Juez Héctor Fix-Zamudio - Corte Interamericana de … · 2012-05-23 · La Crisis del Concepto...

Juez Hctor Fix-Zamudio

LIBERAMICORUM

HCTOR FIX-ZAMUDIO

SECRETARA DE LA CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS

SAN JOS, COSTA RICA1998

Unin Europea

Primera Edicin: Corte Interamericana de Derechos Humanos - 1998

Este documento se publica con financiamiento de la Unin Europea (UE).

Las opiniones expresadas en los textos son responsabilidad de los autores y no reflejan necesariamente lasposiciones u opiniones oficiales de la Unin Europea ni de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

De igual modo se ha hecho una revisin somera, no exhaustiva, del estilo y redaccin de cada artculo,pero -en principio- se respet el texto original suministrado por los autores.

Corte IDH - 1998Reservados todos los derechosHecho el depsito de leyEste libro no puede ser reproducido en todo o en parte, salvo permiso escrito de los editores.

Diseo grfico y diagramacin: Marisol MolestinaImpresin: Litografa Bermdez

341.245C827-1 Corte Interamericana de Derechos Humanos

Liber Amicorum, Hctor Fix-Zamudio / Corte Interamericana deDerechos Humanos, presentado por Csar Gaviria -Volumen II. - SanJos, Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos, UninEuropea, 1998.

[1686 p.]; 25 cm.

Contiene dos volmenesISBN 9977-36-052-9

1. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.2. DERECHOS HUMANOS. 3. DERECHO INTERNACIONAL P-BLICO. 4. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HU-MANOS. I. Presentacin II.Ttulo.

LIBERAMICORUM

HCTOR FIX-ZAMUDIOVOLUMEN II

TA B L A D E C O N T E N I D O

Biografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVII

Publicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXI

Semblanza de Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLVIIHernn Salgado Pesantes

Presentacin. Honores y Justicia al Juez Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XLIXCsar Gaviria Trujillo

Contribucin del Juez Hctor Fix-Zamudio a la EvolucinInstitucional de la Corte Interamericana de Derechos Humanosdurante los Aos 1987 - 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LIIIManuel E. Ventura Robles

Lista de Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LXIX

Las Reservas en los Tratados de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1Hernn Salgado Pesantes

A Regra do Esgotamento dos Recursos Internos Revisitada:Desenvolvimentos Jurisprudenciais Recentes no mbito daProteo Internacional dos Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Antnio Augusto Canado Trindade

El Concepto de Derechos Fundamentales de la Persona Humana . . . . . . . . . . . . . . . . 45Mximo Pacheco Gmez

-IX-

Educando para la Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Alirio Abreu Burelli

Raz y Horizonte de los Derechos Sociales en la Constitucin Mexicana . . . . . . . . 77Sergio Garca Ramrez

Responsabilidad del Estado y Responsabilidad Penal Internacionalen la Proteccin Internacional de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111Hctor Gros Espiell

El Estado Democrtico en el Sistema Interamericano deProteccin a los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123Rafael Nieto Navia

El Manejo del Pasado y la Cuestin de la Impunidad en la Solucinde los Conflictos Armados de El Salvador y Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143Pedro Nikken

El Valor del Derecho y la Jurisprudencia Internacionales de Derechos Humanosen el Derecho y la Justicia Internos - El Ejemplo de Costa Rica . . . . . . . . . . . . . . . . . 169Rodolfo Piza Escalante

El Derecho Interno y los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos . . . . . . . . 193Alejandro Montiel Argello

Perfiles ticos y Normativos del Derecho Humano a la Paz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205Asdrbal Aguiar

Consideraciones sobre la Convencin Americana sobre Derechos Humanoscomo Tratado Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243Julio A. Barberis

Violencia Domstica y Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255Rigoberto Espinal Iras

Hbeas Corpus y Libertad Individual: su Vigencia en una Dbil Democracia . . . . . . . 265Samuel B. Abad Yupanqui

La Decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre EnjuiciamientoPenal Mltiple (Non Bis in Idem) en el Caso Loayza Tamayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279Domingo E. Acevedo

La Garanta de los Derechos Fundamentales en la Unin Europea . . . . . . . . . . . . . . . 301Luis Aguiar de Luque

-X-

Sistema Parlamentario, Sistema Presidencialista y Dinmicaentre los Poderes del Estado. Anlisis Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313Manuel Aragn

El Procedimiento para la Adopcin de Enmiendas a laConvencin Americana sobre Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329Jean Michel Arrighi

Del Amparo Constitucional al Amparo Interamericano comoInstitutos para la Proteccin de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341Carlos M. Ayala Corao

A Prtica Jurdica no Domnio da Proteo Internacional dosDireitos do Homen (a Conveno Europia dos Direitos do Homen) . . . . . . . . . . . . . 375Jos Alfredo de Oliveira Baracho

La O.I.T. y los Derechos Humanos del Trabajador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415Santiago Barajas Montes de Oca

Las Decisiones Judiciales como Fuente del Derecho Internacionalde los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431Manuel Becerra Ramrez

Jerarqua y Prelacin de Normas en un Sistema Internacionalde Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447German J. Bidart Campos

La Accin de Amparo contra Leyes y dems Actos Normativosen el Derecho Venezolano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481Allan R. Brewer-Caras

Derecho a la Informacin, Derechos Humanos y Marco Jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . 503Jorge Carpizo

The Inter-American Human Rights System: A Functional Analysis . . . . . . . . . . . . . . 521Douglass Cassel

El Estado de Derecho y los Derechos Humanos en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539Juventino V. Castro y Castro

La Poltica Exterior de los Estados Unidos y los Derechos Humanosen Amrica Latina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551Rodolfo Cerdas

-XI-

Habeas Corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567Reinaldo Chalbaud Zerpa

A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia . . . . . . . . . . . . 587Jos Afonso da Silva

La Crisis del Concepto Poltico de Constitucin en el Estado Social . . . . . . . . . . . . . 593Pedro de Vega Garca

El Hbeas Data y su Desarrollo en el Per . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611Francisco J. Eguiguren Praeli

Efecto de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en laFormulacin del Presupuesto Nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627Gonzalo Elizondo Breedy - Fernando Ferraro Castro

Habeas Data: Una Aproximacin a su problemticay a su posible solucin normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643Oscar Lujn Fappiano

Quelques Considrations sur les Droits de LHomme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667Louis Favoreu

Los Nuevos Retos en la Tutela de los Derechos:Las Amenazas del Poder Informtico y la Tutela de los Derechos Difusos . . . . . . . . . 685Francisco Fernndez Segado

El Habeas Data y su Configuracin Normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 715(Con Algunas Referencias a la Constitucin Peruana de 1993)Domingo Garca Belaunde

El Valor Normativo de la Constitucin Espaola de 1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723Eduardo Garca de Enterra

Derechos Humanos y Acuerdos de Paz en Guatemala. 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733Jorge Mario Garca Laguardia

Respeto de los Derechos Humanos e IntegracinUna Concordancia Asegurada? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743Diego Garca-Sayn

Derechos Humanos: Base - Desenvolvimiento - Cambio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755Adolfo Gelsi Bidart

-XII-

Irregular Combatants and Prisoner of War Status . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 767Robert Kogod Goldman

VOLUMEN II

Naturaleza de los Derechos Humanos y su Validezen Derecho Internacional Consuetudinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 785Alonso Gmez-Robledo V.

Proteccin de Derechos Humanos en la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa . . . 801Jess Gonzlez Prez

Los Efectos de las Sentencias de la Corte Interamericana deDerechos Humanos en el Derecho Interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819Osvaldo Alfredo Gozani

Una Diferencia Importante: Explicacin de la ManeraCostarricense de Solucionar Diferencias Polticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 829Carlos Jos Gutirrez

Jurisdicciones Declarativas de Atribucin, Punicin y Reparacinen los Sistemas Internacionales de Tutela de los Derechos Humanosy del Derecho Humanitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 849Juan de Dios Gutirrez Bayln

La Tutela Jurisdiccional de los Derechos Prestacionales en elSistema Interamericano en Relacin con las Legislaciones Nacionales . . . . . . . . . . . . 863Rubn Hernndez Valle

Diez Postulados sobre la Igualdad Jurdica entre el Varn y la Mujer . . . . . . . . . . . . . 875Javier Hervada

El Proceso Supranacional (El Derecho Procesal Supranacional) . . . . . . . . . . . . . . . . . 887Juan Carlos Hitters

El Debido Proceso en la Sociedad Contempornea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 907Arturo Hoyos

El Control Difuso de la Constitucionalidad de las Leyes en Venezuela . . . . . . . . . . . . 921Humberto J. La Roche

La Corte Interamericana de Derechos Humanos a la Luz de lasDecisiones de los rganos Polticos de la OEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 931Enrique Lagos

-XIII-

El Concepto de Ciudadana y su Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947Paula Lizano Van der Laat

La Proteccin de los Derechos Fundamentales en elProceso de Integracin Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 987Luis Lpez Guerra

En Bsqueda de un Nuevo Sistema de Procuracin de Justicia en Mxico . . . . . . . . . 1003Jorge Madrazo

A Duty to Investigate under the European Convention on Human Rights . . . . . . . . . . 1011Paul Mahoney

Los Derechos Humanos frente al Desarrollo de la Gentica Humana . . . . . . . . . . . . . 1025Vctor M. Martnez Bull Goyri

El Derecho Humano de Acceso a la Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1035Mario Melgar Adalid

The Cultural Property Dialogue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1049John Henry Merryman

As Relaes entre Ordem Internacionale Ordem Interna na Constituio Portuguesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1059Jorge Miranda

La Independencia del Juez, como Derecho Humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1079Luis Paulino Mora Mora

O Habeas Data Brasileiro e sua Lei Regulamentadora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1097Jos Carlos Barbosa Moreira

El Cumplimiento de la Sentencia como ManifestacinEfectiva del Proceso Justo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1115Augusto M. Morello

Soberana y Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1123Csar Moyano Bonilla

Algunos Aspectos sobre la Igual Proteccin de la Ley en el Ejerciciode los Derechos en la Constitucin Chilena y elDerecho Internacional de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1145Humberto Nogueira Alcal

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Notas sobre Sociedad Civil y Fuerzas de Seguridad en Amrica Latina en lasDcadas de los 80s y los 90s. La Perspectiva de los Derechos Humanos . . . . . . . . . 1167Jaime Ordez

Provisional Measures under the American Convention on Human Rights . . . . . . . . . . 1189David J. Padilla

Un dilogo con Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1197Jos F. Palomino Manchego

The Application of International Principles of State Responsibilityby the Inter-American Court of Human Rights . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1213Jo M. Pasqualucci

tica Pblica - tica Privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1225Gregorio Peces-Barba Martnez

Estado Constitucional y Generaciones de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1241Antonio-Enrique Prez Luo

El Nuevo Tribunal Europeo de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1265Herbert Petzold

Derechos Fundamentales y Relaciones entre Particulares. El Amparo contraParticulares como un Instrumento Procesal para laDefensa de esos Derechos (La Experiencia Costarricense) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1271Rodolfo E. Piza Rocafort

El Debido Proceso Legal y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos . . . . 1295Vctor Manuel Rodrguez Rescia

La Configuracin de los Derechos Fundamentales en Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1329Francisco Rubio Llorente

La Funcin Consultiva en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos:Crislida de una Jurisdiccin Supra-Constitucional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1345Carlos Ruiz Miguel

Los Derechos Inherentes en la Constitucin Colombiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1365Luis Carlos Schica Aponte

Problemas de Absorcin de Causas por el rgano Supremode Control de Constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1373Nstor Pedro Sags

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Globalizacin e Interdependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1389Modesto Seara Vsquez

Prdida de Oportunidad y Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1401Jonathan Selvadoray

La Llamada Censura Previa Judicial y el Derecho Constitucional Argentino.Consideraciones a Partir de la Constitucionalizacin de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1415Pedro Serna

Juicio Poltico de Responsabilidad y la Declaracin de Procedenciaen el Derecho Federal Mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1437Jos Luis Soberanes Fernndez

La Prueba Pericial ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . 1451Ma. Auxiliadora Solano Monge

Reflexiones sobre la Cooperacin Jurdica Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1471Diego Valads

El Ombudsman Latinoamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1485Leo Valladares Lanza

La Proteccin de los Derechos Humanos en la Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1493Jorge Reinaldo A. Vanossi

El Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidadde la Comisin de Derecho Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1523Edmundo Vargas Carreo

Panorama General de la Jurisdiccin Administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1533Jos Luis Vzquez Alfaro

La Jurisdiccin Nacional e Internacional en Latinoamrica.La Defensa de los Derechos Humanos en la Regin.Integracin Jurisdiccional. Derecho Transnacional. Derecho Comunitario.Papel de los Jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1553Enrique Vescovi

Los Crmenes Internacionales ante las Cortes PenalesInternacionales y de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1569Francisco Villagrn Kramer

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NATURALEZA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU VALIDEZ EN DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO

Alonso Gmez-Robledo V.(*)

EPGRAFENo es suficiente la consagracin de los derechos humanos en lostextos de las constituciones para que su eficacia quede aseguradaen la prctica, sino que se requiere del establecimiento de instru-mentos procesales para prevenir o reparar la violacin de los pro-pios derechos.

DR: HCTOR FIX-ZAMUDIO (1991)

SUMARIO: INTRODUCCIN. 1. EXISTE UNA NATURALEZA DE LOSDERECHOS HUMANOS? 2. LA FUNDAMENTACIN DE UN CONCEP-TO. 3. LOS DERECHOS HUMANOS Y LA ILUSIN DE SU FUNDAMENTOABSOLUTO. 4. EL INDIVIDUO Y EL EJERCICIO EFECTIVO DE SUS DE-RECHOS. 5. EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y LOS DERECHOS HU-MANOS. 6. TRANSFORMACIN DE UNA NORMA CONVENCIONAL ENREGLA CONSUETUDINARIA. 7. JURISDICCIN DOMSTICA Y DERE-CHOS HUMANOS. 8. NORMA CONSUETUDINARIA Y PENA CAPITAL.9. INFRACCIONES AISLADAS E INFRACCIONES SIGNIFICATIVAS.10. CONCLUSIN.

INTRODUCCIN

Se puede convenir en la idea de que el conjunto de Miembros que conforman la Comu-nidad Internacional est jurdicamente vinculada por una norma consuetudinaria que obliga al

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(*) Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM. Mxico.

principio general del respeto a los derechos fundamentales de la persona humana y que se en-cuentran por lo dems, codificados en los principales Pactos, Convenciones y Tratados sobre lamateria.

Los derechos humanos que han adquirido el rango de derecho internacional consuetudi-nario son de esta suerte, derechos fundamentales e inderogables. Dentro de esta lnea de pensa-miento la Corte Internacional de Justicia sostuvo en relacin al Caso del Personal diplomticoy consular de los Estados Unidos en Thern (1980), lo siguiente:

El hecho de privar abusivamente de su libertad a seres humanos, y de someterlos, en con-diciones angustiantes, a una coaccin fsica, es a todas luces incompatible con los princi-pios de la Carta de las Naciones Unidas, y con los derechos fundamentales enunciados enla Declaracin Universal de los Derechos Humanos (p. 42).

Por el contrario, y atendiendo a la poltica internacional, si nos referimos a otra serie dederechos humanos, que no han sido reconocidos internacionalmente, ms que por un nmeroms o menos significativo, de Estados, no parece que puedan ser calificados como tales fueradel mbito propio de la jurisdiccin domstica de los Estados, y por lo tanto no poseyendo uncarcter consuetudinario de alcance y vinculacin universales.

Por otro lado, la relacin entre las dos fuentes primordiales del Derecho internacional,esto es, entre el Derecho convencional y el Derecho consuetudinario, es sin duda cada da mscompleja y ms delicada.

Una regla inserta en un tratado, puede, llegado el caso, constituir un precedente que a suvez propicie que se genere una regla consuetudinaria, por la unin de una prctica uniforme rei-terada y constante, aparejada a una opinio iuris concordante y simultnea. Esta ecuacin juega,obviamente, tambien en sentido inverso, con las complejidades y problemas propios de la inte-rrelacin de estos procesos generadores de normas jurdicas, i.e., derecho convencional y dere-cho consuetudinario.

EXISTE UNA NATURALEZA DE LOS DERECHOS HUMANOS?

Todo nos deja indicar que los derechos humanos no son susceptibles de analizarse masque mediante la descripcin de su naturaleza y su contenido, fuera de toda interpretacin teri-ca e incluso filosfica.

Se puede sostener, ya que ninguna demostracin efectuada ha mostrado lo contrario, quela persona est por naturaleza dotada de prerrogativas, es decir, de facultades para actuar o abs-tenerse de actuar en forma consciente, rechazar, reclamar u obtener ciertos satisfactores, y so-bre todo, la proteccin aledaa correspondiente. Pero lo que hay que dejar en claro, es que ens, por ellas mismas, estas prerrogativas no son derechos stricto sensu.

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ALONSO GMEZ-ROBLEDO V.

Para que puedan acceder a este plano legal, deben ser el objeto de un status particular:el status jurdico. Es necesario y suficiente, que la regla tenga su incidencia de alguna u otra ma-nera, ya sea por la aceptacin, la limitacin, la organizacin, la regulacin, la obligacin o laprohibicin. Ninguna facultad jurdica sin Derecho, y ninguna facultad jurdica que no sea unaprerrogativa; la inversa sin embargo, no se da en forma necesaria.

Pero si bien las prerrogativas abrigadas y encubiertas por el Derecho, son constituti-vas de derechos, no quiere esto decir, que todos ellos puedan ser calificados como derechoshumanos.

Las relaciones sociales comportan intrnsecamente el ejercicio de derechos que concre-tizan la sociabilidad. Muchos de ellos no son directamente relativos a la persona, sino a un ac-to jurdico como puede serlo un contrato de cualquier naturaleza u otros semejantes, como pue-den ser los derechos del acreedor en contra de su deudor, o del derecho del propietario frente asu inquilino o inversamente.

Es por ello, como dice el profesor de Toulouse, Jacques Mourgeon, que se puede ex-cluir el derecho de propiedad del mbito de los derechos humanos, ya que, a pesar de afirma-ciones contrarias, no est probado, ni demostrado, que la propiedad privada sea consubstanciala la persona, o esencial a su existencia.

De esta suerte, los derechos humanos pueden definirse como aquellas prerrogativas, go-bernadas por un conjunto de reglas, que la persona detenta para s misma, en sus relaciones conlos gobernantes y con el Poder.1

LA FUNDAMENTACIN DE UN CONCEPTO

Es indiscutible que toda bsqueda de un fundamento, supone la necesidad lgica defundamentar, y si fuera necesario realizar esta operacin a propsito de todo concepto, el pro-blema entonces del fundamento en s mismo, no recibira jams una solucin satisfactoria yaque ello mismo conducira incontestablemente a una autntica regresin sin fin.

Para que la bsqueda de un fundamento sea una operacin con sentido lgico, es abso-lutamente necesario, como afirma Charles Perelman, que se admita la existencia de realidades

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NATURALEZA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU VALIDEZEN DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO

1 Vanse los ensayos de: a) Mourgeon, Jacques, Les droits de lhomme, Presses Universitaires deFrance, 3 me edition, 1985, Paris, p. 3-22. Obviamente que esta aparente unicidad en la definicin no ex-cluye la extrema diversidad en cuanto a su propio contenido, ya que ninguna determinacin precisa y un-nimemente aceptable sobre el concepto de derechos humanos es posible formularla hoy en da. Sin embar-go, el Poder, y en esto no hay discusin, dice J. Mourgeon, es simultneamente el proveedor y el sepul-turero de los derechos humanos, y ms lo ltimo que lo primero. Op. cit., p. 9 y 12. b) Charles E. Wyzans-ki; Elain Pagels; Thomas Buergenthal, Estudios relativos a los orgenes de los derechos humanos en HumanDignity: the internationalization of human rights, Ocean Publication, New York, 1979, en particular p. 1-23.

o principios que sirvan de cimiento a algo ms, y que sean ellos mismos incontestables, o porlo menos no sujetos a discusin.

Por el contrario, aquello que analticamente se propone fundamentar, debera ser suscep-tible de ser puesto en duda ya sea en el terreno del derecho, o bien susceptible de ser cuestio-nado en el terreno de los hechos.2

La expresin derechos humanos tiene una connotacin doble. Por una parte, designaen primer lugar, un aspecto de posesividad, esto es, derechos posedos por el hombre, que leson inherentes, naturales, y que recubren por lo menos los derechos relativos a los dos ele-mentos fundamentales del hombre, que seran tanto su cuerpo mismo, como su intelecto.

Sin embargo tambin designa, en un segundo trmino, un aspecto de relatividad, estoes, aquellos derechos que se relacionan con el hombre, derechos exteriores a los elementosconstitutivos del ser humano, pero relativos a todas sus condiciones de existencia, consideradosas como vitales, o por lo menos, como siendo imprescindibles a su condicin de ser humano.

De esta suerte los derechos humanos se vuelven no solo indeterminables en lo abstractoy por lo tanto infinitos, sino tambin de una tal ampliacin que permite, en el campo real, lasms grandes y mltiples variaciones.

Ahora bien, sin duda y yendo ms all de categoras y subcategoras, los derechos hu-manos son la resultante mayor, y el signo ms revelador, de la relacin entre el Poder y la per-sona, es decir, ni ms ni menos, la relacin poltica por antonomasia.3

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA ILUSIN DE SU FUNDAMENTO ABSOLUTO

Uno de los pensadores ms lcidos de nuestra poca, el profesor de la Universidad deTorino, Norberto Bobbio, encuentra cuatro dificultades mayores en contra de esa ilusin de pre-tender encontrar un posible fundamento absoluto de los derechos humanos.

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2 Vid., Perelman, Ch., Peut-on fonder les droits de lhomme?, Les Fondement des Droits de lhom-me, Actes des entretiens de lAquila, Institut International de Philosophie, Edit. la Nuova Italia, Firenze,1966, p. 10. Para la gran autoridad del profesor Sir Hersch Lauterpacht y sin que ste deje de reconocerlos mtodos del derecho natural respecto a los derechos humanos, sin embargo su autor, asienta con clari-dad, que el derecho natural no puede ser un substituto del derecho positivo: The law of nature is in nosense a substitute for positive law; it cannot by itself supply the solution of the problem of the rights ofman. Whenever that happens the doctrine of natural rights degenerates into a doctrine of vested rights,H. Lauterpacht, International Law and Human Rights, Edit. Archon Books, 1968, (reprinted United Sta-tes of America). En particular vanse los captulos 6 y 7 en donde se expone la funcin del Derecho natu-ral como expresin de los derechos humanos inalienables, p. 94-126.3 Vid., Mourgeon, Jacques, op. cit, p.12. Villey, M., Le Droit et les droits de lhomme, Presses Uni-versitaires de France, Paris, 1983, captulos I y II.

La expresin derechos humanos es una expresin de tal vaguedad que toda definicinpropuesta no es satisfactoria. Unas, son del tipo meramente tautolgico, como aquellas que sos-tienen que los derechos humanos son aquellos derechos que pertenecen al hombre en tanto quetal. Otras son del tipo ms bien formal, en el sentido que no nos dicen nada acerca de su conte-nido, como por ejemplo aquellos que postulan que los derechos humanos son derechos que per-tenecen a todos los hombres y de los cuales ningn hombre puede llegar a ser privado de ellos.Y por ltimo tendramos el tipo de definiciones puramente teleolgicas, que apelan a valoresltimos, susceptibles de las ms variadas interpretaciones, como por ejemplo aquellas que sos-tienen que los derechos humanos son derechos cuyo reconocimiento es la condicin necesariapara el perfeccionamiento de la persona humana, o bien para el progreso civil o poltico, etc., etc.

Si estos tres tipos de definiciones, no nos permiten elaborar una categora de derechoshumanos con caractersticas bien definidas, uno debe preguntarse entonces, dice N. Bobbio, c-mo sera posible querer plantear el problema del fundamento de dichos derechos, cuando no so-mos siquiera capaces de otorgar una nocin precisa sobre su significado.4

Una segunda dificultad estara constituida por el hecho de que los derechos humanos sepresentan como una categora extremadamente variable en el tiempo. Baste pensar que los de-rechos que haban sido proclamados como absolutos a fines del Siglo XVIII, como por ejem-plo, el derecho a la propiedad sagrada e inviolable, posteriormente fueron limitados o inclu-so en ocasiones abrogados.

Por el contrario, otros derechos, que las Constituciones Polticas de los Siglos XVIII yXIX ni siquiera mencionaban, como seran por ejemplo, los derechos sociales, han llegado a serun lugar comn de todas las Constituciones contemporneas. A un derecho diferente, correspon-der por lo tanto, un fundamento tambin diferente.

La categora de los derechos humanos, adems de su gran vaguedad y variabilidad en eltiempo, es tambin extremadamente heterognea (tercera dificultad) en relacin, dice N. Bobbio,a la eficacidad de los derechos en el espacio en donde habitualmente se presentan. As entre losderechos humanos, estn comprendidos, tanto los derechos que valen hoy en da en toda situa-cin y para todo ser humano, como el derecho a no ser torturado o a no ser reducido a esclavi-tud, como aquellos derechos susceptibles de poder ser suprimidos bajos ciertas circunstancias,o para cierta categora de personas. En varios pases el reconocimiento de la libertad de expre-sin difiere mucho en su alcance y contenido de una Nacin a otra.

Por ltimo, la cuarta dificultad que encontrara N. Bobbio contra esta ilusin del fun-damento absoluto, consistira en que parecera que existen derechos, considerados como funda-mentales que, entre ellos, son muchas veces antitticos, esto es, que no se puede reconocer la

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4 Bobbio, Norberto: a) LIlussion du fondement absolu, en Actes des Entretiens de lAquila, op.cit. p.3-10; b) vase igualmente en el mismo volumen sobre el Fundamento de los Derechos Humanos, elinteresante intercambio de puntos de vista entre N. Bobbio, Perelman, Foriers, Calgero, Hypolyte, Buck,Mc Keon, Mercier, Polin y Lombardi, fungiendo como moderador y presidente el profesor Alfred J. Ayer:Premier Entretien, op. cit, p. 167-191.

validez de uno de ellos, sin atentar en contra del otro, y viceversa. Los derechos individuales ylos derechos sociales (libertades y poderes), son generalmente antinmicos en el sentido que sudesarrollo no puede llevarse a cabo en forma paralela. La experiencia histrica demuestra queen la medida que los derechos sociales aumentan, las libertades individuales disminuyen, hastalmites extremos de regmenes como el de la Ex-Unin Sovitica, en donde el ensayo de reali-zar los derechos sociales, coincidi con la ms grande supresin de los derechos individuales.

Por todo lo anterior, la conclusin del profesor Norberto Bobbio, es que el problema defondo en el campo de los derechos humanos, es, hoy por hoy, no tanto el problema de su justi-ficacin, sino ms bien el de su proteccin, hay, en otras palabras, un desplazamiento de un pro-blema filosfico a un problema pragmtico.5

EL INDIVIDUO Y EL EJERCICIO EFECTIVO DE SUS DERECHOS

Por otro lado, muchos autores al analizar los caracteres substanciales de la norma de losderechos humanos, deducen como consecuencia lgica, que el individuo, siendo titular de es-tos derechos y pudiendo prevalerse de los mismos, esto equivale al surgimiento de la personafsica en su calidad de sujeto de derecho internacional.

Pero posiblemente haya que atenuar estas aseveraciones tan categricas, ya que, si cier-tamente para ser considerado un sujeto activo de un orden jurdico, una entidad debe, antes quenada, estar investida por cierto orden jurdico, de derechos y obligaciones claramente definidos,sin embargo ello no sera suficiente en forma alguna.

Para ello es igualmente necesario, el que se tenga la posibilidad de actuar directamentepor medio de procedimientos apropiados, a fin de poder hacer respetar el ejercicio efectivo delos derechos, de los que presuntamente se debe beneficiar. La capacidad de actuar procesalmen-te sera, entonces el criterio determinante de la personalidad jurdica.

Ahora bien, desde este punto de vista, como sostiene Pierre-Marie Dupuy, el derecho in-ternacional general no ofrece al individuo ms que ciertas perspectivas, pero todava no se en-cuentran posibilidades reales de conjunto.

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5 Vid., Bobbio, Norberto, Premier Entretien, op. cit., p. 167-191. El profesor Charles Perelman,defenda en este Coloquio dos ideas principales: 1.-Es intil tratar de buscar un fundamento absoluto yahistrico, y por lo tanto necesario e invariable, a los derechos humanos, pero sin embargo, s parece po-sible encontrar un fundamento suficiente e histrico variable y contingente. 2.-No se tratara, al presentartal fundamento, el deducir un deber-ser del ser, sino de desprender las consecuencias axiolgicas de unaconcepcin de lo real que presupone juicios de valor implcitos, ya que segn Perelman, en toda visin delmundo, realidad y valor se encuentran ntimamente vinculados. Vid., Perelman, Ch., Peut-on fonder lesdroits de lhomme?, op. cit. p.10-18 y Premier Entretien, op. cit., p. 167-191. Para una comprensinms exacta tanto del pensamiento de N. Bobbio como de Ch. Perelman, vase respectivamente: quelquesarguments contre le Droit naturel y Lide de Justice dans ses rapports avec la Moral, le Droit et la Phi-losophie, en el volumen Le Droit Naturel, Institut International de Philosophie Politique, Presses Uni-versitaires de France, Paris, 1953, p. 175-191 y p. 125-147.

Los casos en los cuales una va de derecho est directamente abierta a los individuos per-manece todava como la excepcin, a pesar de la multiplicacin de situaciones en las cuales,principalmente por va de peticin, la posibilidad les es ofrecida de poner en marcha ciertos pro-cedimientos, o recursos, ya sea que se trate en forma aislada o colectivamente.

Los procedimientos de garanta para hacer eficaces los derechos humanos tienen la pe-culiaridad de presentar generalmente un carcter ms diplomtico, administrativo o poltico,que propiamente jurisdiccional.

Desde esta perspectiva, disposiciones tales como el Artculo 25 de la Convencin Euro-pea de Derechos Humanos, y al Artculo 44 de la Convencin Americana correspondiente,constituirn excepciones claras a la regla general de garantizar la eficacia de los derechos hu-manos por va administrativa o poltica.6

EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y LOS DERECHOS HUMANOS

Si analizamos la jurisprudencia internacional, tanto la de la Corte Internacional de Jus-ticia, como la de su antecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, se puede consta-tar que stas han empleado siempre, a lo largo de dcadas, un lenguaje muy cambiante a pro-psito de la Costumbre, la que ha sido definida con calificativos diversos, y cuyo fundamentoha sido apreciado frecuentemente de manera equvoca, o por lo menos no-unvoca.

Pero por otro lado, podemos observar una continuidad notable por lo que respecta a laindicacin de los elementos o condiciones, que permiten afirmar su existencia: se trata de laprctica de los Estados (repetitio facti, o, diuturnitas), y de la conviccin de que la adopcinde actitudes conformes a dicha prctica es jurdicamente obligatoria (Opinio iuris sive necessi-tatis).

El juez o rbitro, encargados de la determinacin o no de una regla consuetudinaria, vaa considerar los actos o comportamientos relevantes, cuyo conjunto compone la prctica de losEstados (que deben testimoniar por la naturaleza o la manera en que son llevados a cabo) de laexistencia o inexistencia de una opinio iuris.

Este ltimo elemento, la opinio iuris, no podra, evidentemente, ser indagado de mane-ra autnoma por medio de un imposible anlisis de carcter psicolgico, relativo a los mviles

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6 Vid., Dupuy, Pierre-Marie, Droit International Public, 2 me ed., Dalloz, Paris, 1993, Captulo 3p.146-147. Partsch, K.J., La mise en oeuvre de droits de lhomme par lUNESCO, Annuaire Franaisde Droit International, C.N.R.S., Paris, 1990, p. 482 y ss. En forma similar se expresaba el profesor Mi-chael Akehurst: The International Law concerning the protection of human rights are a good example ofthe difficulty of deciding whether individuals derive rights from international law, or whether they me-rely derive benefits, Akehurst, A Modern Introduction of International Law, 6 th edition, Harper CollinsAcademic, Great Britain, 1991, p.76.

que hubieren llevado a cada Estado, a adoptar ciertas conductas precisas y no otras muy dife-rentes y diversas.

La conviccin de estar ejerciendo un derecho, o cumpliendo con una obligacin se infie-re precisamente de esa prctica generalmente seguida, constante y uniforme.7 La impresin do-minante es que la costumbre, como la ms antigua de las fuentes, evoluciona hasta un punto talen el cual puede llegar a codificarse, pero que probablemente existen tambin situaciones enque, idnticos tratados, sobre una misma materia, llegan a generar una regla de derecho inter-nacional consuetudinario.

Existen otros casos, en los cuales el tratado y la costumbre, interactan simultneamen-te, o bien ocasiones en que dentro de una larga cadena causal, el tratado y la costumbre, vanasumiendo alternativamente los papeles principales.

La Proclama Truman y sus secuelas (proceso consuetudinario), por ejemplo, llev a laelaboracin de un Tratado (Convencin de Ginebra de 1958), el cual en su momento, produjoa su vez, respuestas de derecho consuetudinario.8

Se reconoce que no existen pruebas empricas rigurosas para medir la relativa importan-cia de la costumbre o del tratado, pero es posible comprobar cmo, sobre todo en ciertas po-cas, el papel de los tratados como fuente disminuye, lo cual provoca un resurgimiento de laCostumbre.

La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969 y envigor desde el 27 de enero de 1980 (Mxico ratific este Instrumento el 25 de septiembre de1974), codifica el principio clsico (artculo 34) referente a que un tratado no crea obligaciones

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7 Vase el excelente anlisis realizado por el profesor del Instituto de Altos Estudios de Ginebra, Pe-ter Haggemmacher, sobre el derecho consuetudinario a travs de la prctica de la Corte Internacional deJusticia en: La doctrine des deux lments du droit coutumier dans la pratique international en RvueGnrale de Droit International Public, Tome 90/ 1, Paris 1986, p. 5-126. A propsito del elemento de laopinio iuris, Haggemmacher observa lo siguiente: De una pluralidad de opiniones juris va a generarseuna communis opinio juris, una concordia omnium, que se presentar ciertamente como un acuerdo, pe-ro no de voluntades: se trata de un acuerdo de opiniones, de una armona de concepciones, que no puedereducirse a un consentimiento de orden convencional, op.cit. p. 11-12. Por su parte Anthony A. DAma-to, en su conocida obra sobre la costumbre, sostiene que en el peor de los casos la opinio iuris sera unainofensiva tautologa. For if we can say that a state is acting in accordance with its conviction that it isacting in conformity with prevailing international law, then by implication we already know what that in-ternational law is. And if we know the law, then there is no further need to cite the evidence of thestates actual practice in conformity with that law. Sin embargo, concluye en la forzosa necesidad del ele-mento de la opinio iuris en la formacin de la norma consuetudinaria, y que su importancia se revela evi-dente, cuando hay controversia sobre la existencia de la regla consuetudinaria. Vid., DAmato, A.,Anthony, The Concept of Custom in International Law, Cornell University Press, U.S.A., 1971, p. 73-74.8 John King Gamble, The Treaty Customm Dichotomy: An Overview, Texas International LawJournal, vol. 16, N. 3, 1981. p. 305-321.

ni derechos para un tercer Estado (pacta tertiis nec nocent nec prosunt); ello, sin embargo, noimpedir que una norma enunciada en un Tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estadocomo norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal (Artculo 38).

En los comentarios al Proyecto de Artculos, aprobado por la Comisin de Derecho In-ternacional (18 perodo de sesiones), se reconoci que un tratado celebrado entre ciertos Esta-dos, puede establecer un rgimen territorial o martimo que posteriormente llegue a ser obliga-torio mediante costumbre para terceros Estados, como por ejemplo, los acuerdos para la posi-cin de neutralidad de Suiza.

Pero la Comisin tuvo buen cuidado de precisar ms adelante que:

... no puede decirse con propiedad en ninguno de estos casos que el tratado mismo tengaefectos jurdicos para terceros Estados. Se trata de casos en los cuales, sin establecer rela-cin alguna convencional entre ellos y las partes en el tratado, otros Estados reconocen lasnormas enunciadas en un tratado, como obligatorias de derecho consuetudinario. En resu-men, para esos Estados la fuente de la fuerza obligatoria de las normas es la Costumbre yno el Tratado.9

No hay, pues, ninguna regla de derecho internacional que se oponga al hecho de que lasdisposiciones de un tratado lleguen a ser obligatorias para Estados que no sean partes en el tra-tado siempre y cuando tales disposiciones sean transformadas en reglas consuetudinarias.

Cuando una regla consuetudinaria llega a ser objeto de codificacin, la regla en cuestinadquiere evidentemente un doble valor en cuanto que se convierte en regla convencional paralos Estados que sern partes en el tratado; pero subsistir como regla consuetudinaria, tanto enrelacin con estos ltimos, como en relacin con aquellos Estados que no llegarn a ser partesen el tratado.10

TRANSFORMACIN DE UNA NORMA CONVENCIONAL EN REGLA CONSUETU-DINARIA

Es sin embargo, muy delicado, como dice Paul Reuter, establecer bajo qu condicionesun tratado puede llegar a generar una regla consuetudinaria, ya que implica el cuestionamientomismo de la naturaleza y caracteres del proceso consuetudinario, que son de suyo, bastante con-trovertidos.11

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9 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho de los Tratados, Documentos Oficiales,A/CONF 39/11 Add, 2, Nueva York, 1971, p. 54, inciso 2.10 Ver Perry Clive, The sources and evidences of international law, Manchester, University Press,Londres, 1965, p. 28-83.11 Paul, Reuter, Introduction au droit des Traits, Armand Colin, Collection U, Paris, 1972, p.116.

Cuando se refiere a tratados multilaterales universales concluidos recientemente, comopor ejemplo, los textos relativos al rgimen del espacio ultraterrestre, se ha sostenido en ocasio-nes, que se estaba en presencia del nacimiento de una costumbre universal particularmente di-nmica, que confera un valor consuetudinario a las reglas all enunciadas.

Dichos tratados obtuvieron desde un principio un asentimiento sin reservas; pero la for-macin de una costumbre cuasi-instantnea no es aceptable ms que para aquellos que sitan elfundamento de la costumbre en un acuerdo tcito; e incluso el acuerdo unnime dejara de re-gistrarse, desde el momento en que se fue ms all de los principios generales, y que se exami-naron las cuestiones tcnicas.12

En el Caso relativo a la Plataforma Continental en Mar del Norte, la Corte Internacio-nal de Justicia, en su fallo del 20 de febrero de 1969, trataba de determinar en un momento da-do, si una nueva regla consuetudinaria, poseyendo un contenido idntico al del artculo 6 de laConvencin de Ginebra, se habra formado a partir de dicha Convencin.

La Corte comienza por afirmar el principio, segn el cual una disposicin convencionalpuede servir de fundamento a una regla de carcter consuetudinario:

Al atribuir al artculo 6 de la Convencin la influencia y el efecto indicados, esta tesisequivale manifiestamente a considerarlo como una disposicin normativa, habiendo servi-do de base o de punto de partida a una regla que, puramente convencional o contractual alorigen, se habra desde entonces integrado al corpus del derecho internacional general ysera ahora aceptada con ese ttulo por la opinio iuris, de tal suerte que de ahora en ade-lante sera oponible incluso a los pases que no son y que jams han sido Partes en la Con-vencin. Ciertamente, esta situacin se encuentra dentro del terreno de las posibilidades yse presenta de tiempo en tiempo: es, incluso, uno de los mtodos reconocidos por las nue-vas reglas de derecho internacional consuetudinario llegan a formarse.13

De acuerdo con este fallo de la Corte, para que una norma inserta en un tratado llegue aadquirir el status de norma consuetudinaria se requerir antes que nada que la disposicin encuestin posea un carcter fundamentalmente normativo, y puede as constituir la base de unaregla general de derecho; una participacin bastante amplia y representativa en la Conven-cin es suficiente, a condicin de que comprenda a los Estados particularmente interesados; ypor ltimo, que por breve que haya sido el tiempo transcurrido de la prctica, sta haya sidofrecuente y prcticamente uniforme en el sentido de la disposicin invocada, incluidos los Es-tados interesados, y se haya manifestado de manera a establecer un reconocimiento general porel hecho de que una regla general de derecho o una obligacin jurdica estuvieren en juego.14

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12 Idem. p. 117. Por ello, dice Paul Reuter, parece ms razonable admitir que son en realidad losacuerdos tcitos los que convierten ciertas reglas generales en obligatorias.13 Plateau Continental de la Mer du Nord. Arrt, C.I.J., Recueil des Arrts, 1969, p. 41, prr. 71 (Tra-duccin nuestra).14 C.I.J., 1969, op. cit. p. 41-43, prr. 72,73 y 74. Ver Krystyna Marek, Le problme des sources du

Hay que aceptar, como lo reconoce Michael Akehurst, que es un tanto intil, querer ha-cer distinciones a priori entre reglas convencionales que son susceptibles de devenir normasconsuetudinarias y reglas que carecen de dicha aptitud, ya que siempre ser una cuestin delcontexto y caso especfico.

Sin embargo, puede sostenerse que la probabilidad de que tal transformacin ocurra, vaa variar en proporcin inversa al alcance con que las reglas del Tratado, difieran de las reglaspreviamente aceptadas por el derecho consuetudinario.

En particular, reglas convencionales que aaden una mera precisin al derecho consue-tudinario son bastante probables que sean aceptadas como reglas consuetudinarias en el futuro;o bien, lo mismo puede ocurrir en aquellas hiptesis, en que hay incertidumbre sobre el conte-nido del derecho consuetudinario preexistente.15

No obstante, es posible que la aplicacin subsiguiente, que es esencial para que esasreglas se conviertan en consuetudinarias, no llegue a ocurrir. Es probable que la incertidumbredel derecho consuetudinario puede ser causada por un conflicto de intereses entre diferentesgrupos de Estados, y entonces, es ciertamente posible, que cada grupo contine adhirindose ala antigua costumbre, que sea acorde a sus intereses, en vez de acoplar su prctica no-contrac-tual, dentro de la visin de los tratados que representa un compromiso entre los dos grupos deEstados.

JURISDICCIN DOMSTICA Y DERECHOS HUMANOS

Dentro de este contexto y refirindonos al punto especfico de los derechos humanos, laaceptacin del carcter consuetudinario de ciertas normas, significa que el tema objeto de lanorma, est al menos gobernado en principio, por el Derecho internacional, y de esta manera,quedando fuera de la jurisdiccin domstica de los Estados.

Esto es de considerable importancia, ya que la efectividad real de los instrumentos de de-rechos humanos, depende para su observancia e instrumentacin de los rganos y mecanismosjudiciales y administrativos.

Aseveraciones en el sentido de que un particular tema, entra forzosamente dentro de laesfera de la llamada jurisdiccin domstica de los Estados, obstaculiza e incluso impide, la

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droit international dans larrt sur le Plateau Continental de la Mer du Nord Rvue Belge de Droit Inter-national, Editions de lInstitut de Sociologie, Bruselas, 1/1970, p. 44-78. A propsito de la expresin fon-damentalement normatif -ciertamente desafortunada por su imprecisin- K.Marek afirma que probable-mente lo que la Corte quiso decir fue que una regla convencional general puede servir de base a un desa-rrollo consuetudinario. ID., p. 58.15 Michael, Akehurst,Custom as a Source of International Law, British Year Book of InternationalLaw, XXV, Oxford, 1974. 1975. p. 49-52.

aceptacin de los principios de los derechos humanos internacionales, como pautas generalesde comportamiento.

Luego entonces, los estudios empricos de la prctica de los Estados, son de la mayorimportancia, para establecer si un derecho en particular ha llegado a madurar en el sentido pre-ciso de una norma de derecho consuetudinario.

Obviamente, es de presumirse, que aquellos derechos que son ms cruciales para la pro-teccin de la dignidad humana, como aquellos valores universalmente aceptados y cuya viola-cin implica una amplia condena por parte de la comunidad internacional, llegarn a requerirun menor grado de evidencia confirmativa.

As por ejemplo, el Restatement de los Estados Unidos (seccin 702), enlista un limita-do nmero de derechos humanos, sobre todo de carcter civil, y de gran importancia, como nor-mas que han cristalizado como reglas de derecho internacional consuetudinario.

Un Estado viola el Derecho internacional, dice el Restatement, si como parte de su pol-tica estatal, practica, promueve o avala:

A) El genocidio.B) La esclavitud o el trfico de esclavos.C) El crimen o desaparicin de individuos.D) La tortura u otros tratos crueles, inhumanos y degradantes.E) La detencin prolongada y arbitraria.F) La discriminacin racial sistemtica.G) Una permanente prctica de graves violaciones de derechos humanos reconoci-

dos internacionalmente.16

El profesor Theodor Meron, menciona adems como derechos humanos con carcterconsuetudinario, a la discriminacin religiosa y el derecho a la autodeterminacin tal y como hasido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Pero adems, segnel profesor Meron, habra que incluir, ya sea como derechos humanos consuetudinarios, o co-mo principios generales de derecho internacional -en el sentido del Artculo 38 del Estatuto dela Corte-, el derecho a un trato respetuoso y digno de las personas privadas de su libertad, tal ycomo queda consagrado en el Artculo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol-ticos, as como la prohibicin de medidas retroactivas de carcter penal, estipulado en el Art-culo 15 del mismo Pacto.

De la misma suerte, la mdula de las garantas requeridas en el debido proceso puedenser consideradas dentro del mbito del derecho consuetudinario. En este particular sentido

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16 Citado por Theodor Meron, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Claren-don Press, Oxford, 1991, p. 94-95.

quedaran encuadrados fundamentalmente aquellos derechos consagrados en el Artculo 14 delmismo Pacto:

A) Toda persona tiene el derecho de ser oda pblicamente y con las debidas garan-tas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

B) La presuncin de inocencia, mientras no se pruebe su culpabilidad.C) No ser obligado a declarar contra s mismo, ni a confesarse culpable.D) El derecho de ser juzgado sin dilaciones indebidas.E) Hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente, o ser asistido por

un defensor de su eleccin.F) Interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y obtener la comparecencia

de los testigos de cargo.G) El derecho a que el fallo condenatorio sea sometido a un tribunal superior, con-

forme a lo prescrito por la ley.H) El principio non bis in idem, segn el cual, nadie puede ser juzgado ni sanciona-

do por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentenciafirme.17

NORMA CONSUETUDINARIA Y PENA CAPITAL

En una interesante Decisin relativa a la ejecucin de dos jvenes delincuentes en losEstados Unidos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, consider que no podasostenerse la existencia de una norma consuetudinaria de derecho internacional que establecie-ra la edad de 18 aos como el mnimo para la aplicacin de la pena capital. Pero que sin em-bargo, y a la luz del creciente nmero de Estados que han venido ratificando la ConvencinAmericana de Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos), conjuntamente con el Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, se poda demostrar cmo iba siendo mo-dificada la legislacin domstica de conformidad con dichos instrumentos y de lo cual se des-prenda una norma emergente, esto es, una nueva norma consuetudinaria in statu nascendi, enel sentido de que no podr imponerse la pena de muerte por delitos cometidos por personas me-nores de 18 aos de edad (Art. 6, prr. 5).18

En este Caso en particular, la nica forma en que los Estados Unidos podran haber sidoresponsables internacionalmente (los E.U.A. hicieron reserva de los arts. 4 y 5 de la Conven-cin Americana), habra sido a travs del reconocimiento de que la norma en cuestin (18 aosmnimo), posea entre los Miembros de la O.E.A. un status de ius cogens, esto es, de una nor-ma aceptada y reconocida por la comunidad internacional como norma imperativa que no ad-

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17 Vid. Theodor, Meron, op. cit, p. 96-97. Respecto al principio non bis in idem, T. Meron, lo consi-dera como derecho consuetudinario emergente. Otros derechos humanos de carcter consuetudinario se-ran sin duda: el derecho a la igualdad ante la Ley y no-discriminacin; el derecho del individuo a dejarsu pas y retornar a l; el derecho a la libertad de movimiento dentro del territorio del Estado.18 Vid. Annual Report of the Inter-American Commission on Human Rights 1986-1987, O.A.S./SerL/VII. 71, Doc. 9. rev. 1.

mite acuerdo en contrario, o derogacin alguna (Art. 53 de la Convencin de Viena de 1969 so-bre Derecho de los Tratados).

INFRACCIONES AISLADAS E INFRACCIONES SIGNIFICATIVAS

Por ltimo hay que decir que, contrariamente a lo que sostiene el profesor Schachter, enel sentido de que una infraccin menor o aislada de un derecho humano no cae dentro del m-bito internacional, sino dentro del mbito de la jurisdiccin domstica del Estado, nosotros nosinclinaramos a pensar que por lo menos desde un punto de vista de lege ferenda, la posicindel profesor Theodor Meron parece ser ms consistente.

Este ltimo sostiene que ah donde un derecho, que ha sido violado, es un derecho cla-ramente reconocido como norma de derecho consuetudinario, incluso respecto a violaciones in-dividuales, el problema no puede ser tratado en trminos de jurisdiccin domstica.

En la prctica de los Estados puede verse, dice T. Meron, que frecuentemente un EstadoA se reprime o se inhibe de formular alegatos, en contra de un caso aislado de violacin porparte de un Estado "B" de los derechos humanos de un ciudadano de ese mismo Estado B.

Sin embargo -y es sta una crtica a Schachter-, no est para nada claro, si esta prcticarefleja una visin (approach) restrictiva del objetivo de los derechos humanos a nivel consue-tudinario, aunado a una visin expansiva de la jurisdiccin domstica, o si por el contrario,lo nico que sucede, es que por consideraciones de orden poltico, el Estado A limita su in-tercesin a aquellas violaciones sistemticas y significativas realizadas por el Estado B sobrelos derechos humanos de sus propios ciudadanos.19

CONCLUSIN

A manera de conclusin quisiramos recordar el Caso de las Actividades Militares y Pa-ramilitares en y contra Nicaragua, conocido por la Corte Internacional de Justicia, y en dondeeste Tribunal, volvi a dejar muy en claro, que el principio de no-intervencin, pone en juegoel derecho de todo Estado soberano de conducir sus asunto sin injerencia externa, y que an ycuando, las infracciones al principio en cuestin puedan ser mltiples, sin embargo, sostuvo laCorte, que dicha regla forma parte integrante, a cabalidad, del derecho internacional consuetu-dinario.20

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19 Vid. Theodor, Meron, op. cit. p. 99-105. En un sentido similar se pronuncia el profesor A. DAma-to: Although we may be entitled to complain about what nation x does to its own citizens in x, wemay, for other overriding political reasons, not want to show our interest in the matter. The most difficultissues in the enforcement of human rights are not issues of law, but of politics and morality, DAmato,Anthony, International Law: Process and Prospect Dobbs Ferry, New York, 1987, chapter six, p. 146-147.20 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of Ame-rica), Merits, Judgement, I.C.J., Reports, 1986, p. 206. prr. 202.

La existencia del principio de no-intervencin en la opinio iuris de los Estados est res-paldada por una prctica importante, sustantiva y bien demostrada.

As las cosas, y al tomar nota la Corte de que los Estados Unidos acusaban a Nicaraguade haber estado violando los derechos humanos, sta sostuvo que de cualquier manera, y an ycuando los Estados Unidos pudieran formarse su propia versin sobre la situacin de los dere-chos humanos en Nicaragua, sin embargo, lo que estaba fuera de toda duda, es que el empleode la fuerza no puede, de ninguna manera, pretender ser el mtodo apropiado para verificar yasegurar el respeto de tales derechos.21

Ms adelante la Corte concluira, respecto a este punto, en la forma siguiente: TheCourt concludes that the argument derived from the preservation of human rights in Nicaraguacannot afford a legal justification for the conduct of the United States, and cannot in any eventbe reconciled with the legal strategy of the respondent State, which is based on the right of co-llective self-defense.22

En otras palabras, el derecho internacional positivo, no parece proveer hasta hoy en da,ningn fundamento jurdico serio a la llamada doctrina del derecho de injerencia por razoneshumanitarias, en tanto que derecho de un Estado para recurrir unilateralmente a la fuerza parahacer respetar los derechos de la persona en un pas tercero.

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21 I.C.J., Reports, op.cit. 1986, p.124, prr. 267-268.22 I.C.J., Reports, op.cit. 1986, p.125, prr. 268.

PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS EN LAJURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Jess Gonzlez Prez(*)

SUMARIO: I. PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES DE LA PERSONA. 1. Los derechos fundamentales. 2. Pro-teccin jurisdiccional. a) Proteccin ante los distintos rdenes jurisdiccionales. b)Proteccin jurisdiccional especial. c) Sistema espaol. II. PROCESO ADMINIS-TRATIVO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-LES DE LA PERSONA. 1. El proceso especial para la proteccin de los derechosfundamentales en el orden contencioso-administrativo. 2. Naturaleza jurdica. a)Proceso administrativo especial. b) Carcter preferente y urgente. c) Presupuestodel proceso de amparo y, en su caso, del proceso ante el Tribunal europeo de de-rechos humanos. d) Coexistencia y alternatividad entre el proceso administrativoordinario y el especial de proteccin de los derechos fundamentales. 3. Funda-mento. 4. Regulacin. III. OBJETO DEL PROCESO. 1. mbito del proceso ad-ministrativo para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona. 2.Derechos y libertades fundamentales protegidos. a) Delimitacin. b) Lesin di-recta del derecho o libertad fundamental. c) Sin que sea preciso examinar cues-tiones de legalidad ordinaria. 3. Actuacin de la Administracin pblica en rela-cin con la que se puede formular pretensin por el cauce de este proceso espe-cial. 4. Pretensiones objeto de este proceso.

I. PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESDE LA PERSONA

1. Los derechos fundamentales

Existen derechos que son inherentes a la persona, a la condicin humana. Todo hombre,en cuanto hombre, desde que nace participa de la dignidad de la persona. Todo hombre, por elhecho de serlo, tiene una categora superior a la de cualquier otro ser, una dignidad que no pue-

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(*) Catedrtico de Derecho Administrativo, Universidad Complutense de Madrid.

de serle arrebatada; es titular de unos derechos inalienables inherentes a su dignidad. Existen,no porque as lo hayan declarado los votos mayoritarios de los representantes de los Estados enun organismo internacional, o de los miembros de un Parlamento, o de los congresistas de unpartido poltico.1

Si todo hombre es persona porque as ha sido hecho, el fundamento de la categora hu-mana no puede ser el hombre mismo, sino un ser superior a todo hombre y capaz de infundirrazn y libertad en la materia de que estamos hechos. Es el mismo Dios.2 No puede olvidarseel origen divino de la dignidad humana. Solo as se garantizar el respeto a ella debido. Comosealaba LEGAZ, el Estado no podr intervenir en lo que afecta a la libertad y a la dignidadhumana, nacidas de su origen divino y que, por tanto, antes pertenecen a Dios que al Estado.Los hombres olvidan a menudo este punto de partida esencial en el orden jurdico; pero vuel-ven su mirada a Dios cada vez que un nuevo absolutismo, de derecha o de izquierda, suprimelibertades y afrenta a la dignidad humana. A la omnipotencia del hombre no podemos oponerms que la omnipotencia de Dios.3 Si el hombre no es imagen de Dios -dice Osorio y Gallar-do- y si las relaciones humanas no reciben la inspiracin divina del orden, fcilmente generaren el culto a la ley del ms fuerte y en la negacin de la dignidad.4

La dignidad de la persona constituye el principio bsico del Ordenamiento constitucio-nal, el punto de referencia de todas las facultades que se dirigen al reconocimiento y afirma-cin de la dimensin moral de la persona.5 En la Constitucin, a diferencia del Pacto interna-cional de derechos civiles y polticos, como destaca Hernndez Gil, la dignidad y los derechosfundamentales no se colocan en un mismo plano, sino que afirma como valor absoluto la dig-nidad de la persona, sin aludir siquiera a su reconocimiento, para luego, en plano distinto, refe-rirse a los derechos que le son inherentes.6

Los derechos fundamentales que el artculo 10.1 considera inviolables son inherentesa la dignidad de la persona, en ellos se traducen y concretan las facultades que vienen exigidaspor la dignidad, as como el mbito que debe garantizarse a la persona para que aquella digni-dad sea posible. El principio del respeto a la personalidad humana subyace bajo todos los dere-chos fundamentales. En todos y cada uno de los derechos se proyecta la dignidad. Y no slo en

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1 Una referencia ms general al tema en mi trabajo La dignidad de la persona, Cvitas, 1986, enespecial, pp. 94 y ss.2 MILLAN PUELLES, Persona humana y justicia social, Madrid, 1973, p. 21; SOTO KLOS, Ladignidad de la persona, fundamento de los derechos humanos y sus antecedentes veterotestamentarios, enla Ob. col. Los derechos humanos, Ideavicom, Mendoza, 1985, pp. 155 y ss.3 LEGAZ LACAMBRA, La nocin jurdica de la persona humana y los derechos del hombre,Revista de Estudios Polticos, nm. 55, p. 43.4 Derecho y Estado, Madrid, 1928, p. 19.5 PREZ LUO, Derechos humanos. Estado de Derecho y Constitucin, Madrid, 1980, p. 49.6 El cambio poltico espaol y la Constitucin, Madrid, 1982, p. 422. Es muy significativo y cohe-rente con la imagen que la Constitucin ofrece de la persona el hecho de que la categora antropolgico-tica de la dignidad aparezca antepuesta, afirmada per se y no como una derivacin de los derechos... Losderechos le son inherentes, traen de ella su causa, son exigibles por la dignidad de la persona.

los derechos que la Constitucin califica de fundamentales (en la rbrica de la Seccin prime-ra del captulo segundo del Ttulo I) y que gozan de la proteccin jurisdiccional del amparo (ar-tculo 53.2, Constitucin), sino en los dems derechos que la Constitucin consagra en los art-culos siguientes, llamados derechos sociales. Pues en el Estado social de nuestros das, los bie-nes a que esos derechos se refieren han pasado a ser considerados atributos indispensables pa-ra el desarrollo de la persona humana. En la Constitucin de 1978, sin embargo, es clara la di-ferencia entre una y otra categora de derechos: los derechos fundamentales y libertades pbli-cas a los que se confiere una proteccin jurisdiccional especial (art. 53.2) y aquellos otros queno merecen tal calificacin ni proteccin, sin duda por ser considerados como emanaciones di-rectas de la dignidad de la persona.7 La dignidad sustancial de la persona est en la raz de to-dos sus derechos bsicos, aunque en alguno de ellos esa dimensin se haga ms patente, comoen el derecho a la integridad fsica y moral; en el de libertad ideolgica, religiosa y de culto; enel de libertad personal, el derecho al honor, intimidad personal y familiar; libertad de expresin,educacin y objeccin de conciencia.8 As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en susentencia 53/1985, de 11 de abril, en su fundamento 8, al decir que la Constitucin, junto alvalor de la vida humana y sustancialmente relacionado con la dimensin moral de sta... ha ele-vado tambin a valor jurdico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de losderechos que le son inherentes, se halla ntimamente vinculada con el buen desarrollo de la per-sonalidad (art. 10) y los derechos a la integridad fsica y moral (art. 15), a la libertad de ideas ycreencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1).

Si la dignidad de la persona es un atributo de todo hombre9 y son inherentes a ella los de-rechos inviolables, no es concebible que algunos de estos derechos slo se reconozcan a hom-bres en que concurran determinadas condiciones. Lo que no supone que existan derechos que,por referirse a la actuacin en el mbito del Estado de que son nacionales, las Constituciones -as la de 1978- los reconozcan a los ciudadanos.

El reconocimiento y una eficaz tutela de estos derechos fundamentales constituyen ele-mental garanta de la dignidad de la persona. Si un Ordenamiento arbitra medidas que permitenla plena realizacin de esos derechos, en ese Ordenamiento estar garantizada la dignidad de lapersona.

Pero por muy completo que sea el cuadro de los derechos, adecuada su regulacin y efi-caces los mecanismos de tutela, nunca se agotarn todos los supuestos del respeto debido a ladignidad de la persona. Existirn atentados a la dignidad de la persona que no vendrn tipifica-dos como lesin de algn derecho fundamental. De aqu la necesidad de que las garantas se ex-tiendan a todos los supuestos en que la dignidad de la persona pueda resultar atacada.

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PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS EN LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

7 DE JUAN ASENJO, La Constitucin econmica espaola, Madrid, 1984, pp. 81 y 125.8 RUIZ JIMNEZ, Comentario al artculo 10, en Comentarios a la Constitucin (dirigidos por O.ALZAGA), p. 116.9 Siendo la propiedad de ser individuo humano la circunstancia antecedente que sirve de condicinsuficiente de estos derechos, todos los hombres tienen un ttulo igual a ellos. NINO, Introduccin alanlisis del Derecho, Buenos Aires, 1980, p. 417.

2. Proteccin jurisdiccional

a) Proteccin ante los distintos rdenes jurisdiccionales

En principio, la proteccin de los derechos fundamentales de la persona humana corres-ponder a los Tribunales de los distintos rdenes jurisdiccionales, en funcin de la persona deque dimane la lesin y de la naturaleza de la relacin jurdica, a travs del proceso que, en ca-da caso, arbitra el Ordenamiento jurdico. Por ejemplo, si se lesiona el derecho a la igualdad oa la libertad de religin por la discriminacin o creencias religiosas en una relacin laboral, eltitular del derecho lesionado acudir a los Tribunales con jurisdiccin en este mbito; si esosmismos derechos se lesionan en el mbito de las relaciones civiles (por ejemplo, en los estatu-tos de una comunidad de propietarios o al perfeccionarse contratos de arrendamiento de un in-mueble), a los Tribunales del orden jurisdiccional civil.

Consiguientemente, si la lesin se produce por la actuacin de una Administracin p-blica sujeta al Derecho administrativo, la proteccin del derecho fundamental lesionado deberdemandarse ante los Tribunales a los que el Ordenamiento jurdico confa jurisdiccin para co-nocer este tipo de pretensiones. En Espaa, el artculo 9.4, LOPJ, establece que los Tribunalesdel orden contencioso-administrativo conocern de las pretensiones que se deduzcan en rela-cin con los actos de la Administracin pblica sujetos al Derecho administrativo y con las dis-posiciones reglamentarias. Por tanto, cuando como consecuencia de la actividad (o inactividado va de hecho) de una Administracin pblica sujeta a Derecho administrativo se lesione algu-no de los derechos fundamentales que la Constitucin reconoce, el afectado podr recabar tute-la jurisdiccional a travs de los procesos administrativos ordinarios regulados en la legislacincontencioso-administrativa.

Este modelo de proteccin no excluye que en la regulacin de los procesos respectivos-y, concretamente, en el administrativo- se arbitren algunas medidas especficas, como medidascautelares reforzadas, turnos preferentes para la tramitacin y plazos abreviados, cuando su ob-jeto sea, precisamente, la proteccin de los derechos fundamentales.10

b) Proteccin jurisdiccional especial

En razn a la naturaleza de los derechos y a la trascendencia de las lesiones que a losmismos se ocasionen, se han estructurado modelos procesales especiales y hasta la atribucinde su enjuiciamiento a jurisdicciones distintas de las ordinarias,11 a lo que se ha opuesto lascomplejidades procesales, la discriminacin entre derechos fundamentales y el resto del Orde-

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10 BORRAJO INIESTA, en El amparo judicial o la innecesariedad e inconveniencia de encauzarlomediante procesos especficos, y de confirselo a rganos especializados, en Amparo judicial.Jurisprudencia constitucional prctica: laboral, penal, civil y contencioso-administrativa, CDJ, XXXII,1994, pp. 79 y ss.11 Sobre el problema en general, ARAUJO JUREZ, Los derechos fundamentales y los medios deproteccin procesal, Civitas, 1997, en especial, pp. 47 y ss.

namiento y los abusos a que puede dar lugar, sin que puedan justificarse por las nicas venta-jas que podran aducirse en su favor, la mayor celeridad y contundencia de la tutela jurisdiccio-nal, que, aparte de ser menores de lo que suele sobreentenderse, podran obtenerse usando fr-mulas mucho ms sencillas.12

c) Sistema espaol

El Ordenamiento jurdico espaol ha optado por el sistema de reforzar el control juris-diccional genrico, estableciendo un plus de proteccin jurisdiccional para la defensa de los de-rechos fundamentales -de ciertos derechos fundamentales- que se concreta en la previsin de unprocedimiento especfico basado en los principios de preferencia y sumariedad, y, en su caso, atravs del amparo. As lo establece el art. 53.2, C.E.13 Y la Ley 62/1978, de 26 de diciembre,publicada en el B.O.E. de 3 de enero de 1979 -pocos das despus de publicarse la Constitucin-,regulaba la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, dedicandolos artculos 6 a 10 a la garanta contencioso-administrativa.14

Desde la entrada en vigor de esta Ley, ante una lesin de uno de los derechos fundamen-tales a los que se reconoca proteccin especial, el afectado puede acudir al proceso administra-tivo ordinario o al especialmente instituido para la proteccin de estos derechos, e incluso si-multaneando uno y otro, como despus se seala.15

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12 BORRAJO INIESTA, El amparo judicial, cit., pp. 80 y ss.; FIX ZAMUDIO ha dedicado especialatencin a la proteccin judicial a los derechos humanos. Cfr., por ejemplo, La proteccin procesal de losderechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, 1982.13 CRDOBA CASTROVERDE, El amparo judicial en lo contencioso-administrativo, en Amparojuicial..., cit., p. 268; FAIREN, El procedimiento preferente y sumario y el recurso de amparo en elartculo 53.2 de la Constitucin, RAP, nm. 89, pp. 218 y ss.14 Es indudable el reforzamiento de las garantas jurisdiccionales que frente a la Administracinpblica supuso la entrada en vigor de esta Ley, que fue destacado por la doctrina. Cfr. CANO MATA,Comentarios a la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre proteccin jurisdiccional de los derechos fun-damentales de la persona, Madrid, 1985, pp. 81 y ss.; SALAS y TORNOS MAS, Comentarios a la Leyde proteccin judicial de los derechos de la persona, RAP, nm. 93, pp. 56 y ss. Y en la ob. colectiva ElTribunal Constitucional, Direccin General de lo Contencioso del Estado, Madrid, 1981, los siguientestrabajos: SALAS, Proteccin judicial ordinaria y recurso de amparo frente a violaciones de libertadespblicas, Tomo III, pp. 2476 y ss.; MEDINA RUBIO, La idea de amparo y el principio de subsidiariedad,II, pp. 1844 y ss.; FRIGINAL, Aproximacin a una tesis articulatoria de los recursos de amparo y con-tencioso-administrativos, II, pp. 1127 y ss.; MARTN-RETORTILLO (L.), Evolucin reciente del con-tencioso-administrativo, RAP, nm. 95, pp. 31 y ss.; MONTORO PUERTO, Jurisdiccin constitucional yproceso constitucional, II; Proceso de proteccin de los derechos fundamentales, Madrid, 1990, pp. 63 yss.; RODRIGUEZ GARCA, El procedimiento especial de proteccin de los derechos fundamentales, enPoder Judicial, nm. XV, 1990, pp. 9 y ss.; GONZLEZ PREZ, Manual de Derecho procesal admi-nistrativo, 2 edicin, Civitas, 1992, pp. 507 y ss.15 RAZQUIN LIZARRAGA, Agotamiento de la va judicial previa y coexistencia del proceso espe-cial de la Ley 62/1978 y el contencioso-administrativo ordinario, REDA, nm. 67, pp. 439 y ss.; SENESMOTILLA, La va judicial previa al recurso de amparo, Civitas, 1994, pp. 56 y ss.

II. PROCESO ADMINISTRATIVO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES DE LA PERSONA

1. El proceso especial para la proteccin de los derechos fundamentales en el orden con-tencioso-administrativo

El artculo 53.2, C.E., como se ha indicado, establece que cualquier ciudadano podrrecabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 de la Seccin prime-ra del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los prin-cipios de preferencia y sumariedad.

La Ley 62/1978, de 26 de diciembre, regulaba la proteccin jurisdiccional en el ordenpenal, contencioso-administrativo y civil de los derechos fundamentales enumerados en el art-culo 1.2, que no eran todos los que gozaran de la proteccin jurisdiccional especial prevista enel artculo 53.2 de la Constitucin. Si bien, al promulgarse la Ley 2/1979, de 3 de octubre, Or-gnica del Tribunal Constitucional, ampliaba el mbito de este proceso especial a todos los enu-merados en el artculo 53.2, C.E.

Pero el proceso administrativo regulado en la LPDF no era el sumario y preferente queprevea la Constitucin en el artculo 53.2, si bien, en tanto no se desarrollara este preceptoconstitucional, constituira -indistintamente con el proceso administrativo ordinario- la va ju-dicial previa a la interposicin del recurso de amparo en el orden contencioso-administrativo.

En los distintos anteproyectos de reforma de la Ley de la Jurisdiccin contencioso-ad-ministrativa de 1956 elaborados desde la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 o de lanueva Ley reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, se inclua siempre entre losprocesos especiales el que tena por objeto la proteccin de los derechos fundamentales, a finde cumplir el objetivo de la Ley de 1956 de unificar la regulacin de los procesos administrati-vos.

El proyecto de Ley de 1997 ha seguido la lnea de los anteriores anteproyectos y regulael procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona en el cap-tulo I del Ttulo V, que es el Ttulo dedicado a la regulacin de los procesos especiales.16

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16 En la Exposicin de Motivos (VI, 4, prrafo primero), se dice: De los recursos especiales se hasuprimido el de personal, aunque subsisten algunas especialidades relativas a esta materia a lo largo delarticulado. Se trae al texto de la Ley Jurisdiccional la regulacin del proceso especial en materia de dere-chos fundamentales, con el mismo carcter preferente y urgente que ya tiene y con importantes variacionessobre la normativa vigente, cuyo carcter restrictivo ha conducido, en la prctica, a un importante dete-rioro de esta va procesal. La ms relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso -y, por tanto,de la sentencia- de acuerdo con el fundamento comn de los procesos contencioso-administrativos, estoes, contemplando la lesin de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidadde la actuacin administrativa con el ordenamiento jurdico. La Ley pretende superar, por tanto, la rgida

El proceso administrativo regulado en la LPDF, como se ha indicado, no era el previstoen el artculo 53.2, C.E., si bien cumpla su funcin en tanto no se desarrollara sta.17 Este ca-rcter transitorio desaparece en el nuevo texto legal, al decir en su artculo 109.1 que el proce-dimiento de amparo establecido en el artculo 53.2 de la Constitucin espaola se regir, en elorden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en este Captulo y, en lo no previsto en l,por las normas generales de la presente Ley.

2. Naturaleza jurdica

a) Proceso administrativo especial

Tal y como se configur en la regulacin inicial de la LPDF, las especialidades de esteproceso administrativo radicaban, bsicamente, en la supresin del arcaico presupuesto proce-sal de agotamiento de la va administrativa -que todava se mantiene en el proceso administra-tivo ordinario-, una mayor facilidad para obtener las medidas cautelares, simplificacin de tr-mites -sin llegar a poder calificarse propiamente de sumario- y brevedad de los plazos. Peroen lo dems estaba sujeto al rgimen jurdico del proceso administrativo ordinario, salvo en elcontenido de las pretensiones admisibles y, consiguientemente, de la sentencia.18

b) Carcter preferente y urgente

El artculo 10.1, LPDF, estableci que la tramitacin de estos recursos tendr carcterurgente a todos los efectos orgnicos y procesales. As lo haba reiterado la jurisprudencia y,consiguientemente, en aplicacin del art. 183, LOPJ, para las actuaciones jurisdiccionales enque se concretaba seran hbiles los das del mes de agosto. As, por ejemplo, As de 17 abril1996 (Ar. 3717. Ponente: CANCER) y 13 junio 1997 (Ar. 4836. Ponente: LESCURE).

En la Exposicin de Motivos de la nueva Ley se dice que se trae a su texto la regula-cin del proceso especial en materia de derechos fundamentales, con el mismo carcter prefe-

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distincin entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que la proteccin del derechofundamental o libertad pblica no ser factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollolegal de los mismos. Debe destacarse tambin la atribucin de legitimacin activa al Defensor del Pueblopara interponer este recurso, que es coherente con la que tiene conferida en el recurso de amparo consti-tucional. Se prev tambin un trmite de inadmisin, que persigue impedir la utilizacin abusiva o fraud-ulenta de este procedimiento especial, salvaguardando su finalidad.17 As se destaca por CRDOBA CASTROVERDE, El amparo jurisdiccional en lo contencioso-administrativo, cit., p. 272.18 Como deca la S. de 11 febrero 1993, constituye una peculiaridad especfica del procedimientoregulado en la Seccin 2 de la Ley 62/1978, que lo singulariza frente al recurso contencioso-administra-tivo ordinario, su naturaleza sumaria, que se traduce en una abreviacin de los plazos procesales, en lasupresin de determinados trmites y en una concentracin de los mismos, con el propsito de lograr unapronta respuesta judicial cuando lo que puede estar en juego es la intangibilidad de un derecho funda-mental. En el mismo sentido, entre otras, Ss. de 3 noviembre y 22 diciembre 1982 (Ar. 6584 y 8077) y26 febrero 1991 (Ar. 1372).

rente y urgente que ya tiene. Mas, como destac el Consejo de Estado en su dictamen sobre elanteproyecto, tal afirmacin es parcialmente inexacta, pues aunque la tramitacin de dicho re-curso mantiene el carcter de preferente (artculo 109.3), ha desaparecido la expresa declara-cin de urgencia que respecto del mismo declara el artculo 10.1, LPDF. Por tanto, la urgenciaqueda sustituida por la mera brevedad de los plazos. Lo que tampoco es del todo exacto, por-que el carcter preferente -que se mantiene en la nueva Ley- tiene un importante efecto: la po-sibilidad de alterar el orden de los sealamientos para dictar sentencia (arts. 61.1 y 62.3).

Y no hay que lamentar la supresin del carcter urgente, ya que no tena sentido que entodo caso corrieran los plazos para realizar las actuaciones en el perodo de vacaciones, cuan-do luego va a demorarse excesivamente la tramitacin por el cmulo de asuntos. Y siempre po-dr el Tribunal habilitar los das inhbiles cuando la naturaleza del asunto lo requiera, ejercien-do la facultad que le reconoce el artculo 184.2, LOPJ. En todo caso, dada la especial regula-cin del proceso en el supuesto de proteccin del derecho de reunin en los casos en que lospromotores no acepten la propuesta de prohibicin o modificacin (artculo 117).19

c) Presupuesto del proceso de amparo y, en su caso, del proceso ante el Tribunal eu-ropeo de derechos humanos

El artculo 43.1, LOTC, establece como presupuesto procesal del amparo que se hayaagotado la va judicial procedente, de acuerdo con el artculo 53.2 de la Constitucin. En el or-den jurisdiccional contencioso-administrativo se agotar la va judicial previa acudiendo a esteproceso especial o al proceso administrativo ordinario. As, ATC 54/1980, de 22 octubre; ATC58/1980, de 22 octubre; ATC 61/1980, de 29 octubre; ATC 105/1980, de 26 noviembre; ATC103/1981, de 20 octubre; ATC 104/1981, de 28 octubre; ATC 115/1981, de 12 noviembre; ATC162/1982, de 5 mayo; ATC 169/1982, de 12 mayo; ATC 273/1983, de 8 junio, y ATC 290/1983,de 15 junio. Como dice la STC 35/1987, de 18 marzo, las sentencias citadas -12/1982, de 31marzo; 74/1982, de 7 diciembre, y 31/1984, de 7 marzo- en la demanda, a la vez que cabe aa-dir la 148/1986, de 25 noviembre, establecen que la utilizacin de la va especial y sumaria dela Ley 62/1978 deja expedito el camino del recurso de amparo cuando la proteccin pretendidano se ha conseguido, siendo indiferente que la frustracin de sta venga fundada en estimacio-nes procesales o pronunciamientos de fondo, pues la va judicial previa ha cumplido su finali-dad en ambos casos, incluido el supuesto de que la jurisdiccin la haya declarado inadecuada,pues tambin en ste la decisin judicial est proclamando que estima inexistente la vulnera-cin de los derechos fundamentales invocados, y tal declaracin es, precisamente, la que abreel cauce procesal subsidiario del recurso de amparo.

Cualquiera que sea la va procesal elegida, es necesario agotar los recursos admisibles-apelacin o casacin-, aunque no el excepcional de revisin, aunque fuera admisible. Los re-

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19 EMBID IRUJO, El derecho de reunin. Referencia especial a la proteccin judicial, RAP, nm.100-103; GONZLEZ-RIVAS, El proceso en materia de reunin y manifestacin, en Incidencia de laConstitucin en los procesos contencioso-administrativos, CDJ, nm. XI, 1992, p. 368; CRDOBACASTROVERDE, El amparo judicial en lo contencioso-administrativo, cit., p. 289.

cursos de amparo solo son viables cuando se hayan agotado todos los recursos utilizables den-tro de la va judicial (AsTC de 6 mayo y 11 noviembre 1992). Si bien, como destaca CAR-MEN SENES MOTILLA, en alguna ocasin -as STC de 21 febrero 1989- matiza el requisitoen el sentido de que no obliga a utilizar en cada caso todos los medios de impugnacin exis-tentes en el Ordenamiento, sino solo aquellos que razonablemente convengan, no consideran-do razonable el TC la exigibilidad del recurso de apelacin frente a la sentencia desestimatoriarecada en el proceso de la LPDF que remiti a los recurrentes a la va ordinaria, pues es razo-nable estimar que aquietados los recurrentes ante la primera decisin judicial, no insistieran ental cauce especial que se les indicaba como improcedente e iniciaran la segunda va de impug-nacin sealada como correcta, lo que si bien no supone, en efecto, el agotamiento de todos losrecursos posibles... s satisface el presupuesto que examinamos al dar oportunidad en dos oca-siones consecutivas a los rganos judiciales de pronunciarse sobre la lesin constitucional(STC 48/1989, de 21 febrero).20

Para acudir a la Comisin europea y Tribunal europeo de derechos humanos es necesa-rio que se hayan agotado todos los recursos internos, de conformidad con los principios de De-recho internacional generalmente reconocidos (artculo 26 de la Convencin europea de dere-chos humanos).21 Como entre los recursos internos que se regulan en el Ordenamiento jurdi-co espaol figura el recurso de amparo ante el TC, para acudir al Tribunal europeo ser necesa-rio, adems de agotar los recursos ante los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-ad-ministrativo, interponer el recurso de amparo ante el TC, y solo cuando haya recado sentenciao resolucin que impida la continuacin del proceso- en ste, quedar abierta la va jurisdic-cional ante el rgano jurisdiccional europeo. El problema se plantea respecto de aquellos dere-chos fundamentales que gozan de proteccin jurisdiccional ante el Tribunal europeo y no anteel TC espaol. El ejemplo tpico es el derecho de propiedad: goza de proteccin ante el Tribu-nal Europeo (Protocolo nmero 1 de ampliacin de los derechos a que se refiere el Conveniode 1950) y no del amparo (v.gr., Ss. de 21 marzo 1983 -Ar. 1558- y 6 febrero 1985 -Ar. 469-;A. de 22 noviembre 1990). En estos supuestos, no se podr acudir al amparo ante el TC ni alamparo jurisdiccional. Porque en el supuesto de que la lesin derive de la actuacin de una Ad-ministracin pblica sujeta al Derecho administrativo, una vez agotados los recursos ante losTribunales del orden contencioso-administrativo, quedar abierta la va jurisdiccional ante elTribunal europeo.

d) Coexistencia y alternatividad entre el proceso administrativo ordinario y el espe-cial de proteccin de los derechos fundamentales

La jurisprudencia ha dejado claro la coexistencia, alternatividad o simultaneidad del pro-ceso administrativo ordinario y este proceso especial. La proteccin jurisdiccional ante los Tri-bunales del orden contencioso-administrativo de uno de los derechos fundamentales que gocen

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20 La va judicial previa al recurso de amparo, cit., pp. 65 y ss.21 GONZLEZ PREZ, Manual de prctica forense administrativa, 4 edicin, Civitas, 1993, pp.336 y s.

de ella, podr demandarse en una u otra va, con carcter alternativo o simultneo; pero no su-cesivamente. As, por ejemplo, SsTC 23/1984 de 20 febrero; 84/1987, de 29 mayo; 42/1989, de16 febrero; 98/1989, de 1 junio.22

Doctrina congruente con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Porque,ante las dificultades que a veces se plantean para delimitar el mbito de este proceso especial yla improcedencia de acudir sucesivamente a uno y otro proceso, ha de admitirse que el afecta-do pueda incoar un proceso especial y, para el supuesto de que no fuera el cauce procesal ade-cuado, acudir al proceso administrativo ordinario sin que opere la excepcin de litispendencia.

Una jurisprudencia progresiva haba establecido asimismo, para evitar las

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