Juristas, malos cristianos. Abogacía y ética jurídica

JURISTAS, MALOS CRISTIANOS.ABOGACA y TICA JURDICA *

Massimo La TorreUniversidad di Catanzaro/University 01Hull

1URISTEN, bose Christen, malos cristianos el juicio es del. doctor Martn Lutero y es concluyente l. A su hijo, le dice adems,siempre en las Tischreden, que, si por desgracia debiera decidirse aconvertirse en jurista, preferira verlo muerto. En esta condena sin

paliativos Lutero retoma y radicaliza argumentos agustinianos y paulinos.Es la ley como talla que est aqu bajo sospecha, ya que paradjica-

mente es ella -como dice San Pablo- la que hace posible el pecado. Perocuantos confan en las tablas de la Ley se hallan bajo la maldicin (Carta alos Glatas, 3, 10). Y con la Ley resultan sospechosas todas las actividadesy funciones que le estn vinculadas, entre las que sobresale la de juzgar.No juzgues y no sers juzgado, dice el precepto evanglico. Ahora bien,la condena que afecta al juez no excluye al abogado. Abogado y jueces son

, Traduccin de Francisco Javier Ansutegui Roig.I Vid. M. LUTHER, Tischreden, a cargo de di K. Aland, Stuttgart 1981, p. 205.

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ambos juristas, nomiki, aquellos de los que Lucas dice que imponen pesa-das cargas mientras ellos no las tocan con un dedo (11, 46), aadiendo quetienen las llaves de la ciencia, negando el acceso a los dems (11, 52).

El abogado no obstante no se atreve a erigirse en juez de sus seme-jantes. Y, sin embargo, su actividad a menudo es la de provocar el juicio,la de recurrir al juez, la de atizar el conflicto ms que sanarlo. De maneraque en el Evangelio explcitamente se recomienda a las partes llevar a cabo,antes de presentarse en juicio, un serio intento de reconciliacin. En Mateo(5,23) Y en Lucas (12, 58) se subraya que con el adversario es mejor inten-tar negociar y llegar a un acuerdo antes que poner en marcha el instrumentorgido e implacable del proceso y al final ponerse en manos del esbirro.Mustrate conciliador con tu adversario mientras vas con l por el camino,no sea que te entregue al juez, el juez al alguacil, y seas puesto en prisin(Mateo, 5, 25). Pero el abogado, en la tradicin cristiana, no est del todoequiparado al juez. Este ltimo es todo lo ms un mal necesario; la abogacasin embargo se configura fundamentalmente como obra de misericordia,socorro del dbil y del menesteroso. Abogado es ttulo que en la liturgiacatlica (en el rosario) se atribuye a Mara, que intercede ante el hijo por lospecados de los hombres.

Existe por tanto en la representacin cristiana del hombre de ley unaabierta ambigedad. Una ambigedad con la que volvemos a encontrarnostambin en la tradicin clsica y que se perpeta, pasando por la radicalcrtica iluminista, hasta nuestros das. Valga recordar a este propsito quela Revolucin Francesa aboli la figura del abogado y cerr las facultadesde Derecho, introduciendo en la Constitucin del 91 un procedimientoobligatorio de conciliacin -que deba preceder al juicio-, que retoma larecomendacin evanglica a la que hemos aludido.

Juez y abogado son por tanto figuras ambiguas; pero lo son porrazones y en proporciones diversas. El juez es a un tiempo pater et filiusiustitiae. Como el prncipe o el rey, el juez (Basileus en Los trabajos y losdas de Hesodo), es al mismo tiempo imago equitatis y servus equitatis-segn la expresin empleada por Juan de Salisbury (Policratus, IV, c.2).Se trata as de la tensin presente en un sujeto que es pensado y se piensatanto como legibus solutus que como legibus alligatus. Legibus alligatus,sometido a la ley, es el juez, desde el momento en que su papel es concebidocomo aquel de ejecutor de una norma que l no produce sino que slo apli-ca. Legibus solutus es, no obstante, en cuanto que produce una norma (la72

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individual contenida en la sentencia) que antes no exista. La decisin en elcaso concreto, la regla especfica, le corresponde darla a l. Esta, no ha sidoproducida todava en el sistema de fuentes, y necesita por tanto de un actoque es por entero expresin de soberana y de supremaca.

Esta ambigedad de la jurisdiccin se manifiesta a lo largo de toda lahistoria de la Filosofa del Derecho hasta nuestros das, en donde se agu-diza debido a la crisis del positivismo jurdico. Este, en su forma clsica,constituye una doctrina que busca el amansamiento, si no la anulacin, delpoder judicial. El positivismo es el punto de convergencia de dos grandesmovimientos histricos: por una parte, el absolutismo regio que marca laemergencia del Estado moderno y de otra, la filosofa poltica iluministay democrtica que da al Estado moderno su suave sabor liberal. Para elabsolutista el poder del juez es un obstculo respecto al monopolio de laviolencia que resume en una frmula algo brutal la idea de la soberanaestatal, una e indivisible. Un ejemplo de esta posicin es la admonicinde Bacon a Coke, para el que los jueces no deben ser otra cosa que leonesbien acurrucados junto al trono real 2. La independencia de la magistraturaque reivindica Coke poco se corresponde con el carcter absoluto del podermonrquico, tras el cual emerge esta nueva y tremenda figura histrica: elEstado.

En la Francia del Antiguo Rgimen el conflicto es ms abierto y extre-mo, dada la configuracin feudal de los Parlements, los grandes tribunalescon competencia de registro de las leyes reales. Contra los Parlements serevuelve el poder de los Ministros del Rey; pero tambin la crtica iluminis-ta y democrtica que no puede aceptar tampoco ella que iurisdictio y guber-naculum, que jurisdiccin y voluntad estatal (poltica), estn separadas.Con la diferencia fundamental de que para el absolutista dicha voluntadpertenece a uno slo, mientras que para el demcrata pertenece a muchos,al pueblo o a la nacin.

El positivismo jurdico vuelve a proponer entonces la idea cicero-niana del juez boca de la ley, entendida ahora en trminos mecanicistas.El juez es aqu boca de la ley no porque sea el orculo del que emi-nentemente se deduce, o por medio del cual se revela, el contenido de laley, tarea ahora asumida por los cdigos y las leyes escritas emanadas del

2 Vid. BACON, F., Essays, London 1904, p. 153: Let them be lions, but yet lions under thethrone: being circumspect that they do not check or oppose any points of sovereignty.

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legislador. Es boca de la ley porque no hace otra cosa que repetir lo queya ha sido dicho en otro lugar, lo que se contiene en los artculos de loscdigos y de las leyes estatales. Como para el iuspositivista el Derechoequivale fundamentalmente a la ley, el juez desaparece de la escena o,mejor, es relegado a un segundo plano tras los rganos jurdicos de carc-ter administrativo.

El protagonista de la historia que nos cuenta el iuspositivista es ellegislador, no el juez, y menos el abogado. Desde esta perspectiva el Dere-cho es slo ley. Y el razonamiento jurdico es slo aplicacin mecnicade la ley. La educacin jurdica es bsicamente saber conceptual, simpleconocimiento de leyes y decretos. Desaparece cualquier referencia a lashabilidades argumentativas del jurista y a sus eventuales responsabilidadesmorales. La retrica -antes enseada en las facultades de Derecho- por nohablar de cualquier tipo de deontologa, y (en ocasiones) de filosofa, esrepudiada por el saber jurdico y expulsada de los curricula de los estudian-tes de Derecho. El modelo del jurista es el orador o el humanista, sino elmatemtico, el cientfico, o incluso el qumico, al que de manera significa-tiva se refiere el gran Ihering. En realidad la jurisprudencia se convierte enuna clase de filologa, con dos variantes. La francesa, mera exgesis de laley; la alemana, que avanza en la direccin del sistema.

Todo ello, y la imagen del juez autmata de las leyes resultante,no sobrevive a la prueba de los hechos y al impacto con la experienciajurdica concreta. Die herrschende Idealvorstellung von Juristen ist die:Ein Hoher Staatsbeamter mit akademischer Ausbildung, sitzt er, bewaff-net bloB mit einer Denkmaschine, freilich einer der feinsten Art, in seinerZelle, escribe Hermann Kantorowicz en el primer pargrafo de su DerKampf um die Rechtswissenschaft (Heildelberg 1906). La experiencia sinembargo desmiente de manera ms evidente un ideal as. El juez interpre-ta la ley antes de aplicarla. Dicha operacin (la interpretacin) precedepor tanto a la deduccin silogstica. Y es un proceso complejo, no mera-mente cognitivo. Luego estn las lagunas, las clusulas generales, loscasos difciles: aqu, la letra de la leyes insuficiente a la hora de ofre-cernos la norma para el caso concreto (o tambin slo la premisa mayordel silogismo judicial).

El juez debe fenomenolgicamente producir y no simplemente veri-ficar una norma. En este punto, entre otras cosas, se produce una especiede cortocircuito del positivismo, cuyo voluntarismo de fondo (para el que74

Juan Jess Garza Onofre

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la norma es voluntad del soberano) se transmite tambin a la figura deljuez, del que se termina por decir que tambin decide, que quiere en sentidofuerte. Kantorowicz, influido por la vulgata romntica, que es hegemnicaen el Ochocientos alemn y que -recurdese- constituye el ncleo durodel positivismo, explica el decisionismo del juez con la tesis generalsima(de extraccin fichteana) segn la cual la voluntad precede siempre al inte-lecto. Immer ist es der Wille, der den Verstand am Gangelbande Fhrt 3.Hans Kelsen y H. L. A Hart aumentan la dosis. Para el jurista austriaco eljuez produce, no conoce, Derecho: la diferencia entre la sentencia (llamadaahora norma individual) y la ley (

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dor de la ley (una especie de notario) y la del productor activo de normas 7-entre el conservador reproductor del sistema jurdico y el reformador, sino subversor, del Ordenamiento, entre aquel que obedece a la ley y aquelque la impone. En definitiva, una vez ms entre la calificacin de legibusalligatus y la de legibus solutus.

El abogado en realidad no es ajeno a esta cuestin. Tambin su figu-ra, a veces en la misma y en ocasiones en mayor medida respecto a lo quele ocurre al juez, es oscurecida por el potente paradigma del positivismojurdico. Hay que decir previamente que la ambigedad que aflige al juezse convierte en dramtica en el caso del abogado. Aqu no se trata de latensin entre sometimiento a la ley y su produccin, sino del conflicto entrela imparcialidad del procedimiento del que se es un actor principal y laparcialidad de los fines que se persiguen mediante aquel procedimiento. Siel abogado contribuye con su presencia y actuacin a la justicia del procedi-miento judicial y tendencialmente tambin a la justicia de su resultado, estmovido no por el deseo de hacer triunfar la justicia o la ley, sino por el delbeneficio particular, suyo y del cliente. Son los intereses particulares delcliente a los que se orienta, no los intereses generales de la comunidad. Deah el permanente desprecio que el abogado se gana -con pocas excepcio-nes- en la cultura occidental.

Platn, -como es sabido- aborrece su visin y en las Leyes dicta unarigidsima reglamentacin de la actividad forense, dirigida a reducir drsti-camente su capacidad de promover los intereses del cliente en perjuicio delbien colectivo de la justicia. Los Ilustrados, a pesar de que Voltaire gustabapresentarse como abogado de provincia, les dirigen una gran cantidadde invectivas. Con el resultado de que tanto Federico el Grande de Prusiacomo los revolucionarios franceses optaron por eliminar su funcin en elproceso. Kant -si bien concibe su Crtica de la razn pura en los trminosde un procedimiento judicial- tampoco es que sea carioso respecto a losabogados. Denuncia, como Platn, las sutilezas, la tendencia a la persuasiny no al convencimiento. En la crtica kantiana por la que el Derecho reenvaa la coercibilidad no vibran motivos antinormativos o antijurdicos. El juez

7 Esta segunda imagen es propuesta en trminos radicales por un iuspositivista de la talla deMichel Troper. La premisa mayor, la ley, no es realmente dada al juez, ya que ste debe interpretartodava el texto y determinar su significado. Por tanto es l, el juez, el que es el verdadero legisladof,Constitutional Justice and Democracy, Cardozo Law Review, vol. 17, 1995, p. 284.

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no es observado como un mal necesario. Con todo, se reconoce en aquellafigura la tensin entre justicia y fuerza. El jurista -leemos en La Paz per-petua- que ha adoptado como smbolo la balanza del derecho y tambin laespada de la justicia, se sirve comnmente de la espada no slo para apartarde la balanza toda influencia extraa, sino para ponerla en la balanza cuan-do no quiere que se hunda un platillo (vae victis). El jurista [... ] siente laenorme tentacin de hacer esto porque es propio de su oficio el aplicar lasleyes existentes sin investigar si necesitan una mejora y considera comosuperior este nivel de su facultad, que, en realidad, es inferior por ir acom-paado de poder 8.

Aqu Kant nos ofrece una crtica ante litteram de la que es la posicindel jurista positivista an en nuestros das: su neutralidad, que se justi-fica con el pretendido carcter prctico y con el proclamado realismo dequien por otra parte no hace otra cosa que celebrar, y continuamente, el jaUaccompli. No es a los principios de la razn, en ltima instancia, a los que eljurista suele recurrir, sino a la autoridad 9. Qu dice Hobbes?: Auctoritas,non veritas facit legem. Pero en la cita de Kant se ve tambin el desenmas-caramiento y la crtica de la ambigedad del jurista que se dice orientado ahacer justicia, y que luego no duda para tal fin a forzar la balanza del juiciocon el peso de la espada, de la fuerza. Ahora bien, dicha imagen se refierems al juez y por tanto el abogado parecera evitar el golpe. Si no fuera por-que tambin ste (el abogado) -en la ptica kantiana- utiliza la fuerza y nose libra de la mencionada ambigedad.

En la Crtica de la razn pura, se habla con una cierta hostilidad y conun indisimulado desprecio de la demostracin de abogado. Es aquella quebusca no convencer sino manipular al adversario, y que da gustosamentepor vlida la ley a la que ste acude errneamente, con el fin de establecerluego sus propias pretensiones ilegtimas sobre la refutacin de esa ley 10.La fuerza del abogado, por tanto, no es la espada en sentido estricto, elalguacil de Mateo, al que recurre el juez para hacer obedecer su sentencia.La fuerza aqu es el discurso manipulativo y manipulador, los intereses

8 KANT, La Paz perpetua, trad. de J.Abelln, Tecnos, Madrid, 1985, p. 43, cursivas en eltexto.

9 Lo que podra ser objetado citando a DANTE: Videant nunc iuriste presumptuosi quantuminfra sint ab illa specu1a rationis unde humana mens hec principia specu1atur, et si1cant sccundum scn-sum 1egis consi1ium et iudicium exhibere contenti (De Monarchia, 11, ix, 20).

10 KANT, Crtica de la Razn pura, trad. de P. Rivas, Alfaguara, Madrid, 1989, A430, p. 397.

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travestidos de derechos, el inters personal revestido con medios tericos ytrucos procesales de dignidad del bien colectivo. En ocasiones la fuerzadel abogado reside en la riqueza, en el poder y en las relaciones de su clien-te -cuando el abogado no las excluye del proceso, sino que las protege.

El positivismo jurdico -sealaba antes- no es generoso ni amable con losabogados. Es como si no existieran. En cierta medida una actitud as es tambinla del liberalismo poltico al que el positivismo se encuentra histrica e ideo-lgicamente vinculado. Como es sabido, el liberalismo es en general adversoa los rdenes profesionales, que le resultan muy parecidos, si no equivalentes,a las corporaciones de las sociedades del antiguo rgimen. A dicha hostilidadno escapan obviamente tampoco los colegios de abogados, que de hecho sonabolidos a lo largo de la Revolucin Francesa y rehabilitados slo durante laRestauracin. En la incorporacin al colegio se ve, por lo que concierne a laprofesin forense, una limitacin al ejercicio mismo de la ciudadana, que deacuerdo con una perspectiva radical democrtica debera comprender tambinel conocimiento y la competencia respecto a las leyes y a su uso.

El ciudadano no se considera en condicin -para estar informado delcontenido de la ley y para reivindicarla a su favor -de tener que recurriral auxilio de un experto. Puede y debe bastarse a s mismo. En realidad,se tiene la obligacin de observar las normas, slo si se est en condicinde producirlas, y por tanto de conocerlas y adoptarlas. No slo, pero seconsidera que la poltica democrtica deba ofrecer una base institucional alrespeto de s mismos y deba por tanto potenciar la competencia poltica (yen consecuencia tambin jurdica) de los ciudadanos y en definitiva debaofrecer un mbito en el que ejercer y desarrollar el sentido de justicia 11. Laciudadana debe por tanto incluir entre sus poderes el de la defensa en jui-cio, sin la mediacin de un abogado.

Esta es la posicin compartida en trminos generales por los cons-tituyentes franceses de 1789. Distinta es por el contrario la posicin deWilhelm von Humboldt, el autor de un famoso libro que en buena medidaconceptualiza y celebra las ideas del 89, el Ensayo sobre los lmites de laactividad estatal. Aqu, en el captulo dcimo, Humboldt ve con agradoalgn tipo de control pblico sobre la abogaca 12. El argumento adoptado

11 Vid. COHEN, J., Deliberation and Political Legitimacy, en Detiberative Demoeraey.Essays on Reason and Potities, ed. bay J. Bohman and W. Rehg, Cambridge, Mass., 1997, p. 69.

12 Vid. W. VON HUMBOLDT, Ideen zu einem Versueh, die Grenzen der Wirksamkeit desStaats zu bestimmen, Stuttgart, 1987, pp. 123 Y124.

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es el siguiente. Ya que el abogado (como el mdico) es en cuanto tal unexperto, un sujeto que se cualifica por el conocimiento que est en con-diciones de ofrecer, y el ciudadano puede necesitar de la ayuda de dichosaber especializado por varias razones, entonces la posesin de dichoconocimiento debe ser constatada seriamente y certificada por un organis-mo que se convierta en garante e intrprete de las necesidades pblicas.Con el fin de que los particulares no caigan presa de incompetentes ycharlatanes, es til que el Estado proceda a inscribir en un registro pblicoa aquellos que han probado, mediante un examen al efecto, poseer las cua-lidades tcnicas y morales requeridas para ejercer la difcil profesin delabogado. No se pretende que slo puedan ejercer legtimamente esta pro-fesin los sujetos admitidos en aquel registro. Pero slo respecto a stos elEstado certifica la profesionalidad y la integridad. En cierto sentido aquHumboldt parece sostener una tesis que reivindicarn luego los abogadosliberales (una vez que el ostracismo contra ellos haya sido superado). Unatesis que ser vigorosamente sostenida, en Italia, por Francesco Carrara,y que considerar que la funcin de abogado es de orden pblico -si bientodava hoy hay resistencia a considerarla un poder del Estado equiparadoconstitucionalmente al del juez.

Pero la atencin liberal respecto al abogado no encuentra reflejo en lateora positivista del Derecho, a la que en cierto sentido es afn. Si el juezes autmata de las leyes, mquina de producir sentencias, del abogado nise habla. Ni Austin, ni Savigny (claramente hostil al abogado), ni Kelsen,ni Hart, se ocupan de su papel y su actividad. El realismo jurdico, querepresenta una saludable reaccin frente al formalismo positivista, promo-ciona la figura del juez, convirtindole en el mundo del centro del Derecho;pero una vez ms calla sobre el abogado. Y ello posiblemente debido ados caractersticas de dicha corriente, caractersticas bien extendidas, y demanera transversal, en gran parte de las concepciones modernas del Dere-cho: la identificacin del Derecho con un acto de decisin y la asumidaneta separacin de Derecho y moral. Si se considera que el Derecho estesencialmente conectado a una decisin, a un poder ms o menos sobera-no, es claro que el abogado (que -se sabe- no decide) es expulsado a losmrgenes del sistema jurdico. Se convierte en una figura marginal, porquecarece de soberana, de potencia o de poder. (Sobre todo si dicha soberana,potencia o poder es entendida en trminos de decisin y de monopolio dela violencia).

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Por otro lado, si se afIrma que el Derecho es del todo independiente de lamoral, las cuestiones ticas y deontolgicas tambin son expulsadas del sistemajurdico. Pero la ambigedad del abogado antes sealada -a diferencia de la deljuez- es de naturaleza eminentemente moral: es aquella -repito- entre la par-cialidad de los intereses defendidos y la imparcialidad del ideal de justicia queaquellos intereses reivindican para protegerse o afmnarse. Si la moral se evapo-ra en el mbito del Derecho, desaparecen tambin los problemas y los dilemasque afligen a la profesin legal. Si es lcito (jurdicamente) hacer todo aquelloque no est (jurdicamente: penalmente) prohibido, entonces el abogado ya notendr que afrontar cuestiones deontolgicas, sino slo a lo ms cuestionesjurdicas que conciernen a la legitimidad penal de su conducta. Ello conduceposteriormente a una visin amoral de la profesin forense 13.

Esta es al final confirmada precisamente por el realismo jurdico -enespecial por el americano-o El ms importante representante de esta corrien-te, Oliver Wendell Holmes, afirma con un cierto cinismo que el punto devista jurdico en sentido estricto es el que se refiere al bad man, al delhombre malvado, que querra perseguir sin lmites sus intereses egostas,pero que encuentra en su camino el obstculo de la ley, de la sancin penaly civil, que le supone un coste o un mal 14. El punto de vista jurdico es portanto el del que tendencialmente intenta fortalecer un obstculo as contralos intentos de actuacin o las violaciones del particular, del ciudadano,que es en esencia malo. El mundo del Derecho consiste por tanto en unalucha entre el que quiere violar la ley o evitarla y quien intenta impedirlo-el primer rol es realizado por el particular- y, recurdese -tambin por suasesor o abogado defensor-; el segundo rol, ms noble, es el del juez (y dellegislador). Karl Llewellyn, otro realista, aborda esta contraposicin divi-diendo la norma jurdica en dos: existe la predicition-rule que es la queusa el abogado; y luego existe la ought-rule que es aquella que necesita eljuez; la primera es simplemente predictiva, mientras que slo la segunda esnormativa, deontolgica 15. El abogado, en esta reconstruccin de la expe-

13 De hecho, como seala Tom Campbell, un autor que defiende una interpretacin tica delpositivismo jurdico, cuando se trata de deontologa forense tenemos que tratar con criterios profesio-nales que van ms all del mnimo jurdico sancionado por normas positivas (T. D. CAMPBELL, TheLegal Theory 01Ethical Positivism, Aldershot, 1996, p. 103.)

14 Vid. O. W. HOLMES, The Path of Law, Harvard Law Review, vol. 10, 1987, p. 459.15 The discrimination between when it will and when it ought to, is the discrimination

between rules for counselors and rules for judges. The counselor's basic need is accurate predic-tion; the judge's is clear guidance as how to decide [K. LLEWELLYN, My Philosophy 01Law,

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riencia jurdica, termina por resultar escondido irremediablemente tras lafigura de la parte e incluso del delincuente. No se ve, en conclusin, cmopueda atribuirse una funcin verdaderamente moral -y por tanto deberesdeontolgicos- a quien, casi por definicin, est de la parte del hombremalo 16.

11La tensin o el conflicto que desde dentro confunde a la abogaca

convirtindola en una funcin ambigua se refleja no por casualidad en lasnormas deontolgicas que la regulan. Ciertamente stas son casi todas -almenos en su forma escrita o explcita- fruto de reciente elaboracin. En Ita-lia, por ejemplo, hasta 1997 no exista ningn cdigo deontolgico forensede carcter nacional; y hasta hace algunos aos gran parte de los Colegiosde Abogados carecan de criterios de conducta escritos. La deontologa dela abogaca italiana es as, hasta tiempos muy recientes, eminentementeproducto de Derecho consuetudinario, y encuentra expresin escrita ydeterminada slo en la jurisprudencia en materia disciplinaria producidapor los Colegios de abogados, por el Consiglio Nazionale Forense y por laCorte di Cassazione, instancia de apelacin en las decisiones tomadas porel Consiglio Nazionale Forense. Tambin las ABA (American Bar Asso-ciation) Rules vigentes en los Estados Unidos no van ms all de los aossesenta. Las sucesivas Model Rules estadounidenses han sido elaboradas enlos aos ochenta. El Cdigo deontolgico de la abogaca espaola data dehace pocos aos (fue aprobado el3 de junio de 1995) y el Cdigo deonto-lgico europeo es de 1989.

Ahora bien, si se echa una ojeada a estos documentos, salta a la vistala diversidad y en ciertos aspectos la inconciabilidad de las obligaciones alas que se dice sometido el abogado. Por ejemplo, el artculo 6 del cdigoitaliano sanciona los deberes de lealtad y correccin -entendidos fundamen-tal y principalmente como deberes hacia la administracin de justicia (portanto hacia el juez) y hacia la parte contraria. Poco despus los artculos 7, 8y 9 establecen una batera de deberes, respectivamente de fidelidad, dili-

tambin (parcialmente) en Lloyd's lntroduction to Jurisprudence, VII ed., by M. D. A. Freeman,London, 2001, p. 837].

16 Vid. D. LUBAN, The Bad Man and the Good Lawyer, in The Path ofthe Law and itslnfluence. The Legacy ofOliver Wendell Ho/mes Jr., ed. by St. Burton, Cambridge, 2001.

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gencia, y secreto y reserva, todos netamente a favor del cliente o de laparte defendida. De un lado por tanto se afirma la obligacin del abogado deorientarse a la buena administracin de la justicia y al desarrollo equitativo yeficaz del proceso entendido como aplicacin de las normas y realizacin delbien comn; de otro, se establece que la atencin del abogado, su diligencia,su fidelidad, su reserva, estn dirigidas a favorecer los intereses del cliente.Al barrister de Inglaterra y de Gales se le conmina no cometer ninguna con-ducta que pueda resultar en una prdida de prestigio de la profesin (

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bien distinta de la independencia: la independencia respecto al cliente y alos intereses personales en la causa. El cdigo espaol es explcito al res-pecto. El artculo 7.5 establece la prohibicin de tener intereses personalesen la causa: En ningn caso el abogado adquirir intereses personales enel pleito o asunto. El artculo 6.1 del mismo cdigo establece la libertaddel abogado para aceptar o rechazar una causa, sin necesidad de expresarlos motivos de su decisin Y las Model Rules [rule 1.2.(b)] establecen quela representacin procesal no implica adhesin al punto de vista moral, opoltico, o ideolgico del cliente.

El abogado en definitiva se configura como independiente respectoal Estado, pero tambin como independiente respecto al cliente. Pero l, apesar de ser independiente respecto al Estado es -como dice el artculo 1.4del cdigo espaol- partcipe de la funcin pblica de la Administracinde Justicia, o bien, -como escribe el gran Francesco Carrara-, tambin ladefensa es un Ministerio Pblico 19. Deber principal del defensor es enton-ces -siempre segn Carrara- la lealtad en todo aquello que hace 20. Noobstante, la lealtad a la que estamos aludiendo es cualificada. Y ello se con-sigue reintroduciendo en dicha nocin elementos que reavivan el conflictoo la tensin ineliminables de la funcin misma de abogado. El deber delealtad no impone al defensor una obligacin positiva; ms bien, puramentenegativa. Esta le obliga a no hacer; es decir, a no afirmar algo contrario a laverdadprocesal, y a no actuar con artes o pruebas mendaces para el triunfode lo falso 21. Ntese aqu, entre otras cosas, que la lealtad entendida comola obligacin de no contravenir a la verdad procesal tiene una dimensincasi tautolgica, ya que la verdad procesal es aquello que resulta tambin dela conducta procesal del abogado. Por lo cual la obligacin de lealtad puedeleerse, en esta perspectiva, como la obligacin de ser leales a la propiaestrategia procesal, por lo tanto, como mucho, una obligacin de coherenciarespecto a las pretensiones hechas valer en juicio.

Estas numerosas tensiones y vacilaciones por lo que concierne a lalista y al contenido de las obligaciones deontolgicas del abogado tienen

de quota parte litis, A. DE LIGOURI, Degli obblighi de'giudici, avvocati, accusatori e rei, a cura diN. FasuIlo, Palerrno, 1999, pp. 46 Y47).

19 F. CARRARA, Programma del corso di diritto criminale, Parte generale, vol. 2, XI OO.,Firenze, 1924, p. 493.

20 bid., p. 499.21 bid., cursivas en el texto.

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obviamente origen en gran medida en la configuracin institucional de laabogaca y del sistema jurdico en el cual se insertan. A propsito de esto nose puede ignorar la diferencia entre sistemas de Derecho europeo continen-tal y sistemas de common law.

La tradicional contraposicin o diferenciacin entre common lawy civil law puede sistematizarse haciendo referencia a la figura del juez.Como es sabido, el common law es eminentemente judge-made, obra de laaccin del juez, fruto de la jurisprudencia. Mientras, la comprensin (y laautocomprensin) del Derecho continental europeo pasa por la centralidadde la legislacin, por aquello que en francs se denomina legicentrisme. Lossistemas jurdicos continentales giran en torno a la figura (y al mito) de unlegislador omnipotente y omnicompetente. Los sistemas jurdicos anglo-sajones -si bien con importantes diferencias entre ellos, en tanto que ellostambin, en primer lugar el ingls, ensalzan la soberana del parlamento-,reservan al juez un papel y unos poderes que para el jurista de la Europacontinental son inconcebibles. Pinsese que el principio del precedente vin-culante es una doctrina de la House 01Lords (actuando como Corte Supre-ma britnica) -no el resultado de una ley o de una norma constitucional-;y ha sido igualmente abrogado en 1966 por la misma Corte con un simplestatement, una mera declaracin (no una sentencia o una decisin).

Sin temor a equivocarnos, podramos decir que la diferencia entre losdos sistemas pasa en primer lugar por una diversa concepcin de la funcinlegislativa, que, en el common law, si bien siendo suprema, carece de la pre-tensin de legislar para cada materia y en forma comprensiva y general. Ladiferencia pasa tambin por una diferente conceptualizacin de la actividadjudicial, por la alternativa -podramos decir-entre un juez-seor (en elcommon law) y un juez-funcionario (en el Derecho continental). Podra-mos aadir que dicha alternativa es una constante de la historia jurdica, yno slo de la occidental. En el curso de sta el juez se presenta o bien comotitular de un poder propio y de una legitimidad originaria o bien como unsujeto investido de un poder ajeno que l administra y carente por tanto delegitimidad independiente. El primer tipo de magistrado podra ser llamado


modesta del

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proceso tiene un precipitado histrico en la reforma del procedimientojudicial introducida en Prusia a mediados del Setecientos por Federico.Aqu los roles de juez y abogado son intercambiables, en tanto que ambosson titulares de la Rechtspflege, de la proteccin del Ordenamiento jurdicoy de su moralidad sustantiva 23. Al


rrogativas que no posea tambin el abogado. En fin, el sistema coordinadoest encaminado de manera ms intensa a la justicia sustancial de la deci-sin, a diferencia del sistema jerrquico que tiene la ambicin de presentar-se como un caso de justicia procedimental pura -aquella en la que el respetode las formalidades procedimentales asegura la justicia del resultado.

Damaska considera que es posible reconducir las dos formas de sis-tema jurdico, de las que se ha hablado hasta ahora, a dos manifestacionesidealtpicas de Estado: (a) el Estado reactivo, y (b) el Estado activis-ta. A estos dos tipos se refieren posteriormente -en su opinin- dos tiposdiferentes de fines del proceso. En el Estado reactivo el proceso tienela funcin principal de resolver un conflicto, en el activista su funcines sobre todo la de implementar una cierta poltica. Estas diferenciasestructuran de manera diversa el rol del abogado. En el proceso conflict-solving la parte es en realidad el dominus del proceso: aqu por tanto elabogado en principio podra incluso no comparecer, y si comparece estsubordinado de manera rgida a los intereses y a los deseos de la parte.Counsel must zelously advance his client's interests only as the latterdefines them [... ], even if he himself is not convinced that these argu-ments constitute the best interpretation of the law 24. El abogado no estorientado a la administracin de justicia y no se perfila como rgano desta. Su manera de actuar es bastante agresiva: la defensa del cliente esuna prioridad fundamental.

En el proceso policy-implementing las cosas son diferentes. Aquel abogado no es tanto un representante de la parte cuanto un rgano,un funcionario, de la administracin de justicia. En este proceso, domini delprocedimiento no son las partes sino los rganos del Estado, en primerlugar el juez. La participacin del abogado sirve -en un contexto as- paraaumentar las posibilidades de llegar a un resultado correcto desde el puntode vista de la administracin de justicia. In a legal system characterizedby the tendency to favor smooth implementation of State policy, there is noplace for lawyers who serve the self-interest of clientes and create obstaclesto the realization of State programs 25. En este sistema la lealtad del aboga-do est fundamentalmente referida al Ordenamiento. Se puede ser leal hacia

24 M. R. DAMASKA, The Faces oi Justice and State Authority, New Haven and Lon-don, 1986, p. 142.

25 bid., p. 175.

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la parte slo en tanto que los derechos y los intereses de sta no entren encolisin con los de la administracin de justicia.

Obviamente, el cuadro delineado por Damaska es bastante sumario yen cierto sentido radicaliza la realidad efectiva. Ello sin embargo se debe asu naturaleza idealtpica: la realidad institucional es mucho ms variada y elcuadro de los ordenamientos procesales es cualquier otra cosa que simple,siendo por el contrario muy fragmentado.

Haciendo no obstante abstraccin de tal variedad y fragmentariedad,dos, en sntesis extrema, son las concepciones que se disputan el campode la concepcin del abogado. (1) Una liberal grosso modo por la cual elabogado es un defensor celoso y neutral respecto a los fines perseguidospor la parte (que l asume como los fines de su propia accin). (2) Unacomunitarista grosso modo -o eticista, o perfeccionista-, por la cual el abo-gado es administrador de justicia, por tanto encaminado a realizar -como eljuez-la justicia del caso concreto. Esta alternativa se presenta -si bien enmodos diversos- tanto en los sistemas de Derecho europeo continental (msprximos al modelo jerrquico del que se ha hablado antes) como en lossistemas de common law (ms prximos al modelo coordinado). Estosltimos propugnan en mayor medida, por su constitucin, la doctrina de ladefensa neutral mientras que los primeros son prximos a las visionescomunitaristas y eticistas.

Sin embargo, en la filosofa del Derecho -con la loable excepcin delos estudios estadounidenses de legal ethics 26_ se ha escrito bien pocosobre el tema. El iusfilsofo est obsesionado tradicionalmente con la figu-ra del soberano o del legislador o bien ms recientemente con la del juez.No se preocupa del abogado. No obstante en ocasiones, tambin fuera delos Estados Unidos (donde se ha centrado la atencin ms en los aspectosdeontolgicos que conceptuales de la funcin del abogado) encontramosnotas y consideraciones interesantes y relevantes. En el contexto italianodos estudiosos se han ocupado del tema ofreciendo, si bien en pocas pgi-nas, contribuciones de elevado nivel: Giovanni Tarello y Luigi LombardiVallauri. Cada uno de ellos -de bien distinta formacin intelectual- es

26 Para una primera aproximacin y una resea de tales estudios y de las tesisen ellos defendidas, vid. The Good Lawyer. Lawyers' Roles and Lawyers' Ethics, a cargo deD. Luban, Totowa, N. J., 1983, Ethics in Practice. Lawyers Roles, Responsability and Regu-lation, a cargo de D. Rhodes, Oxford, 2000, y R. O'DAIR, Legal Ethics. Texts and Materials,London,2001.

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defensor de uno de los cuernos del dilema frente al cual se encuentra lareflexin terica sobre los cometidos del abogado. Tarello defiende al abo-gado como -podramos decir- defensor neutral; Lombardi Vallauri por elcontrario configura y preconiza un abogado cuasi-juez. Es oportuno dete-nerse en cada una de estas ideas.

IIIGiovanni Tarello es ante todo exponente de una concepcin iuspositi-

vista y vagamente sociologista. Las reglas deontolgicas, en su opinin, sededucen del anlisis de la estructura de la organizacin jurdica de la quese trate y tambin de la "cultura", que en una sociedad histrica los ope-radores jurdicos comparten con los otros sujetos 27. De esta manera -seseala- la deontologa resulta separada de la tica y de la filosofa moral,y se coloca en un espacio contiguo al mbito del Derecho positivo y lasociologa. Dicha perspectiva metodolgica es por lo dems coherente conla teora realista del Derecho y con el radical nocognoscitivismo metaticoque caracteriza la posicin iusfilosfica de Tarello.

Este -para dotar de contenido a la deontologa forense- parte de laletra de la Constitucin. Aqu -subraya- se encuentran dos principios queconciernen directamente a la actividad del defensor legal. Se trata sobretodo del artculo 24.11 de la Constitucin de la Repblica Italiana, que sea-la: La defensa es un derecho inviolable, en cualquier estado o grado delprocedimiento. Est tambin el artculo 27.11: No se considerar culpableal acusado sino hasta la condena definitiva. A partir de estos artculos, delhecho de que el derecho a la defensa es un derecho fundamental indisponi-ble, debe deducirse -contina Tarello- que en el ordenamiento italiano eldefensor penal debe sentirse no ya "principalmente" sino "exclusivamente"defensor, y actuar como tal. En particular no debe sentirse, ni debe actuarnunca como una clase de auxiliar o colaborador del juez 28.

A partir de esta configuracin general de la actividad forense, Tarelloderiva tres reglas deontolgicas que son en su opinin muy relevantes ycentrales para lo que afecta a las relaciones entre parte y abogado. (a) Quienes elegido como defensor no puede negarse a aceptar la defensa salvo por

27 G. TARELLO, Due interventi in tema di deontologia, Materiali per una storia dellacultura giuridica moderna, vol. 12, 1982, pp. 215 Y216.

28 [bid., p. 209.

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razones que impidan una eficaz persecucin de los intereses de la parte.(b) La defensa debe llevarse de la manera ms eficaz, tanto desde el puntode vista tcnico-jurdico como desde el que se refiere a las situaciones dehecho, sin concesin alguna a las convicciones subjetivas del abogado o asus ideas u opiniones 29. (c) El abogado debe abstenerse de todo aquelloque contraste potencialmente con los deberes de parcialidad que definen supapel.

Ciertamente, para esta perspectiva deontolgica -que es bsicamentela del defensor neutral-los nicos lmites ticos (deontolgicos) a la acti-vidad del abogado son los establecidos por la ley. La defensa debe serconducida de la manera ms eficaz posible, con el nico lmite de las dis-posiciones legales (cuyos enunciados por otra parte en esta materia debenser interpretados de la manera ms restrictiva posible) a la vista de la rea-lizacin completa del derecho fundamental de libertad del asistido 30. Laconclusin paradjica de una posicin deontolgica as es por tanto que ladeontologa, como regla distinta de la norma jurdica, no sirve para nada, esdecir carece de una funcin especfica, ya que se asume que el nico lmitea la actividad del defensor es establecido por la norma jurdica.

Por lo que se refiere a las relaciones entre abogado y juez, el princi-pio deontolgico propuesto por Tarello es -en mi opinin- particularmenteinquietante. Al abogado le sera lcito, incluso le sera impuesto (en tantoque debido), aprovecharse de todas las debilidades humanas del juez, ejer-cer sobre l presiones de todo tipo, con el fin de una eficaz defensa de losintereses de su cliente. El ltimo lmite a dicho comportamiento estratgi-co (si no cnico y maquiavlico) es slo el de la corrupcin, es decir el dela violacin de una norma legal. No se puede corromper al juez; pero srodearlo, engaarlo en cierto sentido. Se puede -es ms, se debe- intentarque el juicio se desarrolle ante el tribunal que es ms favorable o amigo, ypor tanto las tcticas dilatorias y las que evitan el principio del juez naturalno le parecen a Tarello deontolgicamente reprobables. La deontologaprofesional del abogado le impone a ste -en funcin de una defensa efi-caz- extraer todo el provecho de los prejuicios a los que el juez de hechosucumbe. El defensor debe, por ello, personalizar la defensa en relacinal juez, debe intentar llevar el procedimiento o parte de ste frente a aquel

29 bid., p. 210.30 bid., p. 213.

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juez o a aquellos jueces que permitan en mayor medida prever el xito dela estrategia defensiva, puede imaginar todas las tcticas ms insidiosas(incluso tiene el deber de hacerlo) con el nico lmite, lmite obvio, de lacorrupcin del juez 31.

Sin embargo, tampoco Tarello, animoso defensor de la parcialidaddel abogado, logra sustraerse a la tensin, o a la ambigedad intrnseca ala profesin forense. De los prejuicios del juez se debe obtener provecho;pero actuando de esta manera en cierto modo no se promueve la parciali-dad. La parcialidad deontolgica del abogado entra entonces en conflictocon la imparcialidad que para Tarello tambin define el papel del juez. Elabogado -afirma- realiza el mximo de su colaboracin con el juez siendobuen defensor, siendo parcial 32. Pero cmo puede tolerarse que la par-cialidad del abogado no encuentre un freno en la imparcialidad del juez, yal contrario deba, con sus sofisticadas artes, transmitirse al juez mismo? Esposible que si Tarello pudiera ver con sus propios ojos lo que ocurre hoy enalgunos tribunales italianos, donde la dilacin, la intimidacin y el intentode sustraerse al juez natural son la actitud constante del abogado al serviciodel poderoso, quien sabe quizs si se desengaara respecto al derecho delabogado de tolerar los prejuicios y las debilidades del juez y de imaginartodas las prcticas ms insidiosas.

Nos podemos preguntar adems cun eficaces respecto a un auditorioorientado a la correccin de las razones (como, bien o mal, se presume queest un tribunal), puedan resultar argumentos provenientes de un sujeto delque se afirma la irreductible y radical parcialidad. La humillante exigencia,abogado, case a la cuestin que ms de un juez ha dirigido al abogadoque se empea en un profuso ejercicio de oratoria puede encontrar una justifi-cacin precisamente en la orgullosa reivindicacin de parcialidad (y por tantono merecedora de atencin) de aqueL Si el abogado fuera verdaderamente undefensor la contradiccin performativa mi cliente tiene razn pero yo nolo creo (o en otra versin: a m no me importa), estara -por as decirlo- alacecho en cada fase de la argumentacin forense lista para descalificarla.

Si para Tarello el abogado tiene la obligacin de asumir la defensa decualquier causa, y no puede permanecer hacindose el esquivo entretenin-dose en juicios morales extraos al Derecho (y adems peligrosos, porque

31 [bid., p. 214.32 [bid., pp. 216 Y217.

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DERECHOS Y LIBERTADESREVISTA DEL INSTITUTO BARTLM DE LAS CASASentran en conflicto con el principio de la presuncin de inocencia: principioque, segn Tarello, tiene un importante valor moral) si el abogado no puedesustraerse al deber de socorro respecto al imputado, la direccin de la causaslo puede, en su opinin, corresponder al abogado mismo y no dependerde las instrucciones o de la voluntad del cliente. Es el abogado y slo l elque interpreta y gestiona procesalmente los intereses y los derechos de laparte -con plena independencia-o Ntese en passant, que esta tesis no esdel todo coherente con la doctrina de la defensa neutral, en el marco de lacual el defensor depende de la parte en buena medida para su conducta pro-cesal. Damaska hace de esta dependencia del abogado respecto al cliente unelemento cualificador de los sistemas coordinados y conflict-solving,frente a aquellos jerrquicos y policy-implementing. En estos ltimos,por el contrario, el abogado no es representante de la parte sino que actaen nombre propio y por propia iniciativa como rgano de la administra-cin de justicia.

El asistido -escribe el iusfilsofo genovs- no tiene el derecho deimponer una u otra lnea defensiva, una u otra estrategia procesal, una uotra argumentacin. El ejercicio de la defensa est ciertamente encaminado,tanto en sentido jurdico como en sentido tico, a la tutela del inters delasistido: pero a la tutela del inters del asistido en cuanto elemento obje-tivo de la configuracin que el Derecho hace de un derecho fundamentalde libertad, y no en la representacin subjetiva del asistido 33. El abogadopor tanto -puede decirse- defiende no los intereses privados, particulares,subjetivos de la parte, sino el derecho de libertad precipitado en el dere-cho fundamental de defensa, de acuerdo con una configuracin objetiva dedicho derecho y no segn la percepcin (y el eventual ejercicio consiguien-te) de la parte en cuestin.

Aqu, por as decirlo, Tarello mete por la ventana lo que haba sacadopor la puerta: la orientacin hacia valores objetivos (presumiblemente dejusticia) por parte del abogado. La defensa ser entonces parcialidad notanto respecto a los intereses de la parte, cuanto respecto a los derechosfundamentales del ordenamiento objetivamente definidos. Se incluye ple-namente en la deontologa profesional del abogado -concluye Tarello- eldeber de resistir las presiones del asistido para predeterminar o para excluiruna determinada lnea defensiva o una particular conducta procesal, all

33 bid., p. 214.

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donde a juicio inapelable del abogado tal eleccin o tal exclusin hicieramenos eficaz la defensa 34. Permanece fuerte el acento sobre la orienta-cin instrumental y estratgica hacia el xito; pero ste est ms o menosexplcitamente conectado a la realizacin de un derecho fundamental -queconstituye la base justificativa ltima de la actividad forense-o

A fin de cuentas la tesis de la defensa neutral asume una imagenpositiva, o mejor optimista, del abogado y de su historia. Es una reivindi-cacin, en buena medida, del status del abogado tal como es o ms biencomo ideolgicamente gusta de presentarse. Bien distinta es la perspectivaeticista que se presenta como intrprete de la sospecha que sobre la figuradel abogado es permanente en la cultura y en la literatura occidental.

De Lutero y de sus excesos verbales ya hemos hablado. Pero no pode-mos olvidar el Azzeccagarbugli manzoniano, personaje tan prximo a noso-tros, como Don Abbondio fuerte con los dbiles y dbil con los fuertes. ElAzzeccagarbugli rechaza defender a Renzo, por obsequio y temor hacia elprepotente de turno, aquel Don Rodrigo que se proyecta como una especiede mscara intemporal de los hbitos polticos del Bel Paese. Pero los legu-leyos no slo son aborrecidos por nuestro Manzoni. Es Shakespeare el queen Enrique VI (l!parte) hace gritar let's kill aH the lawyers. Por no hablarde los letrados mercenarios y corruptos de los que abunda la literatura delBarroco espaol. Qu dice de los abogados Antonio Prez en el Norte dePrncipes? Viven de nuestra sangre y se autorizan de nuestras indigni-dades 35. Y en las novelas de Dostoevskij algunos de los ms tristes de suspersonajes ejercen la profesin de abogado: Lebedev en El idiota, Luzin enCrimen y castigo.

Ahora bien, intrprete de esta sospecha y desprecio puede conside-rarse la perspectiva eticista, de la que es ejemplo la reflexin al respecto deLuigi Lombardi VaHauri: En el rol del abogado en cuanto representante enel proceso, autor de comparecencias y arengas, de objeciones procedimen-tales y recursos, hay algo poco limpio ya sea desde el punto de vista inte-lectual, ya sea desde el punto de vista moral. La bsqueda de la verdad y ladefensa de la razn contra el error se concilian mal con la venta de la propialgica al primero que pasa 36.

34 [bid.35 A. PREZ, Norte de Prncipes, Buenos Aires, 1945, p. 153.36 L. LOMBARDl VALLAURI, Corso dijilosojia del diritto, Padova, 1981, p. 625.

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El iusfilsofo florentino parte de la constatacin de que el abogadointerviene normalmente en casos de patologa de la accin, y en particularde patologa de la relacin humana 37. El abogado se insina en la litis, enel fallo en la relacin de comunicacin entre dos o ms seres humanos. Yse introduce en dicha crisis -subraya Lombardi Vallauri- no para resolver-la disminuyendo el conflicto, sino para radicalizarlo, llevndolo hasta susextremas consecuencias: el proceso. El proceso es entonces considerado unhecho patolgico del derecho, evento en cierto sentido violento, contiendacualquier cosa menos comunicativa. Como muy otra cosa que comunicativa(o reconciliadora) es la intervencin del abogado. El abogado en realidad-ntese- no habla a la otra parte (y a su abogado), sino que se dirige a untercero, al juez. Es este su verdadero interlocutor. Su palabra est tejidade presunciones, todas malvolas para el adversario, todas favorables parael cliente. Es una palabra que no apela al destinatario: no busca convencer-lo 38. El abogado es defensor de una parte, no de la relacin [... ] y si sehabla mediante abogados, quiere decirse que no se habla 39.

A partir de estas consideraciones Lombardi Vallauri propone unarevisin, incluso una profunda reforma, de la profesin forense. De juristade la terapia, el abogado debera pasar a transformarse en un jurista de laprevencin: de la misma manera en que el juez, tambin l hoy patlogodel derecho, debera ser reconceptualizado como operador social. Estedebe intervenir, no en la pacfica relacin entre las partes -que se convierteen problemtica-, sino cuando surgen los problemas, en el momento en elque es todava posible restablecer la comunicacin entre los sujetos que seencuentran en una cierta relacin y que comienzan a claudicar en la con-duccin de sta. En cierto sentido, el juez y el abogado deberan disponersea desarrollar funciones de carcter pedaggico o teraputico. El abogadodebera ser una especie de mdico de familia, que sigue paso a paso la vidadel paciente, tambin en ausencia de patologas declaradas. El abogado seconvertira as en una especie de consejero de paz 40. Su cometido sera elde dirigir la atencin de los eventuales contendientes sobre los fundamentosde su eleccin y sobre los valores que los unen, no sobre los intereses que

37 bid., p. 624.38 bid., p. 622.39 bid., p. 631.40 Vid. G. casI, Jl giurista perduto, Firenze, 1987, p. 136. Vase de este autor tambin La

responsabilita del giurista. Etica e professione legale, Torino, 1998.

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los separan y los hacen entrar en conflicto. En este sentido, entonces, setrata -escribe el mismo Lombardi Vallauri- de una aproximacin del roldel juez al del abogado, entendido ms como consultor legal y experto enpacificacin que como representante dialctico en el proceso 41.

En este punto el iusfilsofo florentino se arriesga a proponer unareforma del procedimiento judicial. En el proceso, una vez que las parteshan nombrado cada una a un abogado, stos nombran un tercer abogado encomn confianza. Los tres abogados constituyen un colegio que juzga pre-liminarmente respecto a la litis. Antes de decidir (por mayora) deben poneren marcha en los lmites de lo posible cualquier intento para una amigablesolucin de la controversia 42. Cualquiera de las partes puede impugnar ladecisin y dirigirse a la magistratura ordinaria. En tal caso el colegio y laspartes estn obligadas a pagar una importante sancin econmica, por nohaber sido capaces de llegar a una solucin definitiva de la controversia.Sin previa culminacin del procedimiento frente a abogados-jueces ysin pago de la sancin no se puede proceder frente a la magistratura ordi-naria 43. Una vez ante el juez ordinario, el procedimiento sigue las vasordinarias. Si a la decisin de los abogados-jueces no sigue la apelacin, sudecisin tiene valor de cosa juzgada. A tales abogados, si no logran resolverel conflicto, y si se acude a la magistratura ordinaria, no les corresponde porla causa frente a sta ninguna compensacin aadida.

En realidad, el modelo de Lombardi Vallauri parece basarse en unasospecha no slo respecto al papel del abogado, sino tambin y sobre todohacia la realidad del proceso. Se tiene una visin del todo negativa de ste,de manera que su misma puesta en marcha significa para el justo una derro-ta y para el autntico derecho una condena. A pesar de ello, el filsofo flo-rentino ve en el juez el alfa y omega del operador jurdico. El razonamientojurdico es para l esencialmente el judicial: el razonamiento autntico ycompleto es el del juez 44.

La misma idea de justicia es --en dicha perspectiva- considerada consospecha. Respecto a la bondad y a la fraternidad, la justicia asume un valorsubordinado. Es la amistad el criterio al que deben orientarse las relacioneshumanas, ms que al de justicia. En esta perspectiva el conflicto, el con-

41 L. LOMBARDI VALLAURI, op. cit., p. 625.12 [bid., p. 626.43 [bid., cursivas mas.44 [bid.

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traste, la lucha por el derecho son otras tantas formas de deficiencia y deimperfeccin. El abogado debe en cierto sentido aproximarse y fundirse enel juez: se propone una aproximacin de la mentalidad de los abogados ala de los jueces en el sentido de la imparcialidad y de la responsabilidad deldecidir 45. Pero a su vez el juez es ms que el rbitro de una contienda entrelas partes, ms que el seor que hace justicia o el funcionario que apli-ca la norma, un experto en estructura -por usar la expresin de GiovannoCosi, discpulo de Lombardi Vallauri 46. El experto en estructura es aquelque est en condiciones de mantener con buena salud las relaciones jurdicasfisiolgicas, inyectndoles toda la moralidad que son capaces de absorber.Es en realidad muy parecido al consejero de paz del que se ha habladoantes: una figura muy moralizada y moralizante que no por casualidad Cosirelaciona con la del buen padre de familia: Se trata de una figura queteniendo que trabajar potencialmente con todo el Derecho debe poseer todala "moralidad" que el Derecho est en condiciones de expresar 47.

El abogado se convierte as -repito- en juez o, incluso, en pre-juezcomo dice el mismo Lombardi Vallauri, experto en estructura, consejerode paz, o tambin buen padre de familia. De figura del conflicto pasa aser sujeto paternal y -lo que es ms- paternalista.

IVPuede un abogado, para defender a su cliente, actuar buscando pro-

yectar sospechas sobre un tercero, sin tener pruebas ni conviccin de su cul-pabilidad? Puede manipular a un testigo y humillarlo, degradarlo, proyec-tar sobre l el mayor descrdito posible, con el fin de evitar que demuestrehechos probatorios en relacin con su defendido? Es lcito que el abogadodesacredite a los magistrados que han incriminado a su cliente o a aquellosque lo juzgan, con el fin de enderezar una situacin procesal que se perfilacomo netamente desfavorable para su cliente?

Puede un abogado repetida y obstinadamente elevar excepcionesprocesales con la finalidad de impedir el regular desarrollo del proceso, enel que la situacin probatoria est siendo perjudicial para su cliente? Estpermitido que el abogado, que est vinculado al principio de independencia

45 bid., p. 627.46 Vid. CaSI, G., Il giurista perduto, cit., pp. 144 Y ss.47 bid., p. 151, subrayado en el texto.

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frente a los poderes pblicos, sea al mismo tiempo abogado de una causay miembro del Ejecutivo? Es lcito actuar de abogado en un proceso y almismo tiempo sentarse en un parlamento en el que se discuten y se deci-den medidas que afectan al procedimiento judicial y que por tanto puedeninfluir sobre la marcha y solucin del proceso en el que acta el parlamen-tario-abogado? Es lcito, a travs de maniobras varias, intentar sustraer lainvestigacin o el proceso de su juez natural para confiarlo a otro magistra-do del que se conoce o se supone la benevolencia hacia el propio defendi-do? Son estas preguntas cuya respuesta exige haber desatado los nudos dela configuracin deontolgica de la profesin forense.

Pues bien, sta -como se ha visto- se encuentra comprimida entredos concepciones enemigas y opuestas. Por un lado est la doctrina de laparcialidad neutral, o en otros trminos de la moral amoralidad. Para sta-recurdese- se debera responder afirmativamente a todas las preguntasque se acaban de formular- incluso con el riesgo de ofender el sentir comny el sentido normal de justicia. Por otro lado encontramos la visin eticis-ta y paternalista de un abogado moralista que en su conducta anticipa laaccin del juez. Para ste, no habra causa que no fuese tambin justa, nicliente que no fuera bueno, ni parte que no tuviera el derecho de su lado.Sin embargo, en ocasiones, si no a menudo, en las controversias jurdicasno se sabe en realidad dnde est el error y dnde la razn. Y ello sobre todoantes de examinar y debatir las pretensiones, las razones, las alegaciones,los argumentos de las partes. Por otra parte, incluso el peor de los asesinostiene el derecho a defenderse en juicio -porque de otra manera no se abati-ra sobre el un juicio, incluso terrible, sino una venganza. Tambin el peorasesino podra hacer valer alguna atenuante, podr -por qu no?- pedirtambin clemencia. Negrsela sera volver de nuevo a los modos expediti-vos (e irracionales) de la venganza y del linchamiento.

La justificacin de la moral amoralidad del abogado se basa engeneral por una parte en una especie de lgica objetiva, por la que de lasuma de las pequeas amoralidades de la conducta forense derivara porproduccin espontnea la moralidad de la administracin de justicia, porlo menos in the long run, a largo plazo. Es lo mismo que lo que se diceocurre en la economa de mercado, donde los pequeos (o grandes) sufri-mientos de hoy producirn -al menos eso es lo que se asegura- la felicidaddel maana o sobre todo del pasado maana o de un momento temporal nobien precisado sino ms bien proyectado en el futuro. In the long run no

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obstante -como comentaba custicamente Keynes respecto a la ideologadel mercado- estaremos todos muertos y sepultados. Algo parecido creoque puede decirse en relacin al sistema jurdico: aquel sistema jurdico quese alimenta de una multitud de actos inmorales que como tales producenno slo infelicidad inmediata y para nada futura, sino tambin injusticiapermanente y concreta.

Existe adems en el argumento de la produccin espontnea de mora-lidad (a partir de la inmoralidad) un importante presupuesto olstico. Lo quese toma en consideracin es la felicidad o la justicia del conjunto, deltodo, des Gazen -dira complacido el nazi Karl Larenz. Die Gemeins-chaft ist alles, du bist nichts -podra leerse en las paredes de las ciudadesalemanas entre 1933 y 1945. La comunidad es todo, tu no eres nada.Pero, puede aceptarse esto? Puede el pequeo hombre aceptar acarrearuna injusticia en vista de una futura justicia global del todo? Pero eltodo no es tambin y sobre todo sus partes? El problema que se planteaaqu es igual al discutido por Ivan Karamazov: Cmo puede justificarseteolgicamente el sufrimiento de un nio? Cmo puede justificarse porejemplo la tortura que Mengele inflige al pobre nio judo con vistas a lafutura salvacin del gnero humano? No hay nada -dice Karamazov- quepueda compensar aquel sufrimiento, nada que tenga el derecho de com-pensarla. Contrasta con nuestras ms enraizadas intuiciones morales justi-ficar la condena de un inocente, por ejemplo, a travs del futuro o inclusoresultado actual de una maximizacin de las condenas de culpable o de lasabsoluciones de inocentes.

El otro argumento en el que se basa la tesis de la moral amoralidades el que se refiere al especial estatuto de las morales profesionales. La acti-vidad de una funcin y la moralidad correlativa pueden -se dice- desviarsede la moral comn. Y ello en cuanto que en aquella funcin como tal, obje-tiva y sistemticamente, hay intrnseca una funcin que realiza un fin moralde gran relevancia. El argumento se desarrolla en cuatro pasos.

El primero es el que justifica una conducta moralmente controvertidao discutible o incluso claramente inaceptable mediante la referencia a uncierto rol o profesin. Aquella conducta sera -este es el segundo paso-manifestacin necesaria o apropiada de aquel rolo de aquella profesin.El rol (o la profesin) se justifica como interno a un cierto sistema: porejemplo, en el caso del mundo anglo-americano como funcional al procesoadversary; en el caso italiano -en la estrategia de Tarello, por ejemplo- al98


ordenamiento constitucional republicano. En fin -este es el ltimo paso- sejustifica el sistema (o el ordenamiento) apelando a ciertas necesidades fun-cionales.

Ahora bien, esta estrategia argumentativa recae -me parece- en lametodologa olista criticada anteriormente, y es particularmente falaz en lamedida en la que a la moral ordinaria o universal se contrapone tout courtla tica profesional. Si esta ltima no puede en manera alguna derivarsede la primera -o si contrasta con esta de forma irremediable intolerable-,termina por perder la referencia a la universalidad. Pero una doctrina denormas de conducta insalvablemente no universalizables no puede ser con-siderada una moral. La moral es posible mediante un ideal intercambio deroles: un rol debe poder ser transformado en otro. Ello es precisamente loque una moral del rol (que lo enquista y que no permite superarlo) trata deevitar a toda costa.

Hay quien tambin avanza la idea de que la tica profesional, remi-tindose a cdigos escritos y a rganos disciplinarios, y por tanto adqui-riendo una elevada tasa de institucionalizacin, no pueda considerarse unsistema normativo autnomo o una moral crtica y por el contrariosea heternomo y por tanto prximo al Derecho (positivo). Es la tesisde MacCormick: La heteronoma es tambin una caracterstica de la ticaprofesional en cuanto que est delegada a rdenes profesionales es decir asus tribunales disciplinarios o comits ticos para la decisin en los casosdifciles. La tica profesional as entendida es tambin institucional, autori-tativa y heternoma 48. Una perspectiva as tendra el efecto de de-morali-zar la deontologa forense y de propugnar el tratamiento de acuerdo con loscnones clsicos del iuspositivismo: la rgida distincin entre lo que es ylo que debe ser, relegando este ltimo aspecto a la discusin filosfico-moral y a la poltica del derecho pero negndole una vis directiva positivasobre la conducta de los abogados. En suma, la deontologa forense seraaquella que es, en cuanto institucional y heternoma, al nivel del derechopositivo; el dilema tico se planteara ms all de tal espacio, y se referirano a la moral profesional, sino a la moral crtica que es la de cada uno pres-cindiendo de sus funciones sociales y de sus obligaciones de rol e institu-cionales. La conclusin de un enfoque as no es la de hacer los principios de

48 N. MACCORMICK, The Concept ofLaw and The Concept o/Law, en The Autonomy o/Law. Essays in Legal Positivism, ed. by R. P. George, Oxford, 1996, pp. 170 Y 171.

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la moral profesional universalizables y por tanto altamente normativos, y enconsecuencia accesibles a la discusin moral; ms bien al contrario, comoocurre en el caso del Derecho positivo concebido de este modo, de hacer ladeontologa profesional insular y autnoma respecto a la moral. Aqu obvia-mente no se dir que el abogado no puede actuar moralmente; sino slo quesi quiere actuar de manera deontolgicamente correcta no debe conducirsenecesariamente de acuerdo con el punto de vista moral (universal).

Esta caracterizacin de las ticas profesionales es no obstante insatis-factoria. Lo es por lo menos en cuanto que el abogado, desde ese punto devista, debe orientarse con el cdigo deontolgico vigente, pero no puedeescapar a la necesidad de interpretarlo a la luz de lo que moralmente es unbuen abogado. Y por otra parte, en ausencia de un cdigo deontolgicoescrito o fijo (que es en buena medida la situacin italiana hasta hace algu-nos aos) o en presencia de una laguna de la reglamentacin deontolgicapositiva (que es en cierto sentido y de manera dramtica la situacin ita-liana actual), no puede decirse que el abogado pueda eximirse de cualquierconsideracin de carcter deontolgico extra-positivo. La institucionali-zacin facilita y apuntala la orientacin y la deliberacin deontolgica delprofesional concreto, pero no la sustituye o reemplaza. En este sentido portanto, tambin all donde se encuentra institucionalizada y en cierta medidajudicializada (como en Italia, donde el juez deontolgico de ltima instanciaes, como se sabe, la Corte di Cassazione, juez de apelacin de las decisionesdel Consiglio Nazionale Forense), la deontologa desarrolla una funcinque no es precisamente la del derecho positivo del iuspositivista. De hechomantiene de manera explcita la conexin con la moral crtica o normativa,precisamente por su carcter -digmoslo as- intersticial entre la regulacinjurdica positiva (por ejemplo, las normas jurdicas que se refieren a la fun-cin forense, castigando sus manifestaciones ilcitas; pinsese en la infi-delidad del patrocinio) y la moral de sentido comn. Su significado y surelevancia se sitan precisamente en aquel territorio de frontera y en aquelmbito en cierta medida ambiguo en el que las normas jurdicas callan o nose aplican y sin embargo el sentido de justicia o de moralidad ligado a lafuncin no puede ser ignorado, so pena de producir efectos no congruentescon la funcin misma o con el sentido (Wittgenstein hablara del Witz)de la institucin en cuestin. Como dice Roberto Mangabeira Unger, todoestudiante de derecho o todo abogado consciente ha tenido la inquietantesensacin de estar en condiciones de argumentar con facilidad a favor de100


soluciones contrarias entre s 49. Frente a tal inquietud no es posible no daruna respuesta; y la deontologa est all para eso.

La alternativa a la tesis de la moral amoralidad es la del activismomoral del abogado. Un buen ejemplo al respecto se encuentra en la teoraneoiusnaturalista propuesta por la Escuela de Sheffield cuyos principalesexponentes son Deryck Beyleveld y Roger Brownsword. El iusnaturalismode estos autores no es de inspiracin religiosa; es por el contrario plenamen-te laico. Ello no impide que su doctrina sea particularmente exigente, inclu-so ms exigente en ciertos aspectos que aquella otra filosofa iusnaturalista-aunque de inspiracin tomista- defendida por John Finnis. Mientras, porejemplo, para Finnis los valores superiores, los siete bienes fundamentalesidentificados por l, no se disponen en orden jerrquico, para la escuela deSheffield la razn prctica y el juicio moral pueden operar mediante instru-mentos ofrecidos por la lgica formaL

Beyleveld y Brownsword adems creen en una fundamentacin lgi-ca del principio supremo de la moralidad, el PGC, Principle of GenericConsistency: el principio de coherencia generaL Su contenido es el siguien-te: Todo actor es titular de derechos generales, es decir de derechos a lasatisfaccin de las necesidades precisas para el desarrollo de la capacidadde actuar. En esta sede no puedo extenderme sobre este punto ni presentaren detalle la filosofa del derecho de estos dos estudiosos britnicos. Valgaal respecto la indicacin de que segn ellos el concepto de derecho es elproducto de una definicin real, que puede deducirse del PGC, es decir delprincipio supremo de la moralidad. Ello vale tambin para la institucin dela jurisdiccin -que es de manera inmediata una nocin moral-o Lo mismopuede decirse de la abogaca.

Considrese en primer lugar la forma en la que los dos autores britni-cos observan el proceso. En su opinin, su esencia reside en el hecho de quelos participantes en el procedimiento de composicin del conflicto buscansincera y seriamente producir la decisin (moralmente/legalmente) correc-ta del caso 50. Ello tiene como consecuencia que las partes en el proceso(y con stas sus abogados) estn vinculadas a la misma moral profesionalpredicada del juez, es decir a buscar una decisin correcta. Both Litigants

49 R. M. UNGER, The Criticallegal Studies Movement, Cambridge, Mass, 1986, p. 8.50 Vid. D. BEYLEVELD, R. BROWNSWORD, Law as Moral Judgement, 11 ed., She-

ffield, 1996, p. 390.

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and Legal Advocates must attempt to have the facts brought to light and tohave the PGC correctly applied to the facts 51. Para entender mejor lo queesto significa se pueden consultar los ejemplos de deficiencias del procesosealados por estos autores.

As, el proceso es deficiente si por ejemplo las partes, teniendo accesoa pruebas determinadas, se abstienen de llevarlas a cabo por temor a que lesperjudiquen. Las partes pueden mentir, o avanzar argumentos jurdicos, apesar de estar ntimamente convencidas de la invalidez de estos argumen-tos. Puede ocurrir tambin que el juez llegue a la decisin sin estar seguroo convencido de su justificabilidad moral. En todos estos casos el procesoresultara deficiente. El proceso -desde este punto de vista- tiene que vercon el bien comn, es decir con el inters colectivo a una decisin correctatanto desde el punto de vista jurdico como desde el punto de vista moral.Aqu es del todo subsidiario el aspecto individual o personal de la parte quetiene un inters propio a una (determinada) solucin de la controversia.

Las partes por tanto deben colaborar activamente con el juez ya sea enel descubrimiento de las pruebas necesarias para establecer la verdad de loshechos ya sea en la identificacin de los argumentos jurdicos ms eficacesen relacin con la decisin justa. Tal colaboracin -recurdese- no debeproducirse de manera adversa, mediante la lucha argumentativa y pro-batoria entre las partes que reivindican cada una de ellas derechos incom-patibles entre s. El abogado es concebido sobre todo como una especie deamicus curiae, un tipo de consejero, y de consejero no de parte sino deljuez. We conceive of a legal Advocate (an Advocate at Law) as one whothrough his advocay and general involvement in the handing of the disputeattempts sincerely and seriously to promote a correct legal-moral determi-nation of the matter 52.

El punto crucial en esta reconstruccin es ste: la deontologa delabogado es fundamentalmente la misma que la del juez. Esta conclusin noobstante nos deja insatisfechos. Y ello sobre todo porque confunde el rol delabogado con el del juez. Una conclusin as no tiene en cuenta la situacinfenomenolgica del proceso. Aqu se comete un error anlogo a la recons-truccin iuspositivista de la jurisdiccin. Esta, para el iuspositivista, esesencialmente aplicacin de una norma. Tan es as que Kelsen, por ejemplo,

51 bid., p. 389.52 bid., p. 406.

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reduce al mnimo o incluso anula la diferencia entre la funcin ejecutiva(administrativa) y la judicial. Beyleveld y Brownsword cometen un erroranlogo: la adjudication tambin para ellos es aplicacin de una regla, estavez aquella suprema de la moral, el PGC.

En este contexto filosfico en buena medida platnico -existe un repe-tido y casi obsesivo recurso a la nocin de esencia y al instrumento de ladefinicin real-, adems se sostiene que no hay un verdadero procesoy ejercicio de jurisdiccin si en una controversia entre A y B frente al juezC, ni A ni B, es decir ambas partes, persiguen el fin de la decisin correcta(moral). Si, por ejemplo, durante el debate B, supongamos que el acusado,miente o no se confiesa culpable (suponiendo que el sea el culpable), nosencontraramos frente a una perversin del proceso y por tanto frente a algoque en esencia no es proceso 53.

Ello, obviamente, adems de chocar con el derecho fundamentala la defensa del imputado -derecho que incluye el de no autoinculparse(recurdese la famosa Quinta Enmienda de la Constitucin estadouni-dense)-, hara imposible cualquier juicio de un bueno contra un malo, ode quien tiene razn frente al que no, ya que exigira al malo, o a quien notiene razn y no lo reconoce, una sustancial adhesin a rigurosos principiosmorales (la orientacin hacia la correccin moral de la decisin judicial).Adems la tesis contrasta de manera que me atrevera a considerar violentacon el derecho a la autonoma del sujeto (que incluye tradicionalmente elderecho a la autodefensa en el estado de necesidad o de peligro)- derechoa la autonoma, que se encuentra en la base del proclamado principio moralsupremo el PGC, ya que este se deriva de la situacin fenomenolgica de lacapacidad de actuar (la agency) de cada individuo.

El problema aqu -como le ocurre a menudo al platnico o al obje-tivista en morales la incapacidad de pensar la operacionalizacin de losprincipios morales. Estos -para el platonista o para el objetivista- en buenamedida se autoaplican, sin pasar por la fase, ciertamente crtica y arriesgadapero necesaria desde el punto de vista moral, de la deliberacin subjetiva eintersubjetiva. Es el mismo error del iuspositivista formalista que cree quelas normas jurdicas se autoaplican y que el juez es un mero autmata,todo lo ms bouche de la loi. Ambos, iusnaturalistas y positivistas, seequivocan sobre el carcter de la situacin fenomenolgica del proceso.

53 Vid. ibid., p. 397.

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DERECHOS Y LIBERTADESREVISTA DEL INSTlTLTTO BARTLM DE LAS CASASEste es ante todo una controversia, un conflicto, una litis, para cuya reso-lucin se apela a un tercero -que es investido por las partes, y no por smismo-, para la solucin del conflicto. Y es investido por su carcter detercero, por el hecho de ser extrao a la litis -situacin que le podr permitirser imparcial, que es la primera virtud que se le requiere al juez- 54. Aqupuede saltar a la vista la razn por la que resulta inaceptable toda reduccindel abogado a juez. El abogado es parte en el proceso. Es bueno que nosea tambin juez, que nemo judex in re sua. Si ocurriese de otra manera, seterminara inevitablemente violando el principio de imparcialidad que debesobreentenderse a la actividad del juez.

Nos encontramos por tanto con la alternativa entre (i) una visin deon-tolgica que se apoya sobre la nocin de moral amoralidad por la que elabogado se identifica con los intereses de la parte y con nada ms (prescin-diendo del hecho de que tales intereses sean ilcitos o moralmente injusti-ficados) y (ii) una visin de un abogado activista moral sustancialmenteafn a la figura del juez. Ambos cuernos de este dilema son, no obstante, esoes 10 que nos parece, inaceptables y distorsionan la funcin del abogado. Elprimer planteamiento 10 convierte en una especie de consejero o de favo-recedor de la parte; el segundo sic et simpliciter en un auxiliar del juez, unaespecie de asistente. El abogado no es ni mero representante de intereses nisimple funcionario de justicia. Y entonces?

Para reconstruir satisfactoriamente la posicin deontolgica del aboga-do podemos -ereo- recurrir a una estrategia diferente. Podemos emprenderun anlisis reconstructivo de la historia y de la prctica de la institucin de laabogaca. En dicha perspectiva nos enfrentamos con un dato de mximo inte-rs. Tradicionalmente, tanto en el common law como en el Derecho continen-tal europeo, el abogado en realidad se encuentra compuesto por dos figuras:est el procurador, el representante de los intereses de la parte, y el abogadoen sentido estricto, el defensor en la discusin. Esta duplicidad se vuelve aencontrar en el ordenamiento ingls, donde el barrister defiende en la dis-cusin y el solicitor desarrolla funciones de procurador, como en el derechofrancs, al menos hasta 1971, donde el avocat era una figura grosso modoanloga al barrister mientras que el avou haca las veces del solicitor 55.

54 Vid. LUCY, W., Adjudication, in The Oxford Handbook ofJurisprudence and Philoso-phy ofLaw, ed. by J. Coleman and S. Shapiro, Oxford, 2002, pp. 206 Y ss.

55 Vid. ZWEIGERT, K., KOTZ, H., Introduzione al diritto comparato, vol. 1, Principifonda-mentali, trad. it. di A. Di Majo e A. Gambaro, Milano, 1992, pp. 155 Yss., pp. 262 Yss.

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Tal duplicidad de roles es altamente instructiva, si se recuerda quebarrister y avocat no tenan generalmente contactos directos con el clientey que su actividad no se configura jurdicamente como prestacin de obra,objeto especfico de una relacin contractual. El abogado es aqu indepen-diente sobre todo del cliente. Yel principio de dicha independencia se refle-ja en casi todos los cdigos deontolgicos vigentes. El abogado durante ladiscusin desde el punto de vista ideal est lejos de mirar a la defensa delos intereses particulares del cliente. Es la defensa de los derechos de ste loque le preocupa y le compete. Ello tiene importantes consecuencias deonto-lgicas, en el sentido de que el abogado debe conservar una cierta distancia,y tambin una dosis de neutralidad e imparcialidad, respecto a los interesesya los deseos del cliente. Tan es as que en los cdigos deontolgicos euro-peos se subraya que el abogado no debe someterse, en la conduccin de lacausa, a las instrucciones del cliente.

El abogado por tanto s es -si se quiere- un amigo de su cliente-como explica Charles Fried 56. Pero tal amistad es aquella noble tan bienilustrada por Aristteles en la que no se aprueba cualquier conducta delamigo ni se atiende a cualquier iniciativa suya. No somos capaces devernos a nosotros mismos (y que no podemos conocernos es evidente apartir de cmo reprochamos a los otros sin ser conscientes de que tambinhacemos las mismas cosas) [... J; por tanto, de la misma manera que cuan-do queremos vernos la cara, la vemos mirndonos en el espejo, tambincuando queremos conocernos a nosotros mismos, podemos conocernosmirando al amigo. De hecho el amigo es, como hemos dicho, otro nosotrosmismos (Magna moralia, l213.a, 15-23). El abogado-amigo es aqu unespejo puesto delante de la parte, de manera que sta refleja y reconsiderasus preferencias.

Abogado -conciencia en alquiler- dice Dostoevskij 57. Esto, que esun insulto puede reinterpretarse como un juicio que contiene verdad y tieneun ncleo deontolgico, sin ser infamante. El abogado es una concienciaen arrendamiento -puede sostenerse- no en el sentido de que es capaz dedefender y participar en cualquier fechora, sino en el sentido de que su fun-cin es la de sostener y constituir un reflejo de la conciencia egocntrica desu asistido. Es una conciencia que se aade a la de la parte, y contribuye a

56 Vid. Ch. FRIED, Right and Wrong, Cambridge, Mass., 1978, capto sptimo.57 Ifratelli Karamazov, trad. it di A. Villa, Torino, 1993, p. 323.

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DERECHOS Y LIBERTADESREVISTA DEL INSTITUTO BARTLM DE LAS CASAShacerla sensible a la pretensin de justicia implcita en toda reivindicacinjurdica. De lo contrario, ms que de un amigo, se tratara de un proxeneta-por lo menos en la acepcin que nos ofrece Gerolamo Cardano: consejero,gua, intermediario, facilitador de asuntos. El proxeneta es en definitivaaquel amigo al que se est ligado por vnculos exclusivamente prudenciales.El que por tanto no se cuida de la justicia de los fines que se propone aquelal que aconseja y asiste; a lo que presta atencin es slo a la adecuacininstrumental y a la eficacia de los medios empleados para objetivos y planesde vida que -a diferencia del verdadero amigo-le son del todo indiferentes.El proxeneta de Cardano as no se guarda de proponer la corrupcin o laintimidacin para componer o quitarse de en medio estorbos en un pro-ceso: In litibus, ab initio (si potes) conare excindere testes, corumpendo etiudicem adversariumque leniendo vel deterrendo, (Proxeneta, CXII). Perono falta quien vea que hacer del abogado un proxeneta significa degradarsu dignidad 58. De hecho -dice Giuseppe Zanardelli en el segundo de susdiscursos brescianos sobre la abogaca, una autntica conmemoracin de laprofesin forense- no debe perder de vista jams que su faro es lo justo y nolo til, y que esta idea de la justicia debe dominar incesantemente sobre losintereses que le son confiados 59.

No obstante, si preguntsemos a un profesional de nuestros das cules la virtud principal de un buen abogado, es posible que escuchramosuna respuesta del tenor de aquella que hace enorgullecerse de s mismoal abogado tan bien retratado de Resurreccin de Tolstoj 60. La virtud delabogado consiste aqu en la habilidad de hacer triunfar una causa impo-sible, es decir manifiestamente infundada e injusta, contra un adversarioprovisto por el contrario de una cantidad de buenas razones. Es tal virtuddel buen abogado la que es capaz de transformar el error en la razn yla razn en el error y -con trucos casi de prestidigitador- hacer parecerlo que es lcito ilcito y lo que es ilcito lcito. Pero si esta fuera verda-deramente la virtud del abogado, cmo podra un individuo que quiere

58 Vid. PANNICK, Advocates, Oxford 1992, p. 8: Lord Esher declared in a judgementin 1889, counsel is not 'bound to degrade himself for the purpose of winning his client's case.

59 ZANARDELLI, G., L'avvocatura. Discorsi, IX ristampa, Milano, 1920, p. 189.60 En seguida se abri la puerta de la sala y, con paso rpido, apareci el famoso "abogado

genial", con el rostro radiante por el triunfo. Suyo era el mrito de que la vieja de las flores quedara sinun copec, en tanto que su cliente, que le haba dado diez mil rublos, gan ms de cien mil. Todos losojos se volvieron hacia l, que, al advertirlo, pareci decir: "Seores, no necesito para nada vuestraadmiracin!", TOLSTOI, Resurreccin, Edaf, Madrid, 1962, p. 30.

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mantenerse ntegro -hay que preguntarse- ganarse la vida de una maneratan repugnante?

Recurdese con todo que en varios cnones deontolgicos se obligaal abogado a argumentar de buena fe: lo que no significa necesariamente-como creen los tericos moralistas- atender a la aplicacin directa dela norma moral suprema, del PGC por ejemplo, pero que ciertamente lesobliga -en la reivindicacin de los derechos- a no caer en la debilidad delabuso de derecho 61. El abogado como amigo es un tipo de personaliza-cin y activacin de la idea clsica de prudencia, del buen juicio prctico-cuya imagen iconogrfica es en general la de una mujer que se mira frentea un espejo-o En este sentido, puede decirse plausiblemente que el abogadono es parte, sino espejo de sta, cmara de enfriamiento de sus pretensio-nes, speculum rei 62 . El abogado est ah para que sea posible que el indivi-duo sobrio apele al individuo ebrio.

La tesis deontolgica del abogado como espejo de la parte no seopone a una operacionalizacin. Puede entenderse como una aplicacindel argumento de la extrema injusticia de Gustav Radbruch a la actividadforense 63. Como es sabido, para Radbruch, tras alejarse de su inicial iusposi-tivismo y relativismo tico, una ley moralmente injusta es invlida tambinjurdicamente 64. A pesar de ello, para el jurista alemn -que no deja de consi-derar la certeza del derecho como un valor a salvaguardar- no toda ley injustaes invlida; por el contrario se introducira un elevado grado de incertidumbreen el mundo del derecho. Aqu vale tambin el principio de inercia, porel que se considera como legtima una situacin efectiva, en este caso la leypositiva, hasta prueba en contrario. Sin embargo una ley que resulte intolera-blemente injusta no puede ser -en esta perspectiva- considerada vlida.

La frmula de Radbruch puede aplicarse plausiblemente tambina la actividad del abogado, en tanto se considere sta como actividad de

61 Sobre el abuso de derecho, vid. M. LATORRE, Gf. ZANETTI, Seminari di filosofia deldiritto, Soveria Manelli, 2000, capto sexto.

62 Al respecto, para un tratamiento ms detallado, reenvo a mi Il giudice, l'avocatto e il con-cetto di diritto, Soveria Mannelli, 2002, capto segundo.

63 Esta idea me fue sugerida en el curso de una discusin por el Prof. Robert Alexy, al que leestoy por ello agradecido.

64 Vid. RADBRUCH, G., Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, en ID.,Rechtphilosophie, ed. de R. Dreiery Sto Paulson, Heildelberg, 1999, p. 216, YALEXY, R., ADefenseof Radbruch's Formula, en Recrafting the Rule 01Law. The Limits 01Legal Order, ed. de D. Dyzen-haus, Oxford, 1999.

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aplicacin de normas o conducta sometida a la observancia de la ley. En esembito, dicha frmula tendr el siguiente contenido: el abogado puede (lees lcito moral y jurdicamente), en el respeto a la ley, utilizar argumentos yllevar a cabo conductas a favor de su cliente, incluso si su orientacin a lajusticia (como valor moral) es dudosa o incluso contraria a sta, salvo quela posible injusticia consiguiente a sus actos se presente en proporcionestales como para resultar intolerable. Otra cosa no es lcita para el aboga-do, incluso en el respeto a la ley, para defender los intereses y promover lasatisfaccin de las preferencias del sujeto. De otra manera, y con razn, denuevo: juristen, bose Christen.

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Juristas, malos cristianos. Abogacía y ética jurídica

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