JURISPRUDENCIA

Roj: SAN 611/2015 - ECLI:ES:AN:2015:611

Id Cendoj: 28079220032015100004Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 3

Fecha: 06/03/2015Nº de Recurso: 2/2014

Nº de Resolución: 6/2015Procedimiento: Procedimiento Abreviado

Ponente: MARIA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDATipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: SAN 611/2015,STS 2589/2016

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 3

MADRID

SENTENCIA: 00006/2015

AUDIENCIA NACIONAL- SALA DE LO PENAL

ROLLO DE SALA núm. 2/2014

Procedimiento Abreviado núm. 103/08

Juzgado Central de Instrucción núm.6

SENTENCIA

núm. 6 / 2015

Sección 3ª

Iltmos. Sres.:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Antonio Díaz Delgado

En Madrid, a 6 de marzo de 2015.

Visto en juicio oral y público, el presente procedimiento abreviado núm. 103/09 procedente del Juzgado Centralde Instrucción núm.6 correspondiente al Rollo de Sala 2/14 por delitos contra la Hacienda Pública, delito decolusión del libre mercado y de asociación ilícita.

Ha sido parte ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña TeresaSandoval AlteLarrea.

La Abogacía del Estado representada por la Ilma. Sra. Doña Lucía Pedreño Navarro ejercitando la acusaciónparticular por delitos contra la Hacienda Pública.

En calidad de acusaciones particulares, también fueron partes, la Procuradora de los Tribunales Doña RocíoBlanco Fernández en nombre de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), por la Asociación de Gestiónde Derechos Intelectuales (AGEDI) y en defensa de Artistas Intérpretes y Ejecutantes Sociedad de Gestión deEspaña (AIE), mediando la asistencia letrada de Doña María Suárez Pliego y Doña Alejandra Suárez García.

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JURISPRUDENCIA

En nombre de la entidad Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) actúa la ProcuradoraDoña Alicia Martínez Villoslada y ha sido defendida por las mencionadas Letradas.

En la misma posición, el Procurador de los Tribunales Don Aníbal Bordallo Huidobro en nombre de ArtistasIntérpretes Sociedad de Gestión (AISGE), habiendo sido asistida por los Letrados Don José María SegoviaMurua y Don Marco Antonio Mariscal Moraza.

Los acusados:

_ Efrain Jose , nacido en la ciudad de Barcelona, el día NUM000 de 1969, provisto de D.N.I núm. NUM001. Aparece representado por la Procuradora Doña Mª del Carmen Iglesias Saavedra y defendido por el LetradoDon Javier Viada Bardají.

_ Justiniano German , nacido en la ciudad de Barcelona el día NUM002 de 1962, hijo de Cosme Narciso yMarta Herminia , provisto de D.N.I núm. NUM003 . Aparece representado por la Procuradora Doña AndreaDorremochea y defendido por Don Rafael Roca García.

_ Cipriano Fructuoso , nacido en Buenos Aires (Argentina) el día NUM004 de 1966, hijo de Teofilo Severianoy de Coro Nuria , provisto de D.N.I núm. NUM005 . En libertad provisional con fianza de 18.000 ?. Aparecerepresentado por la Procuradora Doña Amparo Laura Díez Espí y asistido del Letrado Don José Antonio ChoclánMontalvo.

_ Lorenza Barbara , nacida en San Martín (Argentina) el día NUM006 de 1966, provista de N.I.E núm: NUM007. Aparece representada y defendida por los inmediatamente antes expresados.

_ Porfirio German , natural de Freguesia de Santa (Felgueiras) en Portugal, nacido el día NUM008 de 1976,provisto de tarjeta de identidad portuguesa núm. NUM009 . Aparece representado por la Procuradora DoñaMaría Moreno de Barreda Rovira, mediando la asistencia del Letrado Rafael del Hoyo Sánchez.

_ Aureliano Norberto , nacido en Madrid el día NUM010 de 1959, en Madrid, hijo de Aurelio Herminio ySonsoles Azucena , provisto de D.N.I núm. NUM011 . Aparece representado por el Procurador Don JacoboBorja Rayón, mediando la asistencia de la Letrada Doña Berta Viqueira Sierra.

_ Leopoldo Bruno , nacido en Popesti (Rumania) el día NUM012 de 1973, provisto de N.I.E NUM013 ypasaporte rumano NUM014 . Aparece representado por la Procuradora Doña Esther Ana Gómez de EnterríaBazán y es defendido por el Letrado Don Joaquín Ruiz de Infante Abella.

_ Estrella Vanesa , nacida en Hungría el día NUM015 de 1978, provista de N.I.E NUM016 . Encarna surepresentación el Procurador Don José María Rico Maesso y la defensa el Letrado Don Juan Manuel Ruiz Sanz.

En las piezas de responsabilidad civil han sido declarados solventes parciales, salvo Leopoldo Bruno sobreel obra declaración de insolvencia.

En concepto de responsable civil:

_ Ha comparecido VERBATIM ESPAÑA S.A representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, ydefendida por los Letrados Don Ignacio Sánchez González y Don José Cosme Narciso Huerta González.

Ha sido Ponente la Sra. M. Angeles Barreiro Avellaneda, quien expresa el parecer de la Sala.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 en las diligencias previas 72/09 acordó por auto de 1 dejunio de 2011 la continuación de las diligencias previas por el cauce del procedimiento abreviado frente a losimputados identificados al inicio d de la presente. Igualmente en la misma fecha se dictó auto denegando lapretensión de expulsión de la causa de la SGAE como acusación particular, sin perjuicio de que continuaracomo acusación popular. Formulados recursos de apelación por los imputados y la representación de VerbatimEspaña S.A, fueron desestimados en resolución de 28 de octubre de 2011 por la Sección 4ª de la Sala de loPenal.

En auto de 7 de junio de 2013 fue ordenada la apertura del juicio oral, por presuntos delitos contra la HaciendaPública del artículo 305.1 del Código Penal , por delito de colusión contra el libre mercado del artículo 284 delCódigo Penal , asociación ilícita del artículo 517.1º del Código Penal y blanqueo de capitales del artículo 301del mismo texto contra los mencionados y otro más (actualmente fallecido)como presuntos autores, y frentea Verbatim España S.A como responsable civil directo; como responsables civiles subsidiarios las mercantilesde nacionalidad española, TEKNOSUM STAR SL, DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, STRACTAVISION SL, HQR AMERICA SL, ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, AMADDEUS BUSINESS SL, INTERIOR BUILDING

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JURISPRUDENCIA

SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL, VERTIZE EUROPEA SL así como las mercantiles de nacionalidadportuguesa UNIVERSALIA COMERCIO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICA LDA, CHEAPTRADE-DISTRIBUIÇAODE EQUIPAMIENTO INFORMATICO LDA, GIANTLEAP LDA, KEYSTONE ENTREPRISE CORPORATION LDA yCOPYSECUENCIA UNIPESSOAL LDA mas la mercantil rumana BRANCO TRADE SRL.

Segundo.- El pronunciamiento obedecía a los escritos de acusación de las siguientes partes:

A. Del Ministerio Fiscal en su escrito presentado el 24-05-2013 contra Efrain Jose , Justiniano German ,Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto y Leopoldo Bruno , por cuatro presuntos delitos contra la HaciendaPública (ejercicios 2005 a 2008) tipificados en el artículo 301.1 a ) y b) del Código Penal en la redacción vigentea la fecha de los hechos. Los dos primeros en calidad de autores con arreglo al artículo 31.1 del CP , y losrestantes conforme a lo dispuesto en el artículo 28 b) del CP .

En el ámbito penológico solicitó por cada delito contra la Hacienda Pública y acusado, DOS AÑOS Y SEISMESES DE PRISION, Y MULTA DE 2.813.000 ? en el ejercicio 2005, 6.694.000 ? correspondiente al ejercicio2006, 4.577.000 ? correspondiente al ejercicio 2007 y 2.105.000 ? del ejercicio 2008, y privación de laposibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscalesdurante 5 años. Accesorias y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados indemnizaran y solidariamente con ellosVerbatim España SA a la Hacienda Pública española en la cantidad que se determine, así como en otrosconceptos que comprendan la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, con los correspondientes interesesde demora, conforme la Disposición Adicional 10ª de la Ley General Tributaria .

B. Abogacía del Estado mediante escrito recibido el 04-06-2013 contra Efrain Jose , Justiniano German, Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara , Porfirio Germany Estrella Vanesa por un presunto delito continuado de colusión contra el libre mercado de soportesmagnéticos y ópticos previsto y penado en los artículos 284 , 287.2 y 74 del CP , del que eran consideradosautores de conformidad al artículo 28 del CP y artículo 31 los dos primeros, y los restantes, en calidad decooperadores necesarios del artículo 28 párrafo 2 b) del CP ; así mismo cuatro delitos contra la HaciendaPública correspondientes al I.V.A de los ejercicios 2005,2006, 2007 y 2008 previstos y penados en el artículo305.1.a)del CP , contra Efrain Jose y Justiniano German del que eran considerados autores de conformidadal artículo 28 del CP y artículo 31 y cooperadores necesarios del artículo 28 párrafo 2º b) Cipriano Fructuoso, Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara y Porfirio German .

En el aspecto punitivo interesó por el delito continuado de colusión DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitaciónpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA POR TIEMPO DE 18 MESES y CUOTA DIARIA DE 50EUROS. Por cada delito contra la Hacienda Pública y acusado, TRES AÑOS DE PRISION, la accesoria y MULTADEL TRIPLO DE LA CUOTA DEFRAUDADA, con responsabilidad personal subsidiaria por tres meses, en casode impago y la pérdida de la posibilidad de obtención de ayudas o subvenciones y del derecho a gozar deincentivos fiscales durante 5 años.

Y en cuanto a las mercantiles de nacionalidad española VERBATIM ESPAÑA SA, TEKNOSUM STAR SL,DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, STRACTA VISION SL, HQR AMERICA SL, ZO ARGENTUMSOLUCIONES SL, AMADDEUS BUSINESS SL, INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL,VERTIZE EUROPEA SL así como las de nacionalidad portuguesa UNIVERSALIA COMERCIO DE EQUIPAMIENTOINFORMATICA LDA, CHEAPTRADE-DISTRIBUIÇAO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICO LDA, GIANTLEAP LDA,KEYSTONE ENTREPRISE CORPORATION LDA y COPYSEQUENCIA UNIPESSOAL LDA más la mercantil rumanaBRANDCO TRADE SRL fueran declaradas responsables civiles subsidiarias, y directas en relación al pago dela multa del artículo 31.2 del Código Penal , vigente en la época de los hechos.

_ C. EGEDA merced a su escrito presentado el 10-10-2011 formuló acusación contra Efrain Jose , JustinianoGerman , Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara , Porfirio German yEstrella Vanesa , como autores delitos contra la Hacienda Pública de los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007 y2008 tipificados en el artículo 305.1 del CP , en su redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, concurriendo lasmodalidades agravadas descritas en las letras a) y b) de ese tipo penal; como autores de un delito del artículo284 del Código Penal , también de un delito de asociación ilícita del artículo 515.1 en relación con el 517 delCP , así como de un delito de blanqueo de capitales tipificado en el artículo 301 del CP .

Como penas solicitaba: TRES AÑOS DE PRISIÓN por cada delito contra la Hacienda Pública y acusado, y multasde distintas cuantificaciones en razón de la cuota defraudada por ejercicio fiscal. Por el delito de colusióncontra el libre mercado y acusado, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN; por el delito blanqueo de capitalesy acusado, DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DEL TANTO AL DUPLO DEL VALOR DE LO DEFRAUDADO. Por eldelito de asociación ilícita y para cada uno los socios fundadores ( Justiniano German , Efrain Jose , Cipriano

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JURISPRUDENCIA

Fructuoso y Porfirio German ), TRES AÑOS de prisión, QUINCE MESES DE MULTA A RAZON DE 12 ? POR DIA EINHABILITACIÓN para el empleo. Para los restantes acusados, como miembros activos, DOS AÑOS de prisióny DOCE MESES DE MULTA A RAZON DE 12 ? día e inhabilitación para el empleo.

Interesaba fueran declaradas responsables civiles subsidiarias, tanto las sociedades españolas comoportuguesas implicadas.

En concepto de responsabilidad civil postulaba 19.245.103,23 ? por el perjuicio irrogado derivado de lavaloración de la Compensación Equitativa por Copia Privada dejada de percibir por la comercialización desoportes aptos para la grabación de obras audiovisuales durante los ejercicios 2004 a 2008.

_ D. Por la acusación particular ejercida por SGAE, AGEDI y AIE se formuló acusación contra Efrain Jose ,Justiniano German , Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara , PorfirioGerman como autores de sendos delitos contra la Hacienda Pública de los ejercicios 2004, 2005, 2006, 2007y 2008 tipificados en el artículo 305.1 del CP y de un delito contra el libre mercado del CD y DVD previsto en elartículo 284 del CP y Estrella Vanesa exclusivamente del delito del artículo 284 del CP .

En materia de respuesta penológica interesaba, por el delito de colusión UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION ypor el delito del artículo 305 del CP , TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DEL TANTO AL TRIPLO DE LA CUANTIADEFRAUDADA, ACCESORIAS Y COSTAS.

En concepto de responsabilidad civil postulaba que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente ala Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en las cantidades siguientes que se corresponden a lasdefraudadas al Erario Público por el I.V.A de los ejercicios 2005 a 2008:

1.996.262.95 ?, 5.260.274,88 ?, 3.064.913,16 ? y 438.955,85 ? lo que suma la cantidad total de 10.760.406,84 ?,incrementada con los intereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria , sin perjuicio de losdispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, condenándoles al pago de las costascausadas a esta acusación particular.

Como indemnización de perjuicios, la cantidad resultante de restar la parte correspondiente a la entidad EGEDAa la cantidad defraudada en concepto de remuneración compensatoria, en virtud del artículo 25 de la Leyde Propiedad Intelectual , fijada en 58.670.619,20 ?, por el perjuicio irrogado derivado de la valoración de laCompensación Equitativa por Copia Privada dejada de percibir.

Solicitaba la condena como responsable civil directo de Verbatim España SA de conformidad al artículo 120.4ºdel Código Penal .

_ E. Por la parte acusadora particular en nombre de Artistas Intérpretes Sociedad de Gestión (AISGE) contraEfrain Jose , Justiniano German , Cipriano Fructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , LorenzaBarbara , Porfirio German en concepto de autores de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1.b)del CP y un delito de alteración de precios que habrían de resultar de la libre concurrencia en el mercado deCDs y DVDs del artículo 284 del Código Penal y a Estrella Vanesa únicamente de este último.

Solicitaba como para cada uno de los acusados por delito contra la Hacienda Pública, SEIS AÑOS DE PRISIÓNY UNA MULTA de 81.009.466,56 ? y DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de colusión.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que las entidades de gestión fueran indemnizadas por todos losacusados en 9.387.299,07?.

Tercero.- Habiendo sido recibidas las actuaciones en 5 de junio de 2014, compuestas de 31 tomos, cincotomos de pieza separada de documentación, una pieza separada abierta para notificación de de resoluciones,cinco piezas separadas de responsabilidad civil, piezas de responsabilidad civil, una pieza separada desituación personal, y pieza de clonación de material informático, se dictó auto de 24 de junio de 2014 para elinicio del juicio oral, el cual se ha desarrollado en las sesiones que obran en actas y en las grabaciones queregistraron la imagen y el sonido de las vistas; estas dieron comienzo el día 8 de enero de 2015.

En el trámite de conclusiones definitivas, las partes se condujeron como sigue:

_ A. El Ministerio Fiscal elevó a definitivo su escrito de acusación, procediendo a excluir de los hechos a laentidad SANKOXO COMERCIO ACC dado que Estrella Vanesa no venía acusada en el mismo, y se reducen lascuotas defraudadas al excluir las operaciones de dicha sociedad. De modo que las cuotas de I.V.A defraudadasy reclamadas asciendían a 672.122,75 ? en 2005, 1.602.264,37 ? en 2006, 834.100,12 en 2007 y 129.919,30en 2008, sumando un total de 3.278.406,54 ?.

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JURISPRUDENCIA

Así mismo, corrigió la calificación de los hechos respecto de Leopoldo Bruno respondiendo como autor delartículo 28 b) del Código Penal solo de dos delitos contra la Hacienda Pública concerniente a los ejercicios2007 y 2008.

En la responsabilidad civil, los acusados responderán con arreglo a los delitos de los que son autores, por lascantidades expuestas definitivamente y subsidiariamente con ellos VERBATIM ESPAÑA SA.

Por último, solicitó para cada uno de los acusados DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION POR CADA UNO DELOS DELITOS y MULTA DEL TANTO AL TRIPLO DE LA CUOTA DEFRAUDADA. Asimismo, ha de ser impuestala pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios oincentivos fiscales. Accesorias y costas.

_ B. La Abogacía del Estado mantuvo quasi íntegro el escrito de acusación, elevando a definitivas susconclusiones, salvo las siguientes modificaciones:

En cuanto a Lorenza Barbara se mantuvo la acusación por delito fiscal pero solo para el ejercicio 2008 comocooperadora necesaria y concerniente a Leopoldo Bruno solo por dos delitos fiscales de los ya descritos(ejercicios 2007 y 2008) como cooperador necesario.

De viva voz explicó que se mantenía la acusación por cooperación necesaria de Cipriano Fructuoso ,constatado el error caligráfico del escrito de conclusiones definitivas en que aparecía como autor del artículo31 del CP .

Se modificaba la cuantía de la cuota defraudada al excluir el canon compensatorio de la base imponible, y seconcluía que alcanzaba 672.122,75 ? en 2005, 1.602.264,37 ? en 2006, 874.100,12 en 2007 y 129.919,30 en2008, sumando un total de 3.278.406,54 ?.

_ C y D. La Defensa de las acusaciones particulares EGEDA, SGAE, AGEDI Y AIE modificó sendas conclusionesprovisionales arriba transcritas, en escrito conjunto definitivo:

_ Retiró la acusación por delito de blanqueo de capitales para todos los acusados; en cuanto a los delitoscontra la Hacienda Pública, retiró la acusación por un delito que se correspondía al ejercicio 2004. En cuantoa Leopoldo Bruno retiró la acusación de dos delitos contra la Hacienda Pública (años 2005 y 2006).

_ Retiró la acusación de todos los delitos contra Estrella Vanesa y Lorenza Barbara .

_ En cuanto a la responsabilidad civil, el importe dejado de percibir respecto a la compensación por copia porla comercialización de soportes CDs y DVDs importaba la cantidad de:

45.657.000,75 ?que se distribuían entre 31.776.575,02 ? para video y 13.880.425,73 ? para audio.

En consecuencia, interesaba el reparto entre las diferentes entidades de gestión con arreglo al Real Decreto1434/2002 y por tanto, para EGEDA: 1/3 del video, total 10.592.191,67 ?.

SGAE, 1/3 del video y 50% del audio, total 17.532.404,53 ?.

AGEDI, 25% de audio, total 3.470.106,43?.

AIE, el 6,66% de 1/3 del video y el 25% del audio, total 4.175.546, 39 ?.

_ E. En cuanto a la parte acusadora en nombre de AISGE elevó sus conclusiones a definitivas, salvo la retiradade la acusación contra Estrella Vanesa y Lorenza Barbara .

En la responsabilidad civil excluyó del delito fiscal la intervención de la sociedad SANCOXO yen aplicación dela compensación por video a favor de los intérpretes, AISGE solicitó 4.474.812,58 ? a cargo de los acusadosy VERBATIM ESPAÑA SA.

Quinto.- Las Defensas postularon LA LIBRE ABSOLUCION.

Sexto.- En último lugar se concedió la palabra a los acusados Efrain Jose , Justiniano German , CiprianoFructuoso , Aureliano Norberto , Leopoldo Bruno , Lorenza Barbara y Porfirio German (en sesión del 4de febrero).

II.-HECHOS PROBADOS

A) La sociedad VERBATIM ESPAÑA SA se abastecía en la compra de soportes magnéticos y ópticos de maneraexclusiva de su matriz VERBATIM LIMITED, titular del 100% de su capital social y, su objeto social era la ventaa la península ibérica.

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JURISPRUDENCIA

Justiniano German , en su calidad de director financiero de VERBATIM ESPAÑA SA, radicada en la localidadbarcelonesa de Sant Just Desvern, apoderado de la sociedad y autorizado en cuentas bancarias, en unión deEfrain Jose , jefe de ventas idearon un sistema para permitir la venta de los productos en España a un menorprecio mediante la falta de ingreso del I.V.A.

A tal fin ambos se concertaron con Cipriano Fructuoso , también ciudadano español y residente en Madrid,administrador único de la empresa constituida en Portugal UNIVERSALIA COMERCIO LDA, la cual por razónde radicarse en otro Estado de la Unión adquirió los soportes ópticos magnéticos a VERBATIM ESPAÑA SA,básicamente CDs y DVDs durante los años 2005, 2006, 2007 y 2008 por importe de 4.058.360,40, 4.291.289,95,3.675.252 y 811.995,80 ? respectivamente exentos de IVA.

Se incorporó a la dinámica, el ciudadano portugués Porfirio German , administrador de las empresas denacionalidad portuguesa CHEAPTRADE-DISTRIBUIÇAO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICO LDA y GIANTLEAPLDA; en las escrituras de constitución figuraban dos socios expresando que la administración sería dual, perofue administrador real único en relación a la colaboración que prestó a Cipriano Fructuoso , quien actuabacomo administrador de hecho, adquiriendo productos de la misma clase de VERBATIM ESPAÑA SA durantelos años 2005 a 2008 por los siguientes importes:

CHEAPTRADE LDA- 142.406,80 ? en 2005 y 4.845.969,60 ? en 2006

GIANTLEAP LDA -876.892,80 en 2006 y 1.787.873,80 en 2007.

Porfirio German estaba al corriente de que las adquisiciones intracomunitarias a Verbatim España SA eransimuladas, pues nunca dispuso de la mercancía para las compañías que administraba y en ese marco suscribióun contrato de prestación de servicios por el que la empresa CUERVO RUIZ Y ASOCIADOS, representada porAureliano Norberto se comprometía a cobrar a los clientes españoles por cuenta de la sociedad portuguesa,dado que dichas sociedades no tenían infraestructura para realizar su comercialización a las empresasespañolas intermediarias que luego se mencionarán.

B) Inmediatamente, en el marco del supuesto régimen intracomunitario, las tres empresas portuguesasrealizaban operaciones de venta tanto a la sociedad española ZO ARGENTUM SL, controlada por CiprianoFructuoso y durante el año 2007 a la mercantil rumana BRANDCO TRADE SRL, administrada y controlada porLeopoldo Bruno , al ser dada de bajo en el Registro de Operadores ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, así comoen 2008, UNIVERSALIA LDA a ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL.

BRANDCO TRADE SRL tenía su domicilio social en la ciudad de Barcelona, calle Anglesola nº1-1-5 y desdeallí su administrador realizaba todas sus operaciones, no constando actividad efectiva en Rumania. Prestó sucolaboración en la trama a sabiendas de que su empresa BRANDCO TRADE SRL adquiría de una sociedadconstituida en Portugal pero cuyo administrador Cipriano Fructuoso se radicaba en España y vendía productosa otra empresa de su propio dominio ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL en el marco de facturar a terceros laventa de CDs y DVDs sin ingresar el IVA repercutido a los clientes, asumiendo la tarea de sustituir la actividadde ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL por BRANDCO TRADE SRL.

Mantuvo la elusión del ingreso del IVA en las facturaciones a terceros derivadas de sus adquisiciones aGIANTLEAP y CHEAPTRADE, obteniendo un beneficio ilícito en unión de Cipriano Fructuoso .

Durante el periodo 2005 a 2008, las tres portuguesas también realizaban ventas a otras españolas TEKNOSUMSTAR SL, DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, STRACTA VISION SL, HQR AMERICA SL,AMADDEUS BUSINESS SL, INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL, VERTIZE EUROPEA SL,representadas por personas de paja y que habían recibido efectivo por figurar como administradores y titularesen las cuentas bancarias.

De este modo, en TEKNOSUM START SL, figuraba como administrador formal Donato Teodoro constandoigualmente como apoderados con tal carácter Florian Ignacio , Tatiana Zaira y Domingo Ruperto ; DELTEKSYSTEM SL tenía un administrador formal era Jaime Saturnino constando igualmente como apoderadocon tal carácter Flora Camila ; en INTERMEDIA TELEVISION SL el administrador formal era BenedictoConstantino constando igualmente como apoderado con tal carácter Florian Ignacio ; STRACTA VISION SL,en la que figuraba como administrador formal Leoncio Demetrio constando igualmente como apoderadocon tal carácter Pio Humberto ; HQR AMERICA SL, cuyo administrador formal era Leon Gumersindo ;ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL cuyo administrador formal y efectivo era el acusado Cipriano Fructuoso ;AMADDEUS BUSINESS SL cuyo administrador formal era Isidro Justo ; INTERIOR BUILDING SUPPLIER SLcuyo administrador formal era Guillermo Basilio ; y FREEWAY TELECOM SL y VERTIZE EUROPEA SL, cuyoadministrador formal era Calixto Dionisio .

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JURISPRUDENCIA

De manera real y efectiva, las sociedades expuestas en este apartado eran gestionadas y administradas porCirilo Cristobal , contra quien no se dirige la presente por razón de fallecimiento y Cipriano Fructuoso , enconnivencia. Estas sociedades, calificadas en el argot como "truchas", eran aparentemente destinatarias de lasmercancías procedentes de Portugal, pero no llegaron nunca tener control real de la mercancía supuestamenteadquirida por ellas. No ingresan el IVA correspondiente a las adquisiciones intracomunitarias y ulteriorfacturación en el mercado interior, por lo que, verificada su falta de sustancia empresarial, la mayor parte hansido excluidas y dadas de baja del registro de Operadores Intracomunitarios (ROI) por la AEAT en los años2005, 2006, 2007 y 2008, habiéndose sucedido las empresas en el tiempo manteniendo la operativa descrita.Estas mercantiles responden además a un perfil común a todas ellas, careciendo de estructura empresarialy de trabajadores, nombrando administradores y apoderados (excepto ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL yBRANDCO TRADE SRL) a quienes no corresponde la verdadera gestión de la sociedad, contando con un capitalsocial mínimo para su constitución y sin proceder al pago de los impuestos que les corresponden, a pesar derealizar compras y ventas millonarias.

ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL y BRANDCO TRADE SRL eran meras operadoras para obtener un beneficioilícito sin contenido empresarial efectivo, la primera tuvo su sede en un centro de negocios en Coslada y lasegunda en un domicilio.

C) El patrón operativo se repetía, pues llegada la mercancía Portugal, las mercancías eran remitidasdirectamente a la sede de la mercantil SEALDI SL, en la avenida de la Industria núm. 50 o a la seda de laempresa DHL en la avenida de Rumania núm. 4, ambas en Coslada. Los transportistas recogían la mercancíapor orden de Cipriano Fructuoso y en los años 2007 y 2008, también Leopoldo Bruno . En ocasiones, frutodel concierto, la sociedad rumana BRANDCO TRADE ordenaba el traslado de mercancías a sociedades que noeran las clientes de BRANDCO sino de UNIVERSALIA, por haber sido adquiridas directamente a esta última.

En todos los casos, tanto de las españolas como de la empresa rumana se trataba de adquisicionesintracomunitarias a las dichas empresas portuguesas, que eran meras intermediarias de la arquitecturafinanciera diseñada y que había comenzado en Portugal merced a las operaciones intracomunitariasdiseñadas por Justiniano German , Efrain Jose y Cipriano Fructuoso ; de modo que igualmentecomo operaciones intracomunitarias, pues habían adquirido de una extranjera UNIVERSALIA, CHEAPTRADEo GIANTLEAP, ajenas al territorio de aplicación del IVA de España, se compensaban el IVA por la naturalezaformal de las operaciones, para luego facturar a dichas terceras españolas y a la empresa rumana, aplicándolesel IVA, cobrándolo y no ingresándolo en las arcas de la Hacienda Pública.

A RESULTAS DE LO CUAL la cuantía de la cuota defraudada por las ventas de VERBATIM ESPAÑA SA alas mercantiles portuguesas fue de 672.122,75 ? en 2005, 1.602.264,37 ? en 2006, 874.100,12 en 2007 y129.919,30 en 2008, sumando un total de 3.278.406,54 ?.

La empresa INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL (IBS), cuyo administrador formal era Guillermo Basilio , siendosu accionista mayoritario la sociedad CUERO RUIZ Y ASOCIADOS SL, tenía como objeto el asesoramientoempresarial, de la que era administrador Aureliano Norberto , ambas con el mismo domicilio social, en lacalle Monte Esquinza núm. 26,3º izquierda de Madrid, quien de facto administraba (IBS), la cual vendía sinfactura los productos, pero a la postre no ingresó IVA por la transmisión de los soportes digitales, generandola misma defraudación a terceros al no ingresar el IVA repercutido, en comunión de voluntad con CiprianoFructuoso , exclusivamente durante el ejercicio 2008, a sabiendas de que el montante principal de la actividadde UNIVERSALIA eran las ventas a España mediante empresas sin contenido empresarial y que UNIVERSALIAhabía adquirido sus productos de la española VERBATIM ESPAÑA SA.

En el momento de su detención Aureliano Norberto portaba documentación relativa a la mercantil enformación Copysecuencia LDA, tales como un contrato de comisión mercantil, movimientos bancarios dela Caixa Geral y un protocolo notarial portugués de la citada mercantil con miras a hacerla participar enel engranaje desde Portugal, que ya había diseñado para Cipriano Fructuoso en relación a las empresasTEKNOSUM STAR SL, DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, STRACTA VISION SL, HQR AMERICASL, AMADDEUS BUSINESS SL, INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL, VERTIZE EUROPEASL; se fueron creando para consumar la entrada en el mercado español del producto Verbatim sin coste fiscalalguno, a medida que la Hacienda pública las iba dando de baja en el Registro de Operadores Intracomunitarios(ROI).

No está probada la participación de Lorenza Barbara , en la administración efectiva de las sociedadesportuguesas, al realizar únicamente labores de contabilidad por cuenta de los administradores realesCipriano Fructuoso y Porfirio German .

D) El día 31/03/2009 se practicaron las siguientes entradas y registros autorizados judicialmente:

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JURISPRUDENCIA

1- En la sede social de la mercantil ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, sita en la c/ Algabeño 1 apart. 103de Madrid. En la misma se incautó, entre otra documentación, documentación relativa a las mercantilesUNIVERSALIA (facturas, recibos, documentación bancaria, facturas de VERBATIM ESPAÑA a UNIVERSALIA,y de esta última a ZO ARGENTUM, etc); COPYSEQUENCIA UNIPESSOAL LDA, SEALDI SL, y KEYSTONEENTERPRISE CORPORATION LDA, así como dos ordenadores.

2.- En el domicilio del acusado Cirilo Cristobal , sito en c/ DIRECCION000 , NUM017 . NUM018 de Madrid,en el que se incautaron los siguientes efectos:

-Disco duro marca Secgate nº serie NUM019 -

-Ordenador portátil TOSHIBA n serie NUM020 -

-Tarjeta PCMCJA nº NUM021 -

4 tarjetas memoria SD

-Sello con rúbrica con firma de Florian Ignacio

-Sello tampón de la AEAT-

-Sello con rúbrica " Leoncio Demetrio . Gerente"-

-Sello con rúbrica-

-Tarjetas conexión internet.

-Diskettes-

-Telefonos móviles NUM022 ; NUM023 ; NUM024 -

-Sello tamón BLACK BOX CORP SA-

-Sello tamón rubrica ilegible

-Sello tampón TECNOSUM STAR SL

-Sello tamón rúbrica ilegible

-Sello tampón DELTEK SYSTEM SL

-Sello tampón rúbrica ilegible

-Documentación relativa a INDUSYSTEM 2003 SL

-Fotocopias del DNI de Florian Ignacio y otros testaferros

-Tarjetero con tarjetas de visita de la mercantil STRACTA VISION

-Modelos 347 de la AEAT

-Poderes notariales a nombre de testaferros

-Claves informáticas para el acceso por Internet a distintos bancos.

2- En el domicilio del acusado Efrain Jose sito en c/ DIRECCION001 nº NUM025 , NUM026 de Barcelonase incautaron los siguientes efectos:

3- -Ordenador portátil Thinkpad 800 nº serie NUM027 y sus archivos.

4- En el domicilio de la mercantil VERBATIM ESPAÑA SA sito en Carrera Real 122 b, 5º 2 de San JustDesvern(Barcelona) se incautó documentación relativa a las vinculaciones comaerciales mantenidas con lasempresas portuguesas implicadas, así como copia de seguridad VERBATIM 200/400 Ultimatum LTO2 nºNUM028 disco duro gris nº NUM029 , documentación del archivo y documentación del despacho del directorfinanciero; en el despacho del acusado Justiniano German se incautó, además, documentación diversa, pendrive y ordenador personal marca SONY VAIO.

5- En el domicilio del acusado Justiniano German , sito en c/ DIRECCION002 nº NUM030 de Sant Cugatde Valles (Barcelona), además de diverso material informático (discos duros, USB s, tarjetas, CDS, DVD s,diskettes, etc) se incautó el ordenador portátil Thinkpad type 7669 3JG s/n L3-31233 07/01.

6- En el registro del domicilio de Cipriano Fructuoso y Lorenza Barbara , sito en c/ DIRECCION003 nº NUM031de Madrid, se incautaron los siguients efectos:

-Discos duros de ordenadores marca Maxfor mod. 6L160PO y LOO3B12YH.

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JURISPRUDENCIA

-Disco nº serie NUM032

-Documentación relativa a SEALDI SL, acuerdo de distribución entre VERBATIM ESPAÑA SA y UNIVERSALIALDA, facturas de E-NET COMPUTER, DHL, documentación relativa a ZO ARGENTUM, documentación bancariade distintas entidades.

7- Como consecuencia de la CRI 33/2009 remitida a Portugal, se practicaron entradas y registros en losdomicilios vinculados a los acusados Porfirio German , y Cirilo Cristobal , así como en las sedes deUNIVERSALIA, CHEAPTRADE, GIANTLEAP, KEYSTONE y en el domicilio de Efrain Andres , vinculado aCOPYSEQUENCIA, incautándose entre otros los siguientes efectos:

8- CPU, dvds y archivadores pertenecientes a Porfirio German

9- CPU, documentación y ordenador portátil de Cirilo Cristobal

10- Archivadores y CPU pertenecientes a UNIVERSALIA

11- Documentación contable y bancaria.

III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- CUESTIONES PREVIAS.

1. En defensa de Justiniano German no fue ratificada en la vista la petición de devolución del materialinformático de su patrocinado ocupado con motivo de la diligencia de entrada y registro habida en su domicilio,de cuya falta se quejaba en el escrito de calificación (presentado en 10.09.2013) al considerarlo necesariopara el ejercicio de su derecho a la defensa. La Sala considera que la pretensión en defecto de reiteración delpedimento ha sido cumplida, sin mayores y mejores consideraciones.

2. Se reitera por la misma Defensa, el planteamiento de la falta de legitimación de las entidades personadasporque el delito de colusión del mercado del artículo 284 del Código Penal por el que acusan en calidad deperjudicadas, tiene como objeto la protección del mercado y de los consumidores, siendo que las gestoras delos derechos de propiedad intelectual no son consumidores y tampoco la competencia de Verbatim EspañaSA. Se adhieren las defensas de Efrain Jose , Cipriano Fructuoso y Lorenza Barbara .

Es palmario que pese a la oposición del Ministerio Fiscal en el sentido de que estaba resuelta la pendencia en laresolución que resolvió el recurso de apelación frente al auto de continuación de procedimiento abreviado, ellono es así porque la mencionada resolución de 28 de octubre de 2011 no entró a resolver directamente, sino quese pronunció por " será en su caso, en el correspondiente juicio oral donde deberán dilucidarse las cuestionesrelativas a la afectación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa, de fecha 21-10-2010 enel caso actual."

Es una contestación que discurre por no entrar en el fondo de la vigencia del canon digital durante los años 2005a 2008, luego de la citada Sentencia (caso Padovan) que matizó como había de interpretarse la compensaciónpor copia privada, también llamado canon digital en relación a los productos informáticos habilitados para lareproducción de obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual.

Pero para entrar en la discusión, como pretendía la Sala de apelación ha de ser establecida la legitimaciónde las entidades gestoras de los derechos a la propiedad intelectual para efectuar la reclamación comoresponsabilidad civil ex delicto por defraudación del canon digital, es decir si el perjuicio es un efecto del delito,cuestión que no fue planteada desde esa óptica ante la Sección 4ª.

Dicha alegación introducida en la vista del juicio oral ha de correr suerte estimatoria. La doctrina legal aunqueparca en relación al examen de la concurrencia del tipo penal a un supuesto de hecho nos recuerda que "Seimpondrán las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses, a los que, difundiendonoticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentarenalterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores,servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio dela pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos" , y sobre esta base la Sección primera de laAudiencia Provincial de Madrid en sentencia de 5/11/12 dictada en el rollo de apelación 487/2012 , recuerda"pudiendo citarse las SSTS nº 575/2004, de 11 de mayo , y nº 600/2007, de 11 de septiembre (Grupo KIO), dondese pone de relieve que para su comisión, era precisa la concurrencia de un elemento subjetivo consistente "en la especial malicia o animus del agente que obra con la finalidad de conseguir por los medios astutos oviolentos la alteración de los precisos naturales o legales" (v. STS de 4 de noviembre de 1965 ) ; y el auto nº46/2011, de 30 de agosto, del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, de inadmisión atrámite de la querella interpuesta contra los responsables españoles de las agencias de calificación crediticia,

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JURISPRUDENCIA

Moody's España, Fitch Ratings España y Standard and Poor's España, donde se analiza el tipo penal del ar.284.2º CP , poniendo de manifiesto que " doctrina y la jurisprudencia han venido sosteniendo, en relación cone Código Penal anterior, que el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo consistente en la intenciónde alterar los precios (...) y que tras la reforma operada por la LO 5/2010, el delito ya no es de mera actividadal exigir ahora el tipo un resultado consistente en obtener para sí o para un tercero un beneficio económicosuperior a los 300.000 euros o un perjuicio de idéntica cantidad, por lo que este límite opera como una barreraque impide su comisión hasta que el sujeto no consiga tal beneficio u ocasione el perjuicio".

En el tipo penal vigente a la fecha de los hechos no se requería un perjuicio económico efectivo acreditado,si bien el marco conductual era antes y actualmente el ámbito empresarial, y por tanto, es una infracción queprotege los intereses de los competidores mercantiles porque la dicha sentencia expresaba que "se argumentaque el informe de la CNMV de 01/12/2010, ratificado el 30/05/2011, pone de manifiesto que 8 entidadesextranjeras fueron perjudicadas por importe superior a 300.000 cada una de ellas; sin embargo, se alega que laCNMV no dispone de información para saber si tales operaciones las realizaron dichas sociedades por cuentapropia o parcial o totalmente corresponden a operaciones con sus clientes, pero se relacionaba el perjuiciopor una información falsa que afectó a la cotización de en bolsa de las acciones de un Banco."

Es obvio que las entidades gestoras no son agentes del mercado dedicado a la comercialización de productosinformáticos, luego es improcedente que pueda postular el pago del canon digital como perjuicio derivadodel delito de colusión, que exige una acción dirigida a alterar precios, en este caso a la baja por el ahorro,y a colapsar el mercado con el producto Verbatim, en detrimento de otros intereses de marca empresarial,que desde luego, no son los de las gestoras; las entidades tienen por objetivo lograr el cumplimiento de lalegislación vigente sobre el efectivo cumplimiento del derecho a la remuneración por copia, sobre el preciodel producto que soporta el canon, pero no han acreditado que entre sus fines estatutarios se comprendala vigilancia de los mercados en cuanto a la fluctuación de precio de los productos sobre los que opera suderecho de crédito.

A mayor abundamiento desconocemos los perjuicios que hayan sufrido las empresas del sector, porque no haydenuncia de los agentes del mercado y en consonancia, la prueba no ha sido orientada a poner de manifiesto,perdidas económicas y los requisitos normativos del tipo.

In fine analizamos la cita de la Abogacía del Estado no oponiéndose a la cuestión previa, invocando auto delSTS núm. 58/2013 de 17 de enero dictado en el recurso de casación 691/12 , se aludía a la imposibilidad deque un particular formulara acusación por delito de atentado pues respondía a intereses generales y el AltoTribunal opuso que:

"El fallo de la sentencia es congruente con las peticiones formuladas por las acusaciones. Se alude a una faltade legitimación por parte de la acusación particular de Hugo Tomas respecto a la acusación por el delito deatentado porque este delito responde a intereses generales y no a intereses particulares, debiendo de habersido acusado por el Ministerio Fiscal, y al no hacerlo por este delito, no debió de existir condena por el mismo.Ahora bien, lo que el principio acusatorio prohíbe constitucionalmente es que se condene por hechos distintosa los que inicialmente eran objeto de acusación de forma tal que el recurrente no se haya podido defender. Eneste caso, el recurrente conocía la acusación por atentado que se formulaba por Elias . En el proceso se hadiscutido el hecho en el que el acusado, al llegar a la Avda. Primado Reig, se encontrara con un control policial,y que tras ser requerido para que se detuviera, el recurrente eludió el control al dirigir su vehículo al lugar dondese encontraba el agente nº NUM000 que dio un salto para no ser embestido, tirándose al borde de la carretera.Este hecho fue debatido en el juicio oral por lo que el recurrente conocía del mismo y de la calificación jurídicaformulada. La acusación particular de Hugo Tomas ejerció la acción penal, y el recurrente conoció el ejerciciode dicha acción penal y su contenido. Por lo que no existe vulneración del principio acusatorio.

Es cierto que la acusación particular debe ser una persona ofendida o perjudicada por el delito. Tal condiciónes la que le permite actuar en el proceso penal, de modo que una vez constatada la existencia de tal interésafectado por el hecho delictivo se le reconoce la condición de acusación. Pero ello no significa que sólo puedadefender tal interés en el proceso, sino que una vez cumplido el presupuesto que le legitima para actuar, puedehacerlo con toda amplitud, en las mismas condiciones que la acusación pública. La condición de ofendido operjudicado es relevante para ser reconocida como acusación, pero no limita su condición de tal, una vez queha sido admitida en el proceso. Ello porque al pedir que se actúe penalmente contra un tercero no hace sinopromover el ejercicio de una potestad estatal limitadora de los derechos fundamentales, no ejerce un derechoo interés propio ( STC 41/1997, de 10 de marzo )."

En definitiva, al recoger que en dicho asunto que "El Ministerio Fiscal acusó al recurrente Leon Olegario ,por un delito de conducción temeraria del art. 380.1 y 2 CP y a Hugo Tomas por una falta de lesiones porimprudencia del art. 621.3 CP . La acusación particular ejercida por Leon Olegario acusó a Hugo Tomas por

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JURISPRUDENCIA

un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1 del Código Penal . La acusación particular de Hugo Tomasacusó a Leon Olegario por un delito de atentado del art. 550 , 551.1 y 552.1 del Código Penal . La defensa deLeon Olegario solicitó que en el delito de conducción temeraria le fueran aplicadas las eximentes completasdel art. 20.1 y 2 del Código Penal en este delito. La defensa de Hugo Tomas indicó que el delito o falta en elque fuera acusado le sería de aplicación la eximente del art. 20.4, íntimamente relacionada con el art. 20.7 delCódigo Penal ." es obvio que el agente policial se personó y acusó por delito de atentado, pues al ser ofendidopor el delito de conducción temeraria y a haber mediado acusación pública, ejercicio la particular por un delitoen el que no era directamente ofendido pero estaba relacionado con el de la acusación pública." Si el agentepolicial fue sujeto pasivo de la conducción temeraria del condenado estaba legitimado para acusar por delitode atentado, dado que podía haber acusado como ofendido por el primero y no lo hizo porque el MinisterioFiscal había garantizado el ejercicio de la acción penal contra el sujeto activo de la infracción, y por pudoampliar su acusación a delito que no protegía directamente sus intereses como individuo.

Pero en un nuestro caso, contrariamente, las entidades personadas podrían haber acusado por delito fiscal yasociación ilícita si hubieran acreditado la condición de ofendidos por el delito de colusión por el que ejercitanla acción penal en el presente y hubiera sido formulada la acusación por el Ministerio Fiscal, lo que redunda enla revocación de su status procesal; a fuerza de caer en redundancia, pero a fin de agotar el debate, tampocoson ofendidos ni perjudicados por el delito de defraudación de IVA, objeto de la acusación pública y de laparticular de la Abogacía del Estado. Es conforme nuestra decisión a la mencionada resolución al ser un avalque completa la decisión.

En consecuencia, EGEDA SGAE, AGEDI, AIE y AISGE deben quedar excluidas como acusaciones particularesen el proceso entablado, sin perjuicio del ejercicio de acciones en la jurisdicción competente, resultandoimpedidas por extensión para ejercer la acusación complementaria por delitos contra la Hacienda Pública yasociación ilícita.

La apropiación de la compensación de la copia a que aludió EGEDA en el trámite de oposición no ha sidoobjeto de una acusación por apropiación indebida ante la inexistencia de una acción de engaño imputable alos administradores de hecho de VERBATIM ESPAÑA SA y una retención indebida por repercusiones del canona sucesivos adquirentes, único cauce para la intervención adhesiva junto a la Abogacía del Estado, si hubierasido factible la acusación por delito de apropiación indebida, como en principio planteó la representación deEGEDA en sus primeros escritos en 2008 en 2008 pero al no haber indicios de ambos extremos esa calificaciónperdió todo sentido.

Añadir finalmente que el derecho de remuneración por copia privada en relación a la distribución de soportesmateriales de reproducción digitales que VERBATIM ESPAÑA SA introdujo en España mediante las tressociedades portuguesas ya mencionadas deberá ser ejercitado en el procedimiento que corresponda conarreglo al artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual , la jurisprudencia que lo desarrolla y, en su caso,normativa reglamentaria.

3. La misma Defensa plantea la extraterritorialidad de la causa, con adhesión de la defensa de Efrain Josey Aureliano Norberto , porque las ventas de Verbatim España SA a las mercantiles portuguesas fueronoperaciones intracomunitarias exentas de la aplicación del IVA. Este cuestionamiento de la jurisdicción estáavocado al fracaso. Es materia de fondo establecer si las operaciones de venta de Verbatim España SA asociedades portuguesas constituyeron un fragmento de una maquinación para omitir el pago del impuestogracias a la ulterior entrega a sociedades españolas, en buena parte sin actividad, que a su vez recaudaron elimpuesto facturando a clientes en España y no ingresaron el IVA repercutido en la Hacienda Pública, siendoque a su vez se habían deducido el IVA por compensación, fruto de su adquisición a las empresas portuguesasporque sus operaciones se calificaban de adquisición intracomunitaria.

La acusación pública y la particular ejercida por la Abogacía del Estado sostienen que las sucesivasoperaciones proceden de la connivencia entre los acusados Justiniano German , Efrain Jose y CiprianoFructuoso y los restantes, por tanto la parte se anticipa a la cuestión de fondo, siendo procedente desestimarla pretensión, en tanto se cuestiona la licitud de las operaciones intracomunitarias de VERBATIM ESPAÑA SA.

4. De la nulidad de las intervenciones telefónicas que se propugna en defensa de Aureliano Norberto .

De un lado se sostiene que no existe cotejo de las conversaciones y ello no es verdad porque obra al folio12.866 del tomo 30 y en anteriores, como ejemplo la diligencia del folio 11831 (tomo 26). En todo caso, lasconversaciones no han sido impugnadas en cuanto a su contenido. La ausencia del Secretario en la vista estárespaldada legalmente por el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en todo caso si hubiera tenidointerés en la presencia del Secretario, pudo haberlo instado y no lo hizo, por tanto, nunca nos podríamos hallaren presencia de una nulidad de las intervenciones sino del acto del juicio, lo que resulta inviable conforme alprecepto aludido, pues según la tesis de esta defensa sería predicable la nulidad de todas las vistas.

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5. La misma Defensa sostiene que se produce vulneración del artículo 11.1 de la Constitución al haberacordado la observación telefónica de los teléfonos radicados en la sociedad ZO ARGENTUM de la que eraadministrador Cipriano Fructuoso , su teléfono móvil y las líneas ubicadas en su domicilio, sobre la peticiónde la U.C.O obrante al folio 130, aludiendo dicho oficio a lo expuesto en el atestado de 6 de julio, donde sehabía abordado la continuación de la investigación valiéndose entre otras fuentes de un informe de la OficinaNacional de Investigación del Fraude (ONIF), cuya aportación no se había verificado.

Se sostiene que el informe preliminar no está incorporado a las actuaciones, se aprecia que según el oficiose dice fue remitido al JCI núm. 6 por la ONIF y así consta al folio 1040 y siguientes de las actuaciones comoinforme preliminar no pericial y al que se aludió por el perito Sr. Daniel Onesimo en la vista a preguntas delas partes.

Pese a lo anterior consideramos que las partes no han solicitado la información preliminar y solo han mostradosu interés en las conclusiones definitivas, de modo que tratándose de un órgano adscrito a la AgenciaEstatal de la Administración Tributaria se hubiera facilitado el material necesario; es omisión opera en sentidofavorable a la licitud de la intervención de las comunicaciones por no haber sido hurtado elemento algunoque hayan querido contradecir si lo hubieran solicitado en momento procesal pertinente según el Acuerdo nojurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, que cabe extrapolar al caso.

6. In fine, se cuestionan los autos de prórroga por vulneración del derecho fundamental del artículo 18.3 deltexto constitucional por deficiencia de motivación, sobre la base de que el teléfono NUM033 había registradoconversaciones de índole privada sobre la vida cotidiana (familia Cipriano Fructuoso - Lorenza Barbara ).

Este motivo no tiene entidad para afirmar la inexistencia del control judicial, porque el auto de 29 de septiembrede 2008 (folio 306) en virtud del cual el Juzgado acuerda la primera prórroga es con base en "las razonasexpresadas en la solicitud policial de prórroga de fecha 25-09-2008, el contenido de las conversacionestranscritas (indiciarias)..." por ello si acudimos al expresado informe policial se documenta una conversaciónde Lorenza Barbara , en la que habla con una mujer portuguesa Vera sobre la facturación de UniversaliaSL, según detalla el folio 288, cuya transcripción se puede leer en anteriores atestados rindiendo cuentas delcontenido de las escuchas telefónicas; aunque dicha conversación es del teléfono NUM034 según obra enlas transcripciones previas vinculado a la oficina de la empresa ZO ARGENTUM SOLUCIONES Sl, hemos derecordar que el Alto Tribunal tiene establecido que el uso indistinto con el titular permite la observación delusuario no titular ( STS núm. 246/14 ); en consecuencia, siendo dos los usuarios es factible, como quiera quese preconizaba un uso indistinto por los cónyuges, uno titular de la línea y otro usuario y en dicho momento lainvestigación se centraba más directamente en el esposo, como administrador de Universalia y Zo Argentum, por lo que aunque solo hablara el cónyuge, ordinariamente y únicamente en el de la oficina se enfocaranmaterias de interés, al ser una instrucción en ciernes resultaba proporcionada la continuidad de la observaciónjudicial al existir dos usuarios potenciales en el teléfono familiar, sin olvidar la complejidad de la instrucciónporque se analizaba el comportamiento de administradores de empresas, tanto de nacionalidad española yportuguesa.

Segundo.- Los hechos constituyen cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penalen la modalidad de su apartado segundo, incisos a ) y b) del Código Penal , según la redacción vigente altiempo de los hechos introducida por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. El tratamiento fiscal de estosilícitos penales se configura en la modalidad de omisión del pago del Impuesto del Valor Añadido, por falta deingreso de las cantidades resultantes de aplicar el 16% a las entregas de la empresa VERBATIM ESPAÑA SA aterceros de conformidad a los artículos 13.1 ª, 15 y 90 de la Ley 37/1992 del IVA que regulan las operacionesintracomunitarias de bienes que han sido transportados al territorio español de aplicación del impuesto y eltipo impositivo aplicable, al haberse desvelado la simulación de operaciones intracomunitarias del artículo26.3 de la Ley y 25.1 del mismo texto.

Concurre la agravación del apartado b) por la magnitud de la cuantía defraudada en los ejercicios 2006y 2007,así como la utilización de sociedades que pudieron acabar siendo obligados tributarios gracias alempleo de "una estructura organizativa"; igualmente concurre el apartado a) porque al frente de las sociedadesinstrumentadas para aparentar que eran los obligados tributarios, se situaron a personas ajenas al mercado deconsumibles y al mundo empresarial, cooptados para dar credibilidad a la simulación de que eran auténticascompañías.

Esta conclusión se ha alcanzado en razón de la trama empresarial creada para dar cobertura a las operacionesde VERBATIM ESPAÑA SA a las tres empresas portuguesas, minimizando las ventas directas a distribuidoresespañoles, ahorrando de esta forma el coste del impuesto, permitiendo en definitiva un incremento de losbeneficios.

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A cambio de esta colaboración los cooperadores, se aprovecharon de la simulación, pues no solocrearon las tres empresas espejo para aparentar la entrega intracomunitaria en el marco de adquisicionesintracomunitarias (exenta de IVA), también, Cipriano Fructuoso asesorado por Aureliano Norberto y paraobtener un lucro igualmente ilícito, tejió una red de empresas constituidas en España (salvo una para dificultarmás la inspección fiscal por tratarse de una empresa rumana) que manteniendo la simulación de generar lafase de operaciones consistentes en adquisiciones intracomunitaria desde Portugal a España ( igualmenteexenta de IVA) realizaban operaciones finales de venta, facturando las ventas con repercusión de IVA pero siningreso. Estamos en presencia de un fraude carrusel en el caso de la empresa ZO ARGENTUM SOLUCIONESSL, pues los bienes retornaron al administrador de la empresa espejo UNIVERSALIA y en las restantes tambiénpero indirectamente circular, en virtud de la complicidad entre el gestor de UNIVERSALIA y el gestor de hechode las sociedades finales que obtuvieron un lucro ilícito en el que VERBATIM ESPAÑA SA intervino comoempresa conductora, las portuguesas como espejo, también denominadas pantallas y, las adquirentes porentrega intracomunitaria, calificadas como truchas por su movilidad e inconsistencia empresarial, que nos hanpuesto de manifiesto los testigos y los peritos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

1. Así el agente de la UCO provisto de indicativo profesional NUM035 que instruyó el primer atestado pordenuncia de una de las gestoras sobre no ingreso del IVA e impago del canon digital; elaboró el atestadoNUM036 ( en unión del testigo secretario núm. NUM037 que también depuso) obrante a los folios 4385 ysiguientes donde se recibió declaración a representantes de paja de las sociedades, como EXTRACTA VISIONSL, HQR AMERICA SL, TEKNOSUM SL, INTERMEDIA TELEVISION SL, y como el declarante Guillermo Basiliovendió la empresa INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL ( en adelante IBS), quien depuso como testigo en la vista,manifestó que constituida la empresa por él detentado la mayoría de acciones bajo asesoramiento del bufeteCuervo Ruíz y Asociados, más en concreto Aureliano Norberto . Tratándose de la única empresa de todaslas brokers o truchas, que tiene imputadas ventas por otros operadores intracomunitarios( registradas en elsistema VIES de la Agencia Estatal) sin que haya declarado a su vez ni las compras a proveedores ni las ventasa clientes, por lo que como avanzó el informe de Hacienda, sobre la base de la información del registro VIES( Vat Information Exchange System) donde se registran todas las operaciones intracomunitarias europeas)del que se hace eco el atestado que documenta esta información ( folio 4152) tampoco declaró las ventas;conclusión se vendió el material sin factura, siendo la única sociedad que se desvía del sistema de facturacióndel IVA a clientes sin posterior, no se sabe cómo y donde se vende, pero el resultado es la misma falta deingreso; apreciamos que también figura al frente como administrador el mencionado (folio 4950) pese a sutestimonio afirmando que había dejado de tener vinculaciones con la sociedad, y desde luego que fue el propioAbogado quien le asesoró en la constitución de la empresa IBS. En el plenario expuso lo mismo en cuanto quela empresa había fracasado, pero no hay un solo dato que permita afirmar que tuvo una vida real en manosde Guillermo Basilio .

Estas referencias se obtienen del atestado NUM038 obrante al tomo 11 de autos, introducido en el plenariogracias a la ratificación del Secretario agente núm. NUM039 , que más fue preguntado por los efectos halladosen la entrada y registro de en el domicilio de Cirilo Cristobal , extinta su responsabilidad penal por fallecimiento,encontrando documentación en relación a testaferros de la trama, tarjetas de telefonía, y sellos estampadoscon firma de Leoncio Demetrio y Florian Ignacio (folios 3466 y siguientes), este último con poderes deStracta Vision e Intermedia. También se destaca que las sociedades portuguesas eran una mera tapadera paraefectuar la intermediación para que la mercancía de Verbatim entrara en España libre de impuestos.

Como testigos instructores, se ha dispuesto del testimonio del funcionario de UCO con indicativo NUM037, donde se investiga la intervención de Leopoldo Bruno en esta secuencia intracomunitaria de ida y vuelta,integrada en el atestado NUM040 obrante a folio 5758. Ratificó que puso en conocimiento una actuación delServicio de Vigilancia Aduanera, en la que se puso de manifiesto que tras la retención de palets con mercancíaVerbatim en la nave de logística de ON TIME, por cuenta de Brandco Trade y como personado su administradory más tarde su Letrada solo manifestaron tener muy pocos clientes en España, la mayoría en Portugal y otrospaíses. En cuanto a los de España, lo acreditaron con facturas de transporte de On Time o de Transportes Duco.Personados funcionarios de Vigilancia Aduanera se comprueba que en la empresa Calzados Carreras teníanun número depositado de CDs y DVDs servidos por BRANDCO TRADE pero siendo el proveedor Universalia.Lo que es muestra de que compartían los servicios de logística, pues figura como remitente del transporteBRANDCO TRADE.

La secuencia de la instrucción nos arroja luz en el atestado NUM041 ratificado por el agente NUM042 quecontiene una aglutinación de todas las diligencias afectas a los implicados, y por tanto a los hoy acusados yampliatorio del atestado NUM038 , y se documenta al folio 4854 y siguientes. Cobrando fuerza los sellos desociedades, escritura de la empresa Copysequencia, poderes de administradores ficticios( los testaferros enargot) hallados en el domicilio del fallecido Cirilo Cristobal .

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Este mismo agente realizó uno de los primeros atestados al folio 90 y siguientes núm. 207/2008 expresivocomo tras un informe de Hacienda, de cuatro empresas denunciadas se continuó la investigación con dos,siendo una de ellas ZO ARGENTUM y analizando la documentación remitida, se observa que su proveedor esUNIVERSALIA, aunque luego aparecieron muchas más, y como en ese atestado se detecta el alto porcentajedel material vendido por VERBATIM a UNIVERSALIA en Portugal mediante entrega intracomunitaria, es patenteretorna a España en porcentajes del 70% y 90% mediante adquisiciones intracomunitarias, conforme a ladocumentación disponible desde Hacienda.

En cuanto a los representantes ficticios de las sociedades, además de Guillermo Basilio quien al ser exhibidoel folio 9481 reconoció que era su firma en la hoja de firmas de apertura de cuenta en La Caixa en 2006( cuandohabía vendido la sociedad a CUERVO Y RUIZ ASOCIADOS SL).

Sobre la concurrencia de las agravaciones, en relación a las tres portuguesas hay que decir que los testigosAgapito Hilario y Amador Balbino afirmaron que en el domicilio social de Universalia no estaban las siglasde la entidad.

Sobre los testaferros tuvimos ocasión de oír el testimonio de Leoncio Demetrio afirmando que no teníaexplicación del motivo por el que aparecía como administrador de la mercantil STRACTA VISION SL.

Y por lectura, al no haber podido oírles como testigos, se introdujeron las declaraciones, policial de FloraCamila quien reconoció haber sido nombrada apoderada de la empresa DELTEK SYSTEM de modo que pudieraabrir cuentas y en la declaración judicial afirmó que el administrador era Cirilo Cristobal .

En la misma dirección valoramos la declaración como imputado de Rogelio Federico , reconociendo habercobrado por figurar como administrador de DELTEK SYSTEM, desconociendo todo lo relativo a la actividadsocial, como Flora Camila .

Igualmente fue leída la declaración como imputado de Florian Ignacio , apoderado de Stracta Vision, tambiénde Intermedia Televisión y Keyston, solo le pagaban por la apertura de cuentas. Le dijeron que Keyston vendíacomponentes informáticos. Todo ello a los fines de la agravante del apartado a).

2. En este apartado se analizan los informes periciales. Compareció el perito Sr. Amador Isidro , Inspectorde la Agencia Tributaria, ratificando su informe de los folios 3011 a 3175 más sus anexos, que se apoyabaen la información de Hacienda y el atestado de la Guardia civil que separaba la actuación de cada empresa ytambién realizó el informe final de los folios 3215 a 3268.

Destacamos que se analiza la operatoria de Verbatim, la declaración de sus operaciones como triangulares, esdecir, salida del producto desde el almacén de Alemania y entrega intracomunitaria en Portugal, aunque para laexención se necesitaba que el destino fuera un tercer Estado, si descargaban en Portugal, ello no se ajustabaal artículo 26.3 de la Ley 37/1992 del IVA , pues para que la operación triangular esté exenta la mercancíaha de llegar a territorio español directamente y sea el adquirente un empresario o profesional no establecidoen el territorio español de aplicación del impuesto, o alternativamente si se haya establecido que no realiceprestaciones de servicios ni entrega de bienes en territorio español.

Por tanto era consciente la inexactitud que pesa sobre las operaciones triangulares declaradas, es decir elengaño pues la mercancía no llegaba a España y se descarga en Portugal y sobre ese incumplimiento se simulauna entrega intracomunitaria, exenta en Portugal por las tres sociedades espejo y que da lugar a la segundaoperación de simulación, que consistente en configurar las adquisiciones intracomunitarias de las empresasespañolas que actúan como operadoras ( truchas o missing traders) y vehículos para la obtención de un lucroilícito pues no ingresan el IVA cargado a los clientes finales.

Pero también se analizan las sociedades "truchas" a las que las tres portuguesas adquieren en España por elmecanismo de la operación intracomunitaria, y se consignan las sospechas del Fisco sobre ZO ARGENTUMdesde antes de iniciarse la causa, a la cual se llegó a dar de baja en el ROI en 2007; igualmente se efectúa unarelación de las bajas en el ROI de las empresas españolas (trader missing en terminología inglesa o truchas)que transmitieron a clientes españoles cargando IVA que no ingresaron ( lucro final perseguido al menos desdeel tramo en que intervienen las empresas de nacionalidad portuguesa, sin descartar otros beneficiarios).

En este punto destacamos la relación de bajas en el ROI por sus fechas ( folios 3242 y 3243) donde se sitúantanto ZO ARGENTUM en abril de 2007 como las restantes adquirentes de las tres portuguesas, terminandoIBS en 15/04/2008, lo que pone de manifiesto el menor número de operaciones en el año 2008 que dio lugar auna defraudación constitutiva de delito pero muy inferior a las de ejercicios anteriores, pues solo funcionabala estructura en el tramo final gracias a BRANDCO TRADE SRL.

Otro experto informante Sr. Victorio Vidal que ratifica su pericia obrante al tomo II (folio 326) nos analizalas operaciones intracomunitarias y esencial es el Don. Daniel Onesimo a los folios 10809 y siguientes de

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JURISPRUDENCIA

mayo de 2009 (tomo 24 ) y otro relativo al análisis de la documentación ocupada a Cipriano Fructuoso enla diligencia de registro (folio 10315 y siguientes)ratificado por el perito Don. Amador Isidro , por haber sidohalladas en su domicilio particular las facturas expedidas por VERBATIM a UNIVERSALIA, lo que prueba suactividad en el ámbito del territorio de aplicación del IVA.

Dispusimos de los informes de folios 3011, 3154, 3175 y 3215 que fueron ratificados por su autor el funcionarioNuma 42709 sobre cuya base actuó el perito Don. Daniel Onesimo . Resultando determinantes aquellosaspectos que se refieren a las operaciones de VERBATIM ESPAÑA SA y las de las operadoras (truchas) enadquisiciones intracomunitarias.

El informe de mayo de 2009 ha podido establecer la correlación entre las llamadas operaciones triangulares,que no lo son tales por el circuito seguido, se reexpide de España a Portugal (para ser triangulares tendríaque haber entrado la mercancía en España a favor de unos determinados adquirentes ) y valiéndose delarchivo localizado en la acta y registro de VERBATIM ESPAÑA SA, se pudo determinar la totalidad de lasoperaciones revestidas de entregas intracomunitarias habidas con las sociedades portuguesas; así mismo,con arreglo a la información de las Comisiones Rogatorias cumplimentadas, lograron tener las cifras de ventasa las sociedades truchas procedentes de Portugal y los pudieron conectar a las compras declaradas por lascompañías.

Se infiere que VERBATIM estaba al corriente de las operaciones porque tenía un pequeño número de clientesportugueses auténticos con cifras pequeñas y proporcionales a la densidad del Estado vecino, elemento quemanifiesta el objetivo defraudatorio, desplegado por los acusados Sres. Justiniano German y Efrain Joseresponsables del área financiera y comercial y en definitiva los acusados obtuvieron el visto bueno para actuaren interés de su empresa y en perjuicio de la Hacienda.

Para concluir analizamos la contrapericial en defensa de Cipriano Fructuoso incorporada el día de la vistaal rollo de Sala y debatida en el plenario, tendente a acreditar la inexistencia de cuota tributaria impagada deVerbatim sobre la base de deducir el IVA satisfecho a base de aminorar las cuotas de IVA que haya ingresadoVERBATIM aplicadas sobre el precio de las operaciones que hubieren repercutido el canon compensatorio (enatención a los criterios jurisprudenciales de la Sentencia Padovan dictada por el TJUE), y dado que la cuotafinal del peritaje de Hacienda se había calculado sobre la base imponible excluido el canon digital.

Esta liquidación fue descartada por el perito de las acusaciones, apreciando que en todo caso sería un IVA queno ha sido soportado sino repercutido a terceros, siendo éstos quienes podrían tener derecho a la devoluciónpero nunca VERBATIM ESPAÑA SA.

En consecuencia hemos de afirmar que no existen ingresos indebidos de ésta a la Hacienda susceptibles decompensación, porque el régimen compensatorio solo opera entre IVA repercutido e IVA soportado, no entreingresos de IVA repercutido.

A estos ilícitos es de aplicación el régimen de la continuidad delictiva previsto en el artículo 74.1 del CódigoPenal , dado que nos hallamos ante un supuesto en que se ha infringido el mismo precepto penal mediantevarias acciones y se ha realizado en ejecución de un plan preconcebido. Sabemos que no se trata de un delitopatrimonial sino contra el orden socio-económico, por lo que no es aplicación el apartado 2º del precepto yque existe doctrina legal, entre otras STS núm. 437 de 20-06-2006 , núm. 952 de 06-10-2006 y reiterada por lanúm. 423/2010, de 21 de abril de 2010 , amparada en la estructura del tipo penal que se consuma según loshitos de clausura de cada ejercicio fiscal.

Pero no debemos olvidar que la más reciente STS núm. 606/2010, de 25 de junio de 2010 apuesta por lacontinuidad delictiva, siempre que en cada ejercicio fiscal se alcance la cuota mínima exigida (superior a120.000 ?).

Sobre este presupuesto, hemos de considerar que todos los partícipes han realizado una conducta abordadadesde un plan preconcebido y la misma se reproduce en cada anualidad. Se renueva la simulación medianteel empleo de sociedades instrumentales y los cooperadores actúan replicando siempre la misma práctica queconsiste en la simulación de operaciones intracomunitarias de bienes valiéndose de mercantiles operadoras(sucesión de trucha) de las que obtienen un lucro ilícito.

Tercero.- En cuanto a la culpabilidad y las formas de participación en el delito.

1. Justiniano German y Efrain Jose son responsables en concepto de autores del artículo 28 primer párrafodel Código Penal porque deciden declarar las ventas a las sociedades portuguesas simulando operaciones deentrega en el marco de adquisiciones intracomunitarias cuando se prevé exención de IVA, y para ello necesitanel auxilio imprescindible de los administradores reales de las sociedades portuguesas, que se convierten encooperadores necesarios para conseguir el ahorro del ingreso del IVA por sus ventas.

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JURISPRUDENCIA

Se alude en su defensa la ignorancia sobre las prácticas de las mercantiles portuguesas en su reventa enEspaña de la práctica totalidad de los soportes digitales adquiridos. Es una afirmación casi absurda, primeroporque declararon las operaciones como entregas triangulares, sin haber podido acreditar que las sociedadesportuguesas adquirentes reunían los requisitos del artículo 26.3 de la Ley del IVA para la exención del impuestosobre las entregas de soportes.

A sabiendas concertaron la utilización de las sociedades instrumentales portuguesas en razón de ladocumental que obra en autos. Así el texto manuscrito hallado en el registro en el domicilio de laDIRECCION003 , perteneciente a Cipriano Fructuoso sobre "1 acuerdo de distribución entre Verbatim EspañaS.A y Universalia S.A, se presentan en dos ejemplares que aparecen firmados los dos por Justiniano German ".

Inferencia lógica la distribución es desde luego en territorio español básicamente en razón del mercadopotencial de usuarios, frente a Portugal, y la falta de contenido empresarial de las sociedades. En este puntolos testimonios de los agentes portugueses Agapito Hilario y Amador Balbino que practicaron los registrossolicitados en cumplimiento de la Comisión Rogatoria remitida por el JCI núm.6, nos pusieron de manifiestoque Universalia tenía su domicilio en Sintra en un edificio de empresas, volvemos otra vez al centro de negociosdetectado por la Agencia Tributaria respecto de ZO ARGENTUM ya aludido supra. Se infiere que en la mismasede tenía su domicilio profesional el asesor fiscal.

En el mismo sentido, el testigo Sr. Lazaro Saturnino que intervino en el registro de la empresa CHEAPTRADE,estaba en un local comercial de informática en el centro comercial Orion.

Consecuencia, podían saber y por tanto, sabían que Universalia no tenía capacidad para distribuir el materialen Portugal. Afirmamos que lo sabían porque aparece registrado el anterior domicilio de Universalia, sito en laciudad de Lisboa en un archivo del material intervenido en el domicilio de Efrain Jose (folio 10022), despuéstrasladado a un centro de negocios en Sintra, datos que ponían de manifiesto la falta de solidez de Universaliay las dos administradas por Porfirio German como luego se razonará.

Contrariamente si el cliente era realmente una sociedad portuguesa, VERBATIM, recibía los datos del domicilioespecífico de entrega, por ejemplo a favor de la empresa VAT en el centro logístico PATINTER (folio 11045)mientras que la mercancía para Universalia, Cheaptrade y Giantleap no descansaba en Portugal, entraba elcamión a demanda de cualquiera de ellas y salía de inmediato en otro transporte camino de España.

Además sus propios archivos que registraban las ventas, evidencian que Universalia, y por extensión lasrestantes, eran sociedades instrumentales también por el gran volumen de ventas a las mismas frente a otrassociedades portuguesas, con cifras modestas, y así consta en el informe pericial de marzo de 2009 (elaboradopor NUMA 42709) en su folio 4762 y siguientes donde se desglosan las entregas de VERBATIM ESPAÑA SAa operadores portugueses.

Ello no supone que tuvieran noticia exacta de los canales de los que se servían UNIVERSALIA, GIANTLEAP yCHEAPTRADE para reexpedir los productos VERBATIM en territorio español, porque la trama organizada erauna disciplina de cuenta de Cipriano Fructuoso y sus colaboradores, en distintos grado de auxilio, y por endede participación en la trama. Pero hay datos que permiten inferior que tenían conocimiento de las prácticasde Cipriano Fructuoso pues en el informe de la Guardia Civil sobre el estudio del material informático ydocumental ocupado en los registros, obrante a folios 9989 y siguientes ( tomo 23) ratificado por el instructoragente NUM043 consta que en el material de Efrain Jose intervenido en su domicilio se halló, en uno delos discos duros, el archivo antes mencionado sobre el domicilio de Universalia, y un texto de 27 de marzo de2008 en el que se lee " ¿Proyecto Europa? ¿ Qué pasa con Leopoldo Bruno ? El mercado está muy paradopero el sigue vendiendo.....(folio 10023), es decir sabían que el producto mercantil accedía al mercado españolvaliéndose de empresas en estrecha relación con las empresas radicadas en Portugal, lo que es suficientepara la agravación del apartado b), a los efectos penológicos que luego se dirán.

También se localizó otro archivo en el mismo soporte (folio 10025) de fecha 22/3/07 sobre UNIVERSALIA:"Tenemos 260.000? de Giantleap en la cuenta, vamos a sacar algún camión con ello" siendo patente que ambassociedades eran meras distribuidoras encubiertas de VERBATIM ESPAÑA SA, y que había una coordinaciónentre Giantleap y las distribuidoras de segundo nivel.

A mayor abundamiento la audición de las conversaciones telefónicas interceptadas con autorización judicialen la vista oral, deja patente en la núm. 82 del día 3 de octubre de 2008 que sostiene Cipriano Fructuoso conEfrain Jose , el primero le indica como en la reunión que han de sostener "ha estar la gente de AurelianoNorberto " porque " y así ellos la darían a Efrain Jose unos papeles de la sociedad para que así no hayproblemas, y hablar bien y hacer la compra". Infiriéndose que una nueva sociedad iba a comenzar a comprarproducto Verbatim, revitalizándose la primera secuencia de la trama, que bien pudiera ser COPYSEQUENCIAUNIPESSONAL LDA.

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JURISPRUDENCIA

Como la empresa VERBATIM ESPAÑA SA es el sujeto pasivo del impuesto de acuerdo al artículo 84 uno 1ºde la Ley 37/1992 , habida cuenta el contenido del artículo 31.1 del Código Penal vigente en los periodos quenos ocupan que dictaba: "El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica,o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente , aunque no concurranen él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera parapoder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombreo representación se obre.", ello da lugar a su responsabilidad penal por la defraudación tributaria en la queincurrió dicha mercantil, dado que actuaban como administradores de facto puesto que estaban al frente deldepartamento comercial y financiero, por ello han de ser tenido por contribuyentes, en tanto que obligados areintegrar la deuda tributaria de Verbatim España.

Desde esta óptica la conversación entre Justiniano German y Efrain Jose de 24 de marzo de 2009 oída comonúm. 6 en la vista, refleja el nivel de autoridad en las decisiones sobre las ventas de Verbatim por parte deambos en cuanto Efrain Jose explica a Cosme Narciso que ha hablado con Martin Marcial y le ha pasado losprecios a los que tiene que comprar él para venderle al cliente y comenta que son horribles y vergonzosos, luegole comenta las cifras de precios y Cosme Narciso le propone que el pase un mail con los precios que necesitaMartin Marcial (se trata del administrador de una empresa portuguesa que no es objeto de enjuiciamiento).

2. Cipriano Fructuoso , es responsable en concepto de cooperador necesario del artículo 28 b) del CódigoPenal , en razón de la puesta a disposición de la sociedad UNIVERSALIA, de la que es accionista y administradorúnico para simular las operaciones triangulares intracomunitarias que trajo como consecuencia la ausenciade ingreso del IVA por parte de VERBATIM ESPAÑA SA. De la pericial se desprende que creó UNIVERSALIApara comenzar su relación como distribuidor efectivo en España, es decir para oculta las ventas interiores en elterritorio español de aplicación del IVA. Su aportación es imprescindible para los designios de los responsablesde la compañía VERBATIM ESPAÑA SA.

Hay una primera inferencia sobre su condición de administrador de hecho junto de las compañíasCHEAPTRADE y GIANTLEAP en razón de que vendían el producto a las mismas operadoras truchas queUNIVERSALIA, como señaló el perito que ratificó el informe final.

Pero además de la prueba convergente analizada para los concertados del apartado anterior, tenemos lasconversaciones telefónicas oídas en el plenario que denotan que manejaba el entramado de operadorasespañolas ( truchas).

Por un lado, la núm.3 que sostienen Cipriano Fructuoso y Efrain Jose sobre los precios y sobre un camióny stock, así como "tenemos dinero de KEIST ya metido " le comenta Efrain Jose a Cipriano Fructuoso ,en referencia a la sociedad KEYSTON, que según uno de los testigos-funcionarios de Portugal, Sr. SeverianoBenedicto tenía su domicilio en el apartado de correos núm. NUM044 ubicado en la empresa Netmore y enlos informes de la Guardia civil era calificada su actividad como de intervención en movimientos de cuentascon otras sociedades truchas que manejaba el fallecido Cirilo Cristobal .

Así mismo la núm. 15 sobre facturas y cantidades con Cirilo Cristobal a quien le fue ocupado gran cantidadde documentación sobre el manejo de las sociedades españolas que operaban con las portuguesas, en loreferente a sellos, documentación bancaria, facturas de las operadoras conniventes, escrituras de poderespara administradores ficticios (testaferros). En la núm. 18 de nuevo con Martin Marcial , éste le dice que estáterminando el modelo 390, que es una declaración ante la Hacienda sobre adquisiciones intracomunitarias.

También se encarga de los portes, en la número 28 del día 18 de febrero de 2009, "lo llama para que le hagaun porte mañana de Coslada.." tratándose Coslada de uno de los dos depósitos que utilizaba para ingresarla mercancía procedente de Portugal y en la núm. 30 le dice que tiene que llevar mercancía de DHL a la calleAbtao, y otros palets ha de llevarlos a Sisone.

Con Porfirio German , sostiene la núm. 56 y le pregunta a Cipriano Fructuoso si ya tiene los precios parasendos clientes que le están pidiendo la mercancía y Cipriano Fructuoso que se los mandará y cree que tienestock y mañana se lo pasa.

Con su gestor de Portugal en la núm. 57 de 19-09-2008 sobre cuestiones de IVA en Portugal y CiprianoFructuoso le dijo "que no se vendió un solo disco en Portugal".

De nuevo con Porfirio German , en la núm. 68 sobre nuevos clientes y el pedido de éstos.

La núm. 70 entre Porfirio German y Cipriano Fructuoso , hablando sobre el cliente Alonso Borja ,que vaa transferir y que cuando Cipriano Fructuoso tenga el pago, Porfirio German él liberará la mercancía, estaes una alusión a que los transportes que verifica Porfirio German . Y en la núm. 72 como Porfirio Germanse compromete también a enviar la factura del cliente, Alonso Borja , pues ya ha efectuado dicho cliente el

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JURISPRUDENCIA

ingreso (25 de septiembre de 2008), deducimos que si despachan a clientes directos de Universalia ( en elaño 2008 es la única que factura a BRANDO TRADE, pues el resto de truchas han sido dadas de baja en elROI) es porque a la inversa en los ejercicios pasados también puso a disposición de Cipriano Fructuoso susempresas en apoyo del plan de VERBATIM.

Cuando habla con Bucanero ( Leopoldo Bruno ) en la núm. 78 donde se manifiesta, sobre saldo en cuentaen relación a unos pagos que se hicieron ayer.

Es el eje de las dos secuencias de la trama, pues habla con Efrain Jose sobre recepción de mercancíasVerbatim y sus precios, también con el administrador de las dos sociedades constituidas en Portugal parasimular la entrega intracomunitaria exenta de IVA procedente de Verbatim y se observa que hay puesta encomún sobre facturas y lo que es más importante sobre transporte de la mercancías. Con Leopoldo Brunosobre facturación y cuentas bancarias.

Pero también con Aureliano Norberto , quien en la núm. 123 le pregunta por el núm. de cuenta de STRACTAVISION, muestra de su dominio sobre todas las sociedades que simulan las operaciones intracomunitarias poradquisiciones a las tres portuguesas.

Y como hiper encargado de los dos tramos de la estructura, también con Cirilo Cristobal , quien tiene queenviarle las facturas para los clientes que han adquirido de las operadoras truchas: conversación de 26 deenero de 2009 registrada como núm. 15 en la audición. Y sobre las cuentas bancarias de la sociedadesoperadoras y las transferencias entre cuentas de las sociedades (núm.22) y sobre cuestiones fiscales (núm.23).

La prueba de que actuaba como administrador de hecho sobre las sociedades GIANTLEAP y CHEAPTRADEse extrae del testimonio del Sr. Florian Ignacio , en cuanto que la gente iba a recoger las mercancías a susalmacenes y pagaban el almacenaje las tres compañías, y trataba con Cipriano Fructuoso . En el mismosentido el transportista Sr. Ismael Fermin .

3. Aureliano Norberto es igualmente partícipe en los cuatro delitos en modalidad de ejecución continuada,puesto que era administrador de hecho de la sociedad IBS, remitiéndonos a las valoraciones sobre eltestimonio del administrador formal.

Se trata de la persona que ofrece el diseño societario a Cipriano Fructuoso inferido de la documentación deCOPYSEQUENCIA que le fue hallada, lo que se añade la conversación núm. 106 del día 3 de octubre de 2008en la que Aureliano Norberto comenta que no tiene la escritura de Copysequencia y que han bloqueado lascuentas ( se entiende que del banco) ante las dudas que genera el poder a favor de Aureliano Celso porquetiene varios números de identificación y no les cuadraba. Y como le insiste en que no la tiene que solo le diola escritura de poder pero no la de constitución. Y luego en la núm. 107 vuelven a suscitar si el tal AurelianoCelso es apoderado o gerente.

Recordemos que uno de los testigos funcionario portugués que intervino en las actas de comprobación dela Comisión Rogatoria sostuvo que el domicilio de la dicha sociedad se hallaba en una caseta rústica; segúnla documentación hallada a Cirilo Cristobal , se utilizaba como cuenta para realizar movimientos de otrasabiertas a nombre de diferentes sociedades pero no consta que hubiera realizado compras a VERBATIMESPAÑA SA.

In fine es factible afirmar que era la mente creadora de la estructura atendida la conversación porque en laconversación núm. 82 Cipriano Fructuoso le dice a Efrain Jose que en la futura reunión ha de estar la gentede Aureliano Norberto y ellos le darán a Efrain Jose unos papeles de la sociedad para que no haya problemas,y hablar bien y hacer la compra.

Realizamos una última consideración sobre las conversaciones entre este acusado y Cipriano Fructuoso ,que reafirman que este acusado se ocupaba de la creación de sociedades instrumentales, en la núm. 137, de9 de diciembre de 2008, en la que Cipriano Fructuoso le solicita el número IVAN, se comprenden que es dela cuenta bancaria de la nueva sociedad para actuar en el extranjero y el objetivo es dárselo a Efrain Jose, de lo que inferimos es para renovar las compras de producto VERBATIM. Y en la núm. 149 se muestra elasesoramiento de Aureliano Norberto a Cipriano Fructuoso sobre apertura de cuentas en Portugal y sobreutilización de Cipriano Fructuoso de una cuenta de Aureliano Norberto .

4. Porfirio German es igualmente cooperador necesario porque puso al servicio de Cipriano Fructuoso sussociedades pero solo de tres delitos correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y 2007 pues en el 2008 noaporto sociedad a la estructura.

Sostuvo en la vista que había otros dos administradores, en igual posición que el declarante, cierto pero es elque realiza las compras a VERBATIM, extremo que no ha sido negado y no son sus socios, de manera que solo

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es analizable su conducta, no la de otros socios que no han intervenido, no constando siquiera la emisión deórdenes que permitan inferir su implicación, en este sentido la STS 606/2010 sobre " advertido en Sentenciascomo la nº 555/10 de 7 de junio y reiterado en las núms.554/10 de 25 de mayo , 340/10 16 de abril , 313/10de 8 de abril , y reiterado en las nums. 221/10 de 28 de marzo , 773/2007 de 10 de octubre y la 1353/09 de 30de diciembre , que: "a falta de prueba directa, la prueba de cargo uede ser indiciaria, siempre que se parta dehechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través deun proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia,y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica ocoherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivaro no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose larazonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." ( Sentencia delTribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo )." Y en la mencionada se valoraban que "En lo esencial, detales declaraciones resulta justificada la conclusión de que, siquiera con diverso nivel de responsabilidad, lossiete recurrentes dieron órdenes para que se confeccionaran los documentos con las cifras y datos que ellossuministraban y que no respondían a la realidad."

Por ello y como indicio es relevante que en su declaración prestada para dar cumplimiento a la ComisiónRogatoria, recordaba que había firmado un contrato de prestación de servicios a la empresa Cuervo Asociadospara que éstos cobraran en su nombre a clientes españoles; si nos consta que Aureliano Norberto es eladministrador de esta sociedad de asesoramiento, podemos inferir que este acuerdo tiene que ver con el datoconstatado que su mercantil IBS, adquiría mercancía de las empresas portuguesas y, la consecuencia es que,a través de este contrato INTERIOR BUILDING satisfaría el precio de sus adquisiciones, al menos con éstaoperadora trucha y segunda inferencia, conocía este acusado todos los pormenores de la trama.

Para alcanzar esta convicción, nos avala la conversación núm. 72 como Porfirio German se comprometetambién a enviar la factura del cliente, Alonso Borja , pues ya ha efectuado dicho cliente el ingreso (25 deseptiembre de 2008), deducimos que si despachan a clientes directos de Universalia (en el año 2008 es laúnica que factura, y la única que factura a BRANDO TRADE, pues el resto de truchas han sido dadas de baja enel ROI) es un dato adicional para la inferencia de que su aportación de dos sociedades fue un acto consciente,voluntario y en plana comunión de objetivos con Cipriano Fructuoso en apoyo del plan de VERBATIM.

No tenía infraestructura para hacer operaciones en España porque las mismas eran organizadas por CiprianoFructuoso y al menos, por Aureliano Norberto mediante IBS.

Las conversaciones núm. 54, 56, 102, 124, nos hablan sobre la colaboración entre Cipriano Fructuoso y PorfirioGerman , en materia de facturación y seguros del transporte aunque en el último trimestre de 2008 y la núm.130 de 4 de diciembre de 2008, sobre el pago de Patinter y que hay un camión ( en dicha empresa de logística)solo un camión para salir ( con destino España) y , efecto de la que sostuvieron cuando las tres sociedadesadquirían producto de VERBATIM ESPAÑA SA, lo que demuestra la mecánica del traslado de Portugal a España,y en la núm. 154 de 20 de enero de 2009 sobre la salida de otro camión según confirma Porfirio German aCipriano Fructuoso .

Concluimos que se trata del mismo modelo ejecutivo que el utilizado en los años anteriores con sus empresasigualmente.

5. Leopoldo Bruno es cooperador necesario, en aplicación del artículo 28.b) del Código Penal de dos delitosde defraudación a la Hacienda Pública ya definidos, porque puso al servicio de Cipriano Fructuoso susociedad BRANDCO TRADE SRL, aportándola al segundo tramo de la estructura pero ya no era estrictamenteimprescindible para cometer la defraudación, durante los ejercicios fiscales 2007 y 2008, frente a laintervención de Porfirio German , puesto que sus sociedades compran directamente a VERBATIM ESPAÑA SA.

Apreciamos que aun conociendo la primera secuencia de la trama, lo que puede inferirse de las conversacionestelefónicas oídas como la núm. 54 sobre operativa con los clientes a los que vende y bancos, y sobre laanterior estructura puesto que va a utilizar la cuenta de Estracta Vision ( núm. 86) la finalidad que ha dadolugar al acuerdo de voluntades, es la defraudación a terceros pero no al Fisco directamente, pues realizalas adquisiciones intracomunitarias a Universalia, pero el formato de simulación ya está construido cuandoadquiere de Universalia, realmente es un colaborador de Cipriano Fructuoso en la medida en que ayuda aobtener un lucro ilícito en la segunda fase de la trama.

Las noticias de su persona en el ordenador de Efrain Jose ponen de manifiesto que los responsables deVERBATIM si conocen las dos secuencias de la estructura y la avalan según la conversación telefónica dedonde se desprende una reunión con Cipriano Fructuoso y Aureliano Norberto .

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Fruto de la colaboración ya analizamos que gestiona transportes de clientes de UNIVERSALIA, según eltestimonio del agente que realzó uno de los atestados.

No es proporcional su intervención a de Porfirio German o Aureliano Norberto , de ahí el menor reprochede su actuación.

6 Lorenza Barbara . De la prueba en su contra solo procede un pronunciamiento favorable. Solo se hapracticado como prueba la audición de las conversaciones telefónicas sostenidas con tres interlocutores. Unoes su marido Cipriano Fructuoso , núm. 50, 53 y 88 que ponen de manifiesto su quehacer en la facturaciónde clientes ( los que compran a UNIVERSALIA) y en la llevanza de las cuentas ( núm. 117), o los pedidos declientes (131) que es la otra cara de la facturación. La núm. 180 es aviso al marido sobre recepción de uncorreo relativo a la operativa de Porfirio German y la 191 sobre la factura de DHL.

Concluimos que esta aportación no es relevante para la dinámica delictiva porque a diferencia de los acusadosanteriores no realiza una esencial, como fue la constitución de una empresa o empresas para actuar comoinstrumentales, bien como espejo ( Porfirio German ) o como sociedad operadora sin control en el país denacionalidad, al tener su sede de operaciones en España.

Esta acusada solo tiene una conversación con Porfirio German de 7 de octubre de 2008, que no desvirtúalas anteriores consideraciones. Indica a Porfirio German que haga un ingreso por cuenta de un cliente deUNIVERSALIA, pero de ahí resulta inviable extraer que pueda ser considerada cómplice de un delito fiscal,porque no estamos hablando de la declaración de un modelo para la Hacienda, si no de una operativa internaque no trasciende al tipo penal examinado.

Y el tercer interlocutor es Vera núm. 200, que versa sobre pagos a una empresa de transporte y logística, lo queabunda en todo lo dicho, puesto que además el testigo Sr. Isidoro Teodoro , titular de la gestoría que prestaservicios a Universalia sobre impuestos y contabilidad, pero siempre en relación a operaciones en las que serinde cuenta al Fisco portugués, dijo que Vera trabajaba en su empresa Adminex como administrativa. De ellocolegimos un acto neutro para la acusación formulada.

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- Individualización de las penas.

Para los autores de los cuatro delitos continuados no estrictamente en el mínimo de la mitad superior, puesha de establecerse la diferencia con Porfirio German y Leopoldo Bruno que solo vienen integrados comocooperadores de tres y dos delitos de defraudación respectivamente.

En consecuencia, para los últimos mencionados, dos años, seis meses y un día de prisión menor. Y para los dosautores Justiniano German y Efrain Jose , y los cooperadores necesarios Cipriano Fructuoso y AurelianoNorberto , tres años de prisión.

Como la multa a imponer es proporcional, con arreglo al artículo 52 del Código Penal , se impone a todos loscondenados en el tanto de las cantidades defraudadas pues no está acreditada una situación económica degran significación para elevar la misma, en los términos de las acusaciones.

En caso de impago, se fija una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de prisión en atención alas previsiones del artículo 53. 2 del Código Penal .

En la multa impuesta a Justiniano German y Efrain Jose se declara responsable directo de su pago aVERBATIM ESPAÑA SA, en aplicación del artículo 31.2 del Código Penal , pues actuaron por cuenta de lamisma para conseguir beneficios que redundaron en la empresa, accionistas incluidos, no así las restantesmercantiles pues el beneficio secundario obtenido no ha sido objeto de persecución penal.

Sexto.- Todos los condenados indemnizarán en las cuotas defraudadas con arreglo a los ejercicios fiscalespor los que han sido declarados responsables y VERBATIM ESPAÑA SA 3.278.406,54 ?, en cumplimiento delartículo 120.4 del Código Penal .

Responden igualmente y, con la misma base normativa al ser operaciones realizadas en su nombre,las sociedades adquirentes en España de los soportes de reproducción Verbatim pues favorecieronel perfeccionamiento del fraude, en los términos solicitados por la Abogacía del Estado, excluyendoCOPYSEQUENCIA y KEYSTONE al no existir constancia de operaciones de adquisición.

Séptimo.- Por imperativo del artículo 240.2º de la Ley Procesal Penal , las costas originadas han de serimpuestas a los condenados, en armonía con el artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la acusaciónparticular ejercida por la Abogacía del Estado para proceder a su ingreso en el Tesoro. La STS 737/06reconoce que Y en el Auto de esta Sala, de fecha 19 de febrero de 2000 , se expresa que en relación con la

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minuta formulada por el Sr. Abogado del Estado, alega el recurrente "la improcedencia de que un Abogadodel Estado, actuando en calidad de tal, pretenda cobrar costas"; la impugnación debe ser desestimada porimperativo legal,pues es el art. 13 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, sobre Asistencia Jurídica al Estadoe Instituciones Públicas , el que dispone que "la tasación de las costas en que fuere condenada la parteque actúe en el proceso en contra del Estado, sus Organismos públicos, los Organos constitucionales opersonas defendidas por el Abogado del Estado, se regirá, en cuanto a sus conceptos e importe, por las normasgenerales".Asimismo, en el párrafo segundo, se añade que las costas a que fuere condenada la parte que actúeen el proceso contra el Estado, Organismos públicos y órganos constitucionales, se aplicarán al presupuestode ingresos del Estado. En el supuesto actual consta de modo expreso en la Minuta formulada por la Abogacíadel Estado que la cantidad reclamada "se ingresará a favor del Tesoro Público por cualquier medio en la cuentaabierta a nombre de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, haciendo constar expresamente queel ingreso se efectúa exclusivamente por el concepto de costas a favor del Estado, honorarios del Abogadodel Estado". En consecuencia carece de fundamento la impugnación realizada pues la reclamación de lascostas de la Abogacía del Estado se ha formulado conforme a lo dispuesto en la Ley, adaptándose a las reglasgenerales y con destino al Tesoro Público. "

En cuanto a la petición de condena en costas de las entidades que ha instando la Defensa de Estrella Vanesa, procede la misma porque Es asimismo doctrina de esta Sala -cfr. Sentencia 430/99, de 23 de marzo de1999 -, que la doctrina consolidada respecto a la imposición de las costas de la acusación particular no seha visto afectada por la reforma operada en el artículo 124 del Código Penal de 1995 , señalando que elcitado precepto, que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular enlos delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demáshechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos, laexclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito únicamente procederá cuandosu actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantenerposiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentenciao pretensiones manifiestamente inviables." Mutatis mutandi, esta persona nunca fue objeto de acusación porel Ministerio Fiscal, defensor primario de la legalidad, lo que redunda en la falta de cobertura de la acción penaldirigida contra la solicitante que insta razonablemente el reembolso de los gastos ocasionados.

En cuanto a la petición de que sean condenadas en costas las entidades gestoras por su impropia actuacióncomo acusación particular, las partes no llevan razón porque nunca se planteó la cuestión en los términos dela vista, es decir la afectación de las entidades como perjudicados/ofendidos por el delito como presupuestopara acusar en los términos de los artículos 110 y 109 de la LECrim .

En anteriores estadios sólo se estuvo aludiendo a los efectos de la aplicabilidad de Sentencia del Tribunal deJusticia de Unión, que hubiera sido cuestión de tratamiento solo en caso de pronunciamiento sobre la exigenciade responsabilidad civil ex delicto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

ABSOLVEMOS a Estrella Vanesa por retirada de la acusación que pesaba contra la misma y se declaran lascostas procesales de oficio.

ABSOLVEMOS a Lorenza Barbara del delito por el que venía acusada y se declaran las costas procesalesde oficio.

DEJAMOS SIN EFECTO LA PERSONACION COMO ACUSACIONES PARTICULARES DE LAS ENTIDADESEGEDA, AGEDI, AIE, SGAE y AISGE, SIN QUE PROCEDA HACER PRONUNCIAMIENTO ALGU NO EN COSTASDEVENGADAS POR SU ACTUACION PROCESAL.

CONDENAMOS A LA EXPRESADAS ACUSACIONES PARTICULARES A SATISFACER LAS COSTASPROCESALES SOPORTADAS POR Estrella Vanesa EN ESTE PROCEDIMIENTO.

CONDENAMOS a Efrain Jose como autor responsable de un delito continuado contra la Hacienda Pública, sinconcurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIONy multa de 3.278.406,54 ?. Tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa.

CONDENAMOS a VERBATIM ESPAÑA S.A a pagar la multa como responsable directo.

CONDENAMOS a Justiniano German como autor responsable de un delito continuado contra la HaciendaPública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS

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JURISPRUDENCIA

DE PRISION y multa de 3.278.406,54 ?. Tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impagode la multa.

CONDENAMOS a VERBATIM ESPAÑA S.A a pagar la multa como responsable directo.

CONDENAMOS a Cipriano Fructuoso como autor responsable por cooperación de un delito continuado contrala Hacienda Pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la penade TRES AÑOS DE PRISION y multa de 3.278.406,54 ?. Tres meses de responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago de la multa.

CONDENAMOS a Porfirio German como autor responsable por cooperación de un delito continuado contrala Hacienda Pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la penade DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION y multa de 3.108.487,24 ?. Tres meses de responsabilidadpersonal subsidiaria en caso de impago de la multa.

CONDENAMOS a Aureliano Norberto como autor responsable por cooperación de un delito continuado contrala Hacienda Pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la penade TRES AÑOS DE PRISION y multa de 3.278.406,54 ?. Tres meses de responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago de la multa.

CONDENAMOS a Leopoldo Bruno como autor responsable de un delito continuado contra la Hacienda Pública,sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS, SEISMESES Y UN DÍA DE PRISION y multa de 964.019,42 ?. Tres meses de responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago de la multa.

SE IMPONE A TODOS LOS CONDENADOS la privación de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudaspúblicas y del derecho a gozar de beneficios e incentivos fiscales durante 5 años.

Efrain Jose , Justiniano German , Cipriano Fructuoso y Aureliano Norberto SATISFACERÁNSOLIDARIAMENTE ENTRE SI, y CON LOS DOS SIGUIENTES HASTA EL LIMITE DE SU OBLIGACION CIVIL, A LAHACIENDA PUBLICA EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL LA SUMA DE 3.278.406,54 ? incrementadacon los intereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria , sin perjuicio de los dispuesto en elartículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

Porfirio German SATISFACERÁ SOLIDARIAMENTE CON EL RESTO DE CONDENADOS, SALVO Leopoldo BrunoQUE RESPONDERA HASTA EL LIMITE DE SU OBLIGACION, A LA HACIENDA PUBLICA EN CONCEPTO DERESPONSABILIDAD CIVIL LA SUMA DE 3.108.487,24 ? incrementada con los intereses de demora del artículo58 de la Ley General Tributaria , sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 576 de la Ley de EnjuiciamientoCivil vigente.

Leopoldo Bruno SATISFACERÁ SOLIDARIAMENTE CON EL RESTO DE CONDENADOS A LA HACIENDAPUBLICA EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL LA SUMA DE 964.019,42 ? incrementada con losintereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria , sin perjuicio de los dispuesto en el artículo576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSISIARIA DE VERBATIM AL PAGO DE 3.278.406,54 ? Y LOSINTERESES YA REFLEJADOS.

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA POR LA MISMA CANTIDAD DE 3.278.406,54 ? Y LOSINTERESES YA REFLEJADOS DE LAS MERCANTILES TEKNOSUM STAR SL, DELTEK SISTEM SL, INTERMEDIATELEVISION SL, STRACTA VISION SL, HQR AMERICA SL, ZO ARGENTUM SOLUCIONES SL, AMADDEUSBUSINESS SL, INTERIOR BUILDING SUPPLIER SL, FREEWAY TELECOM SL, VERTIZE EUROPEA SL así como lasde nacionalidad portuguesa UNIVERSALIA COMERCIO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICA LDA, CHEAPTRADE-DISTRIBUIÇAO DE EQUIPAMIENTO INFORMATICO LDA, GIANTLEAP LDA más la mercantil de nacionalidadrumana BRANDCO TRADE SRL .

Se imponen a cada condenado las costas procesales incluidas las de la Abogacía del Estado en la parte queproporcionalmente resulte.

Notifíquese esta Sentencia a todas las partes, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerseRECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro delplazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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JURISPRUDENCIA

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrandoAudiencia Publica, en el día de su fecha. Doy fe.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistradoque la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.

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