a una cultura dominante de sujetos emprendedores, empeñados en lograr

el máximo rendimiento, sumidos en lógicas de competencia que nos invisten de sujetos empresarios

de la vida, en donde la mercantilización y el consumo no tiene límites y parecen ser la medida de

todas las cosas6. El cambio de mentalidad requiere la de-construcción de mecanismos y tecnologías

que han moldeado nuestra conducta y sobre todo, nuestra capacidad creativa para tomar decisiones

más autónomas, conscientes, idear mundos mejores, más humanos, menos dogmáticos, represivos

y radicales frente a la existencia de otros y la vida en conjunto.

Finalmente, en cuanto a la naturaleza consensual de la mediación, que la hace un instrumento

propio de la justicia consensual, hay que decir que el consenso es una figura propia de la mediación

y viceversa. Desde este enfoque la justicia es consensual porque no se asume como un juicio, un

resultado o un destino formulado por reglas pre-establecidas en regímenes de verdad o acuerdos

en los cuales las partes en conflictos no han participado. Es consensual en cuanto la justicia es un

5 Conferencia de Jorge Larrosa publicada en la Biblioteca Nacional del Maestro (http://www.bnm.me.gov.ar/) en donde rescata los planteamientos de Kertész sobre el carácter transformador de la experiencia, en particular, la relación clásica entre experiencia y formación: “la experiencia es lo que me pasa y lo que, al pasarme, me forma o me transforma, me constituye, me hace como soy, marca mi manera de ser, configura mi persona y mi personalidad. Por eso el sujeto de la formación no es el sujeto de la educación o del aprendizaje sino el sujeto de la experiencia: es la experiencia la que forma, la que nos hace como somos, la que transforma lo que somos y lo convierte en otra cosa”. Conferencia La experiencia y sus lenguajes, disponible en http://www.me.gov.ar/curriform/publica/oei_20031128/ponencia_larrosa.pdf 6 Se recomienda revisar los textos de autores como Michel Foucault y Norbert Lechner sobre los procesos de subjetivación e individuación en donde se analiza las relaciones sociales y los comportamientos en contextos propios del neoliberalismo.

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acuerdo entre partes activas, involucradas en una situación conflictiva, en el cual se [re]crea(n) la(s)

situación(es) justas como las decisiones, actuaciones o actitudes que cada quien considera, satisface

los intereses, necesidades o motivaciones involucradas en un conflicto o tensión y por tanto, siente

que con éstas puede dar por resuelto el inconveniente o dificultad en la relación con otro u otra.

Los círculos de paz:

Otro de los MARC de carácter autocompositivo y consensual es el conocido como “círculos de paz”.

Originalmente esta figura y su denominación provienen de los pueblos originarios de Canadá en

donde se disponían en círculo la persona víctima de alguna ofensa, la persona que asumía la culpa

de lo anterior, junto con sus respectivas familias, para a través del diálogo resolver los conflictos

(Alonso Salgado, 2014, pág. 25).

“Los Círculos de paz, los Círculos de diálogo o los Círculos de sanación son mecanismos

profundamente arraigados en las prácticas tradicionales de los pueblos indígenas de Norte América,

así como de otras partes del mundo. Éstos son ampliamente usados entre el pueblo de la Primera

Nación de Canadá y por las cientos de tribus de Nativos Americanos en los Estados Unidos. El

proceso del círculo establece un estilo muy diferente de comunicación a aquellos a los con que están

familiarizadas las tradiciones europeas” (Umbreit, 2008).

Los círculos de paz hacen énfasis en la sanación y el aprendizaje a través de procesos colectivos que

se oponen a la punición, y tienen como principal característica de funcionamiento que todos están

en igualdad, sus palabras valen lo mismo. También pueden ser considerados como una técnica de

toma de decisiones colectivas propia de una cultura de paz7.

Las actuaciones de los círculos de paz están regidas por los principios de confidencialidad, respeto y

actuación a nombre propio (no en representación de otras personas o grupos)

Las diversas personas que han tratado el tema, resaltan la característica del círculo de ser una

herramienta eficaz para la exploración de cómo superar situaciones difíciles:

“El propósito de los círculos de paz es el de crear un ambiente seguro, exento de juicios, que permita

compartir de manera auténtica reacciones y sentimientos personales que pertenecen a cada uno de

los individuos y son conocidos por los otros, en relación a un conflicto, una crisis, cuestión, o incluso

como reacción a un orador o a una película. El proceso del círculo da la oportunidad a cada persona

de hablar sin las interrupciones de otros” (Umbreit, 2008).

7 “Los círculos de paz son una estructura de construcción de decisiones y una iniciativa pacificadora que puede servir de soporte a los profesores y estudiantes para explorar diversas perspectivas, gestionar conflictos e inventar soluciones a los problemas comunes. Esta particular forma de proceso de construcción de decisiones ha sido comúnmente aplicada en el sistema de justicia para tratar casos de personas condenadas, donde toda la comunidad (incluyendo a la víctima y al ofensor) está implicada (Pranis et al 2003 citado en Zachariah, 2004, pág. 5).

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“El proceso del Círculo trata realmente sobre explorar cómo los seres humanos pueden aprovechar

sus más profundas reservas y sus mejores intenciones para imaginar cómo responder cuando se ha

sufrido un daño o han sucedido cosas negativas” (Sheffer, 2004, pág. 1).

Los círculos de paz han tenido aplicación en diferentes ámbitos, resaltándose su mayor estudio en

los campos escolar, penal y comunitario. A modo de ejemplo, en Nogales (Arizona, EEUU) se usan

los círculos de paz para tratar la violencia intrafamiliar desde una perspectiva restaurativa, lo que

ha tenido inspiración en otras experiencias:

“En Hollow Water, una pequeña comunidad en Manitoba, Canadá, el proceso de Círculo de Curación

de la Comunidad de Sanación (Community Holistic Circle Healing -CHCH) ha sido usado desde 1986

para lidiar con los cargos de delitos del ámbito familiar, incluyendo la violencia intergeneracional y

el abuso sexual. En cooperación con el asistente del Ministerio de Justicia canadiense, el Dr. Joe

Couture y sus colegas, se ha evaluado el experimento de Hollow Water. Se ha encontrado que los

costos del programa CHCH fueron inferiores a una tercera parte de aquellos relacionados con el

sistema tradicional de justicia penal. Adicionalmente, como resultado del programa, la comunidad

mostró desarrollos significativos en las escalas de salud y bienestar, presentando empoderamiento,

mayor responsabilidad comunitaria hacia cuestiones de abusos domésticos, una incrementada

sensación de seguridad, y una disminución en todo tipo de violencia” (New York University's Center

on Violence and Recovery, pág. 2).

Finalmente, puede decirse que a partir de una metodología muy sencilla que los caracteriza y que

facilita la igualdad en el diálogo, el no protagonismo individual y la participación real colectiva, los

círculos de paz son un espacio (o más precisamente una técnica para crear este espacio) idóneo para

la gestión colectiva de conflictos dentro de los lineamientos de una cultura de paz, en donde

actuarán las personas denominadas víctima e infractor, pero también, y sobre todo, la comunidad,

no a través de representantes, sino mediante la intervención directa de cada miembro de ésta que

esté interesado en la resolución del conflicto, buscando reparar el daño causado por parte de toda

la comunidad, en donde se incluye al infractor y a la víctima, y pacificar las relaciones dentro del

grupo.

Los círculos de paz también son llamados por algunos autores como “Círculos Restaurativos” (Alonso

Salgado, 2014) o “Círculos de Conversación” (Arias Monge, 2012, págs. 11-13).

Los círculos de paz contienen los siguientes elementos:

- Disposición en círculo sin interrupciones: todos los asistentes se sientan en círculo (con o sin sillas)

quedando unos frente a otros sin que haya nada que se oponga en el medio, ni siquiera una mesa.

Sin embargo, en ocasiones algún objeto que simbolice el núcleo del conflicto puede ubicarse en el

centro como una ayuda a la concentración en lo que quiere resolverse.

- Dispositivo para hablar: se trata de un elemento (objeto físico) que va a representar

simbólicamente el poder hablar. Sólo quien lo tenga en sus manos puede hablar durante el círculo.

Hasta que otra persona no lo reciba no puede intervenir. Cuando una persona termina lo pasa a

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quien tiene al lado. El objeto rota así hasta que todos hayan podido hablar y generalmente dará

varias vueltas (puede acordarse de que cada ronda corresponda a la reflexión sobre una pregunta o

temática específica). Cada uno decide cuánto tiempo sostiene el objeto y hace uso de la palabra.

Citando a Pranis et alt Miriam Zachariah sostiene que es responsabilidad de todas las personas

participantes del círculo velar porque ninguna de las demás encuentre barreras a su participación

en la discusión, dando el ejemplo de que si una persona no puede asistir pues no tiene con quien

dejar bajo cuidado a sus hijos pequeños, la comunidad debe proveer esto. El turno de la palabra va

determinado por quien tiene “el objeto para hablar”, lo que garantiza que sólo una persona hable a

la vez: “El uso de esta sencilla herramienta crea espacios en el diálogo para quienes normalmente

han sido silenciados como resultado de inequidades sistémicas y anima a quienes normalmente

dominan el diálogo a escuchar esas otras voces y perspectivas” (Zachariah, 2004, pág. 6).

- Facilitadora(s): es una persona (o varias –muchos sugieren que sea plural-) que dispondrá lo

necesario para que el círculo pueda realizarse (lo que muchas veces incluye realizar reuniones

individuales con los participantes para obtener su acuerdo de participación) con respeto de todos

los participantes (aclarando cómo funciona el diálogo en el círculo y cuál es el tema a tratar). Se

encarga de indicar el objetivo del círculo y de hacer que cada uno de los participantes se presenten

al inicio, pero luego no puede intervenir a menos que haga parte del círculo (si es miembro de la

comunidad, que es lo ideal) y el dispositivo para hablar llegue a sus manos. No puede interferir

tampoco en otorgar o no el dispositivo; debe sólo explicar a todas las personas participantes cómo

funciona.

Normalmente un círculo se desarrolla en las siguientes cuatro fases:

- Aceptación: la comunidad y las personas más directamente afectadas determinan que para la

situación es adecuado aplicar el círculo.

- Preparación: en esta fase se puede decidir crear diferentes círculos para tratar temas distintos.

También puede incluir la búsqueda de las personas que harán parte del círculo de paz, entre quienes

se busca integrar a los soportes naturales dentro del ambiente comunitario.

- Desarrollo del círculo - reunión: todas las partes se reúnen y dialogan para explorar soluciones.

Puede durar unas cuantas horas, un día, una semana, un mes, etc. Lo necesario hasta que realmente

se dé un proceso de sanación y aprendizaje. Normalmente el diálogo es iniciado por las partes más

claramente identificadas como víctimas y luego por los más directamente responsables de la

causación del daño.

- Seguimiento: hay constante comunicación para verificar que se estén cumpliendo los acuerdos e

identificar los cambios que las condiciones exijan en éstos. Muchas veces el seguimiento se hace a

través de Círculos de seguimiento que se programan desde el círculo inicial.

La concertación:

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La concertación se vale de las técnicas de la negociación directa (o arreglo directo como se le ha

llamado en este texto, y que es el sistema autocompositivo por excelencia) que involucra el

compromiso de las partes para hallar una solución al conflicto, adecuada para todos. Es en sí misma

una forma autocompositiva de resolución de conflictos, esto es, la solución al conflicto se da por las

mismas partes sin la imposición de voluntades de ninguna sobre la otra; en otras palabras, las

principales características de las partes en este proceso son la autonomía y la igualdad.

Como mecanismo autocompositivo, la concertación se fundamenta teóricamente en una

concepción pluralista de la sociedad, que le concede voz propia, pues reconoce que esas partes

autónomas están legitimadas en el Estado Social de Derecho para autodeterminarse, ya que en este

modelo el Estado reconoce otro tipo de soberanías como la que otorga a ciertos colectivos, que es

como generalmente se componen las partes en este tipo de mecanismo.

Así, se parte de reconocer que el derecho no está producido únicamente por el Estado, también se

producen normas jurídicas por grupos sociales diferentes a él, pues existen en dicho modelo

diversos sistemas de regulación social y de resolución de sus conflictos que se basan en

diferenciaciones étnicas, políticas, económicas, raciales, ocupacionales, ideológicas, etc.. Así, el

pluralismo jurídico puede verse como un principio para distribuir el poder en las sociedades que

permite la coexistencia pacífica de los distintos intereses, convicciones y estilos de vida. Como lo

define Wolkmer (2001), se puede entender “[e]l pluralismo jurídico como la multiplicidad de

prácticas existentes en un mismo espacio socio político, interactuantes por conflictos o consensos,

pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales

y culturales”.

La concertación es sobre todo un medio que permite evitar la conflictividad entre los poderes que

surgen en un modelo de pluralismo, a la vez que limita las consecuencias extremas de todos estos

en determinado modelo societario; así, de acuerdo con los profesores Isabel Puerta y Luis Fernando

Builes (siguiendo a Margado), es “hacer converger voluntades y actitudes, determinando o

resolviendo sobre ciertos asuntos mediante la conciliación y composición de puntos de vista e

intereses distintos y a veces contradictorios. Comprende una actitud deliberada de, y orientada a

arreglar, moderar y ajustar posiciones discrepantes, con el fin de establecer, restaurar o reforzar la

concordia y unión apropiados para alcanzar ciertos objetivos […] es una tendencia a mantener e

instrumentalizar la cooperación y el diálogo entre los protagonistas del sistema productivo y el

Estado” (Puerta & Builes, 2005, págs. 139-141).

Clases de concertación:

La concertación puede clasificarse en varias formas de acuerdo con los siguientes criterios:

1) Puede ser informal o espontánea cuando es convocada por agentes gubernamentales por

considerar que las circunstancias políticas, económicas o sociales requieren acuerdos conseguidos

de manera concertada con ciertos grupos poblacionales.

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2) Puede ser formal y especializada, si previamente a la concertación existen normas jurídicas que

la habiliten o legitimen.

3) Puede ser débil o fuerte, de acuerdo con la continuidad con que se produzcan concertaciones.

4) Puede ser, de acuerdo con el número de intervinientes: bipartita cuando los participantes son

dos partes, o tripartitas si hay una organización de por medio.

5) Puede ser también genérica o concreta, correspondiendo al tipo de contenido sobre el cual se

traten los acuerdos.

Además de esta clasificación de los profesores Builes y Puerta (2005), es importante tener en cuenta

que el tipo de concertación que se viene estudiando es la concertación social, la cual trae una

definición más específica, pues en este tipo de concertación el común denominador es el

intercambio político especialmente entre los agentes sociales y el Estado, lo que se hace a partir del

nombramiento de representantes.

La concertación pretende, al mismo tiempo de la solución del conflicto, la construcción de la

sociedad. El diálogo, como expresión del pluralismo, sienta las bases democráticas de convivencia

para la participación de la sociedad en la construcción de su proyección colectiva, desde el

reconocimiento de la presencia de los diferentes sectores que existen en el Estado. En este sentido,

la concertación busca la descentralización del poder y del capital para construir centros populares

de poderes, siempre que se desarrolle en función de las libertades personales y políticas, y se

fundamente en la democracia social y económica.

Por concertación social entendemos entonces un proceso de interrelación política entre el Estado y

la autonomía colectiva, como respuesta a las exigencias de gobernabilidad de las sociedades

complejas, que a propósito de la crisis económico-social, se ubica no sólo como un desarrollo y

necesidad de la democracia, sino como una formación continuada de gobernabilidad o de

planeación mediante la concertación.

En Colombia, la mayor manifestación de concertación social que surge como un proceso de diálogo

y acuerdo, es aquella que se da entre el Gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales

representativas, en torno a los grandes temas de política económica social, como la fijación del

incremento anual sobre el salario mínimo y por lo demás, en situaciones escasas, concertaciones en

las cuales se consigue el consenso y la legitimación de la decisión de un modo diferente del trámite

parlamentario, pues los actores sociales con ánimo conciliatorio son los representantes de una

unidad social frente a la voluntad política y económica de los gobiernos, lo que, sin embargo, no ha

significado en el país la construcción de un contrapoder o de un poder paralelo, sino la actuación

social de campos sectoriales que contribuye con el mantenimiento del sistema político y legitimador

del poder estatal.

A pesar de las dificultades con que se presente en el país, el modelo permite la construcción de

espacios de comunicación necesarios para reconstruir territorios, desde la diversidad, el pluralismo

y no necesariamente los impuestos por el poder hegemónico. Es así como lo plantea Fiorino (2013,

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págs. 21-28), en su texto sobre las ciudades latinoamericanas, pues de acuerdo con éste, puede ser

“escenario de nuevas formas de interacción entre los ciudadanos, sobre la base de un abordaje en

común de problemas concretos prioritarios que renueva formas valiosas de cooperación y puede

contribuir a desarticular la violencia [y …] puede impulsar una pedagogía de la convivencia urbana

y, a través de múltiples actividades acordadas entre sociedad civil, instituciones y gobierno, pasar

de un nivel de convivencia espontánea a una convivencia programada”.

Las conferencias restaurativas:

Para hablar de conferencias restaurativas es importante entablar un diálogo con aquellas disciplinas

que hacen parte de las ciencias sociales, de lo cual se busca construir esos lazos interdisciplinarios

para extraer de cada una sus mejores aportes a ese concepto particular de justicia restaurativa que

es la justicia consensual y sus mecanismos.

Las conferencias restaurativas son un mecanismo que cuenta con un facilitador o mediador. Aunque

tiene similitudes con el mecanismo de la mediación su accionar es más amplio pues implica reunir

a la familia, amigos y algunos miembros de la comunidad alrededor de la víctima y el agresor, todo

con el fin de que actúen como participes de este proceso que será dirigido por un facilitador

profesional. La idea es identificar resultados deseables por las partes, abordar las consecuencias del

hecho y explorar maneras adecuadas de prevenirlo.

Es un mecanismo que se presenta típicamente en el marco del proceso penal y está pensando en

mayor medida para el manejo de hechos delictivos (United Nations, 2006).

2.2. La idea común a los MARC autocompositivos.

En todos los MARC autocompositivos que acabamos de ver, y en los otros existentes y que puedan

llegar a existir, se encuentra un denominador común, a pesar de las diferentes técnicas empleadas

para la gestión y/o transformación del conflicto, que trasciende el hecho de que sean las mismas

partes quienes se apropian de las decisiones finales, consistente en que esto sólo puede hacerse, al

renunciar a la imposición (aunque sea directamente aceptada y acordada por las partes) de una

tercera persona o institución, a partir del consenso entre las partes. Esto revela que detrás de los

mecanismos autocompositivos se está siempre frente a un modelo de justicia que no responde a los

esquemas de la Justicia Retributiva, propia de la organización legal y judicial occidental, sino a

modelos más cercanos a lo que se ha conceptualizado como Justicia Restaurativa, e incluso como

Justicia Comunitaria.

2.3. Los aportes de la Justicia Restaurativa.

Se ha visto la importancia de construir un concepto diferente al de Justicia Restaurativa, por

entender que éste ha sido bastante subvertido por sus teorización y sobre todo por sus aplicaciones,

en las que se ha aceptado –incurriendo en una contradicción- que pueda haber Justicia Restaurativa

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sin absoluto consenso; esto es en convivencia con la imposición de un castigo8. Ahora bien, no se

pretende negar con ello que, desde cierta concepción de la Justicia Restaurativa, se podría abarcar

a la Justicia Consensual. Así, lo que se quiere es desmarcarse de ciertas tendencias sin olvidar que

esta última categoría se inscribe en una cierta visión de lo que es la Justicia Restaurativa.

Otra razón que lleva a preferir la renuncia al uso de este concepto, la expone Larrauri del siguiente

modo: “Existen dos dificultades para definir la justicia reparadora. La primera consiste en que

diversas alternativas al sistema penal formal, a pesar de ser instituciones distintas y funcionar con

principios diversos entre sí, se autodenominan precisamente como “justicia restauradora”. / […]

…una segunda dificultad para definirla con fijeza es que sus propios defensores rehúyen ofrecer una

definición, entre otros motivos precisamente por la falta de un acuerdo asentado” (Larrauri Pijoan,

2004, págs. 442-443).

En todo caso, no puede olvidarse que la Justicia Restaurativa cuenta con dos importantes

características, que sigue también la Justicia Consensual: ser menos punitiva (lo que en el caso de la

Justicia Consensual llega a la total anti-punitividad) por su orientación a la víctima (y esto vale no

sólo en el ámbito penal sino en cualquier conflicto del carácter que sea), y que el diálogo sea un

elemento central (Larrauri Pijoan, 2004, pág. 445). Y es que el diálogo es, precisamente, el medio

por el cual, en sus diferentes formas, se puede alcanzar el consenso.

Ahora bien, su principal elemento distintivo es actuar ante situaciones conflictivas que se catalogan

han llegado ya al estadio de la violencia con daño físico o psicológico a terceros, y para exigir la

restauración, concepto que si bien no puede profundizarse en este momento, en términos generales

significa tratar de volver las cosas a su estado original con la conciencia de que nunca se dará

totalmente de esta manera, y ha implicado en nuestro medio la exigencia de: verdad (aunque sea

sólo en términos procesales), justicia (sólo que se admite entender por esta la no impunidad; esto

es, la imposición de una sanción), reparación (en nuestro medio limitada frecuentemente a una

indemnización económica del daño causado) y garantía de no repetición.

2.4. Los aportes de la Justicia Comunitaria.

También del concepto de Justicia Comunitaria pueden obtenerse muchos aportes, y si bien no se

centrará este texto en ello, no desconoce que es dentro de tal ámbito que se han realizado muchos

de los estudios de los cuales bebe al teorización de la Justicia Consensual. Por ejemplo, un aspecto

clave que permite entender la Justicia Comunitaria como una alternativa para la convivencia

8 En este sentido se está de acuerdo con Larrauri (2004, pág. 449) cuando afirma: “En mi opinión una condena de prisión no es justicia restauradora, pues no entiendo como ésta puede cumplir sus objetivos de reintegrar al infractor o de reparar a la víctima”, aunque se agregaría: esto es así, además, porque la justicia penal responde a una visión de la justicia realmente incompatible con la subyace a la idea de la justicia restaurativa, como se ha tratado (o se tratará) de mostrar, y por la que se opta por otra denominación: Justicia Consensual. En cambio, se está en contra de Uprimny y Saffon, quienes consideran que “…al hacer justicia el derecho apunta hacia la reparación y no hacia la venganza” (2005, pág. 212), y afirman esto para reivindicar lo retributivo del derecho penal (p. 213). No son los únicos en afirmar esto. De hecho, todo el discurso jurídico penal está lleno de tales afirmaciones que, como también saben todos los que se acerquen a las prácticas del castigo, no es más que una mentira absurda.

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pacífica, en concordancia con el respeto por los derechos humanos, la autonomía individual y de los

pueblos, es que las decisiones se basan en relaciones horizontales y compromisos en igualdad o

equidad que involucran directamente a las partes, incluso, en algunos casos se incluye a la

comunidad en general, de modo que las soluciones son construidas en conjunto, deliberadas y

consensuadas. Esta experiencia muestra cómo las comunidades crean mecanismos para la

convivencia, en donde las partes en conflicto hacen parte activa de la solución, la cual en gran

medida está dada por la participación en procesos experienciales en donde se busca la reflexión y

transformación de las actuaciones que afectan negativamente a personas y comunidad.

Esta no es una justicia ilegal, puesto que el mismo Derecho estatal da el marco de regulación de sus

actores. La diferencia está en que los criterios de fondo, las motivaciones de las decisiones, no

provienen del Derecho estatal, sino del Derecho social9; esto es, de las concepciones comunitarias

de lo justo, de lo equitativo. Esta denominación alude también a la aspiración de que, siendo un

Derecho que recoge el sentir de la comunidad, pueda servir de instrumento para mejorar las

desigualdades sociales que la afectan, además de poder responder a la realidad de sociedades

plurales y postcoloniales, que deben enfrentar fenómenos de mestizaje complejos, también en el

ámbito cultural.

En tal perspectiva, lo que se entiende por Justicia (y es una idea que nutre a la Justicia Consensual)

es construido a partir de las prácticas, tradiciones, costumbres, cosmogonías, imaginarios y

representaciones de comunidades específicas, renunciando a una idea absoluta y universalizable, y

más entendiendo que Justicia es lo que cada comunidad construya como aquella situación ideal de

relación entre las personas en pro de una convivencia pacífica donde cada cual pueda desarrollar

todas sus capacidades y autodeterminarse libremente.

Sin embargo, a pesar de todo lo indicado, ninguno de estos dos conceptos (Justicia Restaurativa y

Justicia Comunitaria), o al menos no por separado y sin ciertas precisiones, responde

adecuadamente al núcleo básico que se quiere resaltar en tales mecanismos, y que se funda en el

más puro consenso. Es por ello que se requiere desarrollar a fondo el concepto de Justicia

Consensual.

3. Precisando el concepto de Justicia Consensual.

3.1. Modelo jurídico (en sentido amplio) que enmarca el concepto.

La introducción real de los MARC, es decir, su efectiva puesta en práctica más allá o incluso con

anterioridad a su regulación jurídica, no estructura su importancia en torno a las normas que los

contienen sino en relación a los modelos de Justicia y de Derecho que fomenta. Como se ha visto,

detrás de los mecanismos autocompositivos se haya el modelo de Justicia Consensual, y tal modelo

9 Sobre el Derecho Social véase a Gurvitch (2005), quien también sostiene que la realización del principio de la democracia exige el pluralismo jurídico extra estatal de los grupos, que se refleja en una multiplicidad de ordenamientos jurídicos sociales.

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se ubica desde una comprensión jurídica de lo que es el derecho, que encuentra su más cercana

teorización, más que en las posturas que los señalan como una evolución moderna del Derecho

basada en concepciones democráticas del Estado (Torregrosa Jiménez, 2012, pág. 9010), en los

planteamientos que se deducen del estudio del Derecho Comparado11, su metodología y marco

teórico, desde donde se puede afirmar que, antes bien, los MARC aunque con otras

denominaciones, anteceden en casi todo el globo a los mecanismos de Justicia Judicial, e incluso

estatal.

Especialmente reveladores al respecto son los estudios del profesor canadiense Patrick Glenn (2004)

(2005), para quien puede hablarse de todo un modelo de sistema jurídico bajo la denominación de

Chtonich Law, (Chtonich, del griego kthonos, es un término acuñado por Edward Goldsmith) que en

castellano podría designarse como el Derecho consuetudinario de los pueblos originarios. El término

en inglés12 se podría traducir también como “Derecho autóctono”, pues así no se pierde la relación

del nombre con la tierra, la que a su vez refiere que este Derecho es propio de pueblos que viven

en armonía con el ambiente (Glenn, 2004, págs. 52 ss.). En los estudios europeos y latinoamericanos

este tema está bastante ausente, sin embargo en EEUU y Canadá, y en menor medida también en

Brasil, se ha avanzado en su estudio.

Es importante entender que sobre el tema se trabaja, como la mayoría de comparativistas y

antropólogos jurídicos lo hacen, con modelos de sistemas jurídicos y no con ordenamientos

específicos vinculados a diversos Estados-nación o zonas geográficas. De este modo, se permite

visualizar prácticas y normativas en un marco global más amplio, de acuerdo a las concepciones de

cada uno de estos Derechos, sean o no estatales.

En particular, el modelo del Chtonich Law recoge una serie de elementos propios de muchas de las

figuras de la Justicia Restaurativa y los MARC. Siendo este tema de una densidad tal que justificaría

un solo escrito que se dedicara a resaltar sus principales aspectos, y también a analizar las

diferencias de cada uno de los plurales derechos que dentro de tal concepción se recogen, en este

espacio se señalarán sólo sus principales características; las que permiten hablar de un modelo

jurídico:

Se trata de Derechos que no presentan un momento preciso de surgimiento o de ruptura.

El sistema de fuentes, tan importante para los Derechos occidentales pero también para el

Derecho islámico, no existe o carece de especial relevancia. Muchos investigadores creen

10 En sentido similar, si bien no expresamente y aludiendo sobre todo a la justicia restaurativa propia del ámbito penal, puede citarse a Larrauri Pijoan (2004, pág. 441) cuando afirma: “En mi opinión las dos tendencias aludidas, abolicionismo y victimología, son fundamentalmente las que dan origen al movimiento de justicia restauradora, pero también puede destacarse la influencia de grupos críticos con el sistema penal interesados en la búsqueda de alternativas a la prisión”. 11 Al respecto v. Reimann y Zimmermann (2006); Glenn (2004) (2005); Legrand y Munday (2003); Pegoraro y Rinnella (2000), Zweigert y Kötz (1998); Capelletti (1993); Losano (1993) y David (1969). 12 Tampoco el término de Chtonic Law es el único presente en lengua inglesa. Por poner otro ejemplo, la “Comisión de Derecho Folclórico y Pluralismo Legal” de la UNESCO, creada en 1978, que en la actualidad tiene sede en Holanda, lo llama Falk law (Derecho Folclórico).

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que aquí se pueden observar las tradiciones de regulación de la socialidad más antiguas de

la humanidad (Glenn, 2004, pág. 61).

En su mayoría son Derechos orales, o en donde la oralidad juega un rol claramente principal.

En consecuencia, se trata de tradiciones que no son muy minuciosas: están pensadas para

ser recordadas por la mente humana y rechazan las formalidades; y que no presentan el

fenómeno de la burocracia, y por ende tampoco el de la corrupción.

Se rigen por sistemas de toma de decisiones; es decir, de esclarecimiento en la

interpretación de las normas, basados en la gerontocracia. En estos sistemas, son los

ancianos quienes cuentan con el mayor poder de interpretación. Normalmente hay

consejos de ancianos que son la fuente última de poder en la toma de decisiones

comunitarias. Este elemento excluye también la generación de ejércitos o policías, pues la

autoridad de los ancianos no está condicionada por un poder fáctico que la imponga, sino

por el reconocimiento de la comunidad de su mayor experiencia.

Se presenta en sociedades en donde no se cuenta con regímenes de propiedad, sino que el

espacio y los bienes se relacionan con las personas a través de su uso particular y/o

colectivo. No hay tampoco, entonces, razones para acumular, o para apropiarse de

territorios. Otra consecuencia es la inexistencia de la concepción de los derechos

individuales (derechos subjetivos) como “posesiones inmateriales de las personas”.

Las diferentes normas que rigen en este modelo son de carácter informal. Un ejemplo de

esto se encuentra en la concepción misma del “crimen”, el cual suele ser asumido como

algo que es responsabilidad de la comunidad, y en donde la ofensa a una persona se percibe

como una afrenta para todo el grupo, el cual deberá participar de su resolución. Aquí el

objetivo, y esto es principalmente lo que permite hablar de un Modelo de Justicia

Restaurativa, es la restauración de la comunidad y la convivencia en su interior, y no el

castigo o la retribución de un mal (Glenn, 2004, pág. 68).

Hay pues en estos modelos, que representan -según se dijo- a los más antiguos (y actualmente

extintos, al menos en sus formas puras) sistemas de organización social humana, un claro enfoque

a la reconciliación (que pasa por la autoresposabilización ante el reconocimeinto de la otra persona)

antes que a la adjudicación de responsabilidades, por lo que se puede hablar de sistemas que

cumplen con las características y finalidades de la Justicia Consensual, en donde la responsabilidad

tiene un rol fundamental, pero no como una carga asignada por un tercero sino como algo asumido

por la propia persona mediante procesos de empatía y desarrollo autónomo.

Otro elemento fundamental, que además es el que por mucho tiempo llevó a que en occidente se

negara la naturaleza de Derecho de esos sistemas de regulación de la convivencia, es que no tiene

un carácter coercible, y por lo tanto su eficacia se basa en el convencimiento. De ahí que se quiera

rescatar para hablar de cierta aplicación actual de los MARC autocompositivos el término de Justicia

Consensual.

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3.2. Definición de la Justicia Consensual y sus principales elementos diferenciadores.

Puede definirse la Justicia Consensual como aquella idea de Justicia (de construcción comunitaria)

que renuncia a cualquier imposición en su materialización. Es una Justicia que se obtiene en la

medida en que se acuerda, en que se consiente en su definición y materialización sin ningún tipo de

argumento de autoridad, sino a partir del trabajo colaborativo, utilizando como técnica la

negociación y como principal herramienta la palabra.

Los cinco principales elementos que permiten reconocerla y diferenciarla de otros tipos de Justicia

son:

3.2.1. El consenso.

Esta es la principal característica de este tipo de Justicia, y por ende cuando no se presente, no podrá

decirse que se está en presencia de ella; además será la idea que condicione todos los otros

elementos caracterizadores, además de constituir la garantía de efectividad de los acuerdos.

Y es que hablar de consenso es referirse implícita o explícitamente a un acuerdo, pero más allá de

lo anterior, el consenso puede entenderse a partir de una renuncia a la supuesta necesidad de que

existan verdades totalizantes. Éstas surgen de la idea de que sólo existe una única respuesta a las

inquietudes, y que todas aquellas otras posibles salidas no sólo son erróneas sino que constituyen

un problema en sí. Esto refleja la lógica binaria (de oposiciones que llevan a estructurar todo en

torno a la idea de que lo que no es de un modo es del otro: si no es bueno, es malo, si no es negro,

es blanco, etc.) que rige toda la sociedad atravesada por la cultura occidental.

El consenso no es simplemente una forma en que se toman decisiones, una metodología adecuada,

sino que implica más cosas: es un medio-fin. Implica la no imposición de nadie sobre nadie. Y

también implica el disenso, aunque parezca paradójico, pues para llegar al consenso se parte de que

hay disenso. Para poder satisfacer a todos, se deben tomar soluciones diferentes, pues todos somos

diferentes en nuestras autonomías personales. Ahora bien, cuando hay consenso real, y no sólo un

consenso supuesto a partir de la lógica de delegación democrática mayoritaria, no hay oposición a

pesar de que haya ideas distintas, pues ya se ha logrado integrarlas en la decisión. Este es el punto

clave para que no se presenten confusiones o manipulaciones: el consenso no es sinónimo de

homogeneidad sino de pluralidad, y por ende de respeto por la diferencia.

Así, por difícil que pueda ser llegar a él, es el único método que nos permite vivir respetando

realmente a los demás. Consenso no es lo contrario de disenso, pues lo incluye, pero sí es lo

contrario de Imposición. También niega incluso la auto-represión, pues sólo puede darse desde un

elevado nivel de consciencia: consciencia de las propias decisiones y actuaciones, desarrollo de la

individualidad y la autonomía, sin olvidar que todas las personas necesitamos de otras para vivir, sin

excepciones.

Dos herramientas conceptuales que pueden ayudar en la comprensión de cuando algo es construido

a partir del consenso son la Autogestión y la Acción sin daño, en la medida en que ayudan a

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identificar los potenciales y límites de actuación ante las demás personas, ofreciendo pautas para la

convivencia pacífica a partir de la autorregulación, que es fundamental para lograr el consenso.

De la Autogestión, de acuerdo a Mendizábal y Errasti (2008) podemos decir: “La autogestión

procede de una tradición empirista anti-autoritaria dentro del movimiento obrero europeo. Tiene

por lo tanto una vinculación clara con el movimiento libertario y con experiencias históricas

concretas. Tiene una rica gama de manifestaciones en las alternativas de producción, vida y auto

organización social. La forma empresarial actual de esta autogestión se confunde con la

cooperación. / La democracia social participativa se perfila en respuesta a la democracia formal,

como referencia más amplia para ciertas experiencias autogestionarias de limitada dimensión,

como alternativa a las políticas de opresión nacional de los Estados Nación uninacionales a las

sociedades multinacionales y como necesidad histórica para superar, en las nuevas construcciones

sociales, las desviaciones burocráticas de los antiguos países del denominado socialismo real”.

También puede definirse la autogestión como “'la constitución y funcionamiento de instituciones o

comunidades basadas en la autonomía, en la capacidad de decisión de las personas'. Por ello

podemos asimilarla también a una democracia de calidad o a una suerte de participación integral”

(García, 2012). Un elemento importante para que se dé la autogestión es la distribución del poder:

“Distribuir el poder requiere abandonar la comodidad y el victimismo para compartir

responsabilidades, así como generar un clima de confianza, lo que pide mucho diálogo y

conocimiento mutuo. Supone reducir el 'poder sobre' y desarrollar el 'poder para', ir migrando del

poder que excluye al poder que suma” (García, 2012).

Por su parte, la Acción sin daño se refiere a una metodología que tiene origen en el libro de la

estadounidense Mary Anderson (1994) “Do no Harm” y se concreta en Colombia en el trabajo

realizado por la Alianza Multipartita (Universidad Nacional, COSUDE, GIZ, Synergia y PNUD):

“Esta propuesta parte de señalar que las organizaciones que actúan en marcos de conflicto no son

neutrales y, por el contrario, se integran de una forma u otra al contexto conflictivo; en esta postura

coincide con el ESC. El Do No Harm afirma que en muchas oportunidades, a través de los proyectos

y las acciones, se transmiten algunos mensajes éticos referidos a cómo se entienden los conflictos,

cómo se maneja la ayuda, cómo se transfieren los recursos (físicos, humanos, económicos, etc.) y

cómo por medio de las acciones institucionales se pueden fortalecer relaciones de poder y

dinámicas que no contribuyen a disminuir el conflicto sino a exacerbarlo” (Vela, Rodríguez,

Rodríguez y García, 2011).

Para una mejor comprensión de esta metodología, se remite al libro antes citado. Sin embargo, se

quieren resaltar algunos aspectos conceptuales de este accionar, así como las principales

recomendaciones que de allí se extraen para cualquier trabajo que busque realizarse por consenso:

(1) en las situaciones de conflicto hay asuntos que conectan a las partes, a estos se les denomina

conectores o capacidades locales de paz; (2) también hay aspectos que alejan a las partes, que se

denominan factores de división y tensión; (3) quien actúa como facilitador(a) en un conflicto aporta

tanto factores conectores como divisores; en todo caso no es un agentes neutro si bien su actuación

se guíe por el principio de imparcialidad. Toda intervención en un contexto entra a hacer parte de

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ese contexto y tiene efectos; (4) para que las acciones, a pesar de ser bien intencionadas, no generen

daños, se deben seguir los siguientes dos principios en toda intervención:

En primer lugar, respetar la dignidad humana, en el sentido de actuar de acuerdo a la idea de que

cada persona es fin en sí misma y no puede ser instrumentalizada para fines ajenos o para fines

“propios” definidos por terceros (lo que sería una actitud paternalista). La naturaleza de la dignidad

conceptualmente se debate entre ser una propiedad consustancial a los y las seres humanas, y en

entenderse como un tipo de relación, pero más allá de tal discusión, sirve preguntarse: ¿Cómo

estamos reconociendo y valorando los conocimientos y capacidades de las partes en conflicto? ¿Qué

situaciones o acciones han representado manipulación o instrumentalización de alguno de los

actores involucrados?

En segundo lugar, respetar la autonomía de las partes, entendiendo que todas las personas son

capaces de tomar sus propias decisiones y enfrentar los problemas que se les presenten. Quizá

necesiten ayuda pero no necesitan que decidan y actúen por ellas. Para esto sirve preguntarse: ¿En

qué acciones y decisiones de quien facilita el diálogo se ven reflejadas la voluntad, los saberes y las

opiniones de los involucrados? ¿Con qué acciones se están fortaleciendo las cualidades y las

capacidades de los involucrados? ¿Cómo se evidencia este fortalecimiento? ¿Qué tipo de

información se está dando a los distintos involucrados? ¿Qué tanto está siendo usada esta

información por los distintos actores para la toma de decisiones en sus procesos? ¿Qué seguimiento

se hace a la comprensión y oportuna disponibilidad de la información dada a los involucrados?

3.2.2. El tipo de restauración y su no siempre necesaria presencia.

La Justicia Consensual es un modelo aplicable tanto a situaciones de conflicto como de violencia (y

de todo tipo de violencias, desde las estructurales hasta las directas). En esto se diferencia de la

Justicia Restaurativa, que aparece sólo ante casos de violencia directa física o psicológica, y que en

tal ámbito requiere siempre de una restauración.

Así pues, puede haber Justicia Consensual sin restauración ante conflictos sin violencias pero

también ante violencias, siempre y cuando a ello se renuncie a partir del consenso, y entendiendo

que, en todo caso, cuando haya una renuncia consensual a la reparación, será porque el proceso

mismo ya constituye en sí un tipo diferente de reparación, aunque sea limitado a lo simbólico. En

este último caso realmente lo que se está diciendo es que sí habría restauración, pero no de la forma

en que se ha entendido generalmente, es decir, como una indemnización económica (aunque no se

excluye), ni tampoco necesariamente materializado en un acuerdo restaurador como del que se

habla en la Justicia Restaurativa: “El acuerdo restaurador se define como aquel que repara simbólica

o materialmente a la víctima, que permite reintegrar al infractor y restaurar a la comunidad

afectada… […] Debe realzarse la importancia de que la víctima se sienta reparada por las disculpas

o por la efectividad del acuerdo reparador, pues un objetivo de la justicia restauradora, a diferencia

del sistema penal tradicional, es precisamente conseguir la satisfacción de las víctimas” (Larraruri,

2004, pág. 448).

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Así, cuando en un mecanismo de Justicia Consensual se incluya una restauración, éste tendrá las

siguientes características:

- Se requiere un trabajo previo de desvictimización de todas las partes (tanto las tradicional y

desafortunadamente designadas como víctimas como las designadas como victimarias).

- Tiene que satisfacer a ambas (o todas las) partes en conflicto y no sólo a una(s) de ellas, pues de lo

contrario no se daría por consenso; pero no necesariamente (aunque tampoco lo excluye) tiene que

darse el elemento del perdón, ni una reparación en términos económicos, y sobre todo no una

reparación que se limite exclusivamente a lo económico, o a lo jurídico.

- No excluye que en muchas ocasiones se requiera de la participación comunitaria o institucional

para garantizar las necesidades de las partes, pero sin que se niegue un previo y/o concomitante

proceso individual que reconozca el rol de las emociones.

- Busca que el conflicto se transforme (esto es, que pase de una dinámica destructiva a una

constructiva) sin olvidar que los daños causados durante el mismo deben tratar de revertirse y

compensarse en la mayor medida posible y de forma integral.

Lo anterior permite comprender que la Justicia Consensual es más amplia que la Justicia

Restaurativa, pero puede y suele abarcarla, solo que excluyendo la Justicia Retributiva con la cual

es absolutamente incompatible.

3.2.3. La negociación como herramienta de aplicación.

De la negociación, tanto directa como mediada o asistida, ya se habló ampliamente cuando se

abordaron los diferentes mecanismos autocompositivos. Por ello bastará aquí señalar que al

renunciar la Justicia Consensual a cualquier imposición, es la negociación el mecanismo por el cual

puede realizarse, y que en cualquier negociación, directa o asistida, el principal instrumento es la

palabra.

3.2.4. La responsabilidad basada en el reconocimiento propio y del(a) otro(a).

La Justicia Consensual se basa en la responsabilidad que cada parte asume sobre su propia vida, las

decisiones y actos que la conforman, y como éstos afectan a otras personas. Nadie imputa a otros

responsabilidad, nadie hace a otros responsables, sino que se da un proceso de empatía y

autoconsciencia que permite un vivir responsable.

Por supuesto, sin el reconocimiento propio y el amor propio que allí va implicado, es imposible

reconocer a la otra persona, generar empatía con ella al verle como un ser igual, en la medida en

que, con todas sus diferencias, es sujeto de complejidades, sentimientos, emociones, deseos,

aspiraciones, frustraciones y limitaciones comunes. Del saber que se es capaz de sufrir y ser feliz

(desde diferentes propuestas de la felicidad que responden a cada proyecto de vida), y que las

demás personas tienen iguales capacidades, así como de que nos encontramos en un universo

donde todo se interrelaciona y afecta, surge la posibilidad de empatía, comprensión, compasión,

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perdón y responsabilización. Y es estimulando tales aspectos que se puede ir generando una cultura

propicia para que la Justicia reine por consenso.

3.2.5. Una idea de justicia comunitaria, ajena a la lógica binaria.

Finalmente, aunque ya se mencionó también cuando se habló de los aportes de la Justicia

Comunitaria, es importante resaltar que el elemento “justicia” de la Justicia Consensual, es de tipo

comunitario pues no se asume como una verdad totalizante que alguien pueda construir como un

concepto absoluto de que es o no lo justo, sino como un criterio que tendrá que construirse en cada

contexto y cada comunidad a partir de la autonomía y configuración de las personas que la

conformen. Así, se renuncia a la lógica binaria que permite hablar en términos maniqueos de lo

bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, para abrirse a concepciones de lo justo, también a partir del

consenso.

Por lo anterior, y entendiendo que tal visión responde mejor a lo que es la vida y los diferentes

conflictos que la caracterizan, se quiere cerrar este texto citando un poema.

Las personas curvas, de Jesús Lizano

Mi madre decía: a mí me gustan las personas rectas.

A mí me gustan las personas curvas, las ideas curvas,

los caminos curvos, porque el mundo es curvo

y la tierra es curva y el movimiento es curvo;

y me gustan las curvas y los pechos curvos y los culos curvos,

los sentimientos curvos; la ebriedad: es curva; las palabras curvas: el amor es curvo;

¡el vientre es curvo!; lo diverso es curvo.

A mí me gustan los mundos curvos; el mar es curvo, la risa es curva,

la alegría es curva, el dolor es curvo; las uvas: curvas;

las naranjas: curvas; los labios: curvos;

y los sueños; curvos;

los paraísos, curvos (no hay otros paraísos);

a mí me gusta la anarquía curva. El día es curvo

y la noche es curva; ¡la aventura es curva!

Y no me gustan las personas rectas, el mundo recto, las ideas rectas;

a mí me gustan las manos curvas, los poemas curvos,

las horas curvas: ¡contemplar es curvo!;

(en las que puedes contemplar las curvas y conocer la tierra);

los instrumentos curvos, no los cuchillos, no las leyes:

no me gustan las leyes porque son rectas, no me gustan las cosas rectas;

los suspiros: curvos; los besos: curvos;

las caricias: curvas. Y la paciencia es curva.

El pan es curvo y la metralla recta.

No me gustan las cosas rectas ni la línea recta:

se pierden todas las líneas rectas;

no me gusta la muerte porque es recta, es la cosa más recta, lo escondido

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detrás de las cosas rectas; ni los maestros rectos ni las maestras rectas:

a mí me gustan los maestros curvos, las maestras curvas. No los dioses rectos:

¡libérennos los dioses curvos de los dioses rectos! El baño es curvo,

la verdad es curva,

yo no resisto las verdades rectas. Vivir es curvo,

la poesía es curva, el corazón es curvo.

A mí me gustan las personas curvas y huyo, es la peste, de las personas rectas.

4. Bibliografía.

AA.VV. (2009). Programa Nacional de Casas de Justicia. Bogotá: Ministerio del Interior y de Justicia

– Imprenta Nacional.

Alexy, R. (s.f.). Justicia como corrección. (A. I. Haquín, Trad.)

Ardila, E. (2007). Breve historia de un eclipse. La formación del derecho moderno y la justicia

comunitaria. En Pensamiento Jurídico 20, 135-172.

________ (2004). Claves para el estudio de las políticas en justicia comunitaria. En El Otro Derecho

30, 75-101.

Ardila, E., Zapata, M. L., Jiménez, P., Santos, I., Gamba, R. y Ramírez, L. (2006). ¿A dónde va la justicia

en equidad en Colombia? Medellín: Corporación Región.

Arias Holguín, D. P. y Lopera Mesa, G. P. (2011). Principio de proporcionalidad y derechos

fundamentales en la determinación judicial de la pena. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara

Bonilla - Universidad Militar Nueva Granada.

Ariza Santamaría, R. (2007). Estado del arte de los mecanismos alternativos de solución de conflictos

en Colombia. Revista IUSTA(26), 58-73.

Ávila, K. y Postay, M. E. (2012) Abolicionismo penal latinoaméricano. La “no pena” regionalmente

contextualizada. ¿Realismo marginal o utopía de la utopía? En M. E. (compilador), El

abolicionismo penal en América Latina. Imaginación no punitiva y militancia (págs. 59-70).

Buenos Aires: Editores del Puerto.

Beriain, J. (2007). Las máscaras de la violencia colectiva: chivo expiatorio-mártir, héroe nacional y

suicida-bomba. Sociológica, 22(64), 77-118.

Bérlin, I., Crowder, G., Gallego G. M., López L. M., Montenegro S., Giraldo Ramírez J. (2010) ISAIAH

BERLIN: Utopía, tragedia y pluralismo, Fondo Editorial Universidad Eafit.

Brinnitzer, E. V. Yo me aburro, tú me aburres, todo me aburre. Consultado en Julio de 2014 en:

www.efdeportes.com/efd52/aburro.htm

Bourdieu, P. (2000). La dominación masculina. (J. Jordá, Trad.) Barcelona: Anagrama.

Buenrostro Baéz, R., Pesqueira Leal, J. y Soto Lamadrid, M. A. (2009). Justicia Alternativa y el Sistema

Acusatorio, México D.F.: SEGOB, disponible en:

http://setec.gob.mx/work/models/SETEC/PDF/DGEPN-

16JusticiaAlternativaySistemaAcusatorio.pdf

Bush, Baruch y Folger (1994). The promise of mediation: responding to conflict through

empowerment and recognition. San Francisco: Jossey Bass.

Page 26: JUSTICIA CONSENSUAL, UNA PROPUESTA CONCEPTUAL...Colombia. 2.2. La idea común a los MARC autocompositivos. 2.3. Los aportes de ... ahora, en el presente texto, una propuesta conceptual

26

Cappelletti, M. (1993). Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo. México D.F.: Porrúa.

Causse, M. (2009). El concepto de comunidad desde el punto de vista socio-histórico-cultural y

lingüístico. En Ciencia en su PC, 2009 (3), 12-21. Disponible en:

http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=181321553002

Cobb, S. (1993). Empowerment and mediation: A narrative perspective (commissioned by National

Institute for Dispute Resolution). En Negotiation Journal, Cambridge: Harvard University

Press.

David, R. (1969). Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos (derecho comparado). Madrid:

Aguilar.

Engle Merry, S., Griffiths, J., Tamanaha, B. (2007) Estudio preliminar: Libardo Ariza Higuera-Daniel

Bonilla Maldonado: “Pluralismo Jurídico”, Siglo del Hombre Editores.

Escudero Alzate, M. (2007) Mecanismos alternativos de solución de conflicto. 11Ed. Bogotà, Leyer.

Fernández Díaz, A. (s.f.). Sobre la teoría de la justicia, una primera aproximación. En Teoría de la

justicia reconsiderada.

Fisher, R., Ury, W. y Patton, B. (1979). Getting to YES: Negotiating Agreement Without Giving In

(publicado en castellano como: El arte de negociar sin ceder). New York: Viking/Penguin.

Fiorino V. M. (2013) Ciudad y convivencia. Un enfoque ético de los problemas de la convivencia en

las ciudades de América Latina. En: Observatorio Regional de la UNESCO para América Latina

y el Caribe Programa de Ética, Responsabilidad social y Educación para la Paz UNESCO

Bogotá-Colombia Consciencia y Diálogo. Año 4, Nº 4.

Francés Lecumberri, P. y Restrepo Rodríguez D. (2013). Con Hulsman para avanzar un poco más. El

Abolicionismo de la Cultura del Castigo a partir de la obra de Vincenzo Guagliardo”. En Libro

Homenaje a Louk Hulsman. Salamanca: Universidad de Salamanca.

Francés Lecumberri, P. y Restrepo Rodríguez, D. (2013). Introducción a la edición castellana. En

Guagliardo, V. (2013). De los dolores y de las penas, Madrid: Traficantes de Sueños.

Fromm, E. (2007). Del tener al ser. Barcelona: Paidós.

García, R. (2002). Aproximación a los mecanismos alternativos de solución de conflictos en América

Latina. (ILSA, Ed.) El otro derecho(26-27), 149-177.

Giraldo Ángel, J. (2004). Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos - La Justicia Comunitaria-

. Bogotá: Ediciones del Profesional.

________ (2012). Problemas insolutos de la justicia en Colombia (Obras Completas, Vol. 4). Ibagué:

Universidad de Ibagué.

Glenn H., P. (2004) Legal traditions of the world, 2 ed. New York: Oxford University Press.

________ (2005). On common laws. New York: Oxford University Press.

Gordillo Santana (2007). La justicia restaurativa y la mediación penal. Madrid: Iustel.

Gómez Sánchez, G. Origen, desarrollo y espíritu de los mecanismos alternativos de solución de

conflictos. Una perspectiva sociojurídica crítica. Universidad Pontificia Bolivariana.

Gonzáles J. I., Pérez Salazar, M. (compiladores) Pluralismo, Legitimidad Y Economía Política. Ensayos

críticos sobre la obra de John Rawls, Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Grueso D. I. (2008), La filosofía y la política en el pluralismo: La meta filosofía del último Rawls,

Medellín: Siglo del Hombre Editores.

Page 27: JUSTICIA CONSENSUAL, UNA PROPUESTA CONCEPTUAL...Colombia. 2.2. La idea común a los MARC autocompositivos. 2.3. Los aportes de ... ahora, en el presente texto, una propuesta conceptual

27

Guagliardo, V. (2013). De los dolores y de las penas. (P. Francés Lecumberri, & D. Restrepo Rodríguez,

Trads.) Madrid: Traficantes de Sueños.

Gurvitch, G. (2005). La idea del Derecho social. Granada: Comares.

Highton E., & Álvarez G. (1998). Mediación Para Resolver Conflictos. Buenos Aires: Ad-Hoc.

Honneth, A. (1999). Comunidad. Esbozo de una historia conceptual. En Isegoria 20, 5-15, disponible

en: http://10.3989/isegoria.1999.i20.89

Javalois Cruz, A. (2011). La conciliación, en: Cuadernos de estudio. No. 95, Abril.

Karam, M. L. (2012). La efectivización de los derechos fundamentales, la profundización de la

democracia y la consecuente abolición del sistema penal. En M. E. (compilador), El

abolicionismo penal en América Latina. Imaginación no punitiva y militancia (págs. 59-70).

Buenos Aires: Editores del Puerto.

Kelsen, H. (2002). Teoría pura del derecho. México D.F.: Editorial Porrua S.A.

Larrauri Pijoan, E. (2004). Tendencias actuales de la justicia reparadora. En F. Pérez Álvarez (ed.),

Serta in Memoriam Alexandri Baratta (págs. 439-464). Salamanca: Editorial Universidad de

Salamanca.

Larrosa J. (2014). Conferencia La experiencia y sus lenguajes. Consultado en Julio de 2014 en:

http://www.me.gov.ar/curriform/publica /oei_20031128/ponencia_ larrosa.pdf

Lederach, J. P. (1996). Mediación. Gernika Gogoratuz. Documento nº 8. Centro de investigación por

la Paz “Gernika Gogoratuz”. Consultado en Julio de 2014 en:

http://www.gernikagogoratuz.org/web/uploads/documentos/7741838118510a74b04052

0d2d59179672f8cc33.pdf

Lederach, J. P. (2000). El abecé de la paz y los conflictos, Madrid: Catarata – Edupaz.

Legrand, P. y Munday, R. (2003). Comparative legal studies: traditions and transitions. Cambridge:

Cambridge University Press.

Losano, M. G. (1993). Los grandes sistemas jurídicos. Madrid: Unigraf.

Márquez Cárdenas, A. E. (2010). La víctima en el sistema acusatorioy los mecanismos de justicia

restaurativa. Bogotá: Ibañez – Universidad Militar Nueva Granada.

Ministerio del Interior y de Justicia (2007). Guía institucional de conciliación en penal. Bogotá:

Ministerio del Interior y de Justicia – Universidad Nacional de Colombia.

Mnookin, R. H. (2010). Negociando con el diablo. Cuándo negociar o cuándo pelear. Bogotá: Norma.

Monge Arias (2012). El círculo de conversación como estrategia didáctica: una experiencia para

reflexionar y aplicar en la educación superior. Revista Electrónica Educare, 16(2), 9-24.

Montoya, M. A.; Salinas, N. A.; Osorio B. F. y Martínez S. M. (2011). Teoría y práctica de la

conciliación. Medellín: Editorial Universidad de Antioquia.

Murillo Torrecilla, F. J., & Hernández Castilla, R. (2011). Hacia un concepto de justicia social. Revista

Iberoamericana sobre calidad, eficacia y cambio en educación.

Neumann, E. (1997). Mediación y conciliación penal. Buenos Aires: Depalma.

New York University's Center on Violence and Recovery. (s.f.). Peacemaking circles fact sheet:

evidence supporting their effectiveness in dealing with domestic abuse.

Nussbaum, M. C. (2010). Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades.

Buenos Aires - Madrid: Katz Editores.

Page 28: JUSTICIA CONSENSUAL, UNA PROPUESTA CONCEPTUAL...Colombia. 2.2. La idea común a los MARC autocompositivos. 2.3. Los aportes de ... ahora, en el presente texto, una propuesta conceptual

28

Ordoñez Echeverría, J. J. (2012). Regulación de la mediación en España: un principio general, tres

proposiciones y cinco paradojas. En Mediación y gestión de conflictos,

http://ordonezecheverria.com/index.php/es/mediacion-y-gestion-de-conflictos.html.

Ortuño Muñoz J. P. y Hernández García, J. (2007). Sistemas alternativos a la resolución de conflictos

(ADR): la mediación en las jurisdicciones civil y penal. Madrid: Fundación alternativas.

Pegoraro, L. y Rinella, A. (2000). Le fonti nel diritto comparato. Torino: Giappichelli.

Pisano, M. y Franulic, A. (2009). Una historia fuera de la historia. Biografía política de Margarita

Pisano. Santiago de Chile: Editorial Revolucionarias.

Palacio, G. (1996). Resolución alternativa de conflictos: ¿la nueva cara de la política judicial? En:

Conflicto y contexto, Bogotá.

Pellegrino, E. (2001). Filosofía de la medicina.

Puerta Lopera, I. y Builes Builes L. F. (2005). Formas de Tratamiento de Conflictos. En: Tratamiento

de Conflictos. Medellín: Facultad de Ciencias Sociales y Humanas, Departamento de

Sociología. Universidad de Antioquia. 2005, páginas 139- 141.

Puerta Lopera, Escobar Acosta y Restrepo Rodríguez (2013). Por la abolición del castigo: violencias,

castigo y negociación en la escuela. Medellín: de próxima publicación.

Quintero Velasquez, A. (1997). La conciliación y la tolerancia como alternativa para prevenir y

enfrentar el conflicto familiar, en: Revista Estudios de Derecho. No 128.

Rawls, J. (1996). Liberalismo político, Santafé de Bogotá: Fondo de cultura económica.

Rawls, J. (1978). Teoría de la justicia, Madrid: Fondo de cultura económica.

Redondo Illescas, S. y Garrido Genovés, V. (2013). Principios de criminología. Valencia: Tirant lo

Blanch.

Reimann, M. y Zimmermann, R. (eds.). (2006). The Oxford Handbook of comparative law. Oxford –

New York: Oxford University Press.

Sacco, R. (2007). Antropologia giuridica. Bologna: Il Mulino.

Salgado, A. C. (2014). Dos "círculos" as "conferencias": aproximacion as posibilidades da xustiza

restaurativa no sistema da xustiza penal. Cuaderno Electrónico de Estudios Jurídicos(2), 19-

38.

Santos, B. de S. (2003). Lo global es la casa de la humanidad a la que todos pertenecemos. Primer

Congreso Latinoamericano “Justicia y Sociedad”.

Santos, B. de S. y García Villegas, M. (2001). El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Análisis

socio-jurídico. Tomos I y II. Bogotá: Siglo del Hombre.

Sheffer, S. (2004). Review of Peacemaking Circles: from crime to community by Kay Pranis, Barry

Stuart and Mark Wedge.

Sica, L. (2007) Justiça restaurativa e mediação penal: o novo modelo de justiça criminal e de gestão

do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

Torregrosa Jiménez, N. (2012). Los mecanismos alternativos de solución de conflictos: un camino

para facilitar el acceso a la justicia. En (Universidad Libre Ed.). Verba Iuris 27 (17).

Investigaciones jurídicas y socio-jurídicas, 89-104.

United Nations. (2006). Manual sobre programas de justicia restaurativa. New York.

Page 29: JUSTICIA CONSENSUAL, UNA PROPUESTA CONCEPTUAL...Colombia. 2.2. La idea común a los MARC autocompositivos. 2.3. Los aportes de ... ahora, en el presente texto, una propuesta conceptual

29

Uprimny, R., & Saffon, M. P. (2005). Capítulo 7: Justicia Transicional y Justicia Restaurativa: tensiones

y complementariedades. En A. Rettberg, Entre el perdón y el paredón. Preguntas y dilemas

de la justicia transicional (págs. 211-232). Bogotá: Corcas Editores.

Van Ness, D. y Heetderks Strong, K. (1997). Justicia Restaurativa. Cincinnati: Editorial Anderson.

Vásquez, O. (2009). Módulo 5: Estrategias metodológicas para prevenir, monitorear y evaluar el

daño. En Acción sin daño y reflexiones sobre prácticas de paz: una aproximación desde la

experiencia colombiana. Disponible en: http://

www.corporacionavre.org/files/pdf/Accion%20sin%20dano/modulo5.pdf

Wolkmer, A. C. (2001). Pluralismo jurídico - Fundamentos de una nueva cultura en el Derecho. San

Pablo: Alfa-Omega.

Zachariah, M. (2004). Peacemaking Circles: Creating Professional Communities in Which Teachers

Make. Consultado el 10 de 07 de 2014, de International Institute for Restorative Practices

en: http://www.iirp.edu/pdf/beth06_zachariah.pdf

Zehr, H. (2007). El pequeño libro de la Justicia Restaurativa. (V. E. (coord.), Trad.) Pensilvania, United

States of America: Good Books.