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Juicio No. 09332-2018-00502 JUEZ PONENTE: PINARGOTE VALENCIA MARIANELA LEIDE, JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE FMNA (PONENTE) AUTOR/A: PINARGOTE VALENCIA MARIANELA LEIDE CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. - SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DE LA CORTE PROVINCIAL DEL GUAYAS. Guayaquil, viernes 28 de septiembre del 2018, las 12h42. VISTOS: Por el Sorteo de Ley correspondió a esta Sala Especializada de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, conocer y resolver el Recurso de Apelación de la Sentencia dictada en esta causa constitucional, dictada por el Juez de primer nivel Constitucional de la Unidad Judicial Civil con sede en el Cantón Guayaquil, Provincia del Guayas, Abogado Roberto Angulo Lugo, que ha sido interpuesto por Juan José García Naranjo quien interviene en calidad de Apoderado Especial de Edison Stalyn García Aguilar, toda vez que en el fallo se ha inadmitido la acción de protección propuesta. De acuerdo a lo señalado en el Artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece que la Sala competente resolverá por el mérito del expediente.- En consecuencia, el estado del proceso es el de dictar sentencia y para hacerlo, se considera: PRIMERO: En el trámite de la presente causa no se observa omisión de solemnidad sustancial ni vicios de procedimiento, a lo que se añade que a la Sala que actúa como Tribunal de Alzada, le corresponde analizar la existencia o no de las denominadas "nulidades implícitas" que pueden ser declaradas incluso de oficio, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia vinculante No.214-12-SEP- CC, dentro del caso No.1641-10-EP, del 17 de mayo de 2012.- Cabe mencionar que en los procedimientos constitucionales se deben tomar en cuenta los demás principios procesales establecidos en la legislación ordinaria, tal como lo señala el numeral 14) del Art. 4 de la Ley de la materia.- De los recaudos procesales analizados no se observa la omisiones que pudieren influir en la decisión de la causa; ni tampoco se aprecia que en su sustanciación exista violación alguna de las garantías del debido proceso, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, y las demás garantías consagradas en la Constitución de la República y el Derecho Positivo, por lo que, se declara la validez de todo lo actuado.- SEGUNDO: La competencia de esta Sala para conocer el recurso de apelación por el que ha subido el presente expediente está dada en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 3) del Art. 86 de la Constitución de la República del Ecuador, en armonía con los artículos 8 numeral 8) y 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, así como en lo señalado en el numeral 1) del Art. 208 del Código Orgánico de la Función Judicial.-

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Juicio No. 09332-2018-00502

JUEZ PONENTE: PINARGOTE VALENCIA MARIANELA LEIDE, JUEZ DE SALA

ESPECIALIZADA DE FMNA (PONENTE)

AUTOR/A: PINARGOTE VALENCIA MARIANELA LEIDE

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. - SALA ESPECIALIZADA DE

LA FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DE LA CORTE PROVINCIAL

DEL GUAYAS. Guayaquil, viernes 28 de septiembre del 2018, las 12h42. VISTOS: Por el

Sorteo de Ley correspondió a esta Sala Especializada de la Familia, Mujer, Niñez y

Adolescencia, conocer y resolver el Recurso de Apelación de la Sentencia dictada en esta

causa constitucional, dictada por el Juez de primer nivel Constitucional de la Unidad Judicial

Civil con sede en el Cantón Guayaquil, Provincia del Guayas, Abogado Roberto Angulo

Lugo, que ha sido interpuesto por Juan José García Naranjo quien interviene en calidad de

Apoderado Especial de Edison Stalyn García Aguilar, toda vez que en el fallo se ha

inadmitido la acción de protección propuesta. De acuerdo a lo señalado en el Artículo 24 de la

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, establece que la Sala

competente resolverá por el mérito del expediente.- En consecuencia, el estado del proceso es

el de dictar sentencia y para hacerlo, se considera: PRIMERO: En el trámite de la presente

causa no se observa omisión de solemnidad sustancial ni vicios de procedimiento, a lo que se

añade que a la Sala que actúa como Tribunal de Alzada, le corresponde analizar la existencia

o no de las denominadas "nulidades implícitas" que pueden ser declaradas incluso de oficio,

tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la Sentencia vinculante No.214-12-SEP-

CC, dentro del caso No.1641-10-EP, del 17 de mayo de 2012.- Cabe mencionar que en los

procedimientos constitucionales se deben tomar en cuenta los demás principios procesales

establecidos en la legislación ordinaria, tal como lo señala el numeral 14) del Art. 4 de la Ley

de la materia.- De los recaudos procesales analizados no se observa la omisiones que pudieren

influir en la decisión de la causa; ni tampoco se aprecia que en su sustanciación exista

violación alguna de las garantías del debido proceso, tutela judicial efectiva, derecho a la

defensa, y las demás garantías consagradas en la Constitución de la República y el Derecho

Positivo, por lo que, se declara la validez de todo lo actuado.- SEGUNDO: La competencia

de esta Sala para conocer el recurso de apelación por el que ha subido el presente expediente

está dada en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 3) del Art. 86 de la

Constitución de la República del Ecuador, en armonía con los artículos 8 numeral 8) y 24 de

la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, así como en lo

señalado en el numeral 1) del Art. 208 del Código Orgánico de la Función Judicial.-

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TERCERO.- De acuerdo al cuaderno procesal de primer nivel, de fojas 52 a 62 y escrito

complementario de fojas 65, se aprecia que comparece Juan José García Naranjo quien

interviene en calidad de Apoderado Especial de Edison Stalyn García Aguilar, quien expone

los hechos y fundamentos legales que originan su acción constitucional en contra del

Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFA), en la interpuesta

personas de: Capitán de Navío - EMC (SP) Alejandro Vela Loza y TCRN - EM - AVC

Frank Jaime Cevallos Molina, en sus calidades de Director Nacional y Director

Regional, en el cual se expresa que la Acción se deduce en contra del Instituto de

Seguridad Social ISSFA, en la interpuestas personas de los señores: Capitán de Navio -

[MC (SP) Alejandro Vela Loza y TCRN - EM - AVC Frank Jaime Cevallos Molina, en

sus calidades de Director Nacional y Director Regional, en su orden respectivamente; al

emitir el ISSFA, las Resoluciones Violatorias de los Derechos Constitucionales: a)

Nro.ISSFA-AJ-2016-1517-0F, Quito 02 de Septiembre 2016, suscrito por el Brigadier

General Juan Francisco Vivero, Director General del ISSFA, en la parte final de este

oficio dice: ".....5.- Respuesta: Por lo expuesto, este Instituto no puede atender lo

solicitado por el señor MARO. MAR. García Aguilar Edison Stalyn, quien fue dado de baja

de la Fuerza con nueve (9) años de servicio activo y con un grado de discapacidad parcial

permanente de 40%, es decir, sin derecho a Cesantía y tampoco a pensión, ya que para que

puedan percibir cesantía debió tener 20 años o más de servicio activo y efectivo en la

Institución Armada e igual número de aportaciones; y, para percibir pensión en su

condición, necesitaba cumplir el requisito de ser calificado con una incapacidad total

permanente.....". b) Oficio Nro. ISSFA-DEP-0738-0E-ED 14-11-2017 Textualmente en

su parte final dice: Art.1.- Calificar al Sr. MARO. MAR. García Aguilar Edison Stalyn

en discapacidad parcial permanente del 40% según el Cuadro Valorativo de

Incapacidades, de conformidad a lo resuelto por la Junta de Médicos Militares.

Conforme a esta resolución al momento no tiene derecho a la pensión de incapacidad,

por haber sido calificado con una incapacidad parcial permanente, ya que, como queda

señalado, la norma establece que solo se accede a esta prestación cuando está calificado

con una incapacidad total permanente, consecuentemente, su petición no puede ser

atendida, Firma TCRN CSM, Gonzalo Herrera P. Director de Servicios Previsionales. c)

Oficio Nro. ISSFA-DC-2017-1192-0E-ED 24 de Noviembre 2017 - Firma: Alejandro

Vela Loza, Capitán de Navío -EMC-(SP) Director General.- en la parte final de este

oficio dice, textualmente.- "....5.- Respuesta: Por lo expuesto, este Instituto no puede

atender la pretensión de su cliente señor García Aguilar Edison Stalyn, quien fue dado de

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baja de la Fuerza con nueve (9) años de servicio activo y con un grado de discapacidad

parcial permanente de 40%, es decir, sin derecho a Cesantía y tampoco a pensión, ya que

para que puedan percibir cesantía debe tener 20 años o más de servicio activo y efectivo en

la Institución Armada e igual número de aportaciones; y, para percibir pensión en su

condición, necesitaba cumplir el requisito de ser calificado con una incapacidad total

permanente.....". Adicionalmente me permito comunicarle a que explique y justifique

motivadamente, en que se fundamenta para aseverar lo siguiente: ".....Usted, niega un

pedido violentando las Garantías y Derechos Constitucionales que le asisten a mi hijo y me

responde que una Ley de Seguridad Social y un Reglamento, está por encima de la

Constitución—% se disponga la autorización para tramitar mi jubilación, que por ley me

corresponde y que existe impedimento por parte del ISSFA...".- Que el Instituto de

Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, al negarse a tramitar el derecho a la

Jubilación por discapacidad a favor de mi hijo García Aguilar Edison Stalyn violenta

las Garantías Constitucionales del debido proceso y la Seguridad Jurídica, vulnerando

sin fundamento alguno el Derecho Constitucional a la Seguridad Social y a una vida

digna, tal como lo explico a continuación: III Fundamentos de la acción: 3.1.- Mi hijo

Edison Stalyn García Aguilar, ingresó a la Marina del Ecuador en su calidad de

Marinero, el día 4 de Abril del año 1.998, percibiendo la remuneración mensual de USD

$ 516,38 a la fecha de baja del servicio. El día 15 de Mayo del año 1.999, estando en

servicio asignado al Destacamento Naval de San Lorenzo, en la Ciudad de Esmeraldas,

junto con otros compañeros, de manera imprevista, se dispara el fusil de un compañero,

el mismo que estaba sin seguro, impactándole una bala en el cráneo. Inmediatamente

fue trasladado al Hospital de la Marina en la Ciudad de Quito. En este Hospital, fue

sometido a varias operaciones quirúrgicas, logrando salvarle la vida. 3.2.- Que como

consecuencia de este siniestro imprevisto y no querido, mi hijo Edison Stalyn García

Aguilar, resultó con unas serias lesiones a nivel del cráneo, causándole una invalidez

física, severa y permanente. La Junta de Médicos Militares en reunión del diecinueve de

Abril del 2000, resolvió: Acta Nro. COORME-012-2000 R (Armada del Ecuador

Hospital Naval - Guayaquil). Conclusión: El MARO-CH García Aguilar Edison,

perteneciente al HOSNAV "no es apto" para continuar en el Servicio Naval Activo.

Recomendaciones: 1.- Iniciar los trámites ante la Dirección General de Personal para

que MARO-CH García Aguilar Edison sea separado del Servicio Naval Activo por

enfermedad. 2.- Solicitar se realicen los trámites correspondientes para que el MARO-

CH García Aguilar Edison sea evaluado y calificado en el grado de invalidez que el

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corresponda. (Referencia en el oficio ISSFA-AJ-2016-1517-0F), del 02 Septiembre 2016

anexo (3a). La Junta de Médicos Militares, mediante oficio Nro. 010166-66 de Junio de

2001; Tomado en referencia del oficio ISSFA-AJ-2016-1517-0F, del 02 Septiembre 2016

anexo (3a), emitieron el diagnóstico definitivo: Secuela de Trauma Cráneo Encefálico

Grave. Limitación Funcional Orgánica: Hemiparesia izquierda; Marcha claudicante;

Carácter de la Lesión: Parcial permanente. La Junta de Calificaciones de Prestaciones

del ISSFA, mediante acuerdo Nro. 011355, de 24 de Julio del 2001, acordó: "art. I.-

Calificar al señor MARO MAR García Aguilar Edison Stalyn en discapacidad parcial

permanente del 40% según el Cuadro Valorativo de Incapacidades"...Los Miembros del

Consejo de Médicos, en Acta Nro. COORNE - PRE - 046R del 9 de Diciembre del 2006

ratifican todo lo actuado anteriormente. El MARO García Aguilar Edison, NO es apto

para el Servicio Activo Naval, Tomado en referencia del oficio ISSFA-AJ-2016-1517-

OF, del 02 Septiembre 2016. 3.3.- Que a pesar de lo expresado en el Numeral (3.2), la

Armada del Ecuador, reubicó a mi hijo MARO MAR García Aguilar Edison Stalyn, en

el Hospital Naval de Guayaquil, para que realice funciones administrativas, en el

Departamento de Archivo, desde Junio del 2001 hasta la fecha de la baja (2008-01-31).

3.4.- Que mediante Resoluciones COSTRI Nro. 102-01, que dice: "...Negar la solicitud

para realizar curso clase "A" del MARO CH Edison Garcia Aguilar considerando la

condición crítica dentro de la Institución por su incapacidad fi:sica. Comunicar a la

Dirección de sanidad que disponga que el Consejo Ordinario de Médicos de la Armada

realice una Reevaluación. A fin de buscar la posibilidad que el ISSFA califique el grado de

invalidez que le permita recibir una pensión vista su accidente fue considerado en actos del

servicio; y COSTR1 143-07, se puso en disponibilidad a mi hijo MARO MAR García

Aguilar Edison Stalyn, del Servicio Activo Naval, por invalidez con fecha 31 de Julio

2007..." 3.5.- Que mediante todo el tiempo en que permaneció asignado a labores

administrativas, fue empeorando la salud de mi hijo, aumentando su grado de

incapacidad, que no le permitía, cumplir a cabalidad sus tareas encomendadas, a tal

extremo, que mi hijo fue reconocido y evaluado médicamente por el Colegio de Médicos

de Murcia - España, el 3 de Marzo del 2011, determinándose: -Una incapacidad del

78%, con plazo de invalidez hasta el 18 de Febrero del 2017 Necesidad de asistencia de

tercera persona de 12 puntos. Existencia de dificultades para utilizar transportes

colectivos de 8 puntos.- 3.6.- Que con fecha 30 de Enero del 2016, la Dra. LUBRINI, y el

Dr. FRANK, presenta un informe de valoración Neuropsicológica practicado a mi hijo

MARO MAR García Aguilar Edison Stalyn en el Hospital Universitario la Paz de

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Madrid — España, que en su parte Resumen. "—Historia Clínica: Los resultados

obtenidos en la evaluación neuropsicológica sugieren la presencia de una alteración de la

capacidad para mantener la atención a lo largo del tiempo, con aparición de fatiga y

aumento del número de errores. Grave alteración de la atención selectiva y alternante.

Dificultades a la hora de aprender nueva información de tipo verbal, relacionados

principalmente con el proceso de recuperación de la información. Alteración de las

funciones ejecutivas: signos de inflexibilidad cognitiva, grave déficit de memoria operativa,

dificultades en la elaboración de planes de acción, fallos en el control inhibitorio,

disminución de la fluidez verbal fonológica. Disminución de la velocidad verbal de

procesamiento de la información en grado moderado. Durante la sesión el paciente se

muestra relativamente colaborador cuando se le propone realizar determinadas tareas. Sin

embargo, el discurso espontaneo es muy escaso, se queda en silencio la mayor parte del

tiempo y deja que sea el padre quien describa el problema. Risa inapropiada en numerosas

ocasiones. El padre refiere importantes alteraciones de comportamiento con impulsividad y

dificultades para el control de los impulsos, agresividad verbal y física, irritabilidad e

incapacidad para respetar las normas...".- Que con fecha 18 de Diciembre del 2017, a las

10H42:11, el Ministerio de Salud Pública emitió el certificado de discapacidad Nro.MSP-

325582, a nombre de Edison Stalyn Garcia Aguilar, Firmado por la Dra. Susana María

°sorna Falques con C.L Nro.091890996-1, efectuada la valoración PSICOSOCIAL otorgo

una discapacidad del 80%, con un nivel muy grave, siendo su diagnóstico "CIE 10; (F068) -

Otros trastornos mentales especificados debidos a lesión DI", determinando el periodo de

adquisición: "Adquirida - Traumática - Violencia". - Que mediante la Resolución:

COSTRI Nro. 143-07, en sesión ordinaria del 12 de Julio del 2007 el Consejo de

Tripulación de la Armada en su literal b), dispuso lo siguiente: "....Disponer a la

Subdirección de Desarrollo Humano, que comunique al interesado y realice los trámites de

Ley a fin de que el MARO MAR García Aguilar Edison Stalyn, una vez, que el ISSFA,

determinó el grado de invalidez, obtenga la pensión correspondiente e informar a este

consejo". 4.- Los Informes Médicos señalados en el numeral (3.2) contradicen y dejan sin

piso La valoración practicada por la Junta de Calificaciones de Prestaciones del ISSFA,

mediante acuerdo 011355, y de la negativa del ISSFA a tramitar la jubilación por

discapacidad acogiéndose erróneamente en el artículo 66 de la Ley de Seguridad Social de las

Fuerzas Armadas, incumpliendo lo resuelto por el Consejo del Personal de Tripulación de las

Fuerzas Armadas en la resoluciones COSTRI Nro. 102-01, y 143-07 antes indicada en los

numerales (3.4) y (3.8). La discapacidad de mi hijo es severa y progresiva habiendo ido en

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aumento como lo justifico con los informes médicos enunciados en el numeral (3.2); ante la

negativa del ISSFA, a brindarle el acceso a los servicios de atención especializada

permanente prioritaria que tienda a una rehabilitación integral de su salud a pesar de que la

Institución está obligada a dicho servicio, ha puesto a mi hijo en una situación de riesgo de

doble vulnerabilidad. IV.- DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS: El ISSFA,

erróneamente se ampara en el artículo 66 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas

Armadas, desconoce la supremacía de las Normas Constitucionales. Por varias ocasiones

hemos solicitado al Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, se reconozca y se

disponga el trámite de jubilación por discapacidad, habiendo siempre recibido la negativa;

violando los derechos constitucionales de mi hijo García Aguilar Edison Stalyn, que

amparados en las Normas Constitucionales y Legales que garantizan el pleno ejercicio de los

derechos como son:.. .Pretensión: En razón de los fundamentos de esta demanda, pido a

usted señor Juez Constitucional, que declare que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad

Social ISSFA, en las interpuestas personas y sus representantes legales Capitán de Navio

- EMC (SP) Alejandro Vela Loza y TCRN - EM - AVC Frank Jaime Cevallos Molina,

en sus calidades de Director Nacional y Director Regional, en su orden, ha violado los

derechos constitucionales del señor MARO MAR García Aguilar Edison Stalyn, al

expedir Resoluciones que constan en el Ordinal Nro. II, que niegan el derecho a la

Jubilación por discapacidad y el acceso a la atención especializada permanente

prioritaria que tienda a una rehabilitación integral de su salud y al pago de las

pensiones jubilares a que tiene derecho; y por lo tanto, pido se deje sin efecto dichas

resoluciones, disponiendo que se proceda al reconocimiento y trámite de la jubilación

por discapacidad severa y progresiva y la indemnización establecida en el Art. 51 de la

Ley Orgánica de Discapacidad.- A fojas 68, se dictó el auto de admisión a trámite de la

pretensión, en el que se dispuso notificar a la parte accionada y a la Procuraduría

General del Estado, lo que se cumplió de acuerdo a las constancias procesales. La

Audiencia se efectuó conforme se observa de fojas 147, 151 a 156, con su respectivo

archivo digital.- Al culminar la audiencia el Juez dictó la sentencia que es materia de la

impugnación vertical por el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante.-

CUARTO: En la audiencia realizada ante el Juez constitucional de primer nivel la parte

accionante se ratificó en los hechos planteados, señalando lo siguiente: "....El señor

Edison Stalyn García Aguilar, se ha visto obligado mediante una acción de protección a

exigir al Institución que lo ha desprotegido después de estar su hijo en la marina en el

recinto San Lorenzo, habiendo agotado el ordenamiento administrativo ante el ISSFA

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mediante oficios se solicitaba que se cumpla con las disposiciones a fin de que su hijo

quien estando en servicio activo sufre accidentalmente que el arma de un compañero, que

estaba en el servicio se dispare dicho proyectil lo impacta en su base craneal, fue

trasladado a la ciudad de Quito, donde logran salvarle la vida. Le dan de baja con un grado

de discapacidad del 40% y dicen que no tiene derecho a cesantía, ni tampoco a ningún tipo

de pensión jubilar, ya que para que pueda percibir dicho beneficio debe tener veinte años

de jubilación. Por su parte, la accionada ISSFA, por medio de su Defensa, expresó: "el

señor Edison Stalyn García Aguilar, a pocas horas de estar franco, sufrió un accidente y

en el parte se explica cronológicamente como sucedió el accidente y como fue llevado al

hospital para lograr salvarle la vida, en ese parte se detalla cómo fueron los hechos, la

junta de médicos militares es un organismo dentro de nuestra institución en la cual su

función principal es la determinar el grado de discapacidad de un marinero de un soldado

del ejército o de un soldado de la FAE, el ISSFA al accionante le contesta

fundamentadamente, así como motivados, mediante oficio de 19 de julio de 2007, en el cual

el señor es notificado de la resolución en la cual a él se le da de baja, EL ISSFA ha

cumplido con el señor Edison Stalyn García Aguilar. La Defensa de la Procuraduría

General del Estado, señaló: en este caso no hay violación a ningún derecho constitucional,

debido a que la parte accionante esta impugnando ante usted, impugnación ante un

acuerdo está solicitando la pensión jubilar el ISSFA de forma detallada indica que no

reúne los requisitos de veinte años de servicios, además están impugnando un acuerdo, y

estamos aquí ante un tema de mera legalidad, que la ley direccionan que hay vías idóneas

adecuadas que es la vía administrativa que no ha agotado, no ha interpuesto ningún tipo

de acciones, no se ha violentado ningún tipo de derecho constitucional....", QUINTO:

Para resolver esta pretensión constitucional, se debe tomar en cuenta lo que dispone el Art.88

de la Constitución de la República del Ecuador, esto es que: "....La acción de protección

tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución,

y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos

u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando

supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la

violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave,

si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona

afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación", Así

mismo hay que considerar las siguientes disposiciones de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional: Art. 4.- Principios procesales.- ".. La justicia

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constitucional se sustenta en los siguientes principios procesales:... 13. Jura novit curia.- La

jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la invocada por los participantes en un

proceso constitucional... ".- Art. 41: Procedencia y legitimación pasiva.- "....La acción de

protección procede contra: 1. Todo acto u omisión de una autoridad pública no judicial que

viole o haya violado los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio. 2.

Toda política pública, nacional o local, que conlleve la privación del goce o ejercicio de los

derechos y garantías. 3. Todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole los

derechos y garantías. 4. Todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector

privado, cuando ocurra al menos una de las siguientes circunstancias: a) Presten servicios

públicos impropios o de interés público; b) Presten servicios públicos por delegación o

concesión; c) Provoque daño grave; d) La persona afectada se encuentre en estado de

subordinación o indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de

cualquier otro upo. 5. Todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona". Art.42:

Improcedencia de la acción.- "...La acción de protección de derechos no procede: 1. Cuando

de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales. 2.

Cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven

daños susceptibles de reparación. 3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la

constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos.

4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se

demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz. 5. Cuando la pretensión del accionante sea

la declaración de un derecho. 6. Cuando se trate de providencias judiciales. 7. Cuando el

acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el

Tribunal Contencioso Electoral En estos casos, de manera sucinta la jueza o juez, mediante

auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa por la que no procede la

misma".- Del Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva: Art.

68: "Legitimidad y ejecutoriedad- Los actos administrativos se presumen legítimos y deben

cumplirse desde que se dicten y, de ser el caso, se notifiquen, salvo los casos de suspensión

previstos en este estatuto". Art. 69: "Impugnación.- Todos los actos administrativos

expedidos por los órganos y entidades sometidos a este estatuto serán impugnables en sede

administrativa o judicial. La impugnación en sede administrativa se hará de confirmidad de

este Estatuto. La impugnación en sede judicial se someterá a las disposiciones legales

aplicables. En todo caso, quien se considere afectado por un acto administrativo lo podrá

impugnar judicialmente ante el respectivo Tribunal Distrital de lo Contencioso

Administrativo de manera directa. No será necesario para el ejercicio de este derecho el que

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haya precedido reclamación administrativa previa la misma que será optativa". Del

CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL: Art.31: "Principio de

Impugnabilidad en Sede Judicial de los Actos Administrativos: "Las resoluciones dictadas

dentro de un procedimiento por otras autoridades e instituciones del Estado, distintas de las

expedidas por quienes ejercen jurisdicción, en que se reconozcan, declaren, establezcan,

restrinjan o supriman derechos, no son decisiones jurisdiccionales; constituyen actos de la

Administración Pública o Tributaria, impugnables en sede jurisdiccional".- De la LEY

ORGÁNICA DE DISCAPACIDADES: Art.84.- "....Pensión por discapacidad permanente

total o permanente absoluta.- Las y los afiliados a quienes les sobrevenga una discapacidad

permanente total o permanente absoluta tendrán derecho a la pensión por discapacidad sin

requisito mínimo de aportaciones previas. Para el cálculo de la pensión se aplicarán los

mínimos, máximos y ajustes periódicos que efectúe el Instituto Ecuatoriano de Seguridad

Social para la jubilación por invalidez....".- Fallos o precedentes Jurisprudenciales

Constitucionales, que se considera importante destacar: SALA DE SELECCIÓN: Ficha de

Relevancia Constitucional: No. de Expediente Corte Constitucional 0318-17-JP:

JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE ACCIÓN DE PROTECCIÓN: "....Por último ha

indicado que se ha violado el derecho a la seguridad jurídica, plasmado en el artículo 82 de

la Constitución de la República del Ecuador, porque manifiesta que los artículos 426 y 427

de la norma suprema, establece que los principios de protección a los derechos se deben ser

interpretados y aplicados con criterios amplios y sin ningún tipo de restricción. Sin embargo,

cabe precisar que en relación al derecho a la seguridad jurídica, la Corte Constitucional, en

la sentencia N°. 110-14-SEP-CC, caso N°. 1733-11 EP, señala "El derecho constitucional a

la seguridad jurídica es el pilar donde reposa la confianza ciudadana en lo que respecta a

las actuaciones de los poderes públicos, en tanto exige que los actos que estos poderes

expidan dentro del marco de sus competencias, se sujeten a las condiciones y regulaciones

que establece el ordenamiento jurídico". En el presente caso el actuar de la autoridad

pública ha estado enmarcado en lo que dispone el artículo 186 de la Ley de Seguridad Social

y la Resolución CD 100, normas claras, públicas, y previamente establecidas, que no han

sido declaradas inconstitucionales, gozan de la presunción de legitimidad e) La Corte

Constitucional en sentencia N°. 140-12-SEP-CC, caso 1739-10-EP indica "...la acción de

protección no puede invadir las atribuciones que atañen al control de la legalidad, ni

extiende para actos u omisiones que incumplen las disposiciones legales o contractuales de

cualquier índole, pues para tales casos, el ordenamiento jurídico provee la acción pertinente

ante la autoridad competente...". fi Aplicando al caso que nos ocupa, la jurisprudencia

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referida, este Tribunal observa que lo narrado por el actor, en la demanda de acción de

protección alegando violación de derechos constitucionales, no tiene asidero jurídico pues su

petición ante la Subdirección de Prestaciones, de Pensiones y Riesgos de Trabajo, quien

emitió el Acuerdo N°. 240-2016 negando la Jubilación por invalidez del accionante, misma

que fue ratificada por Comisión de Prestaciones y Controversias, no cumplía con los

requisitos establecidos en el artículo 186 de la Ley de Seguridad Social y el articulo 5 literal

a) de la Resolución CD 100, ya que al momento de solicitar dicho beneficio si bien contaba

con más de 60 imposiciones, solamente contaba con 12 antes de ocurrir su incapacidad, por

lo manifestado, no existe vulneración de derechos constitucional alguno".- SEXTO:

Determinados los antecedentes del caso, y bajo las disposiciones normativas constitucionales

y de la Ley de la materia, debe analizarse las piezas procesales que conforman esta acción de

protección de Derechos Constitucionales, de manera especial, las alegaciones que sustentan la

acción, las manifestaciones contenidas en la contestación a la misma, para de esa manera,

acoger la procedencia de los planteamientos que han sido presentados por la accionante, o en

su lugar las contestaciones y excepciones de los accionados, teniendo presente que la

Constitución debe ser considerada como un centro de irradiación e impregnación a todos los

órganos del Estado, y que a la vez contempla mecanismos para garantizar el cumplimiento de

los derechos en ella contenidos, así mismo en esta clase de procedimientos se debe examinar

sí lo que pretende el accionante se encuentra dentro de las esferas de un Juez Constitucional,

y distinguirla de las reclamaciones que se ventilan ante la Justicia o los procedimientos

ordinarios de acuerdo a las leyes y reglamentos pertinentes, y en base a ello, establecer si el

fallo dictado, en este caso por el Juez inferior, cumple con los requerimientos necesarios para

que se encuentre debidamente motivado en materia constitucional, es decir que el Juzgador

que emitió la decisión, haya expuesto las razones que el derecho le ofrece para adoptarla.

Dicha exposición debe hacérsela de manera razonable, lógica y comprensible, así como

mostrar cómo los enunciados normativos se adecuan a los deseos de solucionar los conflictos

presentados; a su vez, para que una decisión sea razonable debe estar fundada en los

principios constitucionales; la decisión lógica, por su lado, implica coherencia entre las

premisas y la conclusión, así como entre ésta y la decisión, que debe ser comprensible, y debe

gozar de claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalización por parte del gran auditorio

social, más allá de las partes en conflicto. Así mismo, el Juzgador Constitucional, debe

analizar inclusive si en el caso sub judice pudieran existir otros derechos constitucionales

diferentes a los que haya enunciado el accionante, por el Principio del Iruri Novit Curia, de

obligatoria observación en estos procedimientos que lo consagra el artículo 426 de la

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Constitución de la República del Ecuador, cuya traducción es "el juez conoce el derecho", el

cual consiste en que el juez constitucional a partir de la activación de una garantía

jurisdiccional, está facultado para fundamentar su fallo en disposiciones constitucionales, aun

cuando las partes procesales no las invoquen de forma expresa. Así, establecido los

parámetros constitucionales, se aprecia que la parte accionante, en su demanda inicial y en la

audiencia pública efectuada, ha señalado que es su pretensión que se deje sin efecto la

resoluciones que le han negado la cesantía y jubilación por discapacidad y que se

disponga que se proceda al reconocimiento y trámite de la jubilación por discapacidad

severa y progresiva y la indemnización establecida en el Art.51 de la Ley Orgánica de

Discapacidad. En respuesta a ello, la entidad accionada ha señalado que para que

puedan percibir cesantía debe tener 20 años o más de servicio activo y efectivo en la

Institución Armada e igual número de aportaciones; y, para percibir pensión en su

condición, necesitaba cumplir el requisito de ser calificado con una incapacidad total

permanente. Es menester que el derecho a la jubilación se encuentra expresamente

determinado y garantizado en la Constitución de la República, la cual por cierto no hace

ninguna distinción.- Ahora bien, la discusión en la presente causa, se ha centrado

también en que existe una divergencia entre lo expresado por la Junta de Médicos

Militares y la Junta de Calificaciones de Prestaciones del ISSFA, sin embargo se

considera que aquello no podría ventilarse en un procedimiento constitucional dado que

requeriría de otros estudios y valoraciones por parte de médicos versados en la materia,

es decir por parte de peritos acreditados o especializados, fluyendo que esa clase de

controversias corresponden definitivamente a la justicia ordinaria.- Por cierto, se debe

dejar en claro que los derechos a los que podría acceder la parte accionante, a una

jubilación por discapacidad total o permanente, no prescriben, por lo que le asiste el

derecho a realizar las reclamaciones a que hubiere lugar, siguiendo las normas

correspondientes, que se encuentra previstas en los procedimientos determinados en las

vías ordinarias.- En todo caso, del análisis de las actuaciones aportadas, no se desprende

un derecho fundamental transgredido, pues lo que ha dispuesto la autoridad accionada,

se origina por la aplicación de las disposiciones legales que han sido correctamente

invocadas, de las cuales no se ha declarado una inconstitucionalidad, debiendo

mencionar que este Tribunal no ha podido observar que existan otros derechos

constitucionales que pudieren haberse violado de acuerdo a las facultades de los Jueces

Constitucionales, a lo que se añade que no se ha demostrado que no exista otro mecanismo

para proteger el derecho que se manifiesta que ha sido vulnerado, debiendo recordarse que

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esta clase de reclamaciones son improcedentes cuando el acto puede ser impugnado en vía

judicial salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada y eficaz lo que no ha ocurrido.

Por tales motivos, se considera que el fallo del Juez Constitucional de Primer nivel, se

encuentra debidamente motivado, por lo cual debe ser ratificado, y en base a este mismo

análisis que el Recurso de Apelación no es procedente.- Consecuentemente esta Sala

Especializada de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, de la Corte Provincial de Justicia

del Guayas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO

DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LEYES DE LA

REPUBLICA, ratifica la decisión dictada por el Juez de primer nivel que ha inadmitido la

acción de protección de derechos constitucionales deducida por JUAN JOSÉ GARCÍA

NARANJO quien interviene en calidad de Apoderado Especial de EDISON STALYN

GARCÍA AGUILAR, en contra del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas

Armadas (ISSFA).- Ejecutoriada esta sentencia, por secretaría cúmplase lo señalado en el

numeral 1) del Artículo 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional.- Ejecutoriado el fallo, dev élvase al Juez de primer nivel para los fines

correspondientes.- Notifíquese y Cúmplase.-

1

111\ PINARGOTE RIANELA LEIDE

JUEZ DE SALA MAUI D DE EMNA (PONENTE)

11111111111111-111 I INR I

Iit0.111101/4... MARCELO

JUEZ D ESPECIA, ZADA DE FMNA

i / r -&61 yl'

7 ENEZ Al OVI RIC* e I • : . 1

JUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE FMNA

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502-18

En Guayaquil, lunes primero de octubre del dos mil dieciocho, a partir de las nueve horas y

treinta minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA que antecede a:

GARCIA NARANJO JUAN JOSE en la casilla No. 2855 y correo electrónico

[email protected], en el casillero electrónico No. 0907940688 del Dr./Ab.

MARIO ALARCÓN ECHEVERRÍA; en la casilla No. 2855 y correo electrónico

[email protected]. INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS

FUERZAS ARMADA (ISSFA) en la casilla No. 1662 y correo electrónico

[email protected], [email protected], en el casillero electrónico No. 0923616700

del Dr./Ab. OMAR ALFONSO ANDRADE VALLEJO; PROCURADURIA GENERAL

DEL ESTADO en la casilla No. 3002 y correo electrónico [email protected],

[email protected], en el casillero electrónico No. 0704072347 del Dr./Ab.

EFRÉN ANTONIO MINUCHE ZAMBRANO; TCRN-EM- AVC FRANK JAIME

CEVALLOS MOLINA, EN SU CALIDAD DE DIRECTOR REGIONAL en la casilla No.

1662 y correo electrónico smestanza@isffa Lec. Certifico:

SO IA ÑOS GEORGINA LETICIA

SECRETARIO (E)

GEORGINA. SORIA

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