Martes 22 de febrero de 2011 • Año 7

Nº

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CAPACITACIÓN. Implicancias laborales y tributarias de la ley de inversión en capital humanoJORGE BERNEDO ALVARADO, ALFREDO CHIENDA QUIROZ Y ANNA VILELA ESPINOSA, MIEMBROS DEL EQUIPO DE INVESTIGACIÓN DE ANÁLISIS LABORAL - GRUPO AELE - PÁGINAS 4, 5 Y 6

7-8 / La evaluación de los jueces en el Perú. RICARDO LEÓN PASTOR

2-3 / Mecanismos de defensa ante prácticas desleales en el comercio internacional. IVÁN OBLITAS

2 Suplemento de análisis legal COMERCIO EXTERIOR

Mecanismos de defensa ante prácticas desleales en el comercio internacional

, en mandarín se pronuncia Bù gõngpíng, que significa “desleal”. Pero, en un mundo multicultural y con diversos sistemas jurídicos imperantes en cada país, ¿quién puede determinar qué acciones son leales y cuáles no? En lo concerniente al comercio internacional, se consideran prácticas desleales, tanto al dumping como a los subsidios. Sobre el particular, la Organización Mundial del Comercio (OMC), en sus acuerdos anti-dumping y sobre subvenciones y medidas compensatorias, establece en qué situa-ción se incurre en dichas prácticas comer-ciales, también consideradas predatorias de precios.

¿En qué consiste el dumping?Se considera la existencia de dumping

cuando una empresa exporta determinada mercancía a un precio significativamente inferior en comparación con el precio de la misma dentro de su mercado interno. La citada mercadería deberá tener carac-terísticas de similitud.

A modo de ilustración, podemos se-ñalar que la empresa de un país A vende cada caja conteniendo un ciento de per-nos hexagonales de aluminio al interior de su país en US$ 100 (precio ajustado,

Iván Oblitas Vallejo

Abogado consultor. Profesor de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Ricardo Palma.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

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MARTES 22 DE FEBRERO DE 2011

En un mundo multicultural y con diversos sistemas jurídicos imperantes en cada país, ¿quién puede determinar qué acciones son leales y cuáles no?. En lo concerniente al comercio internacional, se consideran prácticas desleales, tanto al dumping como a los subsidios.

3Suplemento de análisis legalMARTES 22 DE FEBRERO DE 2011COMERCIO EXTERIOR

excluyendo el IVA o IGV, para el caso pe-ruano) pero esa misma mercancía la ex-porta hacia un país B a US$ 50, pudiéndo-se determinar la existencia de un margen de 100% en el cotejo de ambos valores.

¿Qué elementos caracterizan a la práctica desleal en el comercio internacional?

Primero, que exista un margen signi-ficativo entre el precio interno y el de ex-portación. La normativa sobre el particular establece que para que se considere signi-ficativa, dicha diferencia deberá superar el 2%, caso contrario se considerará “dum-ping de mínimis”, en cuyo caso la autori-dad competente podrá archivar la denuncia por ser económicamente intrascendente. Cuando el volumen de las importaciones objeto de dumping procedentes de un de-terminado país representan menos del 3% de las importaciones del producto similar, se le considerará insignificante.

Segundo, que dañe o amenace dañar a la rama de la industria del mercado de destino de las exportaciones. No es sufi-ciente que los denunciantes aleguen daño en su perjuicio, sino que deberán pre-sentar las respectivas pruebas del caso, que acrediten lo siguiente: disminución progresiva de sus precios; reducción de sus ventas; participación en el mercado; incrementos de sus existencias (stocks); y, afectación en planillas de trabajadores.

Tercero, que se evidencie una rela-ción de causalidad. Es decir, que haya un nexo entre la práctica desleal de comer-cio internacional y las consecuencias de éstas y que los perjuicios no sean atribui-bles a factores de otra naturaleza, como falta de competitividad, economías de escala u obsolescencia tecnológica. Para tales efectos, se analizan el volumen y los precios de las importaciones de la mercancía investigada y la contracción de la demanda.

¿En qué consiste el “zeroing” en un procedimiento antidumping?

Es un método empleado para el cálcu-lo del margen de dumping, mediante una fórmula matemática utilizada por ciertas autoridades nacionales con el propósi-to de manipular el cómputo del margen promedio de dumping de los productos extranjeros, a fin de favorecer a los de-nunciantes y conseguir un resultado que les permita imponer restricciones comer-ciales a dichas mercancías. Esta práctica

el daño a la industria del mercado de des-tino del producto investigado.

Volviendo al caso de la exportación de pernos hexagonales de aluminio, allí logramos advertir un margen de dumping del 100% cuando cotejamos el precio de exportación respecto al precio de comer-cialización al interior del mercado de ori-gen de la citada mercancía.

El derecho antidumping puede ser igual o ligeramente menor (lesser duty) que el margen detectado, en ningún caso podrá ser superior al mismo.

¿Cuánto tiempo dura la vigen-cia de los derechos antidumping definitivos?

Máximo hasta por cinco años, suscep-tibles de prorrogarse por otros cinco adi-cionales cuando subsistan las condiciones que los motivaron.

¿En qué consiste el procedimien-to denominado sunset review?

Procedimiento en virtud del cual una parte interesada solicita a la autoridad competente revisar la medida antidum-ping antes de su conclusión, pretendiendo que ésta sea prorrogada.

ha sido materia de cuestionamientos por la OMC, un caso ilustrativo sobre el parti-cular fue el seguido por Brasil contra Es-tados Unidos, donde se demostró que las autoridades comerciales norteamericanas habían actuado de manera parcializada a favor de sus productores nacionales de jugos de naranja; finalmente, el pronun-ciamiento del citado organismo interna-cional resultó favorable para el país sud-americano.

¿Quiénes pueden interponer una denuncia por prácticas deslea-les en el comercio internacional?

Primero, regularmente, las empresas que representen a título individual o de manera conjunta al menos el 25% de la rama de la producción nacional afectada por la práctica comercial desleal. A esta se le considera denuncia de parte.

Segundo, excepcionalmente, la auto-ridad pública. En este caso será una de-nuncia de oficio. Para el caso peruano, han sido limitadas las denuncias de esta natu-raleza y ello principalmente cuando cier-tos gremios empresariales se encontraban muy dispersos o atomizados. En este caso, se trata de una denuncia de oficio.

¿Cuáles son las clases de sancio-nes que pueden recibir las prácticas de dumping?

En caso la autoridad competente lo-gre determinar la existencia de dumping en el curso de operaciones comerciales in-ternacionales, podrá aplicar las siguientes sanciones:

Primero, derechos antidumping pro-visionales, susceptibles de imponerse contra la empresa denunciada mientras se encuentra en curso un procedimiento. Constituye una suerte de medida cautelar orientada a neutralizar temporalmente los efectos nocivos que el dumping pudiera ocasionar sobre la rama de la producción del mercado afectado.

Segundo, derechos antidumping defi-nitivos, derivados de una resolución que da por finiquitado el procedimiento, la misma que podrá ser materia de apelación en caso alguna de las partes no quede satisfecha con el referido pronunciamiento.

¿En qué consiste el denominado lesser duty?

Es un derecho antidumping ligera-mente inferior al margen de dumping detectado pero suficiente para neutralizar

4-5 Suplemento de análisis legal MARTES 22 DE FEBRERO DE 2011

Capacitación. Implicancias laborales y tributarias de la ley de inversión en capital humano

tividad de las empresas”.EDUCACIÓNUna definición que tiene una vinculación directa con la “capacitación” es la relacio-nada con la asignación o bonificación por educación, aun cuando estas difieren en cuanto a su origen, naturaleza y efectos.

La asignación o bonificación por Edu-cación –que puede ser otorgada en dinero o bien el empleador puede asumir el gasto correspondiente ante la entidad educati-va– es un concepto no remunerativo para todo efecto legal a tenor de lo preceptuado en el Art. 7 del TUO del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por DS N° 003-97-TR; asimismo, está consignada como concepto no remu-nerativo en el Art. 19, Inc. f) del TUO del D. Leg. N° 650, aprobado por DS N° 001-

97-TR. En aplicación de lo establecido en la RM N° 020-2008-TR deberá consignarse en la boleta de pago del trabajador y debe reflejarse en la planilla electrónica PDT 601, en la cuenta 202 de la Tabla 22.

Este concepto solo se encuentra afecto al Impuesto a la Renta de Quinta Catego-ría.

Dentro de ese alcance, la Resolución del Tribunal Fiscal N° 09197-3-2007 (Exp. N° 7553-2004) señala que “el Art. 7 del Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el DS Nº 004-97-TR, precisa que la asignación o bonificación por educación a que se con-trae el Inc. f) del Art. 19 del D. Leg. N° 650, comprende a las otorgadas con ocasión de los estudios del trabajador o de sus hijos, de ser el caso; sean estos preescolares,

El año 2011 se inicia con varias no-vedades en el desarrollo de las re-laciones laborales vinculadas con la

capacitación, tanto en el concepto mismo del término –desde una perspectiva labo-ral, tributaria y empresarial– como desde la documentación laboral y tributaria que debe incorporarse a raíz de la vigencia de la Ley N° 29498 y la RM N° 338-2010-TR. Veamos brevemente las implicancias labo-rales que se derivan de esta nueva norma-tiva y los documentos que se deben actua-lizar o instituir en las empresas en relación con ella.

BASE LEGALEn materia de capacitación tenemos el Art. 37 Inc. ll) de la Ley del Impuesto a la Renta, modificado por la Ley N° 29498, que entró en vigencia el 01 de enero de 2011, norma que establece el gasto por “capacitación” en las empresas a solo el 5% del total de los gastos deducidos en el ejercicio. Esto constituye, en realidad, una limitación en la capacitación, ya que antes de esta nor-ma no había más limitante que la razona-bilidad.

Asimismo, la RM N° 338-2010-TR del 30 de diciembre de 2010 (31 de diciembre de 2010), norma reglamentaria de algu-nos aspectos laborales sobre esta materia considera “capacitación” “a toda acción realizada por los empleadores destinada a incrementar las competencias laborales de los trabajadores, a fin de coadyuvar a la mejora de su empleabilidad y a la produc-

escolares, superiores, técnicos o universita-rios e incluye todos aquellos gastos que se requieran para el desarrollo de los es-tudios respectivos, como uniformes, útiles educativos y otros de similar naturaleza, salvo convenio más favorable para el tra-bajador”.

Para ser más específicos, se ubica en el rango de asignación o bonificación por educación toda suma que el empleador asume u otorga para gastos de educación inicial, primaria, secundaria, universidad, maestrías, diplomaturas, doctorados, MBA y similares, vale decir aquellos que conce-den un nivel educativo o un grado acadé-mico.

La asignación o bonificación por educación está ligada a los estudios del trabajador o de sus hijos en estamentos

Jorge BERNEDO ALVARADOAlfredo CHIENDA QUIROZ y Anna VILELA ESPINOSA

Miembros del equipo de investigación de Análisis Laboral-Grupo AELE

ADMINISTRACIÓN

butario en que se encuentra el empleador. Segundo, Programa de Capacitación: de acuerdo con la Segunda Disposición Com-plementaria de la Ley N° 29498, el Progra-ma de Capacitación debe tener carácter de declaración jurada y no representará costo alguno al empleador.

Tercero, la definición de capacitación: Es “toda acción realizada por los emplea-dores destinada a incrementar las compe-tencias laborales de los trabajadores, a fin de coadyuvar a la mejora de su empleabili-dad y a la productividad de la empresa”.

CONTENIDOLa RM N° 338-2010-TR ha señalado que

el programa de capacitación debe ser elaborado por escrito por el empleador y tener el carácter de documento. Su contenido debe ser el siguiente: datos generales de la empresa: razón social, RUC, plan-tas o centros de trabajo

comprendidos y su ubicación, actividad económica.

También datos específicos de la capa-citación: esto se refiere a que la informa-ción se consignará por cada evento, por regiones: nombre de la región, nombre del curso, evento o programa; objetivo de la capacitación; número de trabajadores de la empresa. Sería necesario indicar los traba-jadores por regiones y centros de trabajo; modalidades de la capacitación. Las más usuales son: presencial, con la participa-ción del trabajador en locales de la empre-sa; externa, cuando se asiste a locales de terceros; virtual, a través del correo electró-nico y se toman pruebas al trabajador por esa vía; por correspondencia, utilizando el servicio postal; mixta, cuando se utiliza más de una modalidad.

Igualmente, se detallará la fecha de inicio y fecha de término de la capacitación o evento; número de horas de la capaci-tación. En este rubro pueden considerarse horas de capacitación dentro de la jornada de trabajo o fuera de ella, horas teóricas, horas prácticas e, inclusive, horas externas llevadas a cabo en el domicilio del traba-jador; número de trabajadores certificados. Se refiere a los que han culminado satisfac-toriamente sus cursos; nombre y RUC del centro de capacitación, si fuere el caso; y/o capacitador si fuere ese el caso; y nómina de trabajadores capacitados.

Es muy importante tener en cuenta que en el programa se deben desarrollar cada una de las actividades de capacitación que efectivamente se llevaron a cabo en el año,

educativos, mientras que las sumas o gas-tos por “capacitación” están destinadas a sufragar los costos de aquella instrucción, conocimiento, cultivo de habilidades, desa-rrollo de aptitudes, etcétera, que ayudará a elevar las competencias de los trabajado-res y la productividad de las empresas.

ALCANCES TRIBUTARIOS DE LOS GASTOS DE CAPACITACIÓN

Aunque a la fecha solo se ha dado la reglamentación de cierto aspecto laboral de los gastos por capacitación, dicha nor-ma resulta cuestionable por su falta de co-herencia. Así, se ha dispuesto que para que la capacitación tenga efecto de gasto de-ducible de las rentas de tercera categoría de los empleadores (1) debe cumplir con los elementos siguientes: incrementar las competencias de los trabajadores, mejorar la empleabilidad del trabajador y mejorar la productividad de la empresa.

Al respecto, consideramos que esto debe modificarse, pues se corre el riesgo de que si no se acreditan esos elementos, no se considerarían como gasto las sumas reportadas por capacitación.

Como ya hemos señalado, la estructu-ra de la ley tributaria se encuentra errada y, lamentablemente, por ese defecto de diseño, la reglamentación laboral incurre también en error. En primer lugar, señala condicionantes que no están en la ley; en segundo lugar, establece condicionantes que corresponden al impulso de las perso-nas –aprender conocimientos y utilizarlos depende del trabajador y no del gasto que efectúa el empleador– y en tercer lugar, se-ñala el requisito de la productividad, que depende de muchos factores y no solo de la capacitación.

Todo esto se produce porque se es-tán regulando aspectos laborales desde un enfoque tributario que, además, no ha considerado elementos laborales realistas y concurrentes.

PROGRAMA DE CAPACITACIÓNLas empresas deberán redactar un Progra-ma de Capacitación Anual y presentarlo, sin costo alguno y con carácter de decla-ración jurada, al Ministerio de Trabajo, tal como lo señala la Ley N° 29498.

En este contexto, recientemente la RM N° 338-2010-TR, del 30 de diciembre de 2010 (publicada el 31 de noviembre de 2010), ha aprobado las normas que regulan la presentación del programa de capacitación antes reseñado, debiendo efectuarse la primera presentación de di-

cho documento en enero de 2012, el cual comprenderá el Programa de Capacitación de 2011.

En realidad, en lugar de Programa de Capacitación debería haberse utilizado la denominación Declaración Jurada de Gas-tos en Capacitación, pues no nos encon-tramos frente a la planificación de eventos futuros, sino frente a la presentación de un documento a través del cual se dará cuenta de lo ya ejecutado en el ejercicio gravable.

El Programa de Capacitación bajo co-mentario se sujetará a tres lineamientos que desarrollamos a continuación. Prime-ro, de deducción: no se puede acceder a la deducción del gasto en capacitación si no se presenta el Programa de Capacitación al Ministerio de Trabajo. Aquí no interesa el tamaño de la empresa o el régimen tri-

6 Suplemento de análisis legal

por lo que si se planificaron ciertos cursos o capacitaciones y estos no se llevaron a cabo, no deberán incluirse.

Aunque en las normas se hace refe-rencia a las capacitaciones realizadas por la empresa, no debe entenderse en el sen-tido de que deben ser ejecutadas necesa-riamente por personal del empleador, sino que también se considera dentro de sus alcances a aquellas llevadas a cabo por terceros, por especialistas o por empresas con las cuales se mantiene un acuerdo estratégico.

Aunque no se ha desarrollado el con-cepto o alcance de las actividades de ca-pacitación, debe considerarse como tales todo gasto, inversión o costo (útiles, cua-dernos, libros, expositor, videos, gastos de estadía y alimentación, etcétera) que demanda la capacitación de los trabaja-dores. No se comprende a familiares.

No hay impedimento para que el Pro-grama de Capacitación sea dictado por los propios funcionarios de la empresa.

JUSTIFICACIÓNConociendo las tendencias de los organis-mos de fiscalización, recomendamos que el empleador tenga forma de acreditar que con los gastos de capacitación efec-tuados se incrementaron las competencias laborales de sus trabajadores y, además, que hubo una mejora en su empleabilidad (un valor agregado en conocimientos, des-trezas, etcétera) y en la productividad. Al respecto, nos preguntamos: de no poder acreditar la empresa este alcance, ¿acaso no se considerará la inversión en capacita-ción como gasto deducible de las rentas de tercera categoría?

Mientras se aclaran estos aspectos se recomienda tener en cuenta las siguientes medidas: establecer las competencias inicia-les de los trabajadores por puesto y grupo ocupacional; señalar en el Programa de Ca-pacitación en qué consisten esas mejoras en competencias; y después de las mejoras, in-cluir una ficha administrativa de las mismas.

CAPACITACIÓNMARTES 22 DE FEBRERO DE 2011

Recomendaciones

• Las empresas deben actualizar o instituir los siguientes documentos laborales: presupuesto de capacita-ción con partidas por eventos; des-cripción de las competencias de los trabajadores; ficha de descripción de puestos; programa de necesidades de capacitación; e informes técnicos que sustenten la capacitación. • En los contratos de compra de maquinaria y equipos, medios de producción o sistemas de adminis-tración, incluir documentos que per-mitan excluir de esta Programación de Capacitación el manejo de tales instrumentos, ya que no se ajustan al incremento de las competencias, sino a la exigencia de los métodos de producción. • Actualizar o instituir también el sistema de evaluaciones de capa-citación y el método de reconoci-miento de méritos derivados de la capacitación.

¿Todo lo que es transmisión de cono-cimientos en una empresa es capaci-tación? Creemos que no, a tenor de la lógica de la norma tributaria y de los lineamientos que establecen las nor-mas reglamentarias en la RM N° 338-2010-TR.

La lógica de la norma tributaria comprende aquello que implica para el empleador un gasto que redundará, primero, en un beneficio en el desarrollo de sus trabajadores a través de mejoras en sus competencias y posibilidades de

empleabilidad y, segundo, en los resulta-dos empresariales y la productividad de la empresa.

Como lineamientos laborales tene-mos, pues, que se trata de una norma que parte de la premisa de que el traba-jador está laborando y se requiere una mejora. Por tanto, no se comprenden dentro de los alcances del Programa de Capacitación ni dentro de los límites se-ñalados los gastos relacionados con:

a) Programas de inducción e inte-gración cuando los trabajadores ingre-

san a laborar. Incluso la que se da entre empresas vinculadas por contratos de tercerización o intermediación laboral, cuando se inician labores; y b) La trans-misión de conocimientos, entrenamiento y ajustes derivados de la sustitución de medios de producción o sistemas de ad-ministración o similares.

En caso se incluyan estas materias en las limitaciones, ello sería una inter-vención en la administración de las em-presas y una afectación de su libertad como tales.

Alcances del Programa de CapacitaciónLas empresas deberán cumplir las acciones que señalamos a conti-nuación:

–Fecha de presentación del programa.– Se presentará en el mes de enero del año siguiente al de su ejecución. En consecuencia, el pro-grama de capacitación que se desa-rrolle en 2011 recién se presentará en enero de 2012. Esta presentación se hará a través de la página web del Ministerio de Trabajo (www.mintra.gob.pe), utilizando la clave SOL proporcionada por Sunat.

–Empresas comprendidas: to-das aquellas sujetas al régimen la-boral de la actividad privada que se acojan a la deducción del gasto por inversión en capital humano.

–Fiscalización del programa: el Ministerio de Trabajo remitirá a Su-nat los programas de capacitación que requiera, en la forma que se establezca posteriormente.

Gastos excluidos y ausencias

Con respecto al efecto en la produc-tividad, como en realidad se trata de una acción de coadyuvar, el empleador deberá declararlo expresamente en el programa y en el curso o evento de capacitación. Lo que se gasta en capacitación va al gasto, por lo que no se coloca en la planilla electrónica PDT 601 ni en la boleta de pago. ◆

7Suplemento de análisis legalJUDICIAL MARTES 22 DE FEBRERO DE 2011

2005 el Consejo ejerció la función sin ex-presar motivos para ello, adoptando la cuestionable doctrina de la “renovación de confianza” con motivaciones, en rea-lidad, “secretas”.

Hoy esta situación se ha superado, el Consejo está en la obligación de mo-tivar sus decisiones cada vez que decide eliminar a un magistrado o fiscal del sis-tema judicial. Eso es altamente positivo, porque permite un control racional de la actividad del propio CNM. ¿Y cuáles son los criterios, a los que ahora la doctrina internacional llama estándares de eva-luación del desempeño?

Los estándares no son distintos, ca-lidad y tiempo de respuesta, a los que se aplican en cualquier institución o em-presa interesada en gestionar sanamen-te sus recursos humanos, monitorearlos, recompensarlos y “gestionar el talento”. Claro, esta es una perspectiva más posi-tiva y lanzada al futuro, mientras que los procesos de ratificación están pensados para evaluar el desempeño pasado. Los criterios considerados aho-ra por el CNM de acuerdo a su legislación orgánica (Ley 26397, artículo 21-b,

y su reglamentación) son: Conducta e Idoneidad. También pondera el informe psicométrico y psicológico hecho por especialistas basados en la hoja de vida y una entrevista personal con cada ma-gistrado.

Parece obvio que si un magistrado no cuenta con el equilibrio y pondera-ción suficientes, pierde la sindéresis, esto es, la capacidad prudente en la toma de decisiones, característica raigal de un administrador de justicia. Ello me releva de mayor comentario.

Al mismo tiempo, parece una ver-dad de perogrullo que los magistrados que no guarden una conducta acorde a su altísima función, no deberían con-tinuar administrando justicia. Aquí, el

CNM considera los siguientes elemen-tos evaluativos: medidas disciplinarias, participación ciudadana, asistencia y puntualidad, información de colegios de abogados y “otros antecedentes”. Estos elementos deben tomarse con pinzas, pues engloban una amplía gama de con-ductas, algunas inmaculadas, otras con algún nivel leve de deficiencia, otras más definidas que no se condicen en principio con el perfil de un juez, y otras claramen-te atentatorias contra la función judicial, como la comisión de un delito.

La evaluación de los jueces en el Perú

El propósito de evaluar el desem-peño de la magistratura puede parecer extraño a algunas culturas

jurídicas. En los Estados Unidos de Amé-rica, por ejemplo, esto es impensable, los jueces son seleccionados entre los mejores representantes de la profesión jurídica y tienen tan alto desempeño y prestigio que a nadie se le ocurre eva-luarlos. Los cargos ocupados por ellos son perpetuos.

En el Perú las cosas son distintas, se solía criticar el desempeño de la ma-gistratura. Que los magistrados no se sintieran muy seguros en sus puestos, actos de corrupción o desconocimiento de la ley han ensombrecido la actividad judicial. Ello llevó a los constituyentes de 1920 a considerar la ratificación sólo de los vocales de la Corte Suprema (artículo 153). Los constituyentes de 1933 inclu-yeron esta figura en dicha carta como una potestad de la Corte Suprema dirigi-da a la evaluación de vocales superiores, jueces y quienes en su momento fueron agentes fiscales (artículo 224).

Es en la Carta Constitucional de 1979 donde la figura toma los contornos que ahora conocemos: una evaluación de idoneidad para ver si cada magistra-do o fiscal ha cumplido bien su función durante los últimos 7 años en el cargo, tarea asignada al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). La consecuencia es que, si los magistrados no son ratifica-dos, son despedidos del sistema judicial y no pueden reingresar a él. Hasta el año

Ricardo LEÓN PASTOR

Abogado. Experto en consultoría legal, litigación y arbitraje en derecho público. Doctorando en Derecho por la PUCP, master en sociología por el Instituto de Sociología del Derecho de Oñati, España, y master en teoría legal por la Universidad Católica de Bruselas.

Suplemento de análisis legal JUDICIALMARTES 22 DE FEBRERO DE 20118

Esto me hace recordar los estándares de medición empleados para medir la inde-pendencia de los árbitros jurídicos; tal vez sea útil que el Consejo construya un listado enumerativo (mas no taxativo) de dichas conductas, y las clasifique según orden de gravedad: en una lista roja estarán las com-pletamente inaceptables, en una lista ama-rilla las que serán objeto de observación y seguimiento, y en una lista verde las que no revisten ningún problema para con la fun-ción. Ello permitiría que la evaluación sea más transparente e introduciría un conjun-to de incentivos para la actuación judicial y fiscal limpia y transparente.

Hago especial mención a los “otros antecedentes”. El Consejo suele evaluar aquí antecedentes policiales o judiciales, por un lado, e información patrimonial por otro. Dado el desarrollo actual de las bases de datos, el Consejo accede a una amplísima gama de informaciones pro-venientes de entidades estatales, bancos, empresas financieras, entre otras. El cru-ce de dicha información permitiría identi-ficar indicios de desbalance patrimonial.

Si observamos con atención, el 80% del puntaje está concentrado en los pri-meros tres criterios, sin duda los más im-portantes. Criterio residual es la llamada “organización del trabajo”, informe pre-sentado antes del proceso de ratifica-ción sobre el trabajo que, desde el punto de vista administrativo, han desarrollado jueces y fiscales evaluados. También son muy residuales las publicaciones o cur-sos calificados que se hayan efectuado de cara al “desarrollo profesional”.

Otro de los criterios relevantes en la evaluación de idoneidad es la calidad en la gestión de procesos. Los indicadores reglamentados por el CNM se vinculan a la conducción de audiencias, cumpli-miento de plazos, nulidades, terminacio-nes anticipadas y abandono de procesos, así como gestión para la ejecución de re-soluciones. Este es uno de los aspectos más débiles de la evaluación, pues care-ce de soporte de recursos humanos, sis-temas de informáticos e infraestructura. No por casualidad en estos días asisti-mos a una huelga de empleados judicia-les que perciben ínfimas remuneraciones y están expuestos a enormes cargas de trabajo. Mientras no tengamos personal bien formado y bien pagado, recursos in-formáticos de punta y una carga de tra-bajo razonable, la calidad en la gestión de procesos no aumentará.◆

Se ha discutido mucho, desde la pers-pectiva de las teorías de la argumen-tación jurídica, si la calidad de las deci-siones adoptadas y escritas por jueces y fiscales puede ser medida en escala numérica. El CNM cree que sí, para ello otorga puntaje a un conjunto de resoluciones adoptadas en el período anterior. He escuchado varias veces decir a algunos profesores que la ca-lidad de decisiones argumentadas no es asunto para la aritmética, un punto más o un punto menos en una escala de 0 a 20 puntos.

Sin embargo, esos mismos profe-sores califican de 0 a 20 a sus alum-nos cuando les hacen evaluaciones en cursos de argumentación jurídica. Claro que podemos discutir si alguien

merece un punto más o menos, pero esto es lo menos relevante, lo más im-portante es saber si los jueces en sus resoluciones han potenciado criterios como el orden y la coherencia lógica, la claridad lingüística y la argumenta-ción completa tanto de las premisas normativas como aquellas que sobre los hechos postulan para la construc-ción de su razonamiento.

Tales criterios están presentes en la reglamentación del CNM. Un aspec-to crítico a no descuidar, por supuesto, es la calidad y autoridad académica de los evaluadores, así como la expresión de motivos que ellos hagan para va-lorar de tal o cual manera una reso-lución judicial sujeta a evaluación de desempeño.

Argumentación de las resoluciones

Sucede lo propio con el criterio “celeridad y el rendimiento”, que mide la cantidad de reso-luciones producidas por jueces y fiscales. Tal volumen se en-cuentra en relación directa con la cantidad de trabajo asumida. Si hay una enorme carga, la pro-ducción porcentual de resolucio-nes no tenderá a aumentar, sino a reducirse. No sólo se resentirán los porcentajes de producción, sino también los indicadores de celeridad y de calidad de cada decisión en particular.

La evaluación de los jueces debe ser cada vez más trans-parente, más técnica, más pru-dente y más contextualizada. Como pude ver en una frase de museo que intentaba explicar los hallazgos de la Historia An-tigua: “el contexto es crucial”, realmente lo es para interpretar los resultados del pasado y del presente de nuestra judicatura y para optimizarlos de cara al futuro cercano.

La idoneidad

Los criterios más reglados son los vin-culados a la llamada “idoneidad”. Ob-servemos el siguiente cuadro en el que el CNM otorga puntuaciones:

Calidad de las decisiones 30 puntos

Calidad en la gestión de los procesos 20 puntos

Celeridad y rendimiento 30 puntos

Organización del trabajo 10 puntos

Publicaciones 05 puntos

Desarrollo profesional 05 puntos

TOTAL 100 puntos

Celeridad y rendimiento