jurídiCCOO nº6

El personal estatutario y jurisdicción competente

Los nuevos requisitos dela pensión de viudedad

¿Podría aplazar enel SERGAS miedad de jubilación?

La reforma laboral y su repercusión en la negociación colectiva

A FONDOA FONDO

LA BRÚJULALA BRÚJULA

SENTENCIAS DE INTERÉSSENTENCIAS DE INTERÉS

EL LECTOR PREGUNTAEL LECTOR PREGUNTA

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Núm. 6

ISSN: 2172-7589www.sanidad.ccoo.es

Actualidad normativa

El lector pregunta

La brújula

Sentencias de Interés

A fondo

sumario

Editorial

Cumplimos un año

Disposiciones normativas recientes

Contrato de trabajo y condiciones de salud

¿Podría aplazar en el SERGAS mi edad de jubilación?

Asistencia sanitaria: un derecho casi universal gestionado por las CCAA

El personal estatutario y jurisdicción competente

Sentencia sobre lactancia natural

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La reforma laboral y su repercusión en la negociación colectiva 11 12y

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Las nuevos requisitos de la pensión de viudedad 19 20y18

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Nº6 Jueves 27 de enero de 2011

Cumplimos un año

El aniversario de una publicaciónsiempre constituye una buena noti-cia. Y cuando es el primero, se con-vierte en un acontecimiento aún mássignificativo, si cabe, para la organi-zación en la que nace y para todaslas personas que la hacen posible.

Porque además de significar su per-manencia, brinda la oportunidad deevaluar su trayectoria, perspectivasfuturas y, en definitiva, puede repre-sentar la oportunidad de avanzar enla consolidación de los principios yentusiasmo con los que nació. Tam-bién porque suele venir acompañadode un mensaje de aceptación del pú-

blico al que va dirigida; su segui-miento refleja que, de alguna forma,debe estar cumpliendo para él unabuena función. Todo ello es induda-ble que representa un motivo de ce-lebración.

‘jurídiCCOO, cuadernos sanitarios’cumplió su primer año con el anteriornúmero de octubre, y la Federaciónde Sanidad y Sectores Sociosanita-rios de CCOO (FSS-CCOO) no quisoperder la ocasión de celebrar esteacontecimiento, el pasado día 9 dediciembre de 2010, junto a todo elequipo que participa en la revista.

Además, no podía ser mejor mo-mento para presentar públicamentela revista y a su equipo actual, y para

anunciar su aspiración de crecer connuevos miembros de comunidadesque aún no participan y que podríapermitirle extender la visión que ofre-cen sus contenidos, así como la deampliar su ámbito de difusión.

Como todo acto de celebraciónconstituyó un momento grato, de en-cuentro de personas que gracias alas nuevas tecnologías pueden rela-cionarse y hacer posible cada nú-mero. Pero sobre todo, me atreveríaa tildar este encuentro de emotivo, talvez por la visualización del nexocomún que une a estas personas: sucompromiso, la confianza en el pro-yecto y, sobre todo, el buen hacer enel trabajo con el que contribuyen aafianzarlo.

Editorial

Dirección: Ana Ruiz Pardo. Coordinación: Juan Carlos Álvarez Cortés. Diseño y Maquetación: Ana Ruiz Pardo y Rocío Ruiz Mendoza.Tratamiento de imagen: Javier Martín Pedroviejo. Redacción: Ana Ruiz Pardo, Rocío Ruiz Mendoza, Israel Roig Bartolomé, Juan Carlos Álvarez Cortés, JoséGutiérrez Campoy, José Manuel Rodríguez Vázquez, Sixte Gargante, Nieves Rico, Jaime Redondo, María del Mar Ruiz. // Los artículos firmados son responsa-bilidad propia, aunque defenderemos su derecho de opinión ante las instancias necesarias. // ‘jurídiCCOO- cuadernos sanitarios’ es una publicación de la Fe-deración de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CCOO (FSS-CCOO), que se distribuye gratuitamente.

Staff

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Ana Ruiz.Directora de la publicación.

‘La ninfa’, unión de revolución y danza

La danza es un arte que difiere de otros enque su creación y consumo coinciden en eltiempo y no puede ser diferido; reúne la mú-sica y el cuerpo en un punto del tiempo y elespacio, y hace del hecho artístico un mo-mento único, irrepetible. La esencia no lapueden registrar medios audiovisuales o cró-nicas periodísticas, en todo caso, habría querastrearla en la mirada privilegiada de quienesestuvieron presentes.

Por ello, ahora no podemos disfrutar del artede Isadora Duncan (San Francisco, 1878 -Niza, 1927) como al contemplar una pintura,pero nos queda su legado y que fue una ar-tista revolucionaria, autodidacta, de gran sen-sibilidad y profunda visión sobre el arte. Unarte nutrido de poesía, música, historia y filo-sofía que se cruzaba con ideas políticas, en

su caso de corte revolucionario marxista-le-ninista e ideas sobre el lugar de la mujer en lasociedad moderna que, con la sensibilidadpropia de los artistas, plasmaba en sus dan-zas. Apasionada, bellísima y maravillosa, ejer-cía un poder de seducción irresistible entrecuantos la rodeaban. Las más importantesciudades europeas pudieron extasiarse antela nueva estrella, a la que llamaron ‘la ninfa’.

Enemiga del ballet, al que consideraba un gé-nero falso y absurdo, manifestó que la danzadebe establecer una armonía calurosa entrelos seres y la vida, y no ser tan sólo una diver-sión agradable y frívola. Danzaba descalza,con una simple túnica griega de seda trans-parente sobre su cuerpo desnudo, como unasacerdotisa pagana transportada por el ritmo.Hoy es considerada la iniciadora de la danzamoderna y su figura es evocada con fervor entodos los escenarios del mundo.

Ana Ruiz.Directora de la publicación.

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Disposiciones normativas recientes

Ley 5/2010, de 24 de junio, de lasCortes de Castilla La Mancha, sobrederechos y deberes en materia desalud (BOE núm. 248, de 13 de octu-bre de 2010).

Compilación sistematizada de dere-chos y deberes tanto de los pacien-tes, como de los profesionalessanitarios que prestan servicios en elámbito de la salud, de conformidad yen desarrollo de la normativa estatalsobre estos extremos.

En cuanto a los derechos de los ciu-dadanos y pacientes, se plasman ydesarrollan los relativos a la intimidady confidencialidad, a la informaciónsanitaria, a la autonomía de la decisiónsobre la salud, los relacionados con ladocumentación sanitaria y tambiéncon los servicios asistenciales.

Y en lo relativo a los derechos de losprofesionales, se hace referencia a losque atañen al honor y prestigio profe-sional, seguridad e integridad física ymoral, la propia protección de susalud, y la autonomía científica y téc-nica. Contiene también la ley un régi-men sancionador aplicable a sucontenido.

Ley 6/2010, de 24 de junio, de lasCortes de Castilla La Mancha, de cre-

ación de las categorías de personalestatutario de inspección y evaluaciónde servicios sanitarios y prestaciones(BOE núm. 248, de 13 de octubre de2010).

Disposición que, en el marco de lascompetencias autonómicas en materiade sanidad, crea las categorías profe-sionales estatutarias de Inspector/aMédico/a, Inspector/a Farmacéutico/ay Subinspector/a Enfermero/a de Ser-vicios Sanitarios y Prestaciones, adop-tando asimismo las disposicionesnecesarias para adscribirlas a las plan-

tillas y puestos de trabajo del Serviciode Salud de Castilla-La Mancha, a tra-vés de la correspondiente Gerencia deInspección de Servicios Sanitarios yPrestaciones.

Ley 10/2010, de 27 de septiembre, delas Cortes de Castilla y León, de saludpública y seguridad alimentaria (BOEnúm. 283, de 23 de noviembre de2010).

Extenso texto, complementario de la

Ley de Ordenación del Sistema deSalud de Castilla y León, que prestaespecial atención, hasta el extremo deubicarla en el propio título de la Ley, ala seguridad alimentaria, intensificandola integración de esta última dentro delconcepto de salud pública.

Real Decreto 1739/2010, de 23 de di-ciembre, por el que se modifica el RealDecreto 187/2008, de 8 de febrero,por el que se establece el procedi-miento de integración en la condiciónde personal estatutario del personal la-boral de la Red Hospitalaria de la De-fensa (BOE núm. 317, de 30 dediciembre de 2010).

Se limita a prorrogar temporalmente laduración total de tal procedimiento deintegración hasta el 1 de enero de2012, prórroga en la que ha influido elproceso de adaptación en que se en-cuentra inmersa en la actualidad laRed Sanitaria de la Defensa.

Ley 42/2010, de 30 de diciembre, porla que se modifica la Ley 28/2005, de26 de diciembre, de medidas sanitariasfrente al tabaquismo y reguladora de laventa, el suministro, el consumo y la pu-blicidad de los productos del tabaco(BOE núm. 318, de 31 de diciembre de2010).

Se trata, evidentemente, de un pasomás allá con respecto a la ley que mo-difica, con respecto a la cual viene a su-poner una ampliación de la prohibición

José Manuel Rodríguez Vázquez. AsesoríaJurídica FSS-CCOO

Integración de laseguridad

alimentaria dentrodel concepto desalud pública


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de fumar en espacios públicos cerradosy colectivos; buscando reforzar con ellola protección de determinados gruposde población especialmente sensibles alhumo del tabaco como son, de un lado,los menores, y de otro lado, los trabaja-dores y trabajadoras del sector de lahostelería.

Real Decreto 1794/2010, de 30 de di-ciembre, sobre revalorización de laspensiones del sistema de la SeguridadSocial y otras prestaciones sociales pú-blicas para el ejercicio 2011 (BOE núm.318, de 31 de diciembre de 2010).

Viene a establecer una revalorización del1% de los complementos por mínimosde las pensiones del sistema de la Segu-ridad Social en su modalidad contribu-tiva, de las pensiones no contributivas dedicho sistema, así como de las pensio-nes no concurrentes del extinguido se-guro obligatorio de vejez e invalidez.Real Decreto 1795/2010, de 30 de di-

ciembre, por el que se fija el salario mí-nimo interprofesional para 2011 (BOEnúm. 318, de 31 de diciembre de2010).

Establece las nuevas cuantías del sala-rio mínimo interprofesional que rigen apartir del 1 de enero de 2011, tantopara los trabajadores fijos como paralos eventuales o temporeros, así comopara el personal al servicio del hogar fa-miliar. Igualmente, y por primera vez, seexcluye el salario en especie de la cuan-tía del salario mínimo, de manera que latotalidad de éste deberá ser abonadasiempre en dinero.

Real Decreto 1796/2010, de 30 de di-ciembre, por el que se regulan las agen-cias de colocación (BOE núm. 318, de31 de diciembre de 2010).

Constituye un puntual desarrollo regla-mentario de la Ley 35/2010, de 17 deseptiembre, de medidas urgentes para

la reforma del mercado de trabajo, lacual venía a regular estas agencias pri-vadas de intermediación laboral, inclui-das las que tienen ánimo de lucro (queno estaban permitidas hasta ese mo-mento), en cuanto complemento de losservicios públicos de empleo, a fin deintentar mejorar el funcionamiento delmercado de trabajo.

Ley 16/2010, de 20 de diciembre, delas Cortes de Castilla y León de servi-cios sociales (BOE núm. 7, de 8 deenero de 2011).

Se trata de una puesta al día del conte-nido de la Ley 18/1988, de 28 de di-ciembre, de Acción Social y ServiciosSociales de Castilla y León, atendiendoal continuo proceso de envejecimiento,la cada vez más baja densidad demo-gráfica y la acusada tendencia a la con-centración en los núcleos urbanos queexperimenta la demografía de esta co-munidad autónoma.


Contrato de trabajo y condiciones de salud

Ante una posible disminución o pér-dida de capacidad para el trabajo porparte del trabajador o trabajadora,cada vez es más habitual que la em-presa le presione - a través de los ser-vicios médicos propios o externos -para que tramite una incapacidad per-manente y, por desgracia, es dema-siado frecuente que si el INSS deniegaal trabajador la incapacidad perma-nente, la empresa intente despedirlepor ineptitud sobrevenida en base auna supuesta pérdida de capacidadpara trabajar.

No se trata de situaciones que se pro-duzcan muy de vez en cuando, es unproblema que afecta cada vez a mástrabajadores, para los que la causa dela posible pérdida de la capacidadpara el trabajo es el propio trabajo o lascondiciones en que se realiza, ya setrate de accidentes de trabajo, de en-fermedades profesionales o de pérdi-das de salud causadas por el trabajo.Sin perjuicio de que la capacidad parael trabajo también puede derivarse decausas ajenas al propio trabajo.

En definitiva, en estos casos, las em-presas no quieren asumir sus respon-sabilidades y obligaciones para con sutrabajador, y sólo pretenden reducir loscostes económicos derivados de ladisminución o pérdida parcial de la ca-pacidad de trabajar de los trabajado-res, por motivos de salud.

Esta situación obliga a preguntarse:

¿Cómo es posible que a pesar de queel INSS considere a un trabajador ca-pacitado para trabajar, la empresa lopueda despedir por ineptitud sobreve-nida, es decir, por falta de capacidadpara su trabajo?

La respuesta no es sencilla. Por unaparte, es posible por una clara falta decoherencia entre la Ley General de laSeguridad Social (LGSS) y el Estatutode los Trabajadores (ET) en el mo-mento de definir cuándo se produceuna disminución o pérdida de la capa-cidad para trabajar y en el momento deestablecer cuales son las consecuen-cias para el trabajador o trabajadora.Pero, por otra parte, sólo es posible silas empresas no cumplen la Ley dePrevención de Riesgos Laborales(LPRL).

Parece que para las empresas la segu-ridad y salud en el trabajo no formaseparte del contrato, como si exclusiva-mente tuviera el carácter de coste eco-nómico que debe reducirse, como sise tratara de la factura de la luz o decualquier materia prima. Es como si laLPRL no formase parte de la regula-ción legal del contrato de trabajo.

Primero hay que analizar la que se hacalificado como falta de coherenciaentre la LGSS y el ET, y, después, elderecho al trabajo en condiciones deseguridad y salud y sus consecuen-cias, a tenor de lo dispuesto en laLPRL.

La pérdida de capacidad para trabajar,como situación en la que puede en-

contrarse un empleado, está reguladaen la LGSS. En función del porcentajede reducción de esa capacidad, la si-tuación de invalidez permanente parael trabajo será de un determinadogrado y al trabajador le corresponderáuna determinada prestación econó-mica compensatoria de la incapacidad-parcial, total o absoluta- para trabajar(artículo 136 y siguientes de la LGSS).

Cabe destacar que la pérdida de capa-cidad para realizar los trabajos propiosde la profesión o del grupo profesionalse califica de incapacidad permanentetotal para la profesión habitual y da de-recho al cobro de una prestación eco-nómica, que se puede compatibilizarcon el trabajo en profesión o grupoprofesional distinto.

La regulación legal actual de la incapa-cidad permanente total supone que laSeguridad Social cubre, con una pen-sión pública -económicamente insufi-ciente para el trabajador-, la falta deresponsabilidad social de la empresa enmateria de salud de sus trabajadores.

Desde la perspectiva de la relación detrabajo entre trabajador y empresa, laanterior situación de incapacidad per-manente total es, desde el texto del ETde 1980, causa de extinción automá-tica y no indemnizada del contrato detrabajo (artículo 49 apartado 5).

Con anterioridad al ET del año 1980,nunca la incapacidad permanente totalhabía sido causa automática de extin-ción de contrato de trabajo. Es impor-tante remarcar esta circunstancia

Sixte I Garganté Petit.Gabinet Jurídic CCOO Catalunya

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porque el Real Decreto Ley de 4 demarzo de 1977, que regula por primeravez el despido objetivo por ineptitudsobrevenida como facultad unilateraldel empresario, tampoco regulaba laincapacidad permanente total comocausa automática de extinción del con-trato de trabajo.

En ese momento, con el Real DecretoLey en vigor, la regulación sobre la per-dida o disminución de la capacidadpara trabajar era equilibrada desde laperspectiva del contrato de trabajo ycoherente desde la perspectiva de laprotección integral del trabajador, tantodesde la perspectiva del contrato detrabajo como desde la perspectiva dela protección de la Seguridad Social.

En la medida que la declaración de in-capacidad permanente total no eracausa de extinción automática del con-trato de trabajo, la empresa debíaadaptar al trabajador a otro puesto detrabajo adecuado a su capacidad opodía acudir al despido objetivo in-demnizado por ineptitud; por su parte,el trabajador podía ser reubicado enotro puesto de trabajo y cobrar unaprestación pública, aunque insufi-ciente, o ser despedido de forma in-demnizada y cobrar esa mismaprestación pública.

Este equilibrio se rompió con el ET delaño 1980 de la siguiente forma:

• La declaración de incapacidad per-manente total -sólo para la profesiónhabitual del trabajador- le da derechoa cobrar una prestación económica, yase ha dicho que insuficiente en la me-dida que se considera que puedehacer otro trabajo, pero se convierte encausa de extinción automática y no in-demnizada del contrato de trabajo.

• Por otro lado, el ET continua otor-gando a la empresa la posibilidad dedespedir de forma objetiva al trabaja-dor con ineptitud sobrevenida para tra-bajar por pérdida de la capacidad porrazón de la su salud, como causa legal

de extinción del contrato de trabajoque se regula como autónoma de laderivada de la declaración legal de in-capacidad permanente en grado detotal, absoluta o gran invalidez.Ante esta regulación legal, los tribuna-les de justicia del ámbito laboral res-ponden de forma casi unánime: sepuede despedir objetivamente a pesarde no estar incapacitado para trabajardesde la perspectiva de la SeguridadSocial, y el resultado es evidente: faltade coherencia en la regulación legal enperjuicio del derecho del trabajador.

Esta situación de falta de coherenciaentre la regulación de la LGSS y el ETse ha mantenido hasta la actualidad.

Ahora, es el turno de analizar el incum-plimiento empresarial de la LPRL.

En 1995, entra en vigor la LPRL quemodifica sustancialmente el derecho ala seguridad y salud del trabajadorhasta el extremo que el Tribunal Cons-titucional la califica como la concrecióndel derecho fundamental a la integri-dad física y moral (artículo 15 de la CE)en el marco del contrato de trabajo(Sentencia del TC de 27 de marzo de2007).

La LPRL tiene por objeto la protección

integral del derecho a la salud del tra-bajador en el contrato de trabajo e in-cide de forma clara en el tema que nosocupa.

La regulación legal específica de segu-ridad y salud en el trabajo, desde laperspectiva de la posibilidad de que eltrabajador pierda total o parcialmentesu capacidad para trabajar, puede ca-racterizarse como una buena regula-ción legal de principios preventivos ycomo una loable delimitación de lasobligaciones y derechos, aunque, qui-zás, excesivamente genéricos.

Desde la perspectiva de la acción pre-ventiva, la empresa está obligada porla LPRL a garantizar –sin límites- la se-guridad y salud en todos los aspectosrelacionados con el trabajo (artículo14.2 de la LPRL) , a adaptar el trabajoa la persona y a tomar en considera-ción la capacidad profesional del tra-bajador en el momento de encargarlela realización de un trabajo (artículo25.1. de la LPRL); de forma que la me-jora de la seguridad y salud no sepuede subordinar a consideracionesmeramente económicas (Directiva UEsobre seguridad y salud).

Estas nuevas previsiones legales com-portan derechos para los trabajadores

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y obligaciones para las empresas, ycomo tales, dan una nueva configura-ción al derecho al trabajo; se trata deun derecho al trabajo en condicionesde salud que necesariamente debe sertenido en cuenta a la hora de abordarla situación que se produce cuandouna empresa considera que un traba-jador ha perdido capacidad para traba-jar y, en base a ello, pretendedespedirle objetivamente.El derecho al trabajo en condiciones desalud incide, necesariamente, en losdistintos aspectos que han sido anali-zados sobre una posible disminución ypérdida de capacidad para el trabajo.

Primero. El derecho a la seguridad ysalud en el trabajo comporta que no esposible que existan parámetros distin-tos de valoración de la disminución opérdida de la capacidad de trabajar enperjuicio de la necesaria protección deltrabajador.

Los parámetros ‘públicos’ de evalua-ción de la capacidad para el trabajodeben ser los únicos que puedan de-terminar el grado y las consecuenciasde esa capacidad. En aplicación es-tricta de la LPRL no debería ser posibleque el trabajador esté capacitado paratrabajar a juicio de la Seguridad Social,pero este incapacitado para trabajar acriterio de la empresa.

De la misma forma que el sistema deprotección de la Seguridad Social nopermite que se declare a un trabajadoren situación de incapacidad temporalsi no tiene derecho a percibir una pres-tación económica por carencia de lascotizaciones requeridas para accederal derecho, el sistema de protección in-tegral de la salud establecido en laLPRL no permite que se pueda extin-guir el contrato a un trabajador si no esdeclarado en situación de incapacidad

permanente absoluta por el sistema deSeguridad Social.

Segundo. El derecho a la seguridad ysalud en el trabajo comporta que losparámetros de referencia para la eva-luación de esa capacidad tambiéndeben ser los mismos. No es posibleque para la evaluación de la capacidadpara trabajar realizada por la SeguridadSocial, a efectos de determinar siexiste una incapacidad permanente engrado de total, se tome como ele-mento de referencia la profesión y elgrupo profesional, y cuando se trata deevaluar la ineptitud para trabajar comocausa de despido objetivo se tomecomo referencia el concreto puesto detrabajo para el que el trabajador fuecontratado.

No se pueden desconocer los cambiosque se han producido en el mundo deltrabajo y las modificaciones que, comoconsecuencia de ello, se han produ-cido en el derecho del trabajo; en estesentido, hay que destacar la sustitu-ción de las categorías profesionalespor los grupos profesionales, la movili-dad funcional y las facultades empre-sariales para adaptar al trabajador a lasnecesidades de la empresa.

Los parámetros de referencia para laevaluación de la capacidad para el tra-bajo deberían ser los mismos en laevaluación que se realice por los servi-cios públicos de la Seguridad Social yen el ámbito de la empresa.

Tercero. El derecho a la seguridad ysalud en el trabajo comporta una mo-dulación de las obligaciones y de lasfacultades empresariales al servicio delderecho a la protección del trabajo encondiciones de seguridad y salud, y nosólo desde la vertiente preventiva sinotambién desde la vertiente reparadora.

Los derechos y obligaciones en elmarco del contrato de trabajo compor-tan que la empresa, en consonanciacon la obligación de buena fe recíproca(artículo 20.2. del ET), debe actuar demanera que le cause al trabajador elmenor sacrificio. En este sentido, laempresa debe ocupar al trabajador encualquier tarea de su grupo profesionalo categoría equivalente, o en unpuesto de trabajo distinto, en el ejerci-cio de la potestad directiva de movili-dad funcional, siempre que seacompatible con las lesiones que pa-dece el trabajador; y esta obligaciónempresarial es previa a la utilización deldespido objetivo.

El trabajador tiene derecho a la adap-tación de su puesto de trabajo, tienederecho a la reubicación en otropuesto de trabajo en la misma em-presa y la dirección de la empresa de-bería tomar las decisiones necesariascon amparo en su facultad de movili-dad funcional.

La empresa no puede despedir objeti-vamente por ineptitud sobrevenida si eltrabajador no es acreedor de una inca-pacidad permanente absoluta.

Cuarto. La prohibición del artículo25.1. de la LPRL de emplear al traba-jador en puestos de trabajo que pue-dan perjudicar su estado de salud notiene por objeto despojar a los trabaja-dores de su fuente de ingresos, sino deproporcionarles un puesto de trabajoadaptado a sus características. LaLPRL prima el derecho al trabajo encondiciones de seguridad y salud, deforma que la empresa no está facul-tada para instrumentalizar una causade extinción del contrato de trabajo; dehacerlo así, la empresa está actuandoen fraude de ley en la medida que

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acude al despido objetivo para impedirla aplicación de la LPRL.

La decisión de la empresa de despediral trabajador por ineptitud sobrevenidadebería considerarse como vulnera-dora del derecho fundamental a la in-tegridad física y moral consagrado enel artículo 15 de la CE, en la medidaque las acciones u omisiones del em-presario pueden generar situacionesde riesgos o producir daños para lasalud del trabajador; la lesión de estederecho fundamental no requiere que lalesión se haya consumado, porque deexigirse convertiría la tutela constitucio-nal en una protección ineficaz.

Quinto. El derecho de los trabajadores ala vigilancia de su salud y la correspon-diente obligación de las empresas degarantizarla debe adquirir su verdadera

razón legal de ser: la protección de lasalud. Debe dejar de ser una espada deDamocles para el mantenimiento delcontrato de trabajo, y debe dejar de serutilizado en ese sentido por la direcciónde las empresas.

La vigilancia de la salud regulada en el ar-tículo 22 de la LPRL es un derecho ins-trumental para garantizar la salud de lostrabajadores y trabajadoras, para quepuedan trabajar en condiciones adecua-das para su salud; la utilización empresa-rial de este derecho de los trabajadorespara extinguir el contrato de trabajo tam-bién es un acto contrario al derecho fun-damental a la integridad física y moral.

En conclusión, sólo debería ser posiblela extinción del contrato de trabajo porpérdida de la capacidad de trabajarcuando el trabajador tuviera derecho a

una prestación pública de la SeguridadSocial por incapacidad permanente ab-soluta; pero mientras que legalmente nose vuelva a regular de forma coherente ladeterminación de la incapacidad perma-nente para el trabajo, se debe aplicar,con todas sus consecuencias, la LPRL ygarantizar al trabajador o la adaptaciónde su puesto de trabajo o el cambio depuesto de trabajo distinto pero siempreadecuado a su estado de salud.

Para ello, es necesario que, en aplicaciónde la LPRL, el trabajador y sus represen-tantes legales soliciten, cuando se pro-duzca una afectación a la salud deltrabajador como consecuencia del tra-bajo, un cambio a un puesto de trabajoadecuado a las condiciones de salud deltrabajador o una adaptación del mismopuesto de trabajo. Este derecho debeejercerse y exigirse en las empresas.

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Atendiendo a lo establecido en la dis-posición adicional vigésima primera dela Ley 35/2010, de 17 de septiembre,de medidas urgentes para la reformadel mercado del trabajo, pareceríacomo si la reforma laboral introducidapor dicha ley no afectase, de mo-mento y desde ya, a la actual regula-ción de la negociación colectiva.

Se dice esto porque tal precepto vienea encomendar al Gobierno la promo-ción de la iniciativa legislativa en ma-teria de reforma del actual marconormativo regulador de la negociacióncolectiva en el país, otorgándole eneste sentido un plazo de seis mesesdesde la entrada en vigor de la leypara adoptar tal iniciativa en defectode acuerdo al respecto con los inter-locutores sociales. Evidentemente, sise prevé de futuro en la Ley 35/2010la ulterior reforma de la negociacióncolectiva es porque se da por hechoque la misma resulta intacta tras la en-trada en vigor de esta ley.

Sin embargo, ello dista de ser así. Esmás, cabría decir que la negociacióncolectiva, con todo lo que la mismasupone, ha resultado sustancialmentetocada tras la ya vigente reforma labo-ral, a la espera del golpe definitivo au-gurado por la disposición adicionalantes aludida. Y ello, desde dos fren-tes: tanto en cuanto a la ampliación –cuantitativa y cualitativa– de lasposibilidades de obviar lo pactado enconvenio colectivo, como en cuanto a

la imposibilidad de pactar en conveniocolectivo determinadas materias cuyaregulación a partir de ahora queda re-servada a la ley.

Aunque convendría resaltar antes quenada que el primer ámbito que quedasustraído a la negociación colectiva –si se dan mal las cosas– es la propiareforma de la negociación colectiva.Curioso, cuando menos, al tiempoque ilustrativo y ciertamente testimo-nial. Además de que supone obviarlimpiamente previos pactos colecti-vos, como el propio Acuerdo para elEmpleo y la Negociación Colectivapara los años 2010, 2011 y 2012, re-gistrado y publicado por Resoluciónde la Dirección General de Trabajo defecha 11 de febrero de 2010.

Con todo, es la negociación colectivasectorial la que sale peor parada de lareforma laboral introducida por la Ley35/2010. Algo especialmente graveen la medida en que son precisa-mente los convenios colectivos secto-riales, ya de ámbito estatal,autonómico o incluso provincial, losque hasta ahora garantizaban a lostrabajadores unas determinadas con-diciones laborales en muy diversasmaterias, entre las que sobresale,como una de las más relevantes, elpropio salario.

Condiciones que, ciertamente, en de-terminados casos, podían ser excep-tuadas mediante el cumplimiento delos requisitos y procedimiento pacta-dos por las partes en los propios con-venios.

Nos estamos refiriendo en especial alas tradicionalmente conocidas comocláusulas de descuelgue salarial, típi-cas y muy generalizadas en la nego-ciación colectiva sectorial, pero que,tras la entrada en vigor de la Ley35/2010, quedan sustraídas a la ne-gociación colectiva, tras haber pasadoa constituir una materia regulada, ensus requisitos y aplicación, por la pro-pia ley. Es decir, ya no resulta posibleque sean las partes negociadoras deun convenio colectivo sectorial quie-nes establezcan, en su caso, la posi-bilidad y los requisitos de aplicaciónde ese descuelgue salarial por partede alguna de las empresas del sectorde que se trate, sino que es la ley laque, en cualquier caso y para todoslos sectores, determina siempre esaposibilidad y establece las condicio-nes de ejercicio de la misma; comen-zando por otorgar la competencia eneste sentido al ‘acuerdo de empresa’.

En detalle

Hasta la reforma, el artículo 82.3 delEstatuto de los Trabajadores atribuíaen primer y preferente lugar a los con-venios colectivos de ámbito superior ala empresa, es decir, a los conveniossectoriales, la competencia para esta-blecer las condiciones y procedimien-tos por los que podría no aplicarse elrégimen salarial del mismo a las em-presas, cuya estabilidad económicapudiera verse dañada como conse-cuencia de tal aplicación. Y sólo en elcaso de que el respectivo conveniosectorial no contuviese una cláusulade descuelgue salarial, se atribuía al

La reforma laboral y su repercusión en la negociación colectiva

José Manuel Rodríguez. Asesoría Jurídica de la FSS-CCOO

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‘acuerdo de empresa’ la posibilidadde concertar esta materia. Pero in-cluso en este segundo caso, la comi-sión paritaria del convenioconservaba un fundamental papel,dado que era la encargada de sol-ventar las discrepancias en caso deque no se llegase a un acuerdo alrespecto entre empresario y repre-sentantes de los trabajadores.

Pero, en la actualidad, y tras la re-forma de dicho precepto por la Ley35/2010, se atribuye en primera yúnica instancia al ‘acuerdo de em-presa’ la competencia para decidirsobre la inaplicación del régimen sa-larial convencional, negando de estemodo a los convenios sectoriales laposibilidad de regular esta materia almargen de lo que dispone la propialey.

Además, el pretexto para la implan-tación del descuelgue ya no será sóloel daño a la estabilidad económicaactual de la empresa, sino incluso laperspectiva de daño futuro; es decir,se abre la posibilidad al ‘descuelguecautelar o preventivo’, con toda la

subjetividad, e incluso arbitrariedad,que el mismo podría conllevar. Y porsi lo anterior fuera poco, se estableceuna presunción indestructible deconcurrencia de causas justificativaspor el mero hecho de haberse produ-cido tal acuerdo, de suerte que,acaecido éste, ni siquiera cabría uncontrol judicial sobre los motivos dela medida adoptada, salvo casos defraude, dolo, coacción o abuso dederecho.

Ya por último, se despoja de toda fa-cultad de control en este proceso ala comisión paritaria del conveniosectorial, que ya no dirimirá ningunadiscrepancia, sino que se limitará arecibir la notificación del ‘acuerdo deempresa’ adoptado, sin más. Inter-vención, por tanto, meramente pro-tocolaria.

Hasta aquí, la nueva regulación deldescuelgue salarial introducida por lareforma, quizá el más claro ejemplode reducción de la importancia de lanegociación colectiva tras la misma.

Pero se pueden detectar más casos,en la misma línea de prevalencia del‘acuerdo de empresa’ por encima delo pactado en convenio colectivosectorial, abriéndose de este modo laposibilidad de sortear con limpieza,por parte de los empresarios, aque-llas condiciones laborales mínimas (yno sólo salariales) fijadas en este úl-timo. Esto se refiere, en concreto, ala nueva regulación de las modifica-ciones sustanciales de las condicio-nes de trabajo, a la que el Estatutode los Trabajadores dedica su artí-culo 41.

Condiciones de trabajo

Con anterioridad a la reforma, yaexistía la posibilidad de modificar, poracuerdo entre la empresa y los repre-sentantes de los trabajadores y tra-bajadoras, aquellas condicioneslaborales establecidas por los conve-nios colectivos estatutarios (tantosectoriales como de empresa o cen-tro de trabajo) relativos a las siguien-tes materias: horario, régimen detrabajo a turnos, sistema de remune-ración, y sistema de trabajo y rendi-m ien to .

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Quedando vedada la posibilidad deintroducir modificaciones (a peor, ló-gicamente) tanto en materia de jor-nada de trabajo como en materia defunciones más allá de los límites dela movilidad funcional regulada en elartículo 39 del Estatuto de los Traba-jadores.

Pero con la reforma, tal posibilidadha sido ampliada en varias líneas ofacetas.

En primer lugar, se distingue a estosefectos entre convenios colectivossectoriales o de empresa, procla-mándose que las condiciones deambos se podrán modificar sustan-cialmente en todo momento poracuerdo.

Y en cuanto a las materias o concep-tos modificables, en el caso de losconvenios sectoriales, aunque siguevedada la posibilidad de modificar lajornada de trabajo en ellos estable-cida, se introduce la opción de mo-dificar no sólo el horario, sinotambién la distribución del tiempo detrabajo, con lo que la inmodificabili-dad de la jornada convencional-mente pactada queda reducida en lapráctica al número de horas de la jor-nada máxima anual y poco más.

Se añade asimismo la posibilidad demodificar también las funciones delos trabajadores (más allá de los lími-tes de la movilidad funcional reguladaen el artículo 39 del Estatuto de losTrabajadores), algo que antes tam-poco estaba permitido. Teniendo encuenta, además, que respecto a lascausas justificativas, se echa manonuevamente del concepto de medidapreventiva de cara a afrontar una hi-potética y en todo caso futura evolu-ción negativa de la empresa, enorden a mejorar no sólo su situaciónactual, sino también sus perspecti-

vas (igualmente futuras, por tanto).

Todo ello, por lo que se refiere a losconvenios colectivos sectoriales.Pero en lo relativo a los convenioscolectivos de empresa, vale todo,definitivamente: mismas materiasmodificables que en los supuestosen que no existe regulación conven-cional de las mismas o que en los su-puestos de modificaciones decarácter individual (por tanto, incluidatambién en este caso hasta la propiajornada de trabajo), y además, pre-sunción de la concurrencia de causajustificativa en caso de acuerdo delas partes a la finalización del escueto–quince días como máximo– períodode consultas.

Presunción que conlleva, por unaparte, la posibilidad de inexistenciade causa real en la práctica, y porotra parte, lógicamente, su exencióndel control judicial sobre la concu-rrencia o no de unas causas cuya ar-gumentación no es siquieranecesaria. Control judicialque se limitará, comoen el caso deldescuelgue sa-larial, a la exis-tencia o no defraude, dolo,coacción oabuso de dere-cho en la con-clusión delacuerdo.

Hasta aquí unbreve repaso, sinentrar realmente enmuchos detalles, delas afecciones que alactual sistema de ne-gociación colectiva leha venido a suponer laentrada en vigor de la re-forma laboral instaurada por la

Ley 35/2010. Y ello, a expensas delo que ocurra en la verdadera reformade la negociación colectiva, que to-davía está por llegar.

Pero entre tanto, la línea de trabajo yla pretensión del legislador muestraclaramente hacia dónde pretende di-rigirse: se trata de un paulatino re-greso hacia la individualización de lasrelaciones laborales, hacia la excep-ción que ya no confirma la regla sinoque se impone como sistema, y endefinitiva, hacia la desprotección delos trabajadores y trabajadoras comocolectivo social y económico.

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el lector pregunta

?

Trabajo como fisioterapeuta en un centro del Servicio Gallegode Salud. Por la tarde ejerzo por lo privado, para lo que tengoautorización de compatibilidad y estoy dado de alta porcuenta propia. Se acerca mi edad de jubilación, tengo másde 35 años cotizados en el Régimen General, pero sólo 14años en el de autónomos.

¿Podría aplazar mi jubilación en el Sergas hasta com-pletar 15 años como autónomo? ¿Podría jubilarmeen el Régimen General y seguir cotizando como au-tónomo? Si nada de esto es posible, ¿perdería miscotizaciones en este régimen?

Responder esta consulta en la situaciónactual de negociación de aspectos rela-cionados con la jubilación es arriesgado,por lo que queremos dejar claro que larespuesta a esta consulta se hace, comono podría ser de otra manera, con la nor-mativa vigente en la materia.

El artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16de diciembre, del Estatuto Marco del per-sonal estatutario de los servicios desalud, establece la jubilación forzosa alcumplir la persona interesada la edad de65 años.

No obstante, la persona podrá solicitarvoluntariamente prolongar su permanen-cia en el servicio activo hasta cumplir,cómo máximo, los 70 años, siempre quequede acreditado que reúne la capacidadfuncional necesaria para ejercer la profe-sión o desarrollar las actividades corres-pondientes a su nombramiento. Estaprolongación deberá ser autorizada porel servicio de salud correspondiente, enfunción de las necesidades de organiza-ción, articuladas en el marco de los pla-nes de Recursos Humanos.

En algunos servicios de salud autonómi-cos se ha prolongado la edad de jubila-ción de determinado personal(facultativos), como en Cataluña y Anda-lucía. No tenemos constancia que en Ga-

licia se haya legislado en esta materia, porlo que le será de aplicación lo establecidoen el Estatuto Marco.

No obstante, existen algunas sentenciasque reconocen el derecho a continuar enel servicio activo más allá de los 65 años,en el caso de que sea solicitado volunta-riamente por la persona demandante,cumpla el requisito de capacidad funcio-nal necesaria, y que su servicio de saludno haya elaborado y aprobado un plan deordenación de Recursos Humanos. Eneste caso y de diferente óptica se pro-nuncian el Tribunal Superior de Justicia(TSJ) de Cataluña, Sala de lo Conten-cioso Administrativo, en sentencia núm.64/2008 de 30 enero; del mismo modo,la Sala de lo Contencioso Administrativodel TSJ de Baleares, sentencia de 23 demayo de 2007, en este caso añadiendola falta de motivación de la resolución de-negatoria de la prolongación de la edadde jubilación.

En relación a la segunda consulta, si sejubila a los 65 años en el Régimen Gene-ral por la actividad que desarrolla comopersonal del SERGAS, no podría seguirestando de alta y cotizando en el Régi-men Especial de Trabajadores Autóno-mos, pues el percibo de la pensión dejubilación es incompatible con la realiza-ción de trabajos por cuenta ajena o pro-

pia, con algunas excepciones.

Su situación a efectos de seguridad so-cial es de pluriactividad. Esta figura se dacuando una persona está cotizando a lavez a dos regímenes distintos, en sucaso, régimen general y autónomo.

Al llegar la edad de jubilación, ésta se hade producir en los dos regímenes y sepueden dar los siguientes supuestos:

1. Que en ambos regímenes reúna todoslos requisitos para causar derecho a pen-sión de jubilación. En este caso tendríados pensiones de jubilación, pero lasuma de ambas no podrá superar la can-tidad para la pensión máxima establecida(2.497,91 euros mensuales, sin perjuiciode las pagas extras que pudieran corres-ponderle).2. Que en uno de ellos no reúna el requi-sito para causar derecho a pensión de ju-bilación, como puede ser su caso. Eneste supuesto, el importe de las cotiza-ciones que tuviera en este régimen se lesumaría a las del otro, calculándose, conla suma de las dos cotizaciones, su únicapensión de jubilación.

En ninguno de los supuestos anterioresperdería las cotizaciones que haya efec-tuados a estos dos regímenes de la Se-guridad Social.

Los interesados pueden enviar susconsultas jurídicas a la siguiente

dirección: ‘[email protected]’.

La redacción se reserva el derecho depublicar las consultas que considere

de mayor interés general y de modifi-car parte del contenido de las mismas.

La Dirección

Sección coordinada por José Gutiérrez Campoy. FSS-CCOO Málaga

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Asistencia sanitaria: un derecho casi universal gestionado por las CCAA

El derecho a la asistencia sanitariaviene reconocido en primer lugar enel artículo 43 de la Constitución,donde se establecen dos cuestionesfundamentales. La primera de ellases que se reconoce el derecho a laprotección de la salud, y la segundaes que serán los poderes públicoslos que garanticen ese derecho. Noobstante, este precepto se encuen-tra dentro de los principios rectoresde la política social y económica y,por tanto, necesitará normas que lodesarrollen para su aplicación directaa los ciudadanos.

Desde antiguo, de forma preconsti-tucional, las distintas leyes de Segu-ridad Social, como lo hace el art. 38de la LGSS vigente, reconocían den-tro del catálogo de prestaciones delsistema a la asistencia sanitaria.Dicho derecho era uno de los que sereconocía al trabajador, pero irra-diaba hacia sus familiares, por lo quela población protegida en casos dealteración de la salud, no sólo era latrabajadora sino también las perso-nas que dependías de los mismos.

Casi ocho años después de la Cons-titución, apareció la Ley de Sanidad(14/1986, de 25 de abril), que esta-bleció el objeto, las funciones, la fi-nanciación y la organización de laasistencia sanitaria. Y en cuyo art.3.2 establecía como principio que la“asistencia sanitaria pública se ex-

tenderá a toda la población espa-ñola”. Tres años más tarde, el RD1088/1989 estableció el derecho a laasistencia sanitaria para las perso-nas sin recursos económicos sufi-cientes. Quedaba claro que elsistema se dirigía a la universaliza-ción de la asistencia sanitaria. Másaún, con el Pacto de Toledo, y la re-forma del sistema de pensiones de1997, se traslada la financiación delas prestaciones sanitarias al ámbitode los impuestos, aunque de formaprogresiva, pero dejando financiarúnicamente con cotizaciones las al-teraciones de la salud producidas

por contingencias profesionales.

Más tarde, el artículo 3 de la Ley16/2003, de 28 de mayo, de Cohe-sión y Calidad del Sistema Nacionalde Salud, establece quienes son lossujetos protegidos, reconociendo talderecho a todos los españoles, losnacionales de los estados miembrosde la Unión Europea conforme al de-recho comunitario, los nacionales nopertenecientes a la Unión Europeaque tendrán los derechos que así lesreconozca las leyes, los tratados olos convenios que España haya rati-ficado.

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Nieves Rico. Diplomada en Relaciones Laborales UMA.

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Aún así, respecto de los españoles,el sistema está diseñado para cubrira muchos y distintos grupos de ciu-dadanos por distintos criterios (traba-jadores y sus familiares, beneficiariosde prestaciones del sistema y sus fa-miliares, personas sin recursos eco-nómicos, etc), pero dicho sistemaprovoca que aún haya, aunque deforma mínima, personas que no pue-dan acceder por no estar en ningunode dichos grupos. Hubiera sido dese-able indicar, desde esta norma, deforma clara e indubitada, que por elsólo hecho de ser español y residir enEspaña se tiene derecho a la asisten-cia sanitaria pública.

Población extranjera

De los extranjeros se dice que ten-drán derecho en función de lo queestablece la Ley de Extranjería, y esque aquellos extranjeros que se en-cuentren en situación de regularidadtendrán el derecho a la asistencia sa-nitaria en los mismo términos que loespañoles. Y de aquellos que no loestén, tendrán derecho a la urgencia;los menores de 18 tendrán, también,derecho a la asistencia sanitaria enlos mismo términos que losespañoles e igualmentese protegerá el emba-razo. Ello podríaprovocar uncierto agra-vio conrespecto alos ciuda-danos na-cionales.

Junto a ello,se producen cier-tos tratos desiguales y ello a pesarde existir un Consejo Interterritorial deSanidad, porque existe la posibilidadde que, además de la cartera de ser-

vicios que homogéneamente se ofre-cen por todas las comunidades, algu-nas de ellas, con sus propiospresupuestos pueden mejorar lasprestaciones sanitarias, en su exten-sión o en su cuantía.

Es curioso, finalmente, que una pres-tación gestionada por las comunida-des autónomas, por tenertransferidas las competencias en estamateria, (ex art. 148. 1. 20 de la CE),y a las que se hacen las correspon-dientes transferencias económicaspara su gestión, por parte de la Ad-ministración General del Estado, notengan la posibilidad de reconocer elderecho a tales prestaciones, pues lorealiza el INSS; sobre todo, porqueello es una cuestión que agilizaría lostrámites.La universalización produce unoscostes que han de financiarse deforma común, pero los avances de la

medicina, algunos abusos de losusuarios y los errores de algunos ges-tores públicos hace que el gastopueda dispararse más de lo presu-puestado.

Ello puede afectar en el futuro de unadoble forma: por un lado, puede y dehecho se está empezando a cuestio-nar la gratuidad de la asistencia sani-taria de forma universal y, de otrolado, puede ocurrir que algunas co-munidades recorten en prestacioneso servicios en base a criterios priva-tistas y ahorrativos.

Sería el momento de replantearsecómo tiene que usarse el servicio pú-blico gratuito y la necesidad de unaigualdad real en los servicios presta-dos en las distintas comunidades au-tónomas, con el pleno respeto a lascompetencias de las mismas, peroteniendo en cuenta que los impues-tos que las financian son de todos losespañoles, independientemente dedonde residan.

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En el año 1974, el art. 45 de la Ley Gene-ral de la Seguridad Social (LGSS) atribuyóa la jurisdicción del trabajo las cuestionescontenciosas entre las entidades gestorasde la Seguridad Social y su personal.

Esta cuestión ya fue considerada en su díaen ambientes jurídicos como una excentri-cidad. Lo cierto es que el peregrinaje juris-diccional del personal estatutario hagenerado ríos de tinta en textos legales,sentencias (en su día fue visto en la sala deconflictos), opiniones, comentarios y artí-culos de muy variados e ilustres autores.

Desde quienes sostienen que el cambio ala jurisdicción contencioso-administrativano fue consecuencia de la Ley 55/2003 -que derogó este artículo-, sino motivadopor la entrada en vigor de la Ley 14/1986

General de Sanidad, que creaba el SistemaNacional de Salud (SNS) y, por tanto, des-vinculándose de la asistencia sanitaria alcrearse los servicios de salud, y por tantotambién de su personal, pero que en todocaso tuvo un sentido; hasta los que man-tienen que como consecuencia de un pro-yecto de ley que en breve se verá en elparlamento, renace de nuevo como temade discusión, para satisfacción de quienescreyeron que nunca debió ocurrir.

Decir que el cambio de la jurisdicción sociala la contencioso-administrativa fue mal en-tendido, tanto por el personal estatutario,como por los sindicatos, no es nadanuevo, pese a que para este colectivo ladel trabajo nunca fue una jurisdicción pura,debido a que determinados temas comolos derivados de los procesos selectivos olos recursos contra las sanciones, porponer dos ejemplos, debían verse en lacontencioso-administrativa.

Aún así, las controversias relacionadascon la actividad diaria, como los relacio-nados con la jornada, horarios, turnos, va-caciones, en definitiva, lo que afecta a lavida diaria y que acerca a este personal acualquier trabajador, eran dirimidos en unajurisdicción y con unos procedimientos,más propios del mundo laboral que deuna relación administrativa. No se puedecomparar la reclamación por denegaciónde un permiso por parto, aún siendo el re-clamante un trabajador estatutario, con elconflicto derivado de un litigio por un plan-teamiento urbanístico.

Pues bien, ahora que jueces, magistra-dos, abogados, graduados sociales, es-tatutarios y sindicatos ya lo teníanmedianamente claro -aunque algunos noconformes- de nuevo surge la controver-sia, fruto del proyecto de ley reguladorade la jurisdicción social, que amplia com-petencias que hasta ahora conocían elorden contencioso-administrativo y el civil,a la vez que adolece de falta de criteriorespecto de cómo afectan determinadasmaterias al personal estatutario, a la horade incluir o excluirlas del orden social.

Profundizando en el articulado del pro-yecto de ley, y dejando claro que el per-sonal estatutario queda excluido de lajurisdicción social con carácter general,existen contradicciones que, de quedarasí en el texto definitivo, serán fuente deresoluciones contradictorias.

El personal estatutario yjurisdicción competente

Jaime Redondo. Negociación Colectiva FSS-CCOO Castilla y León

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Así, mientras que se residencia en estajurisdicción todo lo relacionado con elcumplimiento de obligaciones en materiade prevención de riesgos laborales y paratodos los trabajadores y trabajadoras, in-cluidos estatutarios y funcionarios, en elartículo siguiente se excluye expresa-mente a funcionarios y estatutarios en losconflictos que versen sobre la responsa-bilidad por los daños derivados del in-cumplimiento en la misma materia,cuando el empleador sean las administra-ciones públicas.

Esta incoherencia en el articulado se re-pite posteriormente respecto de materiastales como la tutela de los derechos de

huelga y libertad sindical; sobre impugna-ción de pactos o acuerdos cuando esténconcertados conforme a lo previsto en laLey 7/2007.

No es por tanto admisible que cuestio-nes, que deben venir atribuidas al ordensocial y que así lo son para el conjunto delos trabajadores, se vean divididascuando se trata de personal estatutario yen menor medida funcionario.

El criterio de un carácter unitario y uniformeen determinadas normas debe tener unacorrelación en las técnicas de los procedi-mientos procesales, residenciándolas encompetencias jurisdiccionales únicas.

El nuevo texto que aquí se ha visto, denuevo vuelve a poner en tela de juicio siel personal estatutario, cuando ejerce suactividad, se asemeja más al funcionariorepresentante del Estado en sus actosadministrativos o, por el contrario, seiguala al trabajador por cuenta ajena y asídebe ser tratado.

Recientemente, el Consejo Económico y So-cial se ha pronunciado. En su informe de-fiende que la nueva ley recoja que entre lasmaterias que pasen del orden contencioso-administrativo al social, lo sean las materiasreferidas a los litigios entre el personal esta-tutario y los servicios de salud. De momento,sólo queda mantenerse expectantes.

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Los nuevos requisitos de lapensión de viudedad

INTRODUCCIÓN

Aunque la DA 25ª de la Ley 40/2007previó, aunque ‘sine die’, que el Go-bierno elaborara un estudio, siguiendolas recomendaciones del Pacto de To-ledo, que aborde la reforma integral dela pensión de viudedad; nada se hahecho aún.

Lo que sí se ha producido es una seriede interpretaciones judiciales de inte-rés, sobre todo respecto a las nuevascondiciones de acceso a la pensión deviudedad establecidas por la Ley40/2007.

Podría decirse que la reforma produ-cida por aquélla norma pivotaba sobretres aspectos: la introducción de laprotección de las prestaciones pormuerte y supervivencia a las parejas dehecho; el establecimiento de requisitosmás rígidos para la obtención de laprestación de viudedad; las modifica-ciones en caso de extinción del vínculomatrimonial y la mejora de las presta-ciones.

Pero este comentario versa sobre lasentencia de la sala IV, de 17 de no-viembre de 2010, ponente ManuelRamón Alarcón Caracuel, en la que serecoge un supuesto de aplicación de

la prestación de viudedad para matri-monios con menos de un año de lafecha de celebración del mismo.

Como se recuerda, la Ley 40/2007vino a establecer requisitos más rígi-dos para la obtención de la prestaciónde viudedad.

De hecho, tras mantenerse los dos pe-ríodos de carencia en orden a la ob-tención de la prestación de viudedad,el común de 500 días en los casos demuerte por enfermedad común encaso situación de alta o el de 15 añosen casos de muerte por contingenciascomunes desde situación de no alta,se establece un nuevo requisito para elcaso de muerte por enfermedadcomún (no por accidente no laboral):

Artículo 174.1, tercer párrafo: “En lossupuestos excepcionales en que el fa-llecimiento del causante derivara deenfermedad común, no sobrevenidatras el vínculo conyugal, se requerirá,además, que el matrimonio se hubieracelebrado con un año de antelacióncomo mínimo a la fecha del falleci-miento o, alternativamente, la existen-cia de hijos comunes. No se exigirádicha duración del vínculo matrimonialcuando en la fecha de celebración delmismo se acreditara un período deconvivencia con el causante, en lostérminos establecidos en el párrafocuarto del apartado 3, que, sumado alde duración del matrimonio, hubiera

superado los dos años”.

Esto es, se requiere para acceder aviudedad por una muerte por enferme-dad común (anterior al momento delmatrimonio) alternativamente:

- Que el matrimonio se hubiera cele-brado, como mínimo, con un año deantelación a la fecha del fallecimiento(si el matrimonio se realizó, y a los dosmeses de casado, se localizó una en-fermedad fulminante, si habrá dere-cho, pues lo que se intenta es evitarlos matrimonios de conveniencia enorden a la compra de pensiones);

- Que existan hijos comunes.

En los casos de pareja de hecho queposteriormente contrajeron matrimo-nio, no se exige el año de matrimonio,pero sí una convivencia de dos añossumando el período de convivencianotoria como pareja de hecho más eltiempo de matrimonio.

En el caso de que no se llegue a talesperíodos exigidos de convivencia, secrea una prestación temporal de viu-dedad (recogida en el catálogo deprestaciones por muerte y superviven-cia del art. 171.1 –nuevo apartado c-).De conformidad con ello, el nuevo art.174 bis, en caso de que el cónyugesuperviviente no acredite la conviven-cia exigida o tener hijos a cargo yreúna el resto de los requisitos, tendrá

Juan Carlos Álvarez. Profesor de la UMA

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derecho a una prestación temporalen cuantía igual a la de la pensión deviudedad que le hubiera correspon-dido y con una duración de dos años.

EL SUPUESTO DE HECHO

Se trata de una viuda que solicita unapensión de viudedad al Instituto Na-cional de la Seguridad Social (INSS).Había estado conviviendo con su pa-reja más de 17 años, sin hijos, apesar de lo cual no se habían inscritoen el registro de parejas de hecho.Contrajeron matrimonio 20 días antesde la muerte de su pareja.

El INSS, tras la solicitud de la supers-tite de la pensión de viudedad tras lamuerte de su marido, resolvió, en di-ciembre de 2008, el reconocimientode una prestación temporal de viude-dad, por el plazo legal de 2 años.

Frente a la misma, ni el Juez de lo So-cial ni el Tribunal Superior de Justiciaaceptaron las respectivas demanda yrecurso de suplicación de la actora,que entendía que tenía derecho a unapensión vitalicia de viudedad.

RAZONAMIENTOS DEL TRIBUNAL

Así pues, lo que tiene que dilucidar elTS en el recurso de casación por uni-ficación de doctrina es si la doctrinacorrecta es la del STSJ del PaísVasco de 12 de enero de 2010, quees la que se recurre, o la de contrastede STSJ de Aragón de 9 de diciem-bre de 2008.

Esto es, si una viuda cuyo cónyugeha fallecido a consecuencia de unaenfermedad previa al matrimonio, ha-biendo durado éste menos de unaño, tendrá derecho a la pensión de

viudedad; o por el contario solamentea la prestación temporal de viudedad,ya que ha de interpretarse el segundoinciso del párrafo tercero del art.174.1 de la Ley General de la Seguri-dad Social (LGSS), que indica: “No seexigirá dicha duración del vínculo ma-trimonial cuando en la fecha de cele-bración del mismo se acreditara unperíodo de convivencia con el cau-sante, en los términos establecidosen el párrafo cuarto del apartado 3,que, sumado al de duración del ma-trimonio, hubiera superado los dosaños”.

En vista de que no hay hijos comu-nes, para este asunto, la única formade acceder a la pensión vitalicia deviudedad, tras el fallecimiento de uncónyuge a consecuencia de una en-fermedad diagnosticada con anterio-ridad al matrimonio (que no hallegado al año de duración) es de-mostrar la convivencia de hecho an-terior al matrimonio por una duración,

que sumada a la duración del matri-monio sea superior a dos años. Dehecho, en la sentencia recurrida serecoge que la convivencia de la pa-reja en total ha sido de más de 16años.

El precepto clave interpretativo es elart. 174.3 párrafo 4 de la LGSS: “seconsiderará pareja de hecho la cons-tituida, con análoga relación de afec-tividad a la conyugal, por quienes, nohallándose impedidos para contraermatrimonio, no tengan vínculo matri-monial con otra persona y acrediten,mediante el correspondiente certifi-cado de empadronamiento, una con-vivencia estable y notoria concarácter inmediato al fallecimiento delcausante y con una duración ininte-rrumpida no inferior a cinco años. Laexistencia de pareja de hecho seacreditará mediante certificación dela inscripción en alguno de los regis-tros específicos existentes en las co-munidades autónomas o


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ayuntamientos del lugar de residencia,o mediante documento público en elque conste la constitución de dichapareja. Tanto la mencionada inscrip-ción como la formalización del corres-pondiente documento público deberánhaberse producido con una antelaciónmínima de dos años con respecto a lafecha del fallecimiento del causante.”

El TS entiende que basta con la acre-ditación de la convivencia de hecho,no siendo necesaria inscripción ni for-malización ninguna, puesto que la‘acreditación como pareja de hecho’está establecida sólo para los exclusi-vos efectos de otorgar la pensión deviudedad a uniones de hecho, “perono cuando se trata de un matrimonio”,como es el caso.

Lo que ocurre es que, para evitar ma-trimonios de conveniencia, cuando elfallecimiento se produce por enferme-dad anterior se exige, o bien una du-ración del matrimonio de un año, obien una duración de ese matrimoniomás una convivencia anterior por untotal de más de dos años. Esto es, laremisión del art. 174.1 al art. 174.3 dela LGSS no se hace a la integridaddel mismo, sino de forma

exclusiva al primer inciso de ese pá-rrafo cuarto.

Es doctrina que sigue a la suya propia,también, de 20 de julio de 2010, "si elderecho a la pensión en las singularessituaciones matrimoniales que se exa-minan [fallecimiento por enfermedadcomún previa al matrimonio que nohubiese alcanzado el año de duración]se sujeta a haberse acreditado «un pe-riodo de convivencia ... en los términosestablecidos en el párrafo cuarto delapartado 3, que, sumado al de dura-ción del matrimonio, hubiera superadolos dos años». Está claro que, con talmandato, el legislador únicamenteestá imponiendo que se cumpla el ex-presamente citado requisito de la con-vivencia [por dos años, menos laduración que haya tenido el propiomatrimonio], a justificar por el corres-

pondiente empadronamiento [u otrosingular medio de prueba, conforme anuestras indicadas sentencias de25/05/10 -rcud 2969/09 - y 09/06/10–rcud 2975/09 -], sin que en forma al-guna sea también exigible -para esaconvivencia prematrimonial- el requi-sito de inscripción o escritura pública,que es propio de la pensión corres-pondiente a la «pareja de hecho», cuyomiembro supérstite pretende el dere-cho a la pensión, y cuya razón de ser[acreditamiento fehaciente del com-promiso de convivencia] ya está cum-plidamente atendido por el propiomatrimonio posterior; porque -insisti-mos- este supuesto se encuadra en lavía matrimonial para el acceso a laprestación de viudedad."

Por todo ello, se le da la razón a la re-currente.

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Sentencia sobre lactancia natural

Este artículo versa sobre una senten-cia del Tribunal Superior de Justicia(TSJ) del orden Social de la Comuni-dad de Murcia donde se pone demanifiesto, una vez más, lo duro quees para una madre trabajadora ejer-cer la lactancia y poder hacer valersus derechos laborales, cubiertospor la Contingencia Profesional, de-nominada Riesgo por Lactancia; ypara que surja la situación de riesgo,ésta ha de ser certificada por los ser-vicios médicos del Instituto Nacionalde la Seguridad Social (INSS) o de laMutua (en la forma prevista para elsupuesto de riesgo durante el emba-razo), cuya duración es de 9 mesesy donde se contempla claramente laposibilidad de la suspensión del con-trato de trabajo por dicho riesgo paraproteger sobre todo la salud del hijoy de la madre, que es, por otra parte,lo que debería prevalecer ante todo.

En la Sentencia de lo Social,0842/2009 del TSJ de Murcia, unatrabajadora, de profesión ATS/DUE,presta sus servicios en un HospitalComarcal para un Servicio de Saludde una comunidad autónoma y teníacubiertas sus contingencias profesio-nales con una Mutua, tiene un hijo en2008 e inició su descanso por mater-nidad.

Previo a la finalización de su baja ma-ternal, la trabajadora se pone en con-tacto -a través de los preceptivosformularios- con el director de suárea de Enfermería, para el inicio de

la tramitación del expediente desti-nado a la adaptación de sus condi-ciones de trabajo y la reubicacióncomo madre lactante de un menorde nueve meses; ya que el desem-peño de su trabajo puede afectar deforma negativa a la salud de su hijo ya sí misma, solicitando la tramitaciónde Riesgo durante la Lactancia Natu-ral.

Cabe aclarar que la trabajadora rea-lizaba satisfactoriamente su profesiónde ATS/DUE con destino en Ciru-gía/Traumatología, con una turnici-dad de mañana, tarde y noche segúnla semana.

Aludía, además, que sus circunstan-cias laborales podrían influir negati-vamente en la salud de su hijo, dadoque ante la alta exposición a losagentes patógenos por su labor pro-fesional, se le añadía un plus adicio-nal a que su hijo pudiera contraeralguna enfermedad infecciosa sincontar con la imposibilidad de poderllevar a cabo una lactancia digna.

Su argumentación jurídica era muysólida, invocaba al Art. 135 Bis de laLey General de la Seguridad Social(LGSS) y al Art. 26.4 de la Ley dePrevención de Riesgos Laborales(LPRL).

Por parte del responsable de Recur-sos Humanos del Hospital se remitióel expediente con la petición de latrabajadora a la Mutua, que conteníados informes técnicos con:

1) La situación de Riesgo Laboral por

Lactancia, que elaboró el Servicio dePrevención, en la que se hacía refe-rencia a:

•Los riesgos propios de los ATS/DUE(Haciendo referencia a los EPI’s, ma-quinarias y equipos).•Las características del puesto queinfluyen en el normal desarrollo de lalactancia natural; clasificando losriesgos en psicosociales por estrés,por las condiciones de trabajar a tur-nos, la no posibilidad de pausas parala lactancia, carga mental, dificultaden la secreción láctea por la jornadade trabajo superior a las 8 horas, etc.

2) Otro informe médico, por parte deun especialista en Medicina del Tra-bajo, por parte del Servicio de Pre-vención, con alusión a la turnicidaden el trabajo, nocturnidad, turnos lar-gos de más de 8 horas, exposición aagentes infecciosos susceptibles decausar patologías con resultados no-civos para la lactancia. Concluyendocon el consejo de adaptación de lascondiciones de trabajo y recomen-dando que dada la imposibilidad decambio a otro puesto de trabajoexento de riesgos para la lactancia.

La Mutua, por increíble que parezca,no ve motivo alguno para “conceder”ese Riesgo por Lactancia. Decideque, a pesar de todas las pruebasentregadas por parte de la trabaja-dora, no observa que pueda influirnegativamente en la salud de laATS/DUE o de su hijo. Y ademásalude a que mayor riesgo tiene unaATS/DUE que presta sus servicios enAdmisión de Urgencias, por desco-

María del Mar Ruiz. Profesora de la UMA

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nocer en principio el origen de losagentes patógenos a los que puedeverse sometida, etc.

Cabe señalar que, se considera situa-ción protegida el período de suspen-sión del contrato de trabajo en lossupuestos en que, debiendo la mujertrabajadora cambiar de puesto de tra-bajo por otro compatible con su situa-ción, en los términos anteriormentedescritos, dicho cambio de puesto noresulte técnica u objetivamente posi-ble, o no pueda razonablemente exi-girse por motivos justificados.

La trabajadora, vuelve a solicitar la re-visión de su solicitud a la Mutua, reite-rando los riesgos para su salud y parala de su hijo, riesgos tales entre losque se encuentran exposición a losagentes químicos por su exposicióndiaria frecuente a los mismos, exposi-ción a agentes biológicos, agentes ví-ricos portados por los propiospacientes, etc.

La Mutua reitera su informe con uncertificado en el que sigue alegandoque no ve motivo alguno para la con-cesión del Riesgo por Lactancia.

Ante todo lo anterior y que en Instan-cia el Juez no ve, no aprecia eso de“ha lugar” a las pretensiones de lamadre Trabajadora, se interpone Re-curso de Suplicación ante el TSJ de laComunidad de Murcia, sobre la pres-tación del Riesgo por Lactancia,donde en los ‘Hechos Probados’ seconsideran suficientes los riesgos enatención a la prueba documentalaportada en el informe del Servicio dePrevención sobre a las característicasde nuestra trabajadora y en la influen-cia nociva en lo que debe ser el des-arrollo normal de la Lactancia.

Con amparo del art. 191 c) LPL se de-nuncia la vulneración del art. 48.5 delRDLeg 1/1995, art. 25 y 26 de la Ley31/1995, de 8 de noviembre, art. 135bis y ter de la LGSS, art. 10 de la Ley39/1999, de 5 de noviembre y arts. 9,39 y 43 CE, censura jurídica que nopuede prosperar, porque de una situa-ción de riesgo para el lactante deri-vada de una inevitable exposición dela madre a agentes tóxicos (que es endefinitiva el resultado de la prueba quese pretende por la parte actora unavez descartada la posibilidad de ocu-par un puesto de trabajo no sujeto adicha exposición) no se deriva la con-secuencia jurídica que se interesa enla demanda.

Esto es el derecho a la prestación porincapacidad temporal, sino el derechoa la suspensión del contrato laboralconforme al art. 45 del ET, en rela-

ción al art. 26 de la Ley 31/1995de 8 de noviembre precisa-

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mente por riesgo en el período delactancia, sin que concurran los re-quisitos previstos en el art. 128 LGSSpara la incapacidad temporal: impo-sibilidad temporal para el desem-peño del trabajador por alteración dela salud del trabajador y por la quese recibe asistencia sanitaria de laSeguridad Social.

La prestación económica por riesgodurante la lactancia natural se de-berá conceder a la mujer trabajadoraen los términos y condiciones previs-tos para la prestación económicapor riesgo durante el embarazo (esdecir, el 100% de la correspondientebase de cotización por IT, derivadade contingencias profesionales).

La prestación nace desde el día si-guiente al de la baja y dura hasta elmomento en que se produzca elcese en la situación protegida, esdecir, hasta el momento en que elhijo cumpla nueve meses, salvo quela beneficiaria se haya reincorporadocon anterioridad a su puesto de tra-bajo anterior o a otro compatible consu situación.

Recurso

La demandante interpone recurso desuplicación, contra la sentencia quedesestima su demanda, en la que re-clama la prestación por riesgo du-rante la lactancia natural,formulando, frente a la indicada re-solución que le es adversa, un únicomotivo de recurso, esto es la Presta-ción por Riesgo durante la Lactan-cia.

Las entidades gestoras recurridasdicen que no puede prosperar en suimpugnación, pero se hace justicia yse tiene como pilar fundamental elinforme del Servicio de Prevención

de Riesgos Laborales del SMS. Concluyendo: “El SMS no ha indi-cado las medidas para evitar losriesgos que se aprecian, y que en elpuesto de trabajo de la demandanteconcurren esas condiciones de tra-bajo que influyen negativamente enla salud de la mujer o de su hijo y esa lo que se refiere el art. 26.4 de laLey 31/1995 y que pueden determi-nar, en su caso, la suspensión delcontrato de trabajo prevista en el art.45.1.d) del Estatuto de los Trabaja-dores (ET) y la prestación económicapor riesgo durante la lactancia natu-ral del art. 135.bis LGSS; y que sialgún riesgo de contagio con agen-tes biológicos puede existir, es fácilevitarlo con medidas de protección,bastando con remitirnos a los acer-tados razonamientos que se contie-nen al respecto en la sentencia”.A ver si va a resultar que en vez deprevenir los riesgos, se trata de quehay que pasar a impugnar senten-cias en instancia por sistema, parahacer valer los derechos, una contin-

gencia profesional lograda quedeben pagar las mutuas o el INSS através de la TGSS, según quiénasuma dichas contingencias; y no,llevar a las madres trabajadoras,sean del sector que sean, a tenerque luchar por unos derechos reco-nocidos por la Ley.

Pasaron 16 meses desde el hechocausante a la sustanciación del pro-cedimiento, dando la razón a la tra-bajadora, como no podía ser de otromodo.

Es triste que, por evitar el pago deuna prestación a la que todas lasmadres trabajadoras tienen derechosiempre que tengan un hijo/a menorde 9 meses, se tengan que iniciarprocedimientos que causan gastosinnecesarios a la justicia; y lo que espeor aún, impide la materializaciónde los derechos laborales y haceperder el tiempo, aumentando losriesgos psicosociales tales como elestrés.

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