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Nº2

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Número2·Semestral·JulioaDiciembrede2010

Número 2 · Semestral · Julio a Diciembre de 2010


R E V I S T A D E L A A S O C I A C I Ó N

consejo de redacción

Presidente: Mario Garcés Sanagustín Vicepresidente: Juan Miguel Báscones Ramos Secretaria: María del Carmen Herrera Velasco Tesorero: Franciso Almonte Gregorio Vocales: Jaime Sánchez RevengaMaría José Mora de la ViñaMaría Ascensión Gómez MagañaInmaculada Soto Peña Mónica García SáenzIgnacio Gutiérrez GilsanzBlas Javier López CarriónMaría José Chica Bermúdez

reaLiZación ediToriaL

Fénix Factory S.L.C/Marsella 12 B, Ch.45 28022 Madrid iMPrenTa

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“Las fotografías que ilustran esta Revista representan la obra reciente que algunos de nuestros asociados nos han hecho llegar en los últimos meses. Estas publicaciones incluyen tanto reediciones de obras ya conocidas como nuevos libros escritos en el último año. Constituyen un simple ejemplo del conjunto de los trabajos de investigación que muchos compañeros vienen llevando a cabo, de modo que no agotan la totalidad de las obras publicadas recientemente.”


sUMario

EDITORIAL...............................................4

PAPELES DE TRABAJO

Los principios configuradores del gasto público y su proyección en las vigentes leyes financieras........................................6

La responsabilidad civil de los Interventores (I).................................... 40

La cultura del control interno .......... 62

ARCHIVO DE DOCUMENTOS

Arquitectura y sintaxis de la Ley de Contratos del Sector Público.............79

Benedetti y el presupuesto.....................90

Libros: Un paseo a la luz de la vía láctea ¿Te vienes? Guía de viaje al universo.....95

Interventores y Auditores del Estado, Revista de la Asociación Interventores y Auditores del Estado es una publicación de distribución privada y gratuita. Esta revista no se hace responsable de las opiniones vertidas por sus colaboradores en las entrevistas y artículos publicados, ni se identifica necesariamente con las mismas. Queda prohibida la reproducción total o parcial de cualquier información gráfica o literaria, sin autorización.

Depósito Legal: M- 53012-2009

EDITORIAL

Padecemos hoy uno de los momentos más críticos de la historia económica reciente de nuestro país. Enterra-do el sueño español de crecimiento ilimitado, hemos despertado a una realidad que, cuando menos, invita a

revisitar las recetas económicas tradicionales y a reflexionar sobre si los dogmas y las lecciones aprendidas tienen la vigencia peren-ne que les habíamos atribuido.

Ya no vale indagar sobre las causas de esta tormenta perfecta, ni de aplicar una terapia contemplativa, ni una crítica rabiosa. Tomada conciencia de la dimensión del problema, el mayor desafío es acer-tar con los remedios más oportunos y adecuados.

En una etapa de severos ajustes fiscales y presupuestarios, de demanda de reducción del déficit, de análisis de las políticas de financiación territorial, pudiera parecer que es el momento de refor-zar nuestra misión profesional. Éste, por paradójico que parezca, es el mejor momento para reivindicar la permanente actualidad y necesidad de nuestras funciones, tanto en la política presupues-taria, como en las políticas de control de gasto y de gestión de la contabilidad pública y privada, o en el diseño y supervisión de los sistemas de financiación.

Como Presidente de esta Asociación ofrecemos nuestra colabora-ción constructiva en todo aquello que sea necesario, sin escatimar esfuerzos ni conocimientos a esta tarea.

Una buena prueba del valor de nuestros asociados se contiene en este nuevo número y ya no sólo por el valor ínsito de todas las aportaciones doctrinales, sino porque mostramos algunos ejem-plos, a través de las fotografías que ilustran la Revista, de contribu-

MADRID, JULIO 2010

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EDITORIAL

ciones de nuestros compañeros al acervo científico presupuestario y administrativo. Estas fotografías contienen únicamente algunos ejemplos de esta obra, que abarca desde reediciones de obras muy conocidas en el ámbito del Derecho Presupuestario a obras más recientes, individuales y colectivas, en las que participan nues-tros asociados. A la fecha de cierre de este editorial se han recibido en la Asociación nuevas obras que lamentablemente ya no han podido tener entrada en este número pero que esperamos poder exhibir con satisfacción en números sucesivos.

La distribución del segundo número de la Revista viene a consoli-dar este proyecto editorial, que empezó con modesta ilusión, pero que aspira a ir creciendo. En este sentido, deseo agradecer el apo-yo que hemos recibido de muchas instancias públicas y privadas, que nos han invitado a perseverar en nuestro empeño. Compartir con todos ellos una parte de nuestras inquietudes y de nuestras opiniones nos produce una honda satisfacción.

En fin, sirva acabar este editorial con un párrafo de Galdós a cuenta de los cesantes: “La conversación del círculo, que comenzaba casi siempre con el tema de la guerra, pasaba insensiblemente al de los empleos. Leopoldo Montes, cesante eterno, Relimpio y otros que tenían entre los dientes alguna piltrafa del presupuesto, se arroja-ban con deleite famélico sobre aquel tema picante: Usted, ¿cuánto tiene? –Yo, catorce, pero me corresponden dieciséis. Fulano, que estaba por debajo de mí en Ordenación de Pagos, tiene ya veinte y yo llevo dos años con catorce. (…) Pero como aquí se hacen man-gas y capirotes de los derechos adquiridos… ¡Qué país! Yo entré en Penales con ocho, después me pasaron a Instrucción Pública con diez, luego cesante y, al fin, para no morirme de hambre, tuve que aceptar seis en Loterías.” Pura actualidad.

Mario Garcés SanagustínPresidente de la Asociación de Interventores y Auditores del Estado

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LEGISLACIÓN

PAPELES DE TRABAJO

IAELOS PRINCIPIOS CONFIGURADORES DEL GASTO PÚBLICO Y SU PROYECCIÓN EN LAS VIGENTES LEYES FINANCIERAS

José Pascual GarcíaInterventor y Auditor del Estado

INTRODUCCION

En los últimos años se han producido cambios tras-cendentales en nuestro or-

denamiento financiero. El arranque del proceso legislativo al que me refiero puede situarse en las leyes de estabilidad presupuestaria de diciembre de 2001 y su primera etapa culmina con la Ley General Presupuestaria de noviembre de 2003. Hablo de primera etapa, por cuanto no sería acertado con-siderar cerrado el proceso, como lo prueba la posterior modificación de las leyes de estabilidad (2006) y la modificación del sistema de financiación territorial. Se trata de disposiciones que han afectado en mayor o menos medida a todo el sector público español, estatal, autonómico y local, en su dimen-sión financiera.

Pues bien en este contexto pue-de resultar oportuno formular unas consideraciones sobre los principios que configuran el gasto público, examinando en particu-lar cómo se han proyectado los principios constitucionales en las leyes financieras vigentes.

EL SIGNIFICADO DE LOS PRINCIPIOS FINANCIEROS, CONSTITUCIONALES Y NO CONSTITUCIONALES1

Frecuentemente las leyes, empe-zando por la ley de leyes, la Consti-tución, formulan principios. Frecuen-temente también los tribunales de justicia y los juristas, en lugar de in-vocar preceptos, invocan principios. Particularmente notable es la prolife-ración de principios en las leyes ci-tadas, que a veces reproducen prin-cipios constitucionales, otras reiteran los formulados en leyes anteriores y no faltan otros que se formulan ex novo. Así el texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupues-taria (TRLGEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 diciembre, dedica el capítulo II de

1 Sobre los principios rectores del gasto puede verse el capítulo 3 de nuestra obra “El régimen jurídico del gasto público. Presupuestación, eje-cución y control” Ed. BOE. 2005 (En imprenta nueva edición)”

INTERVENTORES Y AUDITORES DEL ESTADO

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IAELey 47/2003, de 27 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) lo menos que puede decirse es que es reiterativa en su formulación. Recordemos algunos de ellos:

- “Principios y reglas de progra-mación presupuestaria” (art. 26);- “Principios y reglas de gestión presupuestaria” (art. 27);- “Principios de funcionamiento de la gestión económico-financiera” (art. 69)- “Principios generales de las re-laciones financieras derivadas del sistema de financiación de las CC.AA (art. 85)- Principios generales de contabi-lidad (art 119)- Principios contables públicos (art. 121 y 128)- Principios de actuación del con-trol (art.144).

Pues bien, el ordenamiento jurídi-co, todo él, y por tanto también el ordenamiento financiero, es un entramado de normas y princi-pios, unos formulados de forma expresa (positivizados) y otros extraídos fundamentalmente por la doctrina y la jurisprudencia en la tarea de de aplicación del De-recho. Algunos de ellos son pre-dicables de todo el ordenamiento

jurídico, y de ahí la denomina-ción de “principios generales del Derecho”, mientras que otros lo son únicamente de sectores del mismo, por lo que sería excesivo calificarlos de principios genera-les, aunque tengan en común el ser “principios jurídicos”, sin que con esta expresión se pretenda excluir su significado técnico o económico.

Pues bien, como notas comu-nes, a todo principio se le atri-buye una función de interpreta-ción de las normas y una función normativa subsidiaria en caso de insuficiencia de dichas normas. El principio, aún positivizado, no se confunde con la regla, pues mientras esta contiene un man-dato concreto, el principio es susceptible de aplicaciones va-rias, de tal manera que con un mismo principio pueden coexis-tir reglas diversas. El principio podrá traducirse en concretas normas jurídicas en la propia ley o en otras, pero no siempre será así. El hecho de que la re-ferencia, en ocasiones, se haga simultáneamente a “principios y reglas” (arts. 26 y 27 LGP) reve-la que la frontera no siempre es nítida ni para el propio legislador.

JULIO - DICIEMBRE 2010

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IAEIAEVolver la vista a los principios es esencial en cualquier rama del De-recho si se quiere que sea algo más que un conglomerado de normas yuxtapuestas y sin conexión con un orden de valores de justicia ma-terial. Pero esta afirmación que es válida para cualquier rama jurídica lo es especialmente en el ámbito del Derecho presupuestario. Sólo un esqueleto firme de principios permite orientarse en medio de una sucesión de normas escritas fuga-ces, frecuentemente contradicto-rias, y que en numerosas ocasiones no persiguen nada trascendente sino la solución de problemas o cuestiones muy concretas; normas que incluso a quienes desarrolla-mos nuestra actividad profesional en este mundo nos cuesta seguir y encontrarles sentido. Es precisa-mente el descubrimiento de esos principios lo que explica la parado-ja de que las obras de los grandes juristas duren frecuentemente más que las propias leyes.

Las precisiones que anteceden nos van a permitir delimitar el objeto de nuestra indagación, que va a ir referida, no a todos los manda-tos constitucionales que encierran o regulan gasto, sino a los queencierran principios configuradores

del mismo, es decir, a los que tienen el carácter de elementos básicos de su ordenación, incluso aunque no se formulen de manera expresa, siendo susceptibles de traducirse en reglas o normas positivas muy diversas aunque no contradictorias.

Pero los indicados principios, en tanto que principios constituciona-les, obviamente no son unos prin-cipios jurídicos más, revistiendo como notas propias la de estar por encima de cualesquiera otros prin-cipios y leyes, sin que puedan ser contradichos por ninguna otra nor-ma o principio, y el gozar de eficacia inmediata, sin necesidad de ulterior desarrollo, como consecuencia del carácter normativo de la norma fun-damental. Por tanto, cualquiera de ellos vincula jurídicamente a todos los sujetos, públicos y privados, es aplicable por los Jueces y Tribuna-les y puede fundar una declaración de inconstitucionalidad de una dis-posición legal que los infrinja. Otra importante consecuencia de la su-perioridad jerárquica de la Constitu-ción va a ser el principio de interpre-tación conforme a la Constitución de todo el ordenamien to jurídico.

Los autores que se han ocupado del estudio de los principios consti-


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IAEtucionales del gasto público por lo común han centrado su atención en el de justicia material o asig-nación equitativa de los recursos públicos, en el de eficiencia y eco-nomía (art. 31.2 CE) y en el de le-galidad (art. 133.4 CE). Pero, jun-to a éstos, existen otros que, con independencia de la importancia que se les asigne en relación con los citados, han penetrado en tal medida el ordenamiento del gasto que éste no podría entenderse sin ellos. Algún autor los ha denomi-nado principios implícitos. Tam-bién a algunos de estos haremos referencia.

En una consideración de conjunto del reflejo de los principios cons-titucionales financieros del gasto público en la legislación ordinaria es fácil observar que se han tradu-cido no sólo en normas concretas (reglas) sino también en nuevos principios, es decir, en criterios susceptibles de traducirse a su vez en diversidad de reglas o apli-caciones en el propio ámbito de la actividad financiera. Y también en una consideración de conjunto se pueden observar disparidades y no pocas incongruencias en su proyección. En los principios que se enuncian en leyes ordinarias

hay de todo. Unas veces repro-ducen principios constitucionales, otras veces se incorporan princi-pios nuevos. Hay principios cons-titucionales que se desarrollan ampliamente, otros se ignoran por completo. Todo esto merece una reflexión.

EL PRINCIPIO DE JUSTICIA Y

SU PROYECCIÓN

El primero de los principios a considerar es el que formula el art. 31.2 CE: “el gasto público realizará una asignación equita-tiva de los recursos públicos”. Este principio se nos revela como el principio rector del gasto públi-co por excelencia, que afecta a todo su ciclo vital, desde las de-cisiones de gasto hasta la ejecu-ción, pasando por el control, por cuanto encierra un mandato de justicia, valor superior del ordena-miento jurídico.

La inclusión en el texto constitu-cional del principio de justicia ma-terial del gasto, por iniciativa de un hacendista ilustre, recientemen-te fallecido, el profesor Fuentes Quintana, entonces senador de designación real, fue saludada con gran entusiasmo por la doctrina fi-


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IAEIAEnanciera, que venía denunciando no sin vehemencia su inexistencia. Son bien significativas al respecto las siguientes palabras, pronun-ciadas antes de aprobarse la CE por Cortés Domínguez M. en la XVI Semana de Estudios de Derecho Financiero: «no he leído en nin-gún sitio cuándo el gasto es justo y cuándo es injusto, y éste es el problema capital que tiene hoy el Derecho Financiero; mientras que ese problema no se resuelva, no habrá Derecho Financiero, habrá más o menos unos estudios for-males sobre el control del gasto, sobre la relación jurídica de gasto público, pero ese Derecho care-cerá de su base fundamental».

Recogido el principio en el texto constitucional, importantes autores ofrecieron aportaciones tratando de desentrañar sus virtualidades. A profesores ilustres, como Ro-dríguez Bereijo, García Añoveros, Pérez Royo, Bayona Perogordo, Cayón Galiardo, Orón Moratal y a cualificados funcionarios, como José Luis García y Santiago He-rrero, entre otros muchos, les debemos páginas interesantísi-mas sobre el particular. Hoy sin embargo parece como si tanto la doctrina financiera como las leyes

más recientes le hubieran vuel-to la espalda. La profesora Soler Roch1 ha reflejado gráficamente el desencanto afirmando que el principio, desde la aprobación de la Constitución hasta la fecha, ha pasado de ser “la gran esperanza blanca” a convertirse en “la ceni-cienta” del Derecho constitucional financiero. Efectivamente, puede constatarse que, dentro de ese entramado de principios que enuncian las recien-tes leyes financieras, nos encon-tramos, junto a los que se formu-lan ex novo, otros que reproducen o que desarrollan los formulados en la CE. No es el caso del princi-pio de justicia del gasto que ni se desarrolla, al menos de forma ex-presa, ni tan siquiera se reproduce en el TRLGEP, ni en la LGP, ni en ninguna otra. Es el gran ausente. Y no tiene fácil explicación que, en una legislación que ha llenado de principios todo el ciclo presupues-tario, desde la programación a la gestión y el control, pasando por la contabilidad, no se haga la me-

1 Véase Soler roch: Colaboración sobre «Los principios implícitos en el régimen jurídico del gasto público» en El sistema Económico y la Constitución. XV Jornadas de Estudio. Direc-ción General de Servicio Jurídico del Estado, Ministerio de Justicia, 1994.


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IAEnor referencia al principal criterio que debería marcar el horizonte. Es ciertamente discutible desde el punto de vista de la técnica le-gislativa si una ley ordinaria debe o no reproducir principios consti-tucionales. Desde luego, siendo la Constitución de directa e in-mediata aplicación, necesidad de reproducirlos no existe. No obs-tante, cualquiera que sea la opi-nión que in abstracto se mantega al respecto, creemos que en una ley codificadora como es la LGP esta solución hubiera sido la más coherente. En todo caso, lo que no parece de recibo es que se enuncien y desarrollen unos (prin-cipios de eficiencia y economía) y se omitan otros (principio de asig-nación equitativa de los recursos públicos). Pensamos con la profe-sora Aliaga Agulló2 que, sea o no adecuado en buena técnica legis-lativa que una ley ordinaria recoja principios ya enunciados en nues-tra Constitución, lo cierto es que si la LGP decide reflejar expresa-mente, en su artículado, principios constitucionales ordenadores del gasto público plasmados en el art. 31.2 debe considerar como tales

2 BlaSco lang, J. J.: «La incidencia del art. 31.2 de la Constitución en la función de con-trol», PGP, núm. 21/1984.

todos los enunciados en dicho precepto, no resultando acepta-ble considerar exclusivamente los criterios de racionalidad económi-ca y no mencionar, en cambio, el principio de asignación equitativa de los recursos públicos.

Por más difíciles de concretar que sean las exigencias del gasto justo, por grande que sea el mar-gen que haya que conceder a las fuerzas políticas para el desarrollo de sus programas de gobierno, la selección de las necesidades a satisfacer, la asignación de los re-cursos a las distintas políticas de gasto no puede ser arbitraria. Y, sin ninguna duda, es en la Ley de Presupuestos o, quizás más exac-tamente en el proceso presupues-tario (pues el Presupuesto al fin se configura como “un pacto entre el Gobierno y el Poder legislativo), en donde, en primer lugar, habrá de proyectarse el ideal de justicia. Como ha afirmado el TC en S. 3/2003, en la que realiza un pro-fundo análisis de la naturaleza de las Leyes de Presupuestos y de los principios por los que se rigen, a través de esta Ley las Cortes “controlan que la asignación de los recursos públicos se efectúe, como exige expresamente el art.


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IAEIAE31.2 CE, de una forma equitativa, pues el presupuestos es, a la vez, requisito esencial y límite para el funcionamiento de la Administra-ción”.

Lo cierto es, sin embargo, que tanto el TRLGEP como la LGP han desaprovechado la ocasión de fijar unos criterios al respecto en el marco de los nuevos proce-dimientos presupuestarios.

En efecto, de los tres hitos funda-mentales de la etapa de progra-mación presupuestaria (estableci-miento del objetivo de estabilidad, fijación del límite máximo de gasto anual no financiero, y elaboración de los escenarios presupuesta-rios), los dos primeros, que apa-recen regulados en el TRLGEP sin desarrollo en la LGP, son con-dicionantes del gasto pero nada nos dicen sobre la composición del gasto, es decir, despliegan su eficacia en un plano que no es propiamente el plano de los justo o injusto. Por el contrario, los es-cenarios constituyen la expresión conjunta y sistemática de una serie de decisiones en cuya adopción podemos diferenciar, con Aliaga Agulló (cit.), dos momentos: uno en el que se determinan las políti-

cas de gasto, como expresión de las necesidades públicas, y otro en el que se priorizan las mismas en orden a su satisfacción.

Pues bien, tanto en la determi-nación de las políticas como en la priorización, que es una con-secuencia obligada de la imposi-bilidad de atenderlas todas con los recursos disponibles, debería tenerse presente no sólo el obje-tivo de estabilidad sino criterios de justicia. Ciertamente existe una pluralidad de opciones a la hora de seleccionar y de priorizar las políticas de gasto que caben dentro de la Constitución pero también existe un ideal de justicia, como horizonte compartido por la comunidad, que no puede ser ignorado. Como señala la autora citada se podrá discutir acerca de cuales son las políticas de gasto que los escenarios presupues-tarios pueden adoptar en orden a la elección de las necesidades públicas que se consideran mere-cedoras de protección, se podrá dudar sobre cual debe ser el or-den de prioridades al objeto de su satisfacción, pero en todo caso la inserción de estas cuestiones en el espacio en el que opera el prin-cipio constitucional de justicia del


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IAEgasto, conlleva que dichas deci-siones sobre los gastos públicos dejen de ser una mera opción de carácter político a establecer te-niendo en cuenta la situación eco-nómica y limitada exclusivamente por el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria.

La cuestión no puede menos de enlazar con la otra faceta en la que debe operar el principio: la de las leyes sustantivas de gasto, a tra-vés de las cuales de deberá de dar satisfacción a las demandas sociales más acuciantes, desde el entendimiento de la norma fun-damental como proyecto social siempre inacabado y en perma-nente tensión con la realidad que pretende transformar. Pues bien, entre los deberes constitucionales que exigirían una actuación del le-gislador hay general coincidencia en señalar los derivados del capí-tulo III del título I de la CE, relativo a los principios de la política social y económica –respecto de la que algunos constitucionalistas actua-les hablan de inconstitucionalidad por omisión–. Pero, en fin, la valo-ración desde la óptica de la justi-cia del gasto de todas estas leyes, las promulgadas y las que esperan, en la medida en que son gene-

radoras de gasto social, deben hacerse a través de la piedra de toque del Presupuesto, que como se ha dicho refleja “el esqueleto del Estado desprovisto de todas las ideologías engañosas”.

En concreto, nos preguntamos si, por ejemplo, la exigencia legal de respetar los compromisos de gasto anteriores a la confección de los escenarios no debería ha-berse extendido también a dar al-guna forma de cumplimiento a los “derechos prometidos” del men-cionado capítulo de nuestra CE, o lo que es igual, a otorgar algún tipo de prioridad, no solo política sino también jurídica, a aquellas políticas en las que se materializa el gasto social.

Más acertada ha estado en este punto la nueva LGT que no ha tenido reparo en recordarnos en su art. 3 que la ordenación del sistema tributario se basa en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.

Resumiendo lo expuesto, he de decir que me parece absoluta-mente criticable que en una ley


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IAEIAEtan innovadora como es la LGEP, que en una ley codificadora como es la LGP, e incluso en una ley de gasto especialmente encuadrable en la zona de la justicia distribu-tiva, como es la también reciente Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), se ignore el principio de asigna-ción equitativa de los recursos públicos a través del gasto. Como se ha dicho gráficamente, es ne-cesario pasar de una situación en la que todos llevamos la justicia en la boca a otra en la que la justicia se vea traducida en las leyes y en decisiones.

LOS PRINCIPIOS DE

ECONOMÍA Y EFICIENCIA Y SU

PROYECCIÓN

Unos de los aspectos más des-tacables del proceso innovador puesto en marcha por las últimas leyes financieras es, sin duda, la acentuada preocupación por im-pulsar una aplicación efectiva de los principios constitucionales de eficiencia y economía. La CE, tras proclamar en el art. 31.2 la asig-nación equitativa del gasto, añade que su programación y ejecución responderán a los criterios de efi-ciencia y economía. Dentro de

esta expresión la generalidad de los autores, siguiendo la lectura correctiva propugnada por Blasco Lang , en una colaboración publi-cada en el año 1984 en el núme-ro 21 de la Revista Presupuesto y Gasto Público, ha entendido que el texto constitucional se refiere, en realidad, a lo que en un lengua-je técnico más preciso, aunque no deja de ser fluctuante, se conoce como economía, eficiencia y efica-cia. La cuestión, por otra parte, no tiene mayor trascendencia, pues si alguna duda pudiera albergarse sobre la extensión del art. 31.2 a la eficacia el problema quedaría resuelto si consideramos que es uno de los principios con arreglo a los cuales, ha de actuar la Admi-nistración Pública a tenor del art. 103 CE.

Si en relación con la asignación equitativa de los recursos públicos hemos criticado la falta de aten-ción a la misma por legislador, con relación a los criterios de eficiencia y economía, o si se prefiere, de ra-cionalidad económica, hemos de decir que se les presta la atención que merecen, al menos en el ám-bito del sector público estatal y la misma preocupación va cundien-do en los demás sectores.


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IAEPero antes de seguir adelante no quisiera dejar de hacer referencia a las relaciones de estos criterios de racionalidad económica con el principio de justicia, con el que a veces se les enfrenta. Se ha dicho, por ejemplo, por autores muy significados (Cazorla Prieto, y Rodríguez Bereijo...) que los principios de eficiencia y economía tienen carácter instrumental con relación al principio de justicia.

Creo sinceramente que es una tesis errónea y que revela una visión equivocada de su función constitucional. Estos principios o criterios responden a unos valo-res con sustantividad propia que no se ordenan directamente a la realización de la justicia. Lo pri-mero que hay que decir, frente a este planteamiento, es que, como regla general, no existe motivo para enfrentarlos. Lo que existe entre uno y otros es más bien complementariedad. Una administración ineficiente viola también la justicia, pues atende-rá peor o no atenderá todas las necesidades públicas que podría afrontar con los recursos, siem-pre escasos, con los que cuenta. Pero, de suyo, son criterios neu-trales en orden a la consecución

de la equidad en la asignación de los recursos: la asignación puede ser justa y la eficiencia y econo-mía inexistente y viceversa. No obstante, tampoco hay que des-cartar un cierto condicionamiento recíproco. La justicia es un valor superior del ordenamiento jurídi-co (art. 1 CE) y, por tanto, la efi-ciencia y economía deben procu-rarse con respeto estricto a ese valor. Nunca razones económicas podrán servir de cobertura a un gasto injusto. Pero tampoco hay que descartar que gastos equita-tivos no lleguen a prosperar por li-mitaciones económicas. No obs-tante la oposición entre ambos principios será un supuesto ex-cepcional si de considera que los dos están llamados a operar ordi-nariamente en planos distintos. El mandato de equidad se manifes-tará especialmente en la toma de decisiones de gasto, es decir, en la aprobación de las leyes sustan-tivas reguladoras de los servicios públicos y en la aprobación de los PGE y, por tanto, en sede legis-lativa, aunque también queda un campo de acción a la Administra-ción. Por el contrario, el mandato de eficiencia y economía operará especialmente en la fase de ges-tión de los fondos públicos, aun-


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IAEIAEque tampoco sea descartable su influencia en sede legislativa, so-bre todo a través de las leyes for-males reguladoras de la actividad financiera.

Se ha dicho también de estos cri-terios que, aunque en su origen sean principios económicos, en la actualidad son principios jurídicos. Para Bayona Perogordo3 su inclu-sión en la norma básica produce el efecto de juridificar dichos concep-tos y dotarles de naturaleza jurídi-ca. Tampoco me parece acertado este planteamiento. Ciertamente su implantación en la Administra-ción había de hacerse por una nor-ma jurídica, y a la norma incumbe establecer las competencias para aplicarlos y sus efectos. Pero de ahí no pasa su juridificación. Su aplicación no es un problema de respeto a la ley, no persiguen que se actúe con arreglo a la norma, sino que se obtengan unos resul-tados y que esto se haga al menor coste. Desde esta perspectiva su diferencia con el principio de lega-lidad o con el de justicia es mani-fiesta. Su desenvolvimiento tiene lugar en el plano de la actividad

3 Bayona Perogordo: «El Derecho de los Gastos Públicos». Instituto de Estudios Fiscales. 1991, p. 158.

material o técnica, no en el plano de la actividad jurídica.

Pero, en fin, más allá de viejas polémicas, voy a dirigir la mirada, como ya anuncié, a ver en qué medida los criterios de eficiencia, economía y eficacia han tenido acogida en las vigentes normas reguladoras de la gestión finan-ciera. Y para ello resulta inevitable pasar revista a los tres momentos de programación presupuestaria, gestión y control, pues el principio se nos presenta como un princi-pio rector de todo el ciclo presu-puestario. Incluso resulta bastante claro que han sido precisamente consideraciones de esta natura-leza las que han dado lugar a la creación de la nueva fase de pro-gramación presupuestaria, antes implícita, y ahora potenciada has-ta el extremo de que constituye el eje de la nueva presupuestación.

En un contexto de austeridad presupuestaria, marcada por el objetivo de estabilidad, era inevi-table extremar el rigor en obtener el máximo rendimiento de unos recursos forzosamente limitados. Como señala E. M. de la LGP el techo de gasto impide gastar más y estimula a gastar mejor. Y hay


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IAEque destacar que con esta finali-dad la LGEP, la LGP, la LGS... no solo van a fijar criterios, median-te la formulación de nuevos prin-cipios, sino que van a establecer instrumentos muy concretos. Los primeros, que arrancan de las le-yes de estabilidad, aplicables a todas las Administraciones Públi-cas, los segundos, dirigidos fun-damentalmente al sector público estatal y, en alguna medida, al sector local. A las CC. AA. corres-ponderá desarrollarlos en sus pro-pios ámbitos, como corolario de su autonomía financiera.

El TRLGEP formula en el capítu-lo II del título I los que denomi-na “principios generales” y, entre ellos, el “principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos”, que pos-tula una gestión de los recursos públicos orientada a la eficacia, la eficiencia y la calidad” (art. 6). Éste se va traducir en la LGP en los “principios y reglas de progra-mación presupuestaria” (arts. 26 a 31), en los “principios de funcio-namiento de la gestión económi-co-financiera” (arts. 69 a 72) y en los “objetivos del control” (arts. 142 y siguientes), de manera que no se ha conformado el legislador

ordinario con hacerse eco de las exigencias constitucionales sino que, asumiendo el papel que le corresponde, los ha desarrollado y ha establecido mecanismos y cauces con el propósito de ha-cerlos efectivos (programas pre-supuestarios, gestión por obje-tivos…). El instrumento técnico fundamental para la asignación eficiente son los programas en los que se determinan los objetivos, actuaciones y dotaciones presu-puestarias. En la fase de progra-mación los escenarios se desa-rrollan en programa plurianuales. Con respecto al siguiente paso, que es la elaboración del presu-puesto anual, la Ley (art. 33) nos dice que los PGE del Estado de-terminarán los objetivos a alcan-zar en el ejercicio por cada uno de los gestores responsables de los programas con los recursos que el respectivo presupuesto les asigna. Y en tercer lugar, la fase de ejecución.

Frente a la regulación de la ejecu-ción presupuestaria por el TRLGP limitada a los aspectos jurídico-formales, la LGP le dedica un capítulo (Cap. 6 del título II) a la gestión presupuestaria dentro del cual se incluyen dos secciones,


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IAEIAEsin equivalente en el TRLGP, de-dicadas a los principios de fun-cionamiento de la gestión econó-mico-financiera y a la gestión por objetivos del sector público admi-nistrativo, complementando en la fase de ejecución presupuestaria las consecuencias derivadas de la presupuestación por objetivos. Genéricamente estos métodos de gestión, en el ámbito estricta-mente administrativo, se conocen con la denominación de Nueva Gestión Pública o Gerencialismo, que traducidos a nuestro ámbito podrían denominarse “la Nueva Gestión Presupuestaria”.

De justicia es reconocer, sin em-bargo, que la preocupación por la eficacia y por la calidad de los ser-vicios públicos no es un descubri-miento de la LGP. En realidad, res-ponde a la voluntad de implantar una nueva cultura administrativa que tiene entronque con manda-tos constitucionales, que estamos considerando, amén de respon-der a una demanda social, y que merecieron una atención anterior en diversas leyes administrativas, como muestra, entre otros, el art. 3 LOFAGE. No obstante, la aportación de las leyes financie-ras a la nueva cultura administra-

tiva es especialmente relevante, sobre todo porque brinda unos mecanismos de actuación que no existen en otros ámbitos. Como afirma Sánchez Revenga J.4, “la apuesta por la aplicación de los principios de eficacia y eficiencia en la gestión del gasto público, no es una simple declaración general de la ley, sino que está avalada, a lo largo de su articulado, por una normativa precisa que crea obliga-ciones concretas para los órganos de gestión del gasto público, así como para los responsables de su auditoría, evaluación y control”.

Como mecanismo tendente a asegurar la efectiva aplicación de la gestión por objetivos la Ley im-pone a los titulares de los centros gestores del gasto responsables de los distintos programas pre-supuestarios la obligación de for-mular un balance de resultados y un informe de gestión relativos al cumplimiento de los objetivos fija-dos para ese ejercicio en el pro-grama plurianual correspondiente a dicho centro gestor del gasto, que se incorporarán a la memoria de las correspondientes cuentas

4 Sánchez revenga, J.: «Del título II de la Ley General Presupuestaria de 2003» Revista Es-pañola de Control Externo, núm. 18/2004.


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IAESÁNCHEZ REVENGA, JAIME: “Manual de Presupuestos y Gestión Financiera del Sector

Público”. Instituto de Estudios Fiscales. Ministerio de Economía y Hacienda, 2009. En este

ámbito, participan también varias asociadas (SAMBLAS QUINTANA, Esperanza; MARTÍN

CORDOVA, Elena y MORALES DOMÍNGUEZ, Luisa María) en la obra “Manual didáctico de

los Presupuestos Generales del Estado”. Instituto de Estudios Fiscales. Ministerio de Eco-

nomía y Hacienda, 2009.


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IAEIAEanuales. Estos documentos que-darán incluidos en las cuentas anuales dentro del estado de liqui-dación del Presupuesto y en ellos se informará “del grado de realiza-ción de los objetivos, los costes en los que se ha incurrido y las desvia-ciones físicas y financieras que, en su caso, se hubieran producido”.

La inclusión en las cuentas a ren-dir significa, como afirma Sán-chez Revenga J. (cit), que ambos documentos no tienen una mera pretensión informativa semejante a una “memoria de actividades”, sino que, y esta es la gran nove-dad, representan una rendición de cuentas de la utilización de los recursos públicos puestos di-rectamente en relación con los objetivos concretos, físicos o en cualquier caso medibles, para los que se asignaron, mereciendo tal cumplimiento (o incumplimiento) un juicio sobre la gestión del gas-to público que habrá de realizar el Tribunal de Cuentas, de acuerdo a sus funciones de fiscalización de la Cuenta General del Estado, co-municando su resultado a las Cor-tes Generales.

El tercer momento en el que se van a proyectar los principios constitu-

cionales de eficacia y eficiencia va a ser en el control. Aunque más tardío que el control de legalidad no es nuevo hablar del control de racionalidad económica en cual-quiera de sus modalidades. Sin embargo, es evidente que un mero enunciado de estos controles, sin establecer mecanismos concretos para su aplicación práctica, no po-día garantizar la consecución de una gestión presupuestaria eficaz. Y ha sido precisamente en esta lí-nea en la que ha profundizado la legislación última.

A mi entender la proyección de los principios de eficacia y eficien-cia en la función de control pre-senta dos vertientes y en las dos ha incidido la nueva legislación. En primer lugar las exigencias de eficacia se proyectan ad intra: el ejercicio del control debe ser efi-caz. Dicho más claramente: la in-tervención debe ser un organismo eficaz. En segundo lugar, se pro-yecta ad extra: la función de con-trol debe extenderse a comprobar si la administración gestora actúa eficazmente.

En el primer aspecto creo since-ramente que la intervención ha salido reforzada en la medida en


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IAEque se le ha dotado de ciertas fa-cultades sin las cuales era difícil actuar eficazmente. Voy a poner, como ejemplo, dos previsiones legales.

Hasta ahora no estaba legalmente previsto el deber de colaboración con la IGAE de entidades y per-sonas del sector privado. Esto era una facultad de los órganos de la Hacienda Pública gestores de los tributos desconocida en el ámbito del control. ¿Cómo se podía pedir eficacia a un control que ni siquie-ra podía recabar la colaboración del sector privado? Incluso la fa-cultad de recabar la colaboración de las entidades del sector públi-co tenía importantes limitaciones. Pues bien, en este plano, repare-mos, en primer lugar, en la regu-lación del control financiero de las subvenciones donde se establece un deber de colaboración que al-canza no solo a beneficiarios y en-tidades colaboradoras sino tam-bién a terceros relacionados con el objeto de la subvención y a toda clase de autoridades, incluidos los juzgados y tribunales. También en la LGP (art. 145) se regula el de-ber de colaboración de entidades privadas con el órgano de con-trol de la IGAE actuante, si bien el

precepto resulta incompleto en la medida en que no se contemplan mecanismos coactivos para ob-tener la colaboración en caso de negativa.

Esperemos que la legislación del Tribunal se haga eco de esta in-novación y le dote de parecidas o mayores competencias en orden a exigir la colaboración de cua-lesquiera entidades del sector o del sector privado, de las cuales, paradójicamente, carece pese a ser el “supremo organismo fisca-lizador”.

El segundo ejemplo tiene que ver con el problema que arras-traban las modalidades de con-trol últimas (control financiero y auditoría pública), que era fun-damentalmente la necesidad de dotarlas de eficacia. El meca-nismo tradicional de la función interventora (suspensión de la tramitación) no valía para ha-cer eficaces estas otras moda-lidades. Como nuevas medidas establecidas en esta dirección pensemos en los informes de actuación que pueden llegar al Consejo de Ministros en caso de disconformidad en las me-didas para solucionar las de-


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IAEIAEficiencias, en los mecanismos que contempla la LGS para que los órganos gestores no eludan la exigencia del reintegro cuan-do en los informes de control financiero se declare su proce-dencia, etc, etc.

La segunda vertiente a considerar es la eficacia ad extra, es decir, el control sobre la economía, eficacia y eficiencia de la Administración ges-tora. La LGP quiere que los siste-mas de control, al igual que los de gestión, se orienten “a asegurar la realización de los objetivos finales de los programas presupuestarios y a proporcionar información sobre su cumplimiento, las desviaciones que pudieran haberse producido y sus causas”. En este aspecto los obje-tivos del control expresamente con-templados en el art. 142 LGP son, entre otros, los dos siguientes:

c) Evaluar que la actividad y los procedimientos objeto de control se realizan de acuerdo con los principios de buena gestión finan-ciera y, en especial, los previstos en la Ley General de Estabilidad Presupuestaria.

d) Verificar el cumplimiento de los objetivos asignados a los centros

gestores del gasto en los Presu-puestos Generales del Estado.

Junto al tradicional control de lega-lidad, el control financiero perma-nente aplicable a todas las entida-des sujetas a intervención deberá extenderse al “análisis de las ope-raciones y procedimientos, con el objeto de proporcionar una valora-ción de su racionalidad económi-co-financiera y su adecuación a los principios de buena gestión, a fin de detectar sus posibles deficien-cias y proponer las recomenda-ciones en orden a la corrección de aquéllas” y dentro de las auditorías específicas se incluyen las operati-vas una de cuyas modalidades es la auditoría de economía, eficacia y eficiencia, consistente en la valo-ración independiente y objetiva del nivel de eficacia, eficiencia y eco-nomía alcanzado en la utilización de los recursos públicos (art. 170).

En este plano cabe apreciar, a poco se repare, que a toda medi-da tendente a lograr una gestión eficaz acompaña una medida de control, de manera que el mode-lo de control se adapta al modelo de programación y gestión pre-supuestaria, derivando hacia un control de resultados.


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IAEEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y

SU PROYECCIÓN

El último de los principios a con-siderar, que cronológicamente fue el primero en formularse, es el principio de legalidad. La con-cepción del principio de legalidad que recoge nuestra Constitución, común a todos los ordenamientos jurídicos de tradición liberal, que hunde sus raíces en el S. XIX, se encuentra sometida a una inten-sa critica. Se alude a la crisis de la institución parlamentaria, al ex-cesivo poder de los ejecutivos en el proceso legislativo, a la inade-cuación de unos parámetros que podían ser los adecuados para el llamado “Estado gendarme”, pero no para unas Administraciones que gestionan un nivel de gasto cercano al 50 por 100 del PIB. Hoy, se afirma con toda razón, la legitimación del poder constituido no puede fundarse en exclusiva en el cumplimiento de la legalidad sino en la prestación de un nivel adecuado de servicios y en la ca-lidad de los mismos. Lo que ocu-rre es que también sabemos que quedarnos sin ley es pasar la fron-tera que separa la democracia de la dictadura. El dilema no es ley o eficacia, sino ley o tiranía.

Pero, como quiera que la condi-ción necesaria para llegar a una correcta conclusión en esto, como en todo, es un buen planteamiento de la cuestión comencemos nues-tro razonamiento por el principio.

En primer lugar, hemos de recor-dar que el principio de legalidad, en su formulación más genérica, se encuentra constitucionalizado en el art. 9.1 CE cuando nos dice que “la ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Consti-tución y al resto del ordenamiento jurídico”. Con esta formulación la CE no ha hecho, en definitiva, otra cosa que plasmar jurídicamente el principio político de la primacía de la voluntad de la voluntad del titu-lar de la soberanía, representado por el Parlamento. Frente a esta formulación genérica, la manifes-tación más concreta del principio hace referencia a la actuación de la Administración que, a tenor del art. 103 CE, debe actuar con someti-miento pleno a la Ley y al Derecho, o lo que es igual, debe ajustarse en todo a la voluntad parlamentaria tanto en sus procedimientos for-males como en sus objetivos. Pues bien, a la actividad financiera le es aplicable el principio de legalidad


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IAEIAEcomo a cualquier forma de actividad administrativa; no obstante, tanto en la vertiente del ingreso como en la vertiente del gasto, presenta unos caracteres propios. Dichos caracte-res, en relación con el gasto público, se van a manifestar primeramente a través de los principios que rigen el Presupuesto, es decir, a través de una institución que es anterior al gasto, respecto del cual la CE ha reformulado, con matizaciones, cier-tos principios presupuestarios clási-cos: principios de competencia, de universalidad, de unidad, de anuali-dad, recogidos en el art. 134 CE.

Pero lo singular de nuestra CE no ha sido el haber constitucionaliza-do los principios presupuestarios clásicos, lo que es común a las constituciones de los países de nuestro entorno, sino la extensión expresa del principio de legalidad al gasto público, como realidad con sustantividad propia. A tenor del art. 133.4: «las Administra-ciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financie-ras y realizar gastos de acuerdo con las Leyes». Como dice el Tri-bunal Constitucional en Sentencia 68/1996, de 18 de abril, «en cuan-to manifestación del más genérico principio de legalidad en materia financiera, también la realización

del gasto público y de las subven-ciones como parte integrante del mismo debe ser regulada por ley (arts. 133.4 y 134.1 y 2 CE). Pero esta reserva de ley no puede tener un carácter absoluto».

Señala García Añoveros5, comen-tando este principio, que la Cons-titución refuerza la legalidad del gasto público, yendo más allá de la legalidad presupuestaria. Sin presupuesto no hay gasto públi-co, evidentemente; y, por tanto sin Ley de Presupuestos no hay gasto público. Pero la legalidad del gas-to público no está sólo ahí. En esta misma línea, Bayona Perogordo (cit.) ha llamado la atención sobre la colocación formal del art. 133.4 de la CE separada de la materia presupuestaria, que supone, a su juicio, la plasmación constitucional de la separación conceptual entre el crédito presupuestario y el gas-to. El art. 133.4 CE consagra la reserva de ley respecto del gasto, reserva que ha de entenderse de forma más mitigada que la reserva de ley tributaria, pues no dice la CE que el gasto haya de crearse por ley sino “de acuerdo con las leyes”.

5 Véase garcía añoveroS: Colaboración sobre «El Presupuesto y el Gasto público en la Cons-titución», en El sistema Económico y la Consti-tución. X. Ministerio de Justicia. 1994.


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IAELa crisis del principio de legalidad ha afectado igualmente al de lega-lidad financiera, que, como hemos indicado, no es sino una manifes-tación de aquél, de tal manera que cabe preguntarse cómo han res-pondido las nuevas leyes financie-ras a la situación a la hora de apli-car y complementar los principios constitucionales presupuestarios y el de legalidad del gasto.

Una primera respuesta a las in-quietudes del momento ha sido la implantación de sistemas de programación y gestión presu-puestaria encaminados a prestar más y mejores servicios. Ya nos hemos ocupado de ellos. Pero queda considerar el plano jurídi-co en sentido estricto. Todos los principios que hemos considera-do hasta ahora son jurídicos en cuanto se implantan por ley, pero su finalidad no es el cumplimiento de la ley, sino alcanzar una gestión eficaz, eficiente y económica. Y en este sentido no son principios jurí-dicos. Veamos ahora aquellos que se orientan directamente al cum-plimiento de la voluntad de la ley.

Pues bien, lo primero sobre lo que llamaría la atención en una consi-deración de conjunto del vigente

ordenamiento presupuestario es que no vuelve la espalda a las exigencias constitucionales sobre la legalidad, pero que se produ-ce una acomodación de las mis-mas a los nuevos tiempos digna de estudio e incluso me atrevería a decir que de alabanza, aunque no exenta de deficiencias. Como dice la Exposición de Motivos de la Ley General Presupuestaria, la introducción de las modernas y novedosas teorías y técnicas de presupuestación, control y conta-bilidad se hace “sin merma de las garantías y regularidades que el manejo de fondos públicos nece-sariamente exige”.

Empezando por las deficiencias, señalemos que la LGP, partiendo de la LGEP, nos ofrece una siste-matización de los principios cons-titucionales financieros, intento que responde a una planteamien-to adecuado, habida cuenta de que es una ley con vocación co-dificadora. No obstante, la formu-lación y sistematización, junto a novedades y aciertos, no siempre ha sido afortunada. En primer lu-gar, no todos los principios pre-supuestarios constitucionales aparecen enunciados como ta-les principios, como es el caso de


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IAEIAElos de competencia, unidad y de uni-versalidad del Presupuesto, aunque todos tienen reflejo y desarrollo en distintas reglas.

En segundo lugar, se establece una clasificación entre principios de pro-gramación y principios de gestión, que no siempre es nítida, pues los que se proclaman como principios de programación hacen referencia no solo a esta fase sino a todo el proceso de elaboración, aproba-ción y ejecución del presupuesto, sin que tampoco quepa una con-sideración totalmente autonóma de los que enuncia como principios de gestión, aunque ciertamente su vir-tualidad se despliega fundamental-mente en la fase de ejecución.

Tampoco la distinción entre los principios de gestión presupues-taria (art. 27) y los principios de funcionamiento de la gestión eco-nómico-financiera (art. 69) parece especialmente afortunada. Los pri-meros se integran en un capítulo dedicado específicamente a los “principios y reglas de programa-ción presupuestaria” , mientras que los de funcionamiento se integran en el capítulo dedicado a la “ges-tión presupuestaria”, en el cual, sin embargo, no se recogen los “prin-

cipios de gestión presupuestaria”. La sistemática seguida, inspirada en el art. 3 LOFAGE, parece res-ponder al propósito no confesado de agrupar, de una parte, aquellos principios en que se concreta el principio de legalidad financiera, y de otra, aquellos que giran o tradu-cen el principio de eficacia, pese a que tanto unos como otros afectan a la gestión, aunque desde pers-pectivas distintas.

Del lado positivo, yo llamaría la atención sobre una serie de innova-ciones, merecedoras, sin duda, de un estudio detenido, pero que en un trabajo como éste no podemos sino reseñar:

a) Se va a mantener el contenido del Presupuesto como conjunto de previsiones de ingresos y autoriza-ciones de gasto del sector público administrativo, pero se amplía para incluir una referencia a los objetivos a alcanzar en el ejercicio por los gestores responsables de los pro-gramas (art. 33.2 LGP).

b) Los principios constitucionales configuradores de la institución pre-supuestaria se tienen muy en cuen-ta, pero acusan el impacto de las nuevas exigencias. Así el principio


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IAEde competencia mantiene, como es obvio, la distribución de com-petencias entre el Gobierno, para la elaboración del Presupuesto, y las Cortes Generales, para su aprobación, pero se autolimitan a través del establecimiento de un límite en el gasto financiero y en la posibilidad de modificar los crédi-tos iniciales; el principio de anua-lidad del Presupuesto se comple-menta con la plurianualidad en la programación, el de universalidad lleva a incluir en los Presupuestos Generales del Estado todas las entidades del sector público, más allá incluso del dato formal de su personalidad jurídica, etc.

Por lo que se refiere al marco legal exigido por el principio de legali-dad del gasto, va estar constitui-do, además de por la Ley de Pre-supuestos Generales del ejercicio, por la LGP y por las leyes espe-ciales de gasto: LCSP, LGS, leyes sectoriales, en todas las cuales late la preocupación por la esta-bilidad presupuestaria, que opera como límite a un crecimiento des-controlado.

Se aprecia una mayor flexibilidad en los niveles de vinculación de los créditos que, en el caso de

los gastos de inversión pasan de vincular del nivel de artículo al ni-vel de capítulo, en la ampliación a todo tipo de gasto de la posibili-dad de adquirir compromisos de gasto de carácter plurianual y en la rebaja del rango de la autoridad competente para aprobar las mo-dificaciones presupuestarias.

Pero junto a la flexibilización en ciertos extremos, como los indica-dos, el rigor aumenta en otros. Yo diría que se ha desplazado de los aspectos formales a los sustanti-vos. Así las modificaciones presu-puestarias se van a encontrar con unos limites nuevos como el que marca el Fondo de Contingencia, que en definitiva las hace depender de la existencia de financiación, o del hecho de que se requiera la existencia de necesidades nuevas e imprevistas, lo que constituye no sólo una medida de disciplina pre-supuestaria sino, incluso, de fide-lidad a la configuración constitu-cional del Presupuesto. Como ha señalado el TC en la STC 3/2003, de 16 de enero, la alteración de la habilitación para gastar, y en defi-nitiva del programa político y eco-nómico anual del Gobierno que el presupuesto representa, sólo puede llevarse a cabo en supues-


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IAEIAEtos excepcionales, concretamente cuando se trate de un gasto ina-plazable provocado por una cir-cunstancia sobrevenida. A la luz de esta doctrina el uso desmedido de las facultades de modificación presupuestaria en épocas no leja-nas sería claramente inadmisible.

Los ejemplos se pueden aumen-tar pero creo que bastan éstos para confirmar la vigencia del prin-cipio de legalidad y su adaptación a las exigencias de la nueva ges-tión pública. Y una última consideración, obliga-da en una revista como la que ini-cia su andadura con este número.

Era inevitable que la crisis del prin-cipio de legalidad tuviera repercu-siones sobre una modalidad de control cuyo objeto es precisa-mente asegurar que la legalidad se cumpla. Desde luego no pare-ce que quienes veían en la función interventora, expresión clásica del control de legalidad, una reminis-cencia del pasado y auguraban su desaparición hayan estado espe-cialmente afortunados en sus pre-dicciones. Adelantando la conclu-sión, me atrevería a replicarles con aquellas palabras de don Juan Te-

norio: los muertos que vos matáis gozan de buena salud.

La crisis del control de legali-dad era paralela pero manifies-tamente más sonora que la del principio de legalidad, que al fin y al cabo como principio cons-titucional había que salvarlo, lo que no necesariamente ocurría con el control de legalidad. Las causas de esta situación eran múltiples, pero podrían recon-ducirse a tres:

- Se registraban en el debe del control los problemas que de-rivaban de una legislación in-adecuada que todos sufrían, gestores e interventores, y que todos tenían el deber de cumplir. Parece como si los autores de las normas obsoletas fueran los interventores.- Se confundía en la crítica la in-adecuación, en ciertos aspectos, de una técnica concreta, la inter-ventora, con la función de control de la legalidad, que es algo que rebasa el marco de aquella.- El control de legalidad se centra-ba casi en exclusiva – esto sí que hay que reconocerlo- en aspectos formales olvidando las cuestiones de fondo.


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IAEA este clima había que dar una respuesta que pusiera al control de legalidad en el lugar que le corresponde. Y no puedo dejar de citar aquí una ponencia que defendió Santiago Fuentes6 en la X Jornadas de control interno del sector público, bajo el título “Reformas en el control de lega-lidad en aras de una mayor agili-dad”, en la que se hacía eco de no pocas inquietudes del mo-mento y se formulaban una se-rie de propuestas que en buena parte han ido cuajando a lo largo del tiempo y que en la actuali-dad aparecen recogidas en las vigentes leyes financieras.

Al día de hoy, la percepción que tengo es que, a nivel legal, se ha llegado a un aceptable equilibrio en el que el control de legalidad se consolida como una forma de control ineludible, pero cuyo proceso de aggiornamiento no puede darse por finalizado. En este proceso la IGAE, como ins-titución vertebradora de la ges-tión financiera, y, por extensión, los funcionarios que la sirven se enfrentan a una serie de retos, que yo resumiría así:

6 Fuentes Jornadas…

El primer reto entiendo que es ofrecer una superación del enfren-tamiento, no solo dialéctico sino también en el plano de la gestión diaria, entre legalidad y eficacia. El inevitable confusionismo normati-vo propiciado por la irrupción de normas orientadas a la prestación eficaz de unos servicios públicos de calidad, sin que previamente se hayan derogado viejos regla-mentos, más preocupados de la legalidad formal que de la con-secución de resultados, ha dado lugar a la subsistencia de normas cuya aplicación impide una ges-tión eficaz y cuya vigencia formal puede arrastrar dudas sobre el precepto aplicable, que frecuen-temente se saldarán no con la aplicación de la norma adecuada sino con la que más conviene a quien ha de aplicarla. Me refiero a normas reglamentarias de natura-leza financiera anteriores a la LGP, pero, sobre todo, a normas sec-toriales que, sin pertenecer a esta parcela jurídica, tienen incidencia en la misma.

Esas normas deben ser detec-tadas y debe proponerse su de-rogación o modificación y hasta tanto llega este momento deben aplicarse con criterios uniformes.


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IAEIAEEn esta tarea tiene mucho que hacer la IGAE. Sus competencias horizontales, su imbricación en la actividad económico financiera en toda su variedad, los privilegiados instrumentos de los que dispo-ne para hacerse oír de las máxi-mas instancias (v.gr. a través de los informes anuales de control financiero o de auditoría) y su bien merecida credibilidad y prestigio, le abren las puertas a desarrollar una inapreciable labor en esta lí-nea que, aunque no la tenga en-comendada de forma expresa, creo que es irrenunciable y que no desborda sus competencias.

Es un hecho comprobado y com-probable que cuando se plantea ante una instancia política la revi-sión de una práctica administra-tiva que se apoya en una norma de dudosa vigencia la decisión se inclina con frecuencia del lado de la tesis que lleva el refrendo de un órgano de control independiente y de prestigio, como puede ser el Consejo de Estado o la IGAE.

Pero esto es sólo una cara del problema. La otra cara es el in-acabado proceso de innovaciones legislativas en el ámbito que nos ocupa y, muy especialmente, en la

LGP, que como ley vertebradora del ordenamiento financiero debe-ría gozar de un cierta estabilidad. Evidentemente no es competen-cia de la IGAE hacer un “control de calidad” de estas innovaciones, pero no es menos cierto que, de hecho, se cuenta con su criterio, al menos en la mayor parte de los casos. Qué gran labor preventiva podría hacer si extremara el celo cuando se le pide que informe las correspondientes propuestas, evitando las disfunciones que fre-cuentemente originan reformas precipitadas, y frecuentemente perturbadoras7.

El segundo reto lo situaría en el ámbito propio de la tradicional función interventora, es decir, en el ámbito del control previo de legalidad. El legislador ha optado por mantenerla y creo que ello es un acierto. Sigue siendo válido el aserto de que más vale prevenir que curar. De otra parte, no siem-pre los gestores públicos se mue-ven con soltura en la compleja tra-

7 En la última edición (en imprenta, cuando escribo estas páginas) de la obra Régimen Ju-rídico del Gasto Público (Ed. BOE. 2009), he llamado la atención sobre algunas de estas re-formas, todas posteriores a la LGP de 2003, en las que resulta patente la ligereza con que están redactadas. Remito al lector a la relación que consigno en la nota 8 del capítulo XX.


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IAEma de la legislación financiera y el refrendo del interventor les brinda una garantía de que su actuación es correcta. Pese a ello, la justi-ficación de la permanencia de la función requiere que se adopten mecanismos que hagan compati-ble el control de la legalidad con la necesaria agilidad de los proce-dimientos. En un Estado de de-recho las formas no son trámites superfluos. Detrás de ellas están las garantías de los ciudadanos y el interés de la Hacienda Públi-ca. Pero también es verdad que hay superar el formalismo estéril. Quizás en este aspecto es en el que más visible resulta el cambio: limitación de la fiscalización previa a los requisitos básicos, desplaza-miento al control posterior de cier-tos aspectos, diferenciación entre reparo esencial y no esencial... pero hay que profundizar. No pa-rece lógico que tengan llegar a la mesa del Consejo de Ministros la solución de discrepancias o la convalidación de ciertos gastos de escasa relevancia. El efecto suspensivo hay que tratarlo co-ordinadamente con la regulación del silencio administrativo y con el tratamiento legal de la lucha contra la morosidad en los pagos. No se puede desconocer que la

legislación administrativa ha con-sagrado, como regla general, el carácter positivo del silencio ad-ministrativo. Un reparo suspensi-vo, encaminado de suyo a evitar perjuicios al Tesoro Público, pue-de ocasionarlos mayores si la sus-pensión, no levantada en tiempo, desemboca en la asunción por obra del silencia administrativo de una obligación que acaso no debía asumirse. Añadamos a ello que los retrasos pueden dar lugar a intereses de demora o a indem-nización por costes de cobro. Aun cuando pueden arbitrarse diver-sidad de propuestas en relación con estos problemas creo que podría admitirse sin merma de ga-rantías que, en aquellos casos en que la discrepancia se planteara con una autoridad inferior al Minis-tro, se resolviera por el jefe del De-partamento, y cuando el defecto consistiera en la omisión del trámi-te fiscal sobre expediente pudiera ser subsanado por el Interventor General, sin perjuicio de que si adoleciera de otros vicios se siga el cauce que marque la legislación administrativa.

El tercer reto es entrar en el control de la legalidad material, sin merma del que deba recaer sobre la le-


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IAEIAEgalidad formal. Existe un ignorado precepto en la LGP, que procede del TRLGP, del que habría que ex-traer sus virtualidades. Me refiero al art. 154.2 en el que se establece la obligatoriedad de formular reparo en el ejercicio de la función inter-ventora “cuando la continuación de la gestión administrativa pudiera causar quebrantos económicos al Tesoro Público o a un tercero”. En este caso, la formulación de repa-ro con efecto suspensivo no se liga tanto a la importancia del trámite cuanto a la de los perjuicios que se causen. Yo no sé la aplicación que de esta previsión se habrá hecho a lo largo del tiempo. Yo no conozco ningún supuesto en el que se haya invocado esta causa como justifi-cación de un reparo y, desde luego, el Reglamento de control interno no contiene el más mínimo desarrollo al respecto. Tal vez sea llegado el momento de perfilarla reglamenta-riamente y sobre todo de aplicarla.

Pero la legalidad material presen-ta otra perspectiva, en la que la IGAE debe implicarse activamente: la lucha contra cualquier forma de corrupción. Tal vez a algunos le re-sulte extraña esta propuesta. Quizá haya quien piense que este es un problema menor en un país con un

alto nivel de desarrollo económico y con una democracia consolidada. Tampoco faltarán quienes piensen que ésta es una tarea para jueces y policías, y no para intervento-res. Son palabras que responden a la concepción tradicional para la cual, a fin de cuentas, lo que al interventor incumbe es que el ex-pediente esté completo y que no se omita ningún trámite adminis-trativo. Pues bien, por lo que se refiere a la existencia del problema, debo decir que es profundamente erróneo considerar que la cuestión no atañe a los países de nuestro entorno. Si hasta hace bien poco la opinión pública occidental con-sideraba el fenómeno como pro-pio de países subdesarrollados, la percepción cambió en las dos últi-mas décadas. Hoy todos sabemos que la corrupción no es una lacra exclusiva de dictaduras tercermun-distas. Y la lucha contra la corrup-ción no es un problema exclusivo de jueces y policías. La respuesta sancionadora, sea penal o admi-nistrativa, a los fenómenos social-mente indeseables no se produce, por lo general, hasta que existe una conciencia social del problema. Pero hoy esta conciencia se gene-ra tardíamente y cuando el daño está ya hecho. Sobre la tipificación


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IAEpenal de ciertas prácticas corrup-tas de los funcionarios existe una vieja tradición y nadie discute su necesidad, pese a las mutaciones sociales o incluso las transforma-ciones radicales del sistema social y político. Ya el Código de Ham-murabi, 4000 años antes de Cris-to, introducía sanciones contra los jueces prevaricadores. Pero hoy existen manifestaciones de prác-ticas corruptas más complejas y más difíciles de detectar y, por tanto, a las que la respuesta pe-nal llega tarde o no llega. Por eso, como decía Daniel Kaufman, uno de los principales expertos inter-nacionales en corrupción: “Se ha hecho mucho, pero se ha logrado poco. Lo que estamos haciendo no está funcionando”. Tal vez tras este fracaso haya un planteamien-to inadecuado, centrándolo todo en la respuesta penal y policial. En una sociedad moderna no se puede luchar eficazmente contra la corrupción sin un sistema de control que garantice la transpa-rencia y que prevenga conduc-tas que tienen en común un uso de los fondos públicos para fines privados o al menos que las de-tecte con celeridad. Porque con las conductas corruptas ocurre como con los tumores malignos,

que hay que adelantarse a los síntomas. Por todo ello, creemos que acierta Carlos Cubillo cuando sostiene que el núcleo de la lucha anticorrupción en las Administra-ciones Públicas se halla en dos ámbitos perfectamente definidos: los órganos de control interno de la actividad económico financiera del sector público y el Ministerio Fiscal.

EL OMNIPRESENTE PRINCIPIO

DE LA ESTABILIDAD

PRESUPUESTARIA ¿GOZA DE

RESPALDO CONSTITUCIONAL?

El estudio de los principios recto-res del gasto público por nuestra doctrina se circunscribe normal-mente al de asignación equita-tiva de los recursos públicos, al de economía y eficiencia, y al de legalidad. No obstante, no pode-mos cerrar estas reflexiones sobre los que el TRLGEP enuncia bajo el epígrafe “principios generales”: principios de estabilidad presu-puestaria, plurianualidad, y trans-parencia, además del de eficiencia ya estudiado. No sería admisible pasar por alto unos principios que tan intensamente han marcado el vigente ordenamiento presupues-tario sin plantearse el problema de


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IAEIAEsu posible respaldo más allá de las leyes ordinarias en que se formulan y desarrollan. El debate se centra, en realidad, en el principio de es-tabilidad presupuestaria, único que tiene antecedentes en la teoría de la Hacienda y en nuestra historia cons-titucional, y único que puede chocar con otros principios y valores cons-titucionales, amén de que los otros tienen un carácter subordinado a éste, pues como nos dice la E.M. de la LGS se aplican en aras a la con-secución del objetivo de estabilidad.

Como es sabido, hasta la LGEP el principio de equilibrio o nivelación presupuestaria no figuraba ni en la CE ni en las leyes presupuestarias. No obstante, constituía un principio de la Hacienda clásica, y de él se hi-cieron eco la Constitución de Cádiz (art. 340) y la de la segunda Repú-blica (art. 108). La teoría macroeco-nómica keynesiana, desarrollada en los años 30 y 40, hizo abandonar los principios económicos clásicos de las finanzas públicas y en nuestra Constitución, desde luego, no se re-coge, pese a que algún autor (Lobo Torres), casi en solitario, ha llegado a afirmar que la CE es “un ejemplo importante de constitucionalización de la teoría de Keynes”. Pero hete aquí que, tras la superación de las

ideas keynesianas, se abre de nuevo paso el principio de equilibrio. Aque-lla consigna “siempre más, nunca bastante” ha quedado definitiva-mente abandonada. Y la cuestión que se le plantea al jurista es si goza de algún tipo de respaldo constitu-cional o de otra índole que le con-fiera una estabilidad más allá de la que deriva de su formulación en una ley ordinaria, de manera que pueda abandonarse del mismo modo que se ha acogido.

Pues bien, algunos autores, como Herrera Molina, Uría Fernández, Pérez de Ayala y García Novoa, han tratado de buscarle un res-paldo constitucional en el art. 40.1 CE, posición a la que parece ads-cribirse el propio preámbulo de la LGEP. Dicho precepto constitucio-nal dispone que “los poderes pú-blicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribu-ción de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica”. A partir de este planteamiento el equilibrio presupuestario sería –y son palabras de la E. M. – la gran contribución de la política pre-supuestaria a la estabilidad ma-croeconómica.


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IAEFrente a estas opiniones, más acertada consideramos la de Ma-rio Garcés para el que el concepto de «estabilidad económica» es un concepto jurídico indeterminado importado del constitucionalismo alemán, sobre cuya materializa-ción práctica existen tantas in-terpretaciones como corrientes científicas en la economía, que desborda una interpretación uní-voca. Así puede postularse, de-pendiendo del tratadista, un en-torno de estabilidad económica sobre la base de la moderación del gasto público o sobre el in-cremento del mismo, con o sin limitaciones al déficit y al nivel de deuda.

En todo, es incuestionable que la norma superior no contiene refe-rencia expresa al valor del equili-brio financiero o equilibrio presu-puestario, entendido en un sentido macroeconómico, como el que introduce la legislación sobre es-tabilidad presupuestaria. Por con-siguiente, siendo la estabilidad un valor económico al servicio de los intereses generales susceptible de protección, queda por determinar su alcance preciso. En particular, cabe plantearse si puede consi-derarse comprendido entre los

que la profesora Soler Roch ha denominado principios implícitos, es decir, entre los que los cons-titucionalistas denominarían unos principios constitucionales no constitucionalizados, o si es mera expresión de una doctrina econó-mica, dominante desde la crisis del keisianismo, que rechaza el déficit como perturbador, pero a la que no habría que buscar ningún respaldo jurídico superior.

Creemos que sin violentar lo más mínimo la CE un presupuesto pue-de aprobarse y liquidarse nivelado, con déficit o con superávit, pero que, pese a ello, existen unas exi-gencias constitucionales que pos-tulan, si no la estabilidad, tal como se define en el TRLGEP, sí una contención y unos límites en gas-tos e ingresos, difusos si se quiere pero reales.

En el plano sustantivo existe un lí-mite, aunque de difícil concreción, en el art. 31 CE cuando prohíbe que los tributos tengan alcance confiscatorio. Dicha prohibición impide elevar el gasto público hasta el extremo de que haya que recurrir para su financiación a un sistema fiscal que detraiga de los ciudadanos cantidades superiores


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IAEIAEPASCUAL GARCÍA, JOSé:

“Las subvenciones públicas. Legislación comentada, formularios y procedimientos” (2ª

edición, junio de 2009). Boletín Oficial del Estado, 2009.

“Régimen jurídico de las subvenciones públicas” (5ª edición, junio de 2008). Boletín Ofi-

cial del Estado, 2009.

“Régimen jurídico del gasto público: Presupuestación, ejecución y control” (5ª edición,

octubre de 2009). Boletín Oficial del Estado, 2009.

“Ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Los convenios

administrativos y la contratación del sector público” Capítulo III (páginas 73-120) del Libro

coordinado por CUBILLO RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ CASTAÑO: “La contratación en el

sector público tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre”. Editorial Comares. Granda, 2009.


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IAEa su renta. En el plano formal, la idea de garantizar un cierto equili-brio late en la CE cuando prohíbe que las Cortes Generales puedan autorizar incrementos de gasto sin la conformidad del Gobierno o que el Gobierno pueda gastar sin autorización presupuestaria o emitir deuda sin autorización de las Cortes (arts. 134 y 135).

Ahora bien, estas exigencias constitucionales son de reducida eficacia por su falta de concreción. Y tratar de resolver el problema a través de leyes ordinarias tam-poco es una respuesta eficaz pues al fin una ley ordinaria no puede condicionar al legislador futuro8.

Por todo ello creo que los límites jurídicos al gasto son débiles en el marco de nuestro derecho in-terno. No obstante, el Derecho

8 La prueba más palpable la tuvimos en el RDL 7/2004, de 27 de septiembre, por el que se concede un crédito extraordinario por importe de 2.500.034.925 euros para atender al pago de la liquidación del sistema de financiación para el período 1997-2001 correspondiente a la Comunidad Autónoma de Andalucía, y se adoptan disposiciones sobre la deuda de Renfe y el aval del Estado al préstamo otorga-do a la República Argentina. El RDL, contra las previsiones de la LGP recién aprobada, estableció la financiación mediante deuda en lugar de Fondo de contingencia o baja en otros créditos.

comunitario ha venido a llenar la laguna constitucional de manera que la cuestión a dilucidar será en este contexto no tanto la forma como se proyectan los principios constitucionales sino el principio de finanzas públicas sólidas y la prohibición de déficits excesivos del art. 104 TCE, ampliamente desarrollado en el derecho comu-nitario derivado.

Resumiendo, podemos afirmar que el equilibrio presupuesta-rio, más allá de su origen como principio económico, se ha ju-ridificado en el Derecho comu-nitario y se ha proyectado en el Derecho presupuestario actual, que no se ha limitado a reprodu-cirlo sino que ha establecido una serie de medidas y mecanismos (fondo de contingencia, límite de gasto no financiero, escenarios presupuestarios...) en orden a su cumplimiento por todos los agen-tes del sector público; pudiendo añadirse que, sin venir postulado por la CE en los términos y con-diciones concretas en que se ha formulado en las leyes de estabili-dad, no contradice las exigencias constitucionales e incluso en al-guna medida se encuentra implí-cito en la CE.


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IAEIAECONCLUSIÓN

Los principios constitucionales configuradores del gasto han tenido una proyección desigual en las vigentes leyes financieras. Del principal de dichos princi-pios, el de justicia del gasto, ni siquiera se hacen eco. A otros, como los de eficiencia y econo-mía, se les ha prestado la aten-ción que merecen. El principio de legalidad se ve inmerso en las leyes mencionadas con una visión renovada. Y finalmente, el principio de estabilidad presu-puestaria goza de un débil res-paldo constitucional, pero recibe adecuado respaldo del art. 104 TCE.

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RESPONSABILIDAD CIVIL

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IAELA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS INTERVENTORES (I).

Juan Miguel Báscones RamosInterventor y Auditor del Estado.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo aborda el es-tudio de la responsabilidad civil en que pueden incurrir los fun-cionarios que ocupan puestos de interventor. El trabajo se divide en dos partes, en la primera, que es objeto de publicación en el pre-sente número de la revista Inter-ventores y Auditores del Estado, se analiza la responsabilidad ci-vil en el Derecho privado para a continuación abordar la respon-sabilidad patrimonial regulada en los artículos 145 y 146 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la responsabilidad civil derivada del delito. El trabajo ter-mina con el análisis de la proble-mática que se plantea con la co-bertura mediante seguro privado de la responsabilidad civil de los funcionarios públicos.

En la segunda parte de este trabajo, que se publicará en el próximo número de la revista In-terventores y Auditores del Esta-do, se analizará en profundidad la regulación jurídica de la res-ponsabilidad contable y los dis-tintos supuestos en que el ejer-cicio de la actividad de control de la gestión económico-finan-ciera del sector público puede dar lugar a la exigencia de dicha responsabilidad.

1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO PRIVADO

1.1 La responsabilidad en el código civil

El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general del deber de indemnizar los daños y perjuicios causados por quie-nes en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad. La re-gulación concreta de las obli-gaciones que nacen de culpa o negligencia se contiene en el Capítulo II del Título XVI en cuyo artículo 1.902 se prescribe que: “El que por acción u omisión


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IAEcausa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obliga-do a reparar el daño causado”.

En el artículo 1.903 se señala que la obligación de indemnizar es exi-gible, no sólo por los actos u omi-siones propias, sino también por los de aquellas personas de quie-nes se debe responder. Así los padres responden de los daños causados por sus hijos y, respec-to de lo que aquí nos interesa, los dueños o directores de un esta-blecimiento o empresa responden de los perjuicios causados por sus dependientes. En estos casos el artículo 1.904 habilita la acción de regreso a favor de quien indemniza los daños causados por otros: “El que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de és-tos lo que hubiese satisfecho”.

En todo caso conviene señalar que la responsabilidad civil exige que concurra culpa o negligencia en la acción u omisión causante del daño, de forma que aquella ha de concu-rrir siempre, aunque sea en su forma más leve o incluso levísima. De esta forma la ausencia de culpa o negli-gencia exonera de responsabilidad a quien causó el daño, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.903.

En cuanto a la distinción entre culpa y negligencia, podemos afirmar que ambas consisten en lo mismo, ya que el artículo 1.104 no distingue entre ellas sino que las equipara al señalar que “la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las perso-nas, del tiempo y del lugar”. Como formas características de la culpa se pueden señalar la imprudencia, la impericia (asociada a la respon-sabilidad y características del car-go que se ejerce) y la inobservan-cia de los deberes impuestos por reglamentos u ordenanzas.

La culpa, por tanto, como ele-mento clave para la exigencia de la responsabilidad civil, se define como la omisión de la diligencia debida en calcular las conse-cuencias posibles y previsibles del propio hecho cuando de éste se deriva un daño a un tercero y, esto es lo más importante, se ha omitido la conducta debida para prever y, sobre todo, evitar dicho daño. De esta forma hay dos ele-mentos esenciales para apreciar la responsabilidad civil, el hecho de que el daño sea o no previsible, y la


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IAEIAEacción tendente a, una vez previsto el daño, poder evitarlo. Así se suele hacer referencia a que la obligación de prever consiste en el juicio de previsibilidad que ha de hacer toda persona diligente para que no le sean imputables los daños. En este sentido el último apartado del artícu-lo 1.903 dispone que la responsa-bilidad cesará cuando los responsa-bles prueben “que emplearon toda la diligencia de un padre de familia para prevenir el daño”. Del mismo modo el artículo 1.105 señala que: “Fuera de los casos previstos en la Ley, (...), nadie responderá de aque-llos sucesos que no hubieran podi-do preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.

Por último cabe decir que si en la producción del daño concurre dolo, nacería también la respon-sabilidad civil del causante, artí-culo 1.101, si bien si la acción u omisión dolosa es constitutiva de delito, el Código civil en su artícu-lo 1092 se remite al Código penal9. En el dolo, a diferencia de la cul-pa, el causante del daño tiene la intención de realizar el acto u omi-sión que sabe dañosa y en conse-

9 Dispone el citado artículo que “las obligacio-nes que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal”

cuencia tiene la intención también de causar sus consecuencias. Por tanto en el dolo lo fundamental es la existencia de ese elemento voli-tivo, ausente en la culpa.

1.2. La responsabilidad civil en la Ley de sociedades anónimas y la Ley concursal

El artículo 133 de la Ley de So-ciedades Anónimas establece la responsabilidad de los administra-dores por los daños que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley, a los estatutos de la socie-dad, o por los realizados incum-pliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. Los deberes a que se refiere el artículo 133 se relacionan en el artículo 127, a saber: a) diligente administración, que es la que corresponde a un ordenado empresario y un repre-sentante leal, se añade también el deber de informar diligentemente de la marcha de la sociedad; b) fi-delidad al interés social; c) lealtad; d) deber de secreto.

Llama la atención que la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 279, al regular la responsabili-dad de los liquidadores de so-ciedades en proceso de liqui-


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IAEdación frente a los accionistas y los acreedores, exija que en la actuación del liquidador concu-rra fraude o al menos negligencia grave; frente al principio general del Código civil de que cualquier tipo de negligencia, también la leve o levísima puede dar lugar a responsabilidad. Llama tam-bién la atención el hecho de que la Ley de Sociedades Anónimas regule la responsabilidad de los liquidadores, pero no la del inter-ventor que haya de fiscalizar las operaciones de liquidación10. En cualquier caso el artículo 27.4 de la Ley 22/2003 establece que los funcionarios que intervengan en procesos concursales, en el caso de que el puesto de admi-nistrador concursal correspon-diente a los acreedores recaiga en una entidad de derecho públi-co, quedan sometidos al régimen general de responsabilidad de las autoridades y funcionarios públi-cos que se regula en los artículos 145 y 146 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedi-mento Administrativo Común.

10 Sobre la participación de interventores y au-ditores del Estado en tareas de auxilio judicial véase el trabajo que con dicho título publicó Menoyo González, J.L en el nº 1 de la Revista Interventores y Auditores del Estado.

1.3. La responsabilidad civil en la Ley de auditoría de cuentas

El artículo 11 de la Ley de Audi-toría de Cuentas se remite en lo referente a la responsabilidad civil de los auditores a las reglas gene-rales contenidas en el Código civil, estableciéndose, eso sí, la respon-sabilidad solidaria de la sociedad de auditoría y del auditor que haya firmado el informe. Cabe destacar que en el Proyecto de Ley de Au-ditoría de Cuentas presentado por el Gobierno a las Cortes Gene-rales se introduce la precisión de que sólo se exigirá solidariamente la responsabilidad cuando no pu-diera individualizarse la culpa en la producción del daño, de forma que no pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido. El artículo 42 del Reglamento de desarrollo de la Ley aprobado por Real Decreto 1636/1990 atribuye responsabili-dad subsidiaria a los socios audi-tores que no hayan firmado el in-forme. Por otro lado, el artículo 211 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que la legitimación para exigir a los auditores responsabili-dad frente a la sociedad se regirá por lo que al efecto se establece para los administradores.


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IAEIAEPara hacer frente a las citadas res-ponsabilidades el artículo 12 de la Ley de Auditoría de Cuentas esta-blece la obligación de los auditores y sociedades de auditoría, de pres-tar fianza. La prestación de fianza se configura como un requisito in-dispensable para el ejercicio de la actividad de auditoría y su cuantía se fija en el artículo 35 del Real De-creto 1636/1990 en, como míni-mo 300.000 euros por cada socio, más el 30% de la facturación que exceda de la cuantía equivalente a la de la fianza mínima.

2. LA RESPONSABILIDAD

CIVIL DE LAS AUTORIDADES Y

FUNCIONARIOS PÚBLICOS

En nuestro Derecho se regulan dos tipos diferentes de responsa-bilidad civil de las autoridades y los funcionarios públicos. Por un lado está la responsabilidad patrimonial regulada en los artículos 145 y 146 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimento Ad-ministrativo Común, y por otro, la responsabilidad contable regulada en la Ley General Presupuestaria y en las Leyes Orgánica y de Funcio-namiento del Tribunal de Cuentas, Leyes 2/1982 y 7/1988.

Antes de pasar a examinar el ámbi-to y contenido de cada una de ellas, conviene señalar las características que son comunes a ambas:

• En ambas, la responsabilidad civil del funcionario se da respecto de la Administración, nunca respecto de los particulares que pudieran ser perjudicados por la actuación administrativa del funcionario. Efectivamente, esto es así, desde luego en el ámbito de la respon-sabilidad contable enjuiciable por el Tribunal de Cuentas en la que la legitimación activa corresponde en todo caso a la Administración o entidad pública que ha sufrido el daño; aunque se reconozca a los particulares en el artículo 47.3 de la Ley 2/1982 la legitimación para el ejercicio de la acción pública. En el ámbito de la responsabilidad patrimonial, desde la entrada en vigor de la Ley 4/1999 de 13 de enero que modificó el artículo 145 de la Ley 30/1992, de forma que el particular que resulte dañado por la Administración, mediando una actuación gravemente negligente de un funcionario, ya no puede dirigir su pretensión de indemni-zación contra el funcionario (salvo en el caso de que su conducta sea constitutiva de delito), sino


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IAEGARCéS SANAGUSTÍN, Mario:

-“Aplicación práctica de la Ley de Contratos del Sector Público”. En colaboración con

RODRÍGUEZ CASTAÑO, SÁNCHEZ MORÓN Y MORENO MOLINA. Editorial Lex Nova.

Valladolid, 2009.

-“Génesis del Derecho de la contratación pública en España. La adaptación permanente del

ordenamiento jurídico español a las exigencias comunitarias. La demora en la adecuación

de la legislación interna” Capítulo I (páginas 1-42) del Libro coordinado por CUBILLO

RODRÍGUEZ y RODRÍGUEZ CASTAÑO: “La contratación en el sector público tras la Ley

30/2007, de 30 de octubre”. Editorial Comares. Granda, 2009.

-“Aplicación práctica de los contratos en el sector público”. Coordinador. Editado por el

Gobierno de La Rioja. Logroño, 2009. Capítulo III: “La autocontratación o contratación in

“house providing”. Incidencia de la nueva regulación en las entidades instrumentales del

sector público. Concepto de instrumentalizad y régimen tarifario” (páginas 79-96)

-“Régimen jurídico de la financiación de las infraestructuras”. Capítulo en el Tomo IV (páginas

333-376) del Tratado coordinado por PAREJO ALFONSO y PALOMAR OLMEDA: “Derecho

de los bienes públicos”. Editorial Aranzadi-Thomson Reuters. Pamplona, 2009.


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IAEIAEque obligatoriamente ha de dirigirla contra la Administración Pública. Únicamente cuando la Administra-ción ha pagado la indemnización al ciudadano, debe ésta accionar en vía de regreso contra el funcionario.

• La responsabilidad civil del fun-cionario requiere de una cualifica-ción especial que no se da en el Derecho civil, ya que se exige para su nacimiento que en la conducta del funcionario concurra dolo, cul-pa o negligencia grave. En efecto, la gravedad de la culpa es un re-quisito necesario que no se da en el ámbito del Derecho privado en el que como ya hemos analizado, cualquier tipo de culpa o negligen-cia, también la leve o levísima, ge-nera responsabilidad.

Únicamente se aprecia en el Có-digo civil un supuesto en el que la culpa leve o levísima no genera responsabilidad, y es en el caso de los profesores de centros do-centes de enseñanza no superior que de acuerdo con el artículo 1.904 incurren en responsabi-lidad sólo si media dolo o culpa grave.

No obstante hay que precisar que para determinar cuál es la

diligencia exigible a los gestores de fondos públicos hay que tener en cuenta dos aspectos funda-mentales11. El primero es el cargo público, el vínculo entre el gestor de fondos públicos y la Adminis-tración Pública titular de dichos fondos puede considerarse sub-sumido dentro de la categoría doctrinal de relaciones de supre-macía especial lo que determina ya un nivel concreto de diligencia exigible. Por otro lado hay que tener en cuenta que el desem-peño de cargo público exige una formación profesional concreta preestablecida en nuestro De-recho, cosa que no ocurre en el ámbito de la empresa privada. Así por ejemplo la pericia profesional exigible a los interventores se de-duce, por un lado de la formación legalmente exigida para ocupar el cargo y por otro del contenido de la función a desempeñar que encontramos regulada básica-mente en la LGP y su normativa de desarrollo. Estas dos circuns-tancias, el cargo y la cualificación profesional exigida hacen que di-fícilmente el funcionario público pueda alegar ignorancia lo que

11 Cubillo Rodríguez, C. “La diligencia exigible en la gestión de caudales públicos”. Semina-rios 1994-1995. Tribunal de Cuentas, 1996.


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IAEsupone que normalmente su fal-ta de diligencia se pueda calificar como grave.

De esta forma la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas, por todas la Sentencia 16/2004 de 29 de julio señala que a diferencia de la ges-tión de patrimonios privados, la gestión de fondos públicos debe desarrollarse con una “diligencia cualificada”. Sobre la base de ese argumento hay autores que de-fienden que la infracción de quien desempeña un cargo público re-vela siempre un cierto grado de negligencia, de forma que la mera infracción jurídica de la norma pre-supone la culpa y desencadena el mecanismo productor de la res-ponsabilidad contable12.

Cabe señalar que el propio Tribu-nal de Cuentas en la Sentencia 11/2004 de 6 de abril realiza una distinción entre culpa grave y leve que permite concluir que la in-fracción del funcionario compor-ta normalmente una culpa grave señalando que: “la negligencia o culpa leve es predicable en quien omite las cautelas que, no

12 Sala Sánchez, Pascual “La jurisdicción con-table”. Revista Española de Control Externo Nº 21.

siéndole exigibles, adoptaría una persona muy reflexiva o extrema-damente cauta, mientras que la grave es predicable de quien omi-te las exigibles a una persona nor-malmente prudente”. En la citada Sentencia también se establece que la diligencia exigible al gestor público es al menos la que co-rrespondería a un buen padre de familia con lo que a efectos prácti-cos el Tribunal equipara la diligen-cia exigible para que se produzca la responsabilidad contable, con la que establece el artículo 1.104 del Código Civil.

• Frente al principio general de res-ponsabilidad objetiva de la Admi-nistración consagrado en la Cons-titución y en el artículo 139 de la Ley 30/1992, que responde del daño causado a los particulares tanto si éste se ha producido por un funcionamiento normal como anormal de los servicios públicos, siendo lo realmente relevante que sea antjurídico, de forma que el particular no tenga el deber de soportarlo; la responsabilidad civil de los funcionarios es subjetiva ya que ante un funcionamiento nor-mal del servicio público, aunque la Administración pueda incurrir en responsabilidad, el funcionario no;


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IAEIAEademás se exige, como ya se ha señalado, una conducta cualifica-da del funcionario, de forma que en su conducta concurra dolo, culpa o negligencia grave.

2.1 La responsabilidad patrimonial de autoridades y funcionarios públicos.

La responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos apare-ce por primera vez regulada, de forma general y sistemática, en la Ley de 5 de abril de 1904, esta-bleciéndose una responsabilidad del funcionario personal y direc-ta, bien es cierto que en térmi-nos muy restrictivos, en lugar de la Administración que ni siquiera respondía subsidiariamente. A partir de ahí el ordenamiento ju-rídico empieza a desplazar la responsabilidad del funcionario a la Administración, primero en la Constitución de la II República que estableció la responsabili-dad subsidiaria de áquella. Pos-teriormente, en la Ley municipal de 1935 ya se estableció que la Administración respondería, se-gún los casos, directa o subsi-diariamente. La Ley de Régimen Local de 1950 reguló la respon-sabilidad directa de la Adminis-

tración cuando no mediaba cul-pa grave del funcionario, en otro caso la responsabilidad directa correspondía al funcionario aun-que la Administración respondía subsidiariamente. En la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y en su Reglamento de 1957 se estableció el principio general de que la Administración respondía directamente por los daños y per-juicios causados si bien podía re-petir contra el funcionario si había actuado con dolo o culpa grave, precisándose que sólo en estos casos el particular tenía la posibili-dad de reclamar solidariamente a la Administración y al funcionario.

Es a partir de 1992, con la entra-da en vigor de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común cuando desaparece definitiva-mente la acción directa del par-ticular contra el funcionario, de forma que una vez que la Admi-nistración pagaba la correspon-diente indemnización al particular podía repetir contra éste la can-tidad pagada. Efectivamente la acción de regreso se configuraba como potestativa, una especie de potestad discrecional no reglada,


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IAEde manera que una vez que la Ad-ministración pagaba al ciudadano, el artículo 145 de la Ley 30/1992 establecía que ésta “podrá” exigir al funcionario la cuantía de lo in-demnizado. No obstante pese al “podrá” que establecía la Ley, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencia 14/2000 de 4 de enero matizó el sentido de dicho término señalando que no se podía interpretar como la atri-bución de una facultad ejercitable discrecionalmente, sino como ex-presión del reconocimiento legal del derecho de la Administración de reclamar por vía de regreso al funcionario que actuó con dolo o culpa grave.

Con independencia de la interpre-tación correcta de ese “podrá” lo cierto es que la Administración prácticamente nunca ejercitaba la vía de regreso contra sus fun-cionarios, lo que daba lugar a una cierta polémica 13 acompañada de una fuerte crítica a lo que determi-nados autores llamaban impuni-dad de los funcionarios públicos. Los únicos casos que se encuen-

13 Doménech Pascual, G en “Por qué la Ad-ministración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio”. InDret Revista para el Análisis del Derecho. Abril de 2008

tran tienen un cierto “tufillo políti-co” y se refieren a Ayuntamientos que repiten contra sus anteriores Alcaldes normalmente al poco de que éstos cambiaran 14. Fuera de estos casos únicamente encon-tramos supuestos en los que la Administración repite contra sus funcionarios en el seno de la Di-rección General de la Guardia Civil que exige a sus guardias el resar-cimiento de los daños ocasiona-dos, normalmente por el extravío o pérdida de objetos. Es por eso, por los escasísimos supuestos en los que la Administración ejercita-ba la acción de regreso, que la Ley 4/1999 de 13 de enero modificó el artículo 145 de la Ley 30/1992 eli-minando esa especie de derecho de opción de la Administración de repetir contra sus funcionarios, cambiando el término “podrá” por un “exigirá” quedando el tenor li-teral del artículo en los siguientes términos:

“La Administración correspon-diente, cuando hubiere indemni-zado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás

14 Doménech Pascual, G en “Por qué la Ad-ministración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio”. InDret Revista para el Análisis del Derecho. Abril de 2008


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IAEIAEpersonal a sus servicio la respon-sabilidad en que hubieren incurri-do, por dolo, o culpa o negligen-cia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamenta-riamente se establezca.

Asimismo, la Administración ins-truirá igual procedimiento a las au-toridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o dere-chos cuando hubiere concurrido dolo, culpa o negligencia graves”

La regulación de la Ley 4/1999 se acerca a lo establecido en el Código civil cuyo artículo 1.102 señala que en los casos de dolo la acción de regreso no sólo es obligatoria sino también irrenun-ciable: “La responsabilidad pro-cedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La re-nuncia de la acción para hacerla efectiva es nula”. No obstante las expectativas creadas tras la Ley 4/1999 de que la Administración repitiera contra sus funcionarios, bien directamente por los daños propios, bien en vía de regreso por daños a terceros, lo cierto es que la situación no ha cambiado y la acción de repetición continúa prácticamente inédita. Varias son

las razones apuntadas cuyo aná-lisis escapa en todo caso a los objetivos de este trabajo, si bien es necesario apuntar que en el ámbito del sector privado también son muy escasos los supuestos en los que las empresas repiten contra sus empleados15 (artículo 1.904 del Código civil) y eso que a diferencia de la responsabilidad patrimonial que exige que la con-ducta del funcionario incurra en dolo o culpa grave, el Código civil no precisa de la gravedad de la culpa por lo que cualquier tipo de negligencia del empleado puede generar responsabilidad, también la leve o levísima.

Al margen de lo anterior hay que destacar que el procedimiento para exigir responsabilidad al fun-cionario se rige por lo dispuesto en el Real Decreto 429/1993. Un aspecto importante de la acción de repetición contra el funciona-rio es que no se le reclame por la totalidad de la indemnización pagada al particular o por el im-porte total del daño producido a los bienes y derechos de la Ad-ministración. En este sentido el

15 Barceló Domenech. “Responsabilidad ex-tracontractual del empresario por actividades de sus dependientes” Ed Mc Graw Hill.


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IAEartículo 145.2 de la Ley 30/1992 señala que en la exigencia de res-ponsabilidad “se ponderarán en-tre otros los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de la Adminis-tración y su relación con la pro-ducción del daño”. En todo caso deberán valorarse los siguientes extremos:

• Resultado dañoso producido. Debe haber una proporción entre el daño y el tipo de actividad realizada.• Existencia o no de intencionali-dad. Si no la hay se puede gra-duar la cuantía a exigir al funcio-nario aunque ni en la Ley ni en el Reglamento se establecen los cri-terios a tener en cuenta.• La responsabilidad profesional de funcionario. No es lo mismo la responsabilidad profesional del interventor que la del técnico o la del administrativo. En este punto hay que valorar hasta qué pun-to aplicando la preparación y los conocimientos propios del cargo que se ocupa la falta cometida im-plica o no negligencia grave.• La relación con la producción del daño causado. Se ha de va-lorar no sólo la posible imputación

del daño a otras personas o servi-cios sino los medios materiales y humanos de que se disponía.

2.1.1 La responsabilidad por errores en materia de contratación pública.

La Disposición Adicional 22ª de la Ley 30/2007 (LCSP) establece que las responsabilidades de los funcio-narios por daños causados tanto a la Administración como a terceros por incumplimientos de la Ley de Con-tratos se exigirán de acuerdo con lo establecido en la Ley 30/1992 y el Real Decreto 429/1993.

No obstante lo dispuesto en la LCSP, en ocasiones los errores en materia de contratación pueden ser constitutivos de responsabili-dad contable cuyo enjuiciamiento corresponde al Tribunal de Cuen-tas. Esto será así si en materia de gestión de gastos contractuales se producen incumplimientos de la LCSP que lo son también de la normativa presupuestaria. Si-guiendo a Cubillo Rodríguez, Car-los16 podrían ser constitutivos de responsabilidad contable los si-guientes incumplimientos:

16 “La responsabilidad contable derivada de los contratos del sector público”. evista Espa-ñola de Control Externo Nº 30.


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IAEIAE• El pago de un precio superior al valor de los bienes y servicios recibidos. Hay que señalar que la malversación es en sí misma un supuesto de responsabilidad contable (artículo 177.1 a) de la LGP) y que la Sentencia del Tribu-nal Supremo de 11 de noviembre de 1991 señala que hay malver-sación cuando la Administración entrega más de lo que recibe a cambio, siendo la cuantía malver-sada la diferencia.

Por el contrario el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de noviembre de 2005 señaló que no hay responsabilidad contable respecto de las “controversias relativas a la oportunidad de una decisión económica o en la efi-ciencia en la administración de factores productivos o a la efi-cacia en la consecución de los objetivos”. De esta forma enten-demos que, por ejemplo, la ad-quisición de bienes y servicios en cuantía superior a las necesida-des reales, no constituiría un su-puesto de responsabilidad con-table, aunque sí pudiera serlo de responsabilidad patrimonial.

• La no exigencia de las penali-dades o indemnizaciones al con-

tratista en los casos de demora, a él imputable, en la ejecución del contrato y en general por incum-plimientos o cumplimiento defec-tuoso de su prestación.

• La insuficiencia de crédito o la imputación del gasto derivado del contrato a créditos aprobados para una finalidad diferente.

• La no aprobación de los Pliegos de Cláusulas Administrativas con carácter previo a la aprobación del gasto.

• La no exigencia en contratos de obras de la garantía definitiva a los adjudicatarios provisionales (artículo 83.1 de la LCSP).

Fuera de los casos anteriores, los daños que sufra la Hacienda Pública por errores en materia de contratación pública sólo podrían dar lugar a exigencia de respon-sabilidad patrimonial, no conta-ble, al funcionario.

Al margen de lo anterior es ne-cesario destacar que a nuestro juicio los daños que la Adminis-tración sufra como consecuencia de errores en la adjudicación de los contratos públicos no originan


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IAEresponsabilidad contable de los funcionarios o autoridades que los hayan causado sino responsabili-dad patrimonial.

Así, piénsese por ejemplo en un caso de adjudicación por procedi-miento negociado de un contrato, cuyo importe exceda del umbral a partir del cual resulta aplicable la Directiva 2004/18/CE, cofinancia-do por fondos FEDER que debió adjudicarse por concurso; o un caso en que la adjudicación de un contrato cofinanciado se hace por concurso pero sin respetar los criterios establecidos en los plie-gos, lo que hace que el contrato se adjudique indebidamente. En estos supuestos, al configurarse en la normativa comunitaria so-bre fondos estructurales como requisito de subvencionabilidad el cumplimiento de las Directivas en materia de contratación públi-ca, el gasto que deriva del con-trato podría no ser elegible por los fondos FEDER, por lo que habría que reintegrarlos a la Unión Eu-ropea con el consiguiente daño a los caudales públicos. Al margen de la obligación de reintegro de los fondos FEDER es posible que el contratista que ha sido privado indebidamente de la adjudicación

de un contrato reclame su reso-lución por nulidad de pleno dere-cho, a los efectos que se le adju-dique a él, y que la Administración, no obstante la causa de nulidad, acuerde la continuación de la eje-cución del contrato por causas de interés público (artículo 35.3 de la LCSP). En este caso concreto el particular al que indebidamente se le ha privado el contrato “podría” tener derecho a ser indemnizado en la cuantía correspondiente al lu-cro cesante y el daño emergente17.

Los dos tipos de daños antes se-ñalados producidos a los caudales públicos, el reintegro de fondos FEDER y la posible indemnización por lucro cesante y daño emer-gente no se pueden considerar como supuestos de responsabili-dad contable ya que no derivan de incumplimientos de la normativa presupuestaria, sino de la de con-tratación pública. En el primero de los casos, obligación de reintegro, una vez que la Administración lo materialice, debería repetir contra la autoridad ó el/los funcionarios responsables de acuerdo con el

17 En el memento práctico administrativo Francis Lefebvre (2009), nota 6.114, se cita en apoyo de esa tesis una Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2002.


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IAEIAEprocedimiento regulado en el Real Decreto 429/1993, teniendo en cuenta que la cantidad que final-mente se les exija no tiene por qué coincidir con el importe del reinte-gro, todo ello por aplicación del artículo 145.2 de la Ley 30/1992. En el segundo caso, y con suje-ción a idéntico procedimiento, una vez que la Administración haya indemnizado al contratista al que indebidamente no se le adjudicó el contrato, debería ejercitar la vía de regreso contra las autoridades y/o funcionarios responsables.

3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL

EX DELITO

La responsabilidad civil derivada de la comisión por autoridades o funcionarios de delitos dolosos o gravemente culposos sólo la pue-de determinar el Tribunal de Cuen-tas si la conducta del funcionario se tipifica como de responsabi-lidad contable. De esta forma al Juez penal le corresponde deter-minar si hay o no delito y su auto-ría, pero la cuantía de la indemni-zación que corresponde pagar por el menoscabo de los fondos pú-blicos sólo la puede determinar la jurisdicción contable; así resulta de lo dispuesto en los artículos 18.3

de la LOTCU y del artículo 49.3 de la LFTCU.

Sin embargo, si la responsabili-dad civil derivada del delito no es contable, en principio la cuantía de la misma la fijará el Juez penal por aplicación del artículo 115 del Código penal, bien en la propia Resolución, bien en el momento de su ejecución. Esto es así sal-vo que el perjudicado opte por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil (artículo 109 del Código penal) en cuyo caso debe esperar a que el Juez penal se pronuncie para poder ejercitar ante el Juez civil la pretensión de indemnización (artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por tanto en los supuestos de responsabilidad patrimonial, de naturaleza no contable, derivada del delito de autoridades y fun-cionarios, el perjudicado que se querella contra el funcionario pue-de optar, bien porque la indemni-zación por responsabilidad civil la fije directamente el juez penal, bien porque se fije por la jurisdic-ción contenciosa-administrativa una vez que el juicio penal haya concluido. En el primer caso, el perjudicado deberá dirigir la pre-


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IAEtensión de indemnización simul-táneamente contra el funcionario y la Administración, que tiene la condición de responsable civil subsidiario (artículo 121 del Có-digo penal), ni la jurisdicción civil ni la contenciosa administrativa es competente para conocer de ella, salvo que el perjudicado renuncie a que la determine el Juez penal, en cuyo caso debe esperar a que concluya el proceso penal para acudir a la Jurisdicción contencio-sa administrativa que será la que determine el importe de la respon-sabilidad patrimonial.

4. LA COBERTURA DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL DE

LOS FUNCIONARIOS MEDIANTE

EL SEGURO PRIVADO

La cobertura de la responsabili-dad civil del personal al servicio de la Administración mediante contratos de seguro es un fenó-meno relativamente reciente pero que ha ido generalizándose en determinados ámbitos de acti-vidad de los poderes públicos. En nuestro ordenamiento jurídico público surge por primera vez en la Disposición Adicional 3ª de la Ley 4/1990 de 29 de junio que estableció la posibilidad de la

Administración de concertar se-guros que cubran la responsabi-lidad civil profesional del personal técnico al servicio de las Adminis-traciones Públicas.

La Dirección General de Seguros (DGS) en Resolución de 26 de ju-nio de 1996 manifestó su posición contraria al aseguramiento volunta-rio de la responsabilidad patrimo-nial de la Administración, excepto en los casos en los que la Ley obli-ga a ello. Las razones esgrimidas por la DGS se centraban en que la responsabilidad patrimonial de la Administración no encaja den-tro de la responsabilidad civil que puede ser objeto de cobertura con un seguro y en la incompatibilidad entre el procedimiento adminis-trativo de declaración de respon-sabilidad patrimonial regulado en la Ley 30/1992 y el Real Decreto 429/1993 con el proceso regu-lado en la Ley 50/1980 del Con-trato de Seguro (LCS) para hacer efectiva, en caso de siniestro, la indemnización correspondiente. Así mismo se ponían de manifiesto la incompatibilidad de la LCS con el conocimiento por la jurisdicción contenciosa-administrativa de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial, debiendo destacarse


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IAEIAEHERRERA CAMPA, JUAN JOSé: “Fundamentos jurídicos del control ejercido por la

Intervención General de la Administración del Estado” Intervención General de la Admi-

nistración del Estado. Ministerio de Economía y Hacienda, 2009.


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IAEla imposibilidad prevista en los ar-tículos 76 y 74 de la LCS de que el perjudicado accione directamente contra la aseguradora en la vía civil y que ésta asuma la dirección jurí-dica de la Administración.

No obstante la Resolución an-tes citada de la DGS, lo cierto es que el ordenamiento jurídico prevé expresamente la cobertura de la responsabilidad de la Admi-nistración mediante seguro. Así el artículo 20 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público califica a dicho contrato como privado, regulándose su prepara-ción y adjudicación por la propia LCSP y sus efectos y extinción por el Derecho privado. El artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a la jurisdicción contenciosa-administrativa el co-nocimiento de las demandas de responsabilidad patrimonial tanto si el interesado acciona direc-tamente contra la aseguradora de la Administración, como si lo hace contra ésta junto a la Admi-nistración respectiva.

En determinados sectores es prác-tica administrativa común que la Administración asegure su respon-sabilidad y también la de sus funcio-

narios. Ocurre en el ámbito sanitario pero también en el tributario en el que la Agencia Estatal de la Admi-nistración Tributaria tiene suscrito un contrato de responsabilidad civil del personal a su servicio. En el ám-bito de la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) la Administración no proporciona dicha cobertura por lo que son los propios interventores los que a tra-vés de su Asociación Profesional aseguran su responsabilidad civil.

El hecho de que la Administración actúe como tomador de un segu-ro de responsabilidad civil de sus propios funcionarios plantea los siguientes interrogantes:

• El seguro de responsabilidad civil contratado por la Administración podría alterar de forma ilegal el sis-tema de responsabilidad patrimo-nial de autoridades y funcionarios regulado en los artículos 145 y 146 de la Ley 30/1992, sistema que tiene carácter básico para todas las Administraciones y que sólo podría verse alterado por una Ley, nunca por la suscripción voluntaria de un contrato de seguro.

En efecto, adviértase la diferencia que se da si la Administración dis-


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IAEIAEpone o no de seguro. Nuestro or-denamiento jurídico desde la en-trada en vigor de la Ley 4/1999 no permite que el particular que sufre un daño reclame directamente al funcionario (salvo que acuda a la vía penal). La reclamación la debe plantear obligatoriamente ante la Administración. Si la Administra-ción no tiene seguro, debe indem-nizarle, y si media dolo o culpa grave del funcionario, la Adminis-tración debe accionar obligato-riamente en vía de regreso contra él (aunque ya hemos visto en el epígrafe 2.1 que rara vez lo hace) porque así se establece en el artí-culo 145.2 de la Ley 30/1992. Sin embargo si la Administración tiene seguro, la indemnización al parti-cular la abonará la compañía ase-guradora, en este caso pese a lo que establece el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, la Administración no podría ejercitar la vía de regre-so contra el funcionario18 porque para ello es requisito indispensa-ble que haya indemnizado al par-ticular, cosa que no ha hecho (es la aseguradora la que ha indem-nizado).

18 Véase el trabajo de Barcelona LLop, Javier en “La acción de regreso en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo Común”. Revista Española de Derecho Administrativo Nº 105.

Lo señalado anteriormente, que mediante un contrato de segu-ro voluntario la Administración puede alterar el sistema legal de responsabilidad de sus funciona-rios y autoridades, no quedaría desvirtuado por el hecho de que el artículo 76 de la LCS habilite al asegurador que ha indemniza-do al particular a repetir contra el asegurado si éste ha actuado dolosamente. En efecto el artículo 145.2 obliga a la Administración a accionar en vía de regreso contra el funcionario que actuó con dolo y también contra el que actuó con culpa grave. Si hay seguro la vía de regreso no la ejecuta la Ad-ministración sino la aseguradora, además sólo cabe ante actua-ciones dolosas por lo que el fun-cionario que actuó sin dolo pero con culpa grave sale impune19, en contra de lo que dispone la Ley 30/1992.

• Si el daño que deriva de la ac-tuación profesional del funcionario no lo sufre un particular sino que es la propia Administración la que lo padece, se produce el hecho

19 Véase el trabajo de Gamero Casado, E. “Los contratos de seguro de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públi-cas”. Revista Española de Derecho Administra-tivo Nº 103.


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IAEde que el asegurador tiene que indemnizar al tomador del segu-ro que es una parte del contrato, lo que ofrece muchas dudas. En efecto, La DGS en Resolución de 13 de abril de 1981señaló que en los seguros de responsabilidad civil el tercero perjudicado debe-ría ser una persona ajena al con-trato de seguro. En este sentido el artículo 10.b) del Real Decreto 7/2001 que regula el seguro de responsabilidad civil de vehículos a motor excluye de cobertura a los bienes del asegurado y a los del tomador del seguro. Al mar-gen de lo anterior hay que seña-lar que las cláusulas generales de los seguros de responsabilidad civil profesional que se ofertan en España excluyen del concepto de tercero perjudicado al asegurado y también al tomador del seguro.

• El artículo 19 de la LCS excluye de cobertura los daños causados de mala fe. De acuerdo con dicho artículo los daños derivados de actuaciones dolosas de los fun-cionarios no serían asegurables. No obstante hay jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de marzo de 2003, de 22 de marzo de 2004 y de 20 de julio de 2005) que establece el

principio de que en seguros de responsabilidad civil que no re-sulten obligatorios el asegurador no puede oponer al perjudicado el dolo del asegurado, pero una vez que le haya indemnizado po-drá repetir contra el asegurado tal y como se prevé en el artículo 76 de la LCS.

• Una de las ventajas para los particulares perjudicados de que la persona que les causa un daño cuente con un seguro de respon-sabilidad civil es que los intereses de demora que se regulan en el artículo 20 de la LCS les son tre-mendamente favorables, al ser muy superiores a los que habría de pagar el asegurado, lo que hace que el asegurador, al objeto de evitarlos, prefiera en muchas ocasiones pactar antes de llegar a juicio. El citado artículo impone al asegurador (no al causante del daño) un interés coincidente con el legal del dinero más un 50% durante los 2 primeros años, y de un 20% como mínimo a partir de entonces. Además el plazo para pagar la indemnización es de 3 meses, o al menos una cantidad provisional en el plazo de 40 días, disponiéndose que los intereses se devengan desde la fecha de


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IAEIAEproducción del daño (no como establece el artículo 24 de la LGP desde que el acreedor reclame por escrito).

Es dudoso que los intereses mo-ratorios regulados en el artículo 20 de la LCS se apliquen cuando es la Administración la que con-cierta el seguro20. No hay duda de que no es así si el particular de-manda sólo a la Administración. Más dudas se dan si el particu-lar demanda conjuntamente a la Administración y al asegurador. Los tribunales del orden civil sí condenan a la Administración a pagar los intereses moratorios de la LCS cuando el particular ha de-mandado en vía civil al asegura-dor al amparo de lo dispuesto en el artículo 76 de la LCS, pero hay que señalar que no hay unanimi-dad en la doctrina sobre si, a la vista del art 9.4 de la LOPJ y el art 2 de la LJCA es o no posible en vía civil reclamar al asegurado de la Administración.

• En el contrato de seguro en el que el tomador es la Adminis-

20 Véasse el trabajo de Alejandro Huergo en “El seguro de responsabilidad civil de las Ad-ministraciones Públicas y la doctrina de la vis atractiva”. Revista Española de Derecho Ad-minsitrativo Nº 122.

tración y el asegurado es el fun-cionario, la prima pagada podría considerarse como una retribu-ción no dineraria del funcionario por lo que debería de estar pre-vista legalmente. Desde el punto de vista fiscal no se plantea nin-gún problema ya que el artículo 42.2 de la Ley 35/2006 exceptúa de gravamen las primas de los seguros de responsabilidad civil de los empleados pagadas por los empleadores.

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AUDITORÍA

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IAELA CULTURA DEL CONTROL INTERNO

José María Santacana GómezInterventor y Auditor del Estado

INTRODUCCIÓN

El diccionario de la Real Aca-demia define la palabra cul-tura como “ el conjunto de

modos de vida y costumbres, co-nocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial en una época o grupo social”.

Trasladado al ámbito de las orga-nizaciones públicas, la cultura de estas organizaciones podríamos definirla como el conjunto de va-lores, costumbres, procedimien-tos y pautas de comportamiento utilizados tanto institucionalmente como sobre todo por las personas integradas dentro de las mismas en su forma de actuar.

Entre los componentes de la cul-tura de nuestras entidades públi-cas están los que propiamente configuran y determinan su cultura de control en la que debe de estar integrada como un componente

tanto cualitativo como cuantitativo de las misma, la cultura de audito-ria interna, al integrarse en todas las entidades publicas un depar-tamento de control interno.

A efectos de analizar la cultura de auditoria interna que prevalece en las Administraciones Públicas es necesario establecer unos pará-metros previos, cuya implementa-ción y prevalencia contribuyen sin ninguna duda a la existencia de una cultura negativa o positiva de control dentro de las organizacio-nes con las consecuencias que la aplicación de unos u otros tienen en el funcionamiento de los co-rrespondientes departamentos de auditoria interna y en consecuen-cia en la eficacia y eficiencia de su funcionamiento.

Como factores negativos que con-tribuyen a crear una imagen nega-tiva y tradicional de la cultura de auditoría interna, podríamos des-tacar entre otros los siguientes:

• La actuación de los auditores se dedica exclusivamente a la búsque-da de deficiencias, fallos y errores.• Consideran que su indepen-dencia les impide participar en los


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IAEproblemas de los órganos gesto-res auditados y, en consecuencia, se abstiene de realizar labores de asesoramiento a los mismos.• Se realiza un control primordial sobre las actuaciones de las per-sonas con una visión cuasi poli-ciaca.

Las principales consecuencias de la implantación de este tipo de cultura de auditoría, es la existen-cia de recelo y desconfianza por parte de la organización adminis-trativa sobre la labor de los audi-tores, existiendo un cierto temor y rechazo a sus actuaciones, lo que produce con frecuencia una cier-ta manipulación de la información que debe supervisarse por los auditores, lo que conlleva como principal consecuencia un trabajo desagradable para todos.

Por el contrario una imagen posi-tiva y actual de la cultura de audi-toria interna implica que las actua-ciones realizadas por los auditores tengan las siguientes pautas de conducta:

• Las actuaciones irán encamina-das a realizar un análisis de ries-gos y control de los mismos, redu-ciendo los existentes.

• Las actuaciones estarán regidas por los principios de transparencia y participación, lo que implicara una mayor cooperación entre los auditores y los órganos gestores auditados y una confianza mutua entre los mismos.• A auditoria irá encaminada a lograr un mayor asesoramiento en orden a conseguir una mayor economía, eficiencia y eficacia en la administra-ción de los recursos públicos.

Como consecuencia de la exis-tencia de este tipo de cultura se produce una alta cooperación entre los auditores y los órganos auditados con la finalidad de con-seguir una mejora continua en el funcionamiento de la organiza-ción, a efectos de garantizar entre todos una seguridad razonable en la utilización eficaz y eficiente de los recursos públicos.

EL INFORME COSO

En el contexto de la crisis econó-mica globalizada, y del funciona-miento de los organismos públi-cos tanto supranacionales como estatales, autonómicos y locales existentes, se considera necesario potenciar en todos los niveles de las diversas áreas administrativas,


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IAEIAEa efectos de conseguir la mayor eficacia y eficiencia en la utilización de los recursos públicos, una nueva cultura del control interno, que hoy tiene como punto de partida gene-ralmente aceptado, tanto en el ám-bito público como en el privado, los criterios contenidos documental-mente en el manual de Control Inter-no “ Internal Control-Integrated Fra-merwork”, públicado en 1992 por “the Committe of Sponsoring Orga-nizations of the Treadway Commis-sion” comúnmente conocido como informe COSO.

En el referido informe, el control interno se entiende como un pro-ceso integrado, y no un conjunto de pesados mecanismos buro-cráticos añadidos al mismo, que ejecuta la dirección, la adminis-tración, y en general todo el per-sonal de una entidad, sea pública o privada, diseñado con el fin de proporcionar una garantía razona-ble para el logro de los objetivos siguientes:

• Eficacia y eficiencia de las ope-raciones.• Fiabilidad de la información fi-nanciera.• Cumplimiento de las leyes, re-glamentos y políticas.

Los planteamientos del informe COSO se han transpuesto al ám-bito del sector público a través del informe que en 1999 elaboró la US Goverment Accountability Office (GAO) actualmente oficina de Auditoría General de EEUU, en el que se establecían unas normas para el control interno en el gobierno federal que se pre-sentaban como una adaptación al sector público de la metodología de trabajo y las propuestas conte-nidas en el informe COSO.

En las normas de la GAO, el con-trol interno se define como un ele-mento integrante de la gestión de una organización que proporciona un grado razonable de seguridad de que se están alcanzando los siguientes objetivos.

• Eficacia y eficiencia de las ope-raciones.• Fiabilidad de la información fi-nanciera.• Cumplimiento de las leyes, re-glamentos y políticas.

Para la GAO, control interno es sinónimo de control de gestión. El control interno es un aspecto fundamental de la gestión de una organización que incluye los pla-


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IAEnes, métodos y procedimientos que la organización sigue para de-sarrollar su misión de alcanzar sus metas y objetivos. Se caracteriza por ser:

• Un proceso continuo, consti-tuido por una serie de acciones y actividades que se desarrollan de manera continuada en la opera-toria de una entidad, es decir un medio para alcanzar un fin y no un fin en sí mismo.• Lo llevan a cabo las personas que actúan en todos los niveles, no se trata solamente de manua-les de organización y procedi-mientos. La responsabilidad sobre el control interno recae sobre la dirección de la entidad, pero junto al equipo de dirección, todos los miembros de la organización es-tán implicados en el proceso.• Sólo puede aportar un grado de seguridad razonable, no la seguridad total, en la consecu-ción de los objetivos propuestos. Por muy bien diseñado que esté el sistema de control o por muy bien que funcione, no es posible asegurar con rotundidad que se van a cumplir todos los objetivos de la organización. El sistema de control debe contribuir razonable-mente a la consecución de estos

objetivos, pero no puede garanti-zarlos.• Está pensado para coadyuvar y facilitar la consecución de los ob-jetivos de la organización.

El marco integrado de control que plantea el informe COSO consta de cinco componentes interrela-cionados, que pueden y deben ser implementados en todas las empresas y administraciones pú-blicas de acuerdo a las caracterís-ticas administrativas, operaciona-les y de tamaño de las mismas y, en todo caso, forman parte de su proceso de gestión. La GAO re-coge estos componentes en sus normas y establece que deben de constituir el nivel mínimo de calidad aceptable y deben de ser una referencia fundamental para evaluar los sistemas de control interno existentes en las distintas entidades. Los componentes son:

1. El “Control Environment” o en-torno o ambiente de control, com-prende el talante de una organiza-ción, que influye en la conciencia de sus empleados sobre el riesgo, y forma la base de los otros com-ponente de la gestión de riesgos corporativos, proporcionando dis-ciplina y estructura.


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IAEIAELos factores del ambiente interno incluyen la filosofía de gestión de riesgos de una entidad, su riesgo aceptado, la supervisión ejerci-da por el Consejo de Gobierno, la integridad, los valores éticos y competencia de su personal y la forma en que la dirección asigna la autoridad y responsabilidad y organiza, forma y desarrolla a sus empleados.

Para la GAO la existencia del un entorno de control implica que la dirección y los empleados deben establecer y mantener un entorno de trabajo en toda la organización que asegure una actitud positiva hacia el control interno y la gestión responsable.

2. El “Risk assessment” o evalua-ción o valoración de riesgos, que establece que la dirección debe de conocer sus riesgos operaciona-les, financieros y de cumplimiento de la legalidad, documentarlos, evaluarlos y establecer estrategias para afrontarlos. La evaluación de riesgos permite a la organización considerar los potenciales acon-tecimientos que pudieran afectar a la consecución de sus objetivos.Según las normas de la GAO el control interno debe proporcionar

una valoración de los riesgos, tan-to internos como externos, que la entidad administrativa debe afrontar.

3. Las “Control Activities” o ac-tividades de control de proce-dimientos y políticas de carácter preventivo. Son las políticas y los procedimientos que ayudan a ase-gurar que la respuesta a los riesgos sea correctamente efectuada. Las actividades de control se deben producir en todos los niveles y fun-ciones de la organización.

Según las normas de la GAO las actividades de control interno contribuyen a asegurar el cum-plimiento de las instrucciones de la dirección. Comprenden un variado rango de activida-des, como revisiones de des-empeño real, controles sobre el tratamiento de la información, control físico de activos vulnera-bles, establecimiento y revisión de medidas e indicadores de desempeño, segregación de ta-reas, registro adecuado y opor-tuno de operaciones, etc. De-ben realizarse actividades que sean eficaces y eficientes en la consecución de los objetivos de control de la entidad.


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IAE4. “Informatión & Communica-tion”, información y comunicación o los procedimientos establecidos para generar información suficien-te y a tiempo, que permita la toma de decisiones a todos los niveles de la organización.

Según la GAO el registro y la co-municación de la información tan-to a la dirección como a aquellos miembros de la entidad que la ne-cesiten, debe realizarse en forma y tiempo a efectos de poder cumplir con sus responsabilidades.

5. “Monitoring” o supervisión que englobaría todas aquellas activida-des que permiten obtener eviden-cia en tiempo real o a posteriori de que los componentes anteriores funcionan adecuadamente.

Las normas de la GAO conside-ran que el control interno debe estar diseñado para asegurar que en el funcionamiento normal de la entidad se produce una super-visión continua. También es de utilidad realizar evaluaciones es-pecíficas del sistema de control. La supervisión del control interno debe incluir políticas y procedi-mientos que garanticen que los hallazgos de las auditorías u otro

tipo de revisiones se resuelven de inmediato.

En el año 2004, en el informe COSO II, como consecuencia del nuevo marco de gestión de riesgos se añaden tres componentes más:

6. Ajuste o establecimiento de objetivos. Determina que la direc-ción tiene la obligación de ajustar o establecer objetivos estratégi-cos compatibles con el grado de riesgo aceptado. Estos objetivos deben existir antes de que la or-ganización pueda identificar los acontecimientos capaces de im-pedir su consecución.

7. Identificación de acontecimien-tos. Para la identificación de los posibles acontecimientos la di-rección debe considerar tanto los factores internos como los exter-nos. Entre los factores externos podemos destacar el ambiente económico, la naturaleza y los fac-tores políticos, sociales y tecnoló-gicos. Los factores internos tienen en cuenta aspectos tales como las competencias de la gestión, el personal y los procesos.

8. Respuesta de riesgo. Para cada riesgo significativo la dirección


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IAEIAEdebe en todo caso generar poten-ciales respuestas independiente-mente de que siempre existirá un riesgo residual, no sólo porque los recursos son limitados, sino tam-bién debido a la incertidumbre del futuro y a limitaciones inherentes a otras actividades.

La implementación del control in-terno implica pues, que cada uno de sus componentes estén apli-cados a cada categoría esencial de la empresa o Administración Pública convirtiéndose en un pro-ceso integrado, dinámico y per-manente.

Como paso previo cada entidad debe establecer los objetivos, po-líticas y estrategias relacionadas entre si con el fin de garantizar el desarrollo de la organización y el cumplimiento de las metas corpo-rativas; aunque el sistema de con-trol interno debe ser intrínseco a la administración de la entidad y con-tribuir para que ésta sea más flexi-ble y eficaz en su funcionamiento.

No obstante y como es lógico existen ciertas limitaciones que impiden que el sistema como tal pueda garantizar la inexistencia total de riesgos ya que siempre

existirá un pequeño porcentaje de incertidumbre. Por esta razón siempre es necesario realizar un estudio adecuado de los riesgos internos y externos con el fin de que el control provea una segu-ridad razonable para la categoría a la cual fue diseñado. Es por ello que es muy importante la contra-tación de personal con gran capa-cidad profesional, integridad y va-lores éticos así como la correcta asignación de responsabilidades bien delimitadas donde se interre-lacionan unas con otras con el fin de que no se rompa la cadena de control fortaleciendo el ambiente de aplicación del mismo. Cada persona es un eslabón que garan-tiza, hasta cierto punto, la eficien-cia y efectividad del funcionamien-to de la organización.

El informe COSO determina, que el establecimiento de procedimientos de Control interno es una respon-sabilidad de los gestores de la en-tidad y no de los auditores, aunque en ocasiones, parezca lo contrario por el esfuerzo que dedican estos a revisarlo y el poco interés que presta el órgano auditado.

Cabe destacar en este sentido, que la responsabilidad principal


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IAEen la aplicación del sistema de control interno en la organiza-ción debe corresponder siempre a la máxima dirección de la ad-ministración o alta gerencia con el fin de que exista un compromi-so real a todos los niveles de la entidad, siendo función del de-partamento de auditoria interna o quien haga sus veces, realizar la adecuada evaluación o super-visión, con el fin de garantizar la actualización, eficiencia y validez del mismo a través del tiempo. Estas evaluaciones pueden ser continuas o puntuales sin tener una frecuencia predeterminada o fija. Así mismo, es convenien-te mantener una correcta docu-mentación con el fin de analizar los alcances de la evaluación, ni-veles de autorización, indicado-res de desempeño e impactos de las deficiencias encontradas; estos análisis deben detectar en un momento oportuno cómo los cambios internos o externos del contexto social en que actúa la administración pública, pueden afectar el desarrollo o aplica-ción de las políticas públicas de su competencia en función de la consecución de los objetivos asignados para su correcta eva-luación.

La comprensión del control inter-no puede así ayudar a cualquier entidad pública o privada a ob-tener logros significativos en su desempeño con eficiencia, efica-cia y economía, indicadores indis-pensables para el análisis, toma de decisiones y cumplimiento de metas.

Hasta el informe COSO, los es-tudios sobre el funcionamiento de los sistemas de control inter-no tendían a hacer hincapié en el papel de las unidades superviso-ras como máximos responsables del control, distinguiéndose en cada organización dos posicio-nes contrapuestas, la del gestor y la del controlador. Lo novedoso del enfoque COSO es reconocer que la responsabilidad sobre el control interno está incluida entre las responsabilidades de la ges-tión. El control interno no es la actividad de supervisión realizada por una unidad específica, sino un proceso en el que están im-plicados todos los miembros de la organización, con su dirección a la cabeza, para asegurar que ésta cumple sus objetivos ope-rativos, proporciona información fiable y actúa de acuerdo con las normas.


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IAEIAEEn la Unión Europea el mode-lo “PIFC (Public Internal Financial Control) pretende ofrecer un mo-delo estructurado a los gobiernos, en el que, frente al énfasis que ponen los sistemas tradicionales en el control interno de legalidad y regularidad, se subrayan los crite-rios de economía, eficiencia y efi-cacia en la gestión de fondos pú-blicos, de modo que la mejora de los sistemas de control interno de la Administración Pública contri-buyan a prevenir los riesgos antes de su detección en la fiscalización. INTOSAI

Como complemento a las tesis re-cogidas en el informe COSO, hay que destacar la definición elabora-da por la Comisión de Normas de Control Interno de la Organización Internacional de Entidades Fiscali-zadoras Superiores (INTOSAI), que considera el control interno como el plan de organización, y el conjunto de planes, métodos, procedimien-tos y otras medidas de una institu-ción, tendentes a ofrecer una garan-tía razonable de que se cumplan los siguientes objetivos principales:

• Promover operaciones metódi-cas, económicas, eficientes y efi-

caces, así como productos y ser-vicios de la calidad esperada.• Preservar al patrimonio de pér-didas por despilfarro, abuso, mala gestión, errores, fraudes o irregu-laridades.• Respetar las leyes y reglamenta-ciones, como también las directi-vas y estimular al mismo tiempo la adhesión de los integrantes de la organización a las políticas y obje-tivos de la misma.• Obtener datos financieros y de gestión completos y confiables y presentados a través de informes oportunos.

Para la alta dirección es primordial lograr los mejores resultados con economía de esfuerzos y recur-sos, es decir al menor costo po-sible. Para ello debe controlarse que sus decisiones se cumplan adecuadamente, en el sentido que las acciones ejecutadas se correspondan con aquéllas, den-tro de un esquema básico que permita la iniciativa y contemple las circunstancias vigentes en cada momento.

Por consiguiente, siguiendo los li-neamientos de INTOSAI, incumbe a la autoridad superior la responsa-bilidad en cuanto al establecimiento


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IAEde una estructura de control interno idónea y eficiente, así como su revi-sión y actualización periódica.

Ambas definiciones (COSO e IN-TOSAI) se complementan y con-forman una versión amplia del con-trol interno: la primera enfatizando respecto a su carácter de proceso constituido por una cadena de ac-ciones integradas en la gestión, y la segunda atendiendo fundamen-talmente a sus objetivos.

AMBIENTE DE CONTROL

De los ocho componentes del con-trol que desarrolla el informe COSO sin ninguna duda el más importante y el que se basa fundamentalmen-te en la existencia de una cultura positiva de auditoria, es el denomi-nado “Control Environment” o en-torno o ambiente de control.

Este componente considera que la base de un buen sistema de control interno es el personal y el ENTORNO DE CONTROL, lo que implica que es preciso tener en cuenta aspectos como los si-guientes: la ética y la integridad, la competencia profesional, la filo-sofía y estilo de dirección, la es-tructura organizativa, la autoridad,

la responsabilidad y la política de recursos humanos.

El ambiente de control refleja el espíritu ético vigente en una enti-dad respecto del comportamiento de los agentes, la responsabilidad con que encaran sus actividades, y la importancia que le asignan al control interno.

Sirve de base de los otros compo-nentes, ya que es dentro del am-biente donde se evalúan los ries-gos y se definen las actividades de control tendentes a neutralizarlos. Simultáneamente se capta la in-formación relevante y se realizan las comunicaciones pertinentes, dentro de un proceso supervisa-do y corregido de acuerdo con las circunstancias.

El ambiente de control define al conjunto de circunstancias que enmarcan el funcionamiento de una entidad desde la perspectiva del control interno y que son por lo tanto determinantes del grado en que los principios de este último imperan sobre las conductas y los procedimientos organizacionales.

Es fundamentalmente, conse-cuencia de la actitud asumida


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IAEIAEpor la alta dirección, la gerencia, y por carácter reflejo por los de-más agentes con relación a la im-portancia del control interno y su incidencia sobre las actividades y resultados.

Establece las pautas de actuación y en consecuencia la CULTURA de la organización y, sobre todo, provee disciplina a través de la in-fluencia que ejerce sobre el com-portamiento del personal en su conjunto.

Constituye la base para el desarro-llo de las acciones y de allí deviene su trascendencia, pues como con-junción de medios, procedimientos y reglas previamente definidas, im-plementa la influencia colectiva de varios factores en el establecimien-to, fortalecimiento o debilitamiento de políticas y procedimientos efec-tivos en una organización.

VALORES QUE ACREDITAN LA

EXISTENCIA DE UNA CULTURA

POSITIVA DE CONTROL

Entre los valores fundamentales que acreditan la existencia de una cultura positiva de control dentro de una organización podríamos destacar:

• La existencia de una filosofía y un estilo de dirección y de ge-rencia, tendentes a promover que las actuaciones de los miembros de la organización estén sujetas al principio de Integridad, a los valores éticos, a la competencia profesional y dirigidas a fomentar el compromiso de todos los com-ponentes de la organización, así como su adhesión a las políticas y objetivos establecidos.• La existencia de una estructu-ra, un plan organizacional, y unos reglamentos y manuales de pro-cedimiento que implementan un ambiente de control.• La existencia de una asigna-ción de responsabilidades y de administración y de desarrollo del personal tendentes a fomentar un ambiente de control.• El grado de documentación de políticas y decisiones, y de formu-lación de programas que conten-gan metas, objetivos e indicado-res de rendimiento. • El grado en que los órganos personales o colegiados, respon-sables del funcionamiento de la administración pública correspon-diente, prestan su apoyo al depar-tamento de auditoría y colaboran en tiempo y forma en la adopción por el órgano gestor de las medi-


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IAEdas y actuaciones establecidas en las recomendaciones contenidas en sus informes una vez acepta-das las mismas.• La existencia de un clima de cooperación y confianza entre au-ditores y auditados, que facilita la realización del trabajo de auditoria sin trabas ni obstáculos añadidos, permitiendo que las actuaciones del departamento de auditoria in-terna sean percibidas como una ayuda y no como un obstáculo burocrático más.

Por su parte entre los valores funda-mentales que acreditan la existencia de una cultura positiva de control dentro del departamento de audito-ría interna podríamos destacar:

• El departamento de auditoría tra-baja con toda transparencia y su trabajo tiene como finalidad la me-jora continua de los procedimien-tos de actuación aplicables sin tra-tar de sorprender a nadie en fallos apuntándose tantos a su favor. • Los empleados tienen un con-cepto claro sobre la unidad de au-ditoria interna, sus funciones y su finalidad.• Los auditados conocen previa-mente a su ejecución el plan de auditoría aprobado al efecto.

• Los procedimientos de elabora-ción y discusión de los informes de auditoría están normalizados y son conocidos por el personal del departamento de auditoría y por la administración auditada.• La auditoria interna esta situada convenientemente en la estructu-ra orgánica de la organización y tiene idéntico nivel jerárquico que el de los directivos responsables de las áreas funcionales.• El departamento de auditoria interna cuenta con los medios humanos y técnicos necesarios para el desarrollo de su trabajo.

Los órganos personales o cole-giados, máximos responsables de las Administraciones Públicas y en su ámbito los responsables de los departamentos de audi-toría interna, debería analizar el grado de implantación en sus uni-dades de los valores descritos, a efectos de evaluar el grado de desarrollo de una cultura positiva de control dentro de las organiza-ciones a su cargo y, en su caso, adoptar las medidas necesarias para implementar un ambiente de control que permita conseguir los objetivos establecidos y reducir los riesgos que impidan su con-secución.


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IAEIAEEVOLUCIÓN DE LOS MODELOS DE CONTROL

En el cuadro siguiente se refle-ja cuales han sido los cambios mas significativos en los mode-los adoptados por los sistemas de control en las ultimas déca-das de acuerdo con la cultura de auditoría imperante en la organi-zaciones administrativas moder-nas.

CONCLUSIONES

La creación e implementación de un clima de confianza y de los valo-res del control, como una respon-

sabilidad de todos los miembros de las organizaciones públicas, in-dudablemente seria un poderoso medio para potenciar la eficacia y la eficiencia de su funcionamiento, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las políticas pú-blicas, así como el uso racional de los recursos escasos disponibles, evitando un despilfarro sustancial de tiempos y medios tanto mate-

riales como personales, de ahí la importancia de la implementación de medidas que promuevan una cultura positiva de control dentro de las administraciones públicas.


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IAEEl Departamento de auditoria in-terna necesita contribuir a la crea-ción de ese ambiente positivo de control dentro de la organización administrativa donde efectúa su trabajo, mediante el desarrollo e implementación de una cultura de compromiso y confianza con los órganos gestores en orden a la consecución de unos resultados comunes.

La interacción entre gestores, evaluadores y presupuestado-res, debería realizarse dentro de un clima de apoyo y consenso amplio, con una finalidad intere-sada y orientada hacia el objetivo común de conseguir una infor-mación que permita una mejor asignación y uso de los recursos públicos.

La existencia de un ambiente po-sitivo de control facilitaría la per-cepción de interdependencia entre las actuaciones de gestión, control y evaluación y presupuestación, facilitando la reducción de incerti-dumbres, de los niveles de riesgo y de las posibilidades de compor-tamientos de gestión no deseados.

La supervisión interna constituye uno de los requisitos necesarios

para que la autorregulación del gobierno cooperativo sea efecti-vo.

La existencia de un ambiente po-sitivo de control debe de garanti-zar que el departamento de audi-toría interna tenga las facultades necesarias para auditar a toda la organización, dependa del más alto nivel, esté sujeta a una planifi-cación a corto, medio y largo pla-zo y busque aportar valor añadido a la organización, colaborando y ayudando con los gestores audi-tados. Por su parte, para realizar las funciones especificadas, el au-ditor debe de ser independiente, objetivo y disponer de una ade-cuada competencia profesional.

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JULIO - DICIEMBRE 2010 AR

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INTERVENTORES Y AUDITORES DEL ESTADOAR

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INTRODUCCIÓN

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dice su Ex-

posición de motivos, se separa de la arquitectura adoptada por la legislación de contratos públi-

cos desde la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Ad-ministraciones Públicas. Esta ex-presión nos hizo pensar en cuál era la estructura de la nueva Ley y cómo podía visualizarse de una manera didáctica.

ARQUITECTURA Y SINTAXIS DE LA LEY DE CONTRATOS

DEL SECTOR PÚBLICOJuan Antonio García Ortega

Interventor y Auditor del Estado (jubilado)

Figura 1


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La imagen que, a partir del Tra-tado de Maastricht, se difundió sobre la Unión Europea, compa-rándola con un templo clásico sos-tenido por tres pilares nos ofrecía el modelo a imitar. En este sentido se trataba de ajustar los libros de la nueva Ley a las distintas partes del templo. Como en el contrato de obras, se ha efectuado la compro-bación del replanteo de esta idea, y el resultado queda plasmado en la figura 1. Sin embargo, el número de columnas del frontispicio de los templos clásicos era par.

En la parte más visible del templo, el frontón, figura el Título Preliminar de la Ley, donde se recoge el ám-bito subjetivo y objetivo.

En el friso aparece el Libro I, con la configuración general de la contra-tación.

Los tres pilares sostienen las tres fa-ses fundamentales de la contratación recogidas en los Libros II, III y IV.

Finalmente en el basamento está el libro V con la organización adminis-trativa.

Para que la diferencia de la arqui-tectura de la nueva Ley con la de la anterior sea más perceptible,

había que buscar otra imagen que representara la estructura de la le-gislación precedente. Esta estruc-tura, siguiendo la Exposición de motivos, se basaba en una “parte general” aplicable a todos los con-tratos, y una “parte especial” que recogía las peculiaridades de los contratos administrativos “típicos”. Por ello en lugar de un edificio, la figura que mejor puede representar esa estructura es un árbol con un tronco (parte general) y varias ra-mas (los tipos de contratos).

Volviendo a la imagen de la Ley ac-tual, en cada uno de los elementos del templo se incluyen unos in-terrogantes, que tratan de recoger las preguntas a las que cada libro da respuesta, y que nos permiten entrar en su contenido.

TITULO PRELIMINAR (FRONTÓN)

QUIéN CONTRATA. QUé CON-

TRATA.

Quién contrata

En el Título Preliminar, con el interro-gante “quién contrata”, estamos preguntando por el sujeto tanto en su función sintáctica de coordina-ción como en su función semántica de agente de la acción del predica-

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do verbal “contratar”. En términos jurídicos, nos estamos refiriendo a los entes que componen el ámbito subjetivo de la Ley y que su artículo 3 agrupa en tres categorías:

• Administraciones Públicas.• Poderes adjudicadores.• Sector Público.

Como es sabido, las Administracio-nes Públicas son Poderes adjudica-dores, y estos son Sector Público, pero el camino inverso no es correc-to, puesto que hay parte del Sector

Público (v.gr. Entidades públicas em-presariales con carácter mercantil e industrial) que no es Poder adjudi-cador y Poderes adjudicadores (v.gr. Entidades públicas empresariales sin carácter mercantil industrial) que no son Administraciones Públicas.

Graficamente (figura 3) pueden re-presentarse estos grupos, como dice García de Enterria, en tres cír-culos. Cuanto más alejada del nú-cleo central se encuentra una ca-tegoría de entes, con tanta menos intensidad se le aplica la normativa

Figura 2


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de la Ley. Ocurre como en las es-trellas, a mayor distancia del cen-tro, menor temperatura.

De todos modos así como los en-tes de contratación de la categoría A) Administraciones Públicas están enumerados en la Ley y pocas du-das pueden suscitar, aunque se ha omitido incluir a las Agencias Es-tatales, en cambio la separación entre las categorías B y C puede resultar más complicada.

Qué contrata

Con este interrogante dentro del Título Preliminar nos estamos re-firiendo al objeto o complemento directo de la acción de contratar.

Corresponde al caso acusativo de las lenguas clásicas. La Nueva gramática de la lengua española lo considera como un elemento argu-mental, en cuanto introduce una in-formación exigida por el predicado.

En nuestro contexto el objeto di-recto (contrato de obras, contrato de servicios, etc.) que complemen-ta al verbo “contratar,” expresa su mismo significado. Es el llamado tradicionalmente acusativo interno.

En cuanto función semántica, el complemento directo es el objeto pa-ciente del verbo contratar, al que se aplica la acción o recibe sus efectos.Jurídicamente corresponde al ám-bito objetivo de la Ley, que viene

Figura 3

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Régimen aplicable (Cuadro 2)-83-

recogido en los artículos 5 y si-guientes, al enumerar y definir los distintos tipos de contratos.

En el cuadro (1) se indica la deno-minación de los contratos tipo, el importe en el caso de estar sujetos a regulación armonizada (SARA) y el ente contratante.

La inclusión, en el contrato de gestión de servicios públicos, de las cuatro modalidades, García de Enterria la ve tan forzada que la equipara al lecho de Procusto, el bandido que atormentaba a los viandantes estirándoles o cortán-doles los miembros para adaptar-los al lecho.

Ámbito objetivo (Cuadro 1)


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Atendiendo al régimen jurídico apli-cable, el ámbito objetivo se puede resumir en el cuadro 2.

LIBRO I: ( FRISO) PARA

QUé CONTRATA. CON QUIéN

CONTRATA.

En el friso del templo hemos situa-do el Libro I y, aunque en él se tra-tan varias cuestiones relacionadas con la configuración del contrato, únicamente se han seleccionado dos: “para qué contrata” y “con quién contrata”

Para qué contrata.

La respuesta a este interrogante nos indica la finalidad de la con-tratación. Desde un punto de vis-ta sintáctico sería discutible si esta finalidad constituye un comple-mento argumental pedido por el significado del predicado verbal “contratar”, o un complemento cir-cunstancial de finalidad, que apor-ta información accidental.

Quizá sea más acertada la primera solución sobre todo atendiendo a lo que dispone el artículo 22 al de-cir que “los entes del S.P., sólo po-drán celebrar lo contratos que sean necesarios para el cumplimento y realización de sus fines institucio-

nales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades a cubrir, así como la idoneidad de su objeto y contenido, deben ser de-terminados con precisión, dejando constancia de ello en la documen-tación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.

Con quién contrata

En el contrato intervienen dos par-tes que coinciden en un acuerdo de voluntades. Ya se ha definido a una de ellas, el ente contratante, es decir, el sujeto que toma la iniciati-va de contratar.

La otra parte que interviene en el contrato, el contratista “con el que se contrata”, semánticamente vie-ne exigido por el predicado ver-bal “contratar”. Por ello la función sintáctica que desempeña sería, según la Nueva gramática de la lengua española, elemento argu-mental que, de alguna manera, viene a recoger el sentido de los contratos sinalagmáticos.

La Ley exige al contratista unos requi-sitos de capacidad y solvencia que, además, debe acreditar en el proce-dimiento de adjudicación. En el cua-dro 3 se resumen estos requisitos:

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Cuadro 3

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LIBROS II, III, IV. CÓMO

CONTRATA.

En la columnata de nuestro tem-plo se recoge, en cada pilar, una de las tres fases de la contrata-ción: preparación, selección y ejecución. En gramática se trata de responder a la pregunta cómo contrata el Sector Público, con un complemento circunstancial de modo. Ocurre en muchas circuns-tancias que la manera o el modo de desarrollarse una acción o un hecho tiene una transcendencia especial. Realmente serían tres complementos circunstanciales indicando el camino a seguir en la tramitación del expediente, en el procedimiento de adjudicación y en los efectos del contrato.

Dada la importancia que tienen estas fases en el proceso contractual, ocu-pan los tres pilares del edificio.

A cada una de las partes, bien dife-renciadas, la Ley le dedica un libro, y regula la intensidad con que se aplica la norma a cada una de las categorías de entes definidos en el ámbito subjetivo:

A) Administraciones Públicas, B) Poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas, y C) Sector Público que no es Poder adjudicador.

En la exposición de cada libro se sigue el mismo esquema.

LIBRO II: (PILAR PRIMERO):

PREPARACIÓN DE LOS

CONTRATOS.

En esta fase el órgano de contratación realiza las actuaciones tendentes a la formación de


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su voluntad contractual. Son actuaciones ad intra, esto es, internas y anteriores a iniciar su relación con el posible adjudicatario.La intensidad con que se aplica la norma a las Administraciones Pú-blicas disminuye en las otras cate-gorías de entes.

A) Administraciones Públicas:

La norma exige la tramitación de un expediente motivando la nece-sidad e idoneidad del contrato. Al expediente se incorporarán:

• El pliego de cláusulas adminis-trativas particulares.

• El pliego de prescripciones téc-nicas.

• El certificado de existencia de crédito.

• La fiscalización previa de la In-tervención.

Una vez completado el expediente, se aprobará mediante resolución motivada, que implicará también la aprobación del gasto. La tramita-ción del expediente será alguna de las siguientes:

• Ordinaria.• En contratos menores.• Abreviada: Urgente o de emer-

gencia.

Para algunos contratos (Obras; Concesión de obra pública; Ges-tión de servicios públicos) la Ley presenta ciertas particularidades.

B) Poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas.

Se diferencian los requisitos exigidos según la regulación de los contratos:

• Contratos SARA: Observación de las prescripciones técnicas del artículo 101 permitiendo el acceso en condiciones de igualdad a los licitadores.

• Contratos no SARA > 50.000€. Pliego de características bási-cas estableciendo las modali-dades de adjudicación.

C) Entes del Sector Público, que no son Poderes adjudicadores.

La Ley no regula esta fase, sin per-juicio de lo que dispongan estos entes en sus instrucciones internas.

LIBRO III: (PILAR SEGUNDO):

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA

Y ADJUDICACIÓN.

En esta segunda fase el órgano de contratación declara su voluntad de contratar mediante actuaciones ad extra, siendo la primera de ellas el

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anuncio de licitación, que es una invitación para que los interesados formulen ofertas de contratación, in-vitatio ad offerendum. Las siguientes actuaciones constituyen el procedi-miento encaminado a la selección del contratista, a la adjudicación del contrato y a su formalización.

Según la categoría en que se en-cuadre la entidad contratante, varía el procedimiento de adjudicación:

A) Administraciones Públicas:

El procedimiento que deberán se-guir las Administraciones Públicas será uno de estos:

• Abierto: Puede participar todo empresario interesado.

• Restringido: Sólo los seleccio-nados por el órgano de contra-tación.

• Negociado: En los casos pre-vistos en la norma.

• Diálogo competitivo: Contratos especialmente complejos.

• Concurso de proyectos: La selección se encomienda a un jurado.

• Contratos menores: Se adjudi-can directamente.

B) Poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas.

La Ley distingue según sean con-tratos SARA o no.

• Contratos SARA: se aplicarán las mismas normas que para las Administraciones Públi-cas, con algunas excepciones, como lo referente a la formali-zación de los contratos y a la publicidad.

• Contratos no SARA: –Sujeción a los principios de publicidad, concurren cia y transparencia. –Aprobación de instrucciones que garanticen dichos principios. –Publicidad: sólo en el per fil del contratante.

C) Entes del Sector Público que no son Poderes adjudicadores.

Se ajustarán a las mismas normas que las indicadas para los contra-tos no SARA de los Poderes adju-dicadores que no sean Administra-ciones Públicas.

LIBRO IV: (PILAR TERCERO).

CUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN

DE LOS CONTRATOS.

En este libro se regula la tercera fase del proceso de contratación, esto es, la ejecución de los contratos.Las


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normas se dirigen exclusivamente a las Administraciones Públicas, puesto que, según el art. 20, los contratos celebrados por entes que no sean Administraciones Pú-blicas se consideran contratos pri-vados y se regirán, en cuanto a sus efectos y extinción, por el derecho privado.

Este mismo régimen se aplicará tam-bién, en esta fase de contratación, a los contratos privados celebrados por las Administraciones Públicas.

A) Administraciones Públicas.

El Título I de este libro da unas nor-mas generales sobre los efectos y ejecución de los contratos adminis-trativos. Se refieren a estos aspectos:

• Prerrogativas de las Adminis-traciones Públicas: Destaca el jus variandi o modificación de los contratos. Este aspecto está previsto, en el proyecto de Ley de Economía Soste-nible, adaptarlo a la Directiva 2004/18/CE, según lo indicado en el dictamen de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27-XI-2008.

• Ejecución defectuosa y normal.• Extinción por incumplimiento o

por otras causas.

• Cesión y subcontratación.

En el Título II se dan normas especia-les para cada uno de los contratos.

B) Poderes adjudicadores que no sean Administraciones Públicas yC) Entes del Sector Público que no son Poderes adjudicadores: En los dos casos (B y C) se aplica el Dere-cho privado.

LIBRO V (BASAMENTO) CON

QUé MEDIOS.

En el último libro de la Ley se des-cribe la organización administrativa para la gestión de la contratación. Lo que, siguiendo el análisis gra-matical, sería un complemento cir-cunstancial de instrumento que de-nota el medio con que se desarrolla la acción verbal.

Brevemente se citan a continua-ción los medios que recoge la Ley.• Órganos competentes: - Órganos de contratación: (Las competencias pueden ser desconcentradas). - Ministros y Secretarios de Estado. - Presidentes de OO.AA., y Agencias. - D.G., de Patrimonio en contratos centralizados.-

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Juntas de compras.• Órganos de asistencia: - Mesas de contratación. - Jurados de concursos.• Órganos consultivos: Junta

Consultiva de Contratación Ad-ministrativa.

• Registros oficiales: - Registros Oficiales de Lici tadores y Empresas Clasifi cadas. - Registro de Contratos del Sector Público.• Plataforma de contratación: - Perfil del contratante.

RESUMEN

Como resumen de lo expuesto, en el cuadro 4 se indica la secuencia que ha de seguir el órgano de con-tratación desde que decide y defi-ne cuál es la necesidad a satisfacer. Una vez definida la necesidad, de-

berá calificarla y encuadrarla en el tipo de contrato que corresponda. Tarea ésta a veces complicada y sujeta a interpretación.

Según la calificación dada, se pro-cederá al tipo de tramitación del expediente y al procedimiento de selección y adjudicación del con-trato, para, finalmente, si el con-trato se ejecuta sin incidencias, efectuar el pago por la prestación realizada por el contratista. Sin duda alguna todo la anterior es una escenificación superficial de una ley tan profunda y compleja como la de contratos. Por ello sólo queda decir, como en las obras de teatro del Siglo de Oro:

La exposición así acaba.Disculpad sus muchas faltas. [email protected]

Cuadro 4


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Nada hay menos literario y prosaico que el presupues-to y sus aledaños. El pen-

samiento creativo parece llamado a explorar otros ámbitos y otras voces. En la jerarquía de temas y leit-motivs narrativos difícilmente se halla el presupuesto o el con-trol del gasto. En este último caso, son escasos los ejemplos que se podrían citar y no quedamos bien parados en algunos de ellos. Hay quien todavía recuerda los laceran-tes párrafos que Pérez Reverte de-dica a la función de control en “Te-rritorio Comanche” a partir de los problemas que, en versión original del autor, tuvo que atravesar para justificar determinados gastos de-rivados de su condición de repor-tero de guerra. Salvado este caso en que la inquina narrativa emerge de una experiencia personal, no somos materia prima literaria. Hay una excepción en este baldío representada por Mario Benedetti cuando en el año 1959, entre otros relatos cortos que componen su

libro “Montevideanos”, figura uno que bajo el título de “El presupues-to” transita por la rutina burocrá-tica de una oficina administrativa para ofrecer una visión, universal por común, de la percepción que los empleados públicos tienen del presupuesto. En los inicios de su carrera literaria, Benedetti bucea en la normalidad de determinados ambientes caracterizados por la invariabilidad cotidiana y la inmu-tabilidad para inferir determina-das conductas que tienen rango de universalidad. El microcosmos de la oficina, con sus sevicias je-rárquicas, hipocresías e incapaci-dades sirve a Benedetti para que sus personajes se revelen o para que se asfixien definitivamente. “El presupuesto” es paradigma de lo segundo, ya que la narración se convierte en un resumen circular de la vida de muchas oficinas, en las que las expectativas estériles sirven de coartada para justificar el día a día, y así hasta la jubilación, de muchas vidas dedicadas al ser-vicio público.”

BENEDETTI Y EL PRESUPUESTO

Mario Garcés Sanagustín

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La paz de la clase media se erige a partir de las pequeñas batallas que se libran cada día. En la narrativa inaugural de Benedetti, el hombre medio o la fuerza mesocrática de la sociedad urbana latinoamerica-na de mediados del siglo XX es el personaje base de sus narraciones, aquél que interactúa con el mundo exterior.

La narración arranca con una evo-cación al estatismo, a la fatalidad del hombre común en su oficina:

“En nuestra oficina regía el mismo presupuesto desde el año mil no-vecientos veintitantos, o sea desde una época en que la mayoría de nosotros estábamos luchando con la geografía y con los quebrados.”

El narrador acepta resignadamen-te su destino, pero ansía a la vez que en algún momento todo pueda cambiar. La aspiración del arqueti-po funcionarial es que sus condi-ciones laborales mejoren, lo que en esencia significa que obtenga me-jores condiciones retributivas y un mayor margen de gasto corriente para mejorar su hábitat:

“Un nuevo presupuesto es la ambición máxima de una oficina pública. Nosotros sabíamos que

otras dependencias de personal más numeroso que la nuestra, habían obtenido presupuesto cada dos o tres años. Y la mirá-bamos desde nuestra pequeña isla administrativa con la misma desesperada resignación con que Robinson veía desfilar los barcos por el horizonte, sabiendo que era tan inútil hacer señales como sentir envidia.”

La envidia es un motor propicio a la acción, pero también a la inac-ción, en las Administraciones. Con-viven los empleados públicos con las comparaciones y se revelan, a veces de manera beligerante, con-tra los agravios con otras oficinas. No son infrecuentes los casos en nuestro sistema administrativo de costumbres en que la rutina y el decaimiento se quiebran por obra y gracia de la revelación de la in-justicia. En medio de la rutina ad-ministrativa, no hay mayor incentivo al movimiento que comprobar que existen lugares y empleos mejor retribuidos y mejor considerados. Ahora bien, en el propio relato hay señales de decaimiento, por cuanto cunde una sensación de alineación ante el destino fatal que retrata a no pocas organizaciones ni grupos de empleados públicos, de entonces y de ahora:


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“Nuestra envidia o nuestras seña-les hubieran servido de poco, pues ni en los mejores tiempos pasamos de nueve empleados, y era lógico que nadie se preocupara de una oficina así de reducida.”

La rutina envuelve en el relato una forma de amnesia sobre el senti-do último del trabajo de cada em-pleado en esa oficina. Parece que el tiempo diluye la conciencia y la consciencia de los personajes que albergan dudas sobre el significado mismo de los trabajos que realizan:

“Jugábamos de cinco a seis, cuan-do ya era imposible que llegaran nuevos expedientes, ya que el le-trero de la ventanilla advertía que después de las cinco no se reci-bían “asuntos”. Tantas veces lo habíamos leído que al final no sa-bíamos quién lo había inventado, ni siquiera qué concepto respondía exactamente a la palabra “asunto”. A veces alguien venía y preguntaba el número de su “asunto”. Noso-tros le dábamos el del expediente y el hombre se iba satisfecho. De modo que un “asunto” podía ser, por ejemplo, un expediente.”

El valor supremo de la oficina es la seguridad, entendida como la es-tabilidad en el empleo:

“En realidad, la vida que pasába-mos allí no era mala. De vez en cuando el jefe se creía en la obli-gación de mostrarnos las ventajas de la administración pública sobre el comercio, y algunos de nosotros pensábamos que ya era un poco tarde para que opinara diferente.

Uno de sus argumentos era la se-guridad. La seguridad de que no nos dejarían cesantes. Para que ello pudiera acontecer, era preciso que se reunieran los senadores, y nosotros sabíamos que los sena-dores apenas sí se reunían cuan-do tenían que interpelar a un Mi-nistro. De modo que por ese lado el jefe tenía razón. La Seguridad existía. Claro que también existía la otra seguridad, la de que nuca tendríamos un aumento que nos permitiera comprar un sobretodo al contado.”

De la crítica política elemental al concepto inmovilista de servicio público. Este balance de opinión escrito a mediados del siglo XX no puede tener mayor actualidad en nuestra época, fundamentalmente en la que la crisis económica aviva las críticas pertinaces contra el edi-ficio público. La seguridad equivale a paz, pero es una enredadera por la que entra la rutina qué solo aspi-

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ra a romperse si sobreviene algún acontecimiento imprevisible pero deseado:

“Esta paz ya resuelta y casi defini-tiva que pesaba en nuestra oficina, dejándonos conformes con nues-tro pequeño destino y un poco torpes debido a nuestra falta de insomnios, se vio un día alterada por la noticia que trajo el Oficial Segundo. Era sobrino de un Oficial Primero del Ministerio y resulta que ese tío – dicho sea sin desprecio y con propiedad – había sabido que allí se hablaba de un presupuesto nuevo para nuestra oficina.”

Comienza a partir de este mo-mento a fluir el relato a partir de la esperanza de un cambio, único punto de cesura en el eterno dis-currir del agua administrativa. Cada funcionario compromete nuevos gastos en la expectativa de que el aumento del presupuesto va a ser inmediato. Y en esto que irrumpe la Contaduría, como no podía ser menos:

“Primeramente, el Presupuesto es-taba a informe de la Secretaría del Ministerio. Después que no. No era en Secretaría. Era en Contaduría. Pero el jefe de Contaduría estaba enfermo y era preciso conocer su

opinión. Todos nos preocupába-mos por la salud de ese jefe del que sólo sabíamos que se llamaba Eugenio y que tenía a estudio nues-tro presupuesto.”

Benedetti mata al Contador en su relato, gajes narrativos por su-puesto:

“El día de su muerte sentimos, como los deudos de un asmático grave, una especie de alivio al no tener que preocuparnos más de él. En realidad, nos pusimos egoístamente alegres, porque esto significaba posibilidad de que llenaran la vacante y nombra-ran otro jefe que estudiara la fin nues-tro presupuesto.”

Desde este momento el relato des-ciende por el mundo del chisme y la especulación, un virus violento que asola todas las Administraciones y que en el siglo XXI no tiene toda-vía cura. Al que descubra la vacu-na contra esta pandemia le estará asegurado el Nobel no de Medicina sino de la Paz:

“Otra vez supimos que el presu-puesto había sido reformado. Lo iban a tratar en la sesión del próxi-mo viernes, pero a los catorce vier-nes que siguieron a ese próximo, el presupuesto no había sido tratado.


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Entonces empezamos a vigilar las fechas de las próximas sesiones y cada sábado nos decíamos: “Bue-no ahora será hasta el viernes. Ve-remos qué pasa entonces”. Llega-ba el viernes y no pasaba nada.”

El momento álgido de la quiebra definitiva de la normalidad lo supo-ne la entrevista que todos los fun-cionarios de esa dependencia van a mantener con el Ministro:

“Conversar con el Ministro no es lo mismo que conversar con otra persona. Para conversar con el Mi-nistro hay que esperar dos horas y media y a veces ocurre, como nos pasó precisamente a nosotros, que ni al cabo de esas dos horas y media se puede conversar con el Ministro.”

Será el Secretario del Ministro quien realmente les reciba. El relato concluye con signos de desalien-to, porque nada cambia pero nada parece que vaya a cambiar:

“Cuando el jefe colgó el tubo, to-dos sabíamos la respuesta. Sólo para confirmarla pusimos atención: “Parece que hoy no tuvieron tiem-po. Pero dice el Ministro que el pre-supuesto será tratado sin falta en la sesión del próximo viernes.”

El hombre medio se cobija en la paz de la oficina. Se alinea con lo cotidiano y desprecia, por imprevi-sible, lo confuso. Se ve atraído por la impasibilidad y el conformismo. Desgraciadamente, son lugares comunes que soportan la com-paración cincuenta años después y en territorio diferentes. En esto, Benedetti es intemporal.

PRÓXIMA ENTREGA: ¿INTERVEN-CIONES DELEGADAS EN LOS MI-NISTERIOS ORWELLIANOS?

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Esta obra de divulgación cien-tífica, sazonada también de contenido humanista, nos

invita a pasear por los espacios infi-nitos que rodean nuestro pequeño planeta, mostrándonos, en un len-guaje didáctico, claro y ameno, los datos científicos más actuales que la Astrofísica moderna nos aporta, al tiempo que ofrece una semblan-za sobre las distintas interpretacio-nes y conclusiones que el hombre de todas las épocas, filosofías y culturas ha dado sobre el Universo visible.

Utilizando como hilo conductor el índice típico de cualquier guía turís-tica de viaje, esta obra nos aden-tra, de una forma asequible para no especialistas, en el conocimiento de la apasionante historia del Uni-verso, su formación, su estructura y composición, así como sus po-sibilidades de evolución futura, a la

vez que describe una parte de las leyes que gobiernan su funciona-miento y el de la vida material en él. Además, utilizando un estilo directo y un ritmo trepidante, y apoyado en numerosas ilustraciones y fotogra-fías a todo color del Cosmos cap-tadas por la NASA y el Telescopio Hubble, esta obra expone los ha-llazgos científicos logrados por los astrónomos de todas las épocas, al tiempo que describe las con-clusiones filosóficas y metafísicas por ellos alcanzadas a través de su trabajo de investigación. Y todo esto ocurre mientras que un sinfín de interesantes y sugerentes histo-rias, así como anécdotas y frases célebres que vienen al caso, salpi-can su contenido en un intento de hacer más amena y didáctica su lectura.

El hombre ha mirado desde siem-pre al cielo nocturno tratando de

LIBROS:UN PASEO A LA LUZ DE LA VÍA LÁCTEA ¿TE VIENES?

GUÍA DE VIAJE AL UNIVERSOÁngel Turrión


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encontrar en él un sentido a su efí-mera existencia, habiendo plasma-do en la bóveda celeste sus mitos y leyendas en forma de constelacio-nes. Por ello, esta obra nos invita también a pasear por sus princi-pales estrellas, mostrándonos sus preciosos y sugerentes nombres así como sus características físi-cas más notables e impactantes, al tiempo que nos susurra al oído la simbólica mitología de la constela-ción visitada.

Así, cada excursión estelar se con-vierte en un paseo desde el antiguo Egipto al telescopio Hubble, desde la mítica Biblioteca de Alejandría al talento de Einstein, pasando por la sabiduría de los astrónomos ára-bes y el genio innovador de los científicos del Renacimiento, como Copérnico, Galileo, Kepler, Newton y otros posteriores.

La grandiosidad del Cosmos y los secretos que encierra, siempre despertaron el interés de los hu-manos y estimularon su curiosidad acerca del porqué del Universo, del significado de la existencia del hombre y de su relación con él. Y es también deseo declarado de esta Guía de Viaje provocar en el lector una sana inquietud sobre estas cuestiones.

El escritor Ignacio Merino, ha dicho sobre esta obra lo siguiente:

“Pocas cosas intrigan tanto al ser humano como el Cosmos. Ante su inmensidad nos sentimos minúscu-los pero también ignorantes por lo que desconocemos. Por fortuna, este libro prodigioso nos ayuda a quitarnos la frustración. Y además, lo hace de manera sencilla, diver-tida y amena ¿Qué más se puede pedir? Yo creo que la Guía por el Firmamento de Ángel Turrión debe-ría enseñarse en las escuelas y ser materia gozosamente obligatoria para todas las edades”

Este libro se distribuye en internet en www.skygate.es

Título: Un paseo a la luz de la Vía Láctea ¿Te vienes?Subtítulo: Guía de viaje al UniversoAutor: Ángel TurriónISBN: 978-84-613-6283-7Número de páginas: 201Impreso a colorAño de edición: 2009Precio: 20 euros

“Equipo de fútbol 11 de la Asociación que ha participado en el campeonato

2009-2010 con Colegios Profesionales, Corporaciones, representantes

de medios de comunicación y empresas.”

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Número2·Semestral·JulioaDiciembrede2010

Julio y Auditores del Estado · ban con deleite famélico sobre aquel tema picante: Usted,...

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