Juan Orrego Cuidado Personal

145

Revisaremos en este trabajo algunos aspectos concernientes al cuidado personal de los menores y su vinculación con la patria potestad. El primer punto al que nos abocaremos es el relativo a la necesaria certeza jurídica que requieren los terceros, acerca de cuál de los padres, cuando viven separados, detenta el cuidado personal de los menores y ejerce por ende la patria potestad. El segundo está referido a la opción de nuestro legislador de atri-buir el cuidado personal a la madre de los hijos menores, si los padres viven separados. Luego, revisaremos algunas normas en el Derecho extranjero, pertinentes a nuestro tema. Seguidamente, consignaremos los dos puntos de vista, discrepantes entre sí, en torno al cuidado personal con atribución unilateral a uno de los padres o al cuidado personal compartido. Nos referiremos des-pués a la privación del cuidado personal del menor, que afecta al progenitor cuya paternidad o maternidad se determina por sentencia judicial, con oposición del demandado. Cerraremos estas consideraciones con algunas conclusiones.

I. CERTEZA JURÍDICA ACERCA DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y DE LA TITULARIDAD DE LA PATRIA

POTESTAD, CUANDO LOS PADRES VIVEN SEPARADOS

Las consideraciones que siguen tienen por fin llamar la aten-ción acerca del tenor, a nuestro juicio insatisfactorio, del artículo

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. Abogado. Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Internacional SEK. Profesor de Derecho Civil de la Universidad Andrés Bello.

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU RELACIÓN

CON LA PATRIA POTESTADJuan Andrés Orrego Acuña*

ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO

146

225, inciso 1º, que debemos vincular con el artículo 245, inciso 1º, ambos del Código Civil, que se refieren, respectivamente, al cuidado personal del los menores y a la titularidad o ejercicio de la patria potestad, en ambos casos, cuando los padres vivan sepa-rados. La redacción del primero de estos preceptos nos parece que adolece de imprecisión, en lo que dice relación a la certeza jurídica de la solución consagrada en esta norma, desde la óptica de los terceros que contraten con la madre del menor, cuando ella deba actuar en su calidad de representante legal de su hijo no emancipado. Nuestra tesis es la siguiente: con el actual tenor del aludido precepto, en algunas ocasiones dichos terceros no se encuentran debidamente protegidos, pues el ordenamiento jurídico nos les confiere la necesaria certeza jurídica, en orden a si efectivamente es la madre quien detenta la representación legal del menor.

Veamos pues qué dicen estos artículos. Aunque nuestras consi-deraciones, como está advertido, se centran en los incisos iniciales de los dos preceptos, para la mejor comprensión de los mismos los transcribiremos en su integridad. El artículo 225 reza: “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos./ No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse cumpliendo las mismas solemnidades. / En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, des-cuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la man-tención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. / Mientras una subinscripción relativa al cui-dado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”. Es necesario, sin embargo, detenerse también en el artículo 224, inciso 1º, que se aplicará cuando los padres, estén o no casados, vivan juntos: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos”. Por

CONSIDERACIONES EN TORNO AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES Y SU...

147

su parte, el artículo 245 dispone: “Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad con el artículo 225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente.” Este artículo precedente, o sea el 244, a su vez, establece que el ejer-cicio de la patria potestad podrá corresponder, ya sea al padre, ya sea a la madre, ya sea a los dos conjuntamente, según convengan por escritura pública o suscribiendo un acta ante cualquier ofi-cial del Registro Civil. Cualquiera de estos instrumentos deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Agrega el artículo 244 que de no mediar acuerdo entre los progenitores, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. Concluye el pre-cepto señalando que el juez, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente. La sentencia, una vez eje-cutoriada, debe subinscribirse dentro del mismo plazo señalado para el acuerdo de los cónyuges.

Del tenor de los cuatro artículos citados (224, 225, 244 y 245) podemos extraer algunas conclusiones preliminares:

1. Se aplican sin distinguir la filiación matrimonial o no ma-trimonial del menor. Los artículos 224 y 225 se encuentran en el Título IX del Libro I del Código Civil, “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”; los artículos 244 y 245 forman parte del Título X, “De la patria potestad”. Ambos títulos, aplicables a la filiación matrimonial y no matrimonial.

2. Si los padres viven juntos, el cuidado personal ha de asu-mirse de consuno por ellos. En cambio, la patria potestad será ejercida por el padre.

3. Admite la ley el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, siempre que así lo acuerden por escritura pública o suscribiendo un acta ante un oficial del Registro Civil. Se observa por ende una diferencia con el cuidado personal, pues respecto a este, la ley atribuye su ejercicio de consuno a los dos padres, sin necesidad de pacto alguno. En cambio, la patria


148

potestad corresponde en principio al padre, por atribución legal. Para su ejercicio de consuno se requiere de un pacto.

4. Si los padres viven separados, se altera el sistema descrito, tanto en lo que respecta al cuidado personal cuanto en lo atinente al ejercicio de la patria potestad. En esta hipótesis corresponderá en principio a la madre el cuidado personal del menor y también el ejercicio de la patria potestad, pero un acuerdo de los padres podrá alterar la regla general, si en el marco del mismo asume el cuidado personal el padre.

5. La ley no admite que el cuidado personal de los menores sea asumido por ambos padres, si ellos viven separados. Corres-ponderá en principio a la madre y por excepción al padre. El cuidado compartido no se admite ni siquiera por acuerdo de los progenitores (a diferencia de lo que ocurre en algunas legisla-ciones extranjeras, según veremos).

6. Una resolución judicial, en cualquier caso, es decir vivan los padres juntos o separados, podrá modificar las reglas anteriores, tanto respecto al cuidado personal de los menores como también en relación a la patria potestad.

Nótese entonces que respecto del cuidado personal de los hijos se distingue entre la atribución legal del mismo, la atribu-ción convencional o la atribución judicial. Si los padres viven juntos, entonces regirá la atribución legal (artículo 224, inciso 1º), conforme a la cual tocará de consuno a los padres el cuida-do personal. Si los padres viven separados, en principio operará también una atribución legal del cuidado personal, pues tocará a la madre (artículo 225, inciso 1º). Sin embargo, podrá ope-rar una atribución convencional si los padres convienen que el cuidado personal sea asumido por el padre, formalizándolo en alguno de los instrumentos citados y cumpliendo con la subins-cripción prevista en la ley (artículo 225, inciso 2º). Con todo, la atribución legal (que confiere a la madre el cuidado personal) o la atribución convencional (que confiere al padre el cuidado personal) podrán alterarse si así lo resolviere el juez de familia –competente en virtud de lo dispuesto en el artículo 8º, número 1, de la Ley número 19.968 sobre Tribunales de Familia– cuando el interés del hijo lo haga indispensable. Se explica esta solución, pues no debemos olvidar que el principio rector en materia de filiación es el del interés superior de los menores, consagrado


149

fundamentalmente en el artículo 222 del Código Civil. La deci-sión judicial, no obstante, tiene un límite: no podrá modificar la atribución legal entregando el cuidado personal del hijo al padre, o no podrá alterar la atribución convencional confiando el cui-dado personal del hijo a la madre cuando el progenitor que no tenía dicho cuidado personal del hijo y que ahora lo reclama en sede judicial no hubiere contribuido a la mantención del menor, pudiendo haberlo hecho. Estamos ante una de las consecuencias previstas en la ley, ante el incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos que recaía sobre el progenitor. En tales casos, de acreditarse que afecta a la madre o al padre que tiene el cuidado personal una causal de inhabilidad física o moral, el juez deberá confiar el cuidado personal del hijo a otra persona competente (artículo 226 del Código Civil). En estas materias hay que subrayar además que en el caso de la atribución convencional el progenitor que hubiere asumido el cuidado personal del menor en la escritura pública o en el acta extendida ante un oficial del Registro Civil no podrá invocar la ley del contrato1consagrada en el

1 Creemos que el acuerdo de los progenitores por medio del cual se atribuye el cuidado personal al padre es un contrato de familia, cuya particularidad es que se obligan los contratantes, pero en beneficio de un tercero ajeno a la estipulación, cual es el menor. Se podría calificar como contrato de atribución de cuidado personal del menor. Cabe consignar que los contratos de familia pueden oponerse o distinguirse de los contratos puramente patrimoniales. Si bien es cierto algunos de los contratos de familia, ciertamente, tienen también efectos patrimoniales –como ocurre, por lo demás, con el propio contrato de matrimonio–, seguirán siendo, no obstante, contratos de familia, en cuanto a que junto a ellos contienen elementos extrapatri-moniales, que generan deberes jurídicos no valuables en dinero, como ocurre con el deber de respeto mutuo, el deber de fidelidad, el deber de convivencia, el deber de cohabitación, a propósito del matrimonio; y como ocurre asimismo con algunas de las conductas que debe ejecutar el padre o madre a quien convencionalmente se le atribuya el cuidado del menor, en relación a la persona de dicho menor. Los contratos puramente patrimoniales, en cambio, son aquellos destinados exclusivamente a crear, modificar, transferir o extinguir un derecho patrimonial o valuable en di-nero. En esta hipótesis la totalidad del contrato regula aspectos patrimoniales. Tal es el caso de todos los contratos regulados en el Código Civil, al menos, con todos aquellos contratos reglamentados explícitamente como tales, pues el relativo a la atribución del cuidado personal del menor no es tratado formalmente por la ley como un contrato, sino como un acuerdo –artículo 225 del Código Civil, aunque para nosotros sea igualmente un contrato–, salvo el matrimonio. Algunos de estos contratos pertenecen a la esfera del Derecho de Familia, pero en cuanto tienen un contenido puramente patrimonial, no son contratos de familia; tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales convenidas antes del matrimonio, cuando generan


150

artículo 1545 del Código Civil, pues sobre esta prevalece siempre el interés del hijo cuando ha sido víctima de maltrato o descuido o cuando otra causa calificada así lo exija.

De esta forma, viviendo los padres separados, si estamos ante una atribución convencional o ante una atribución judicial del cuidado personal, no se presentarán mayores problemas de cer-teza jurídica, y los terceros que quisieren celebrar algún contrato con el progenitor que detente el cuidado personal del menor, cuando el objeto de dicho contrato sean derechos que formen parte del patrimonio de ese menor, podrán actuar sin problemas. Lo que dichos terceros necesitan saber es cuál de los padres tiene el cuidado personal y ejerce por ende la patria potestad, y para ello, habrá que distinguir:

1. Si se trata de la atribución convencional se les exhibirá a los terceros la copia de la respectiva escritura pública o del acta ex-tendida ante el oficial del Registro Civil, en ambos casos habiendo efectuado la debida subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento; y

2. Si se trata de la atribución judicial, se les exhibirá a los terceros la copia autorizada de la respectiva sentencia ejecuto-riada, debidamente subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, en el mismo plazo previsto para subinscibir el acuerdo, según lo ordena el artículo 227, inciso 2º.

Adicionalmente, junto con la escritura o el acta o la copia de la sentencia deberá acompañarse un certificado de nacimiento del menor en el que conste la aludida subinscripción, a efectos de insertarlo al final del contrato que el tercero celebre con el padre o madre.

En cambio se evidencian las dificultades que surgen para el tercero que pretenda contratar con la madre cuando esta alega vivir separada de su marido o del padre del menor, y reclame por ende ser la titular del cuidado personal y de la patria potestad por atribución legal. En principio, ella puede aseverar que ni el artículo 225 ni el artículo 245 exigen ninguna declaración judicial

derechos y obligaciones para los esposos; y el pacto mediante el cual se atribuye el ejercicio de la patria potestad a aquel de los padres que no tenga el cuidado personal del menor (artículo 245, inciso 2º del Código Civil).


151

que venga a refrendar la atribución legal a la madre de las dos potestades filiativas. Así también lo han entendido algunos de nuestros autores, como René Abeliuk Manasevich, quien sostiene: “la tuición corresponde en principio a la madre, sin necesidad de ningún trámite o declaración, con lo que se evita que sea necesario para acreditar la tuición de ella algún trámite judicial (…) basta que no haya ninguna subinscripción en la partida de nacimiento del hijo para que la madre tenga la tuición.”2 Con todo, a pesar de que en teoría el planteamiento descrito se ajusta a la letra de la ley, en los hechos resulta evidente que en tal caso el tercero exigirá certeza en el estado de cosas que invoca la madre, y tal certidumbre sólo podrá obtenerla si una sentencia judicial confirmare que hay tal separación de los padres y que subsecuentemente es la madre la titular del cuidado personal y de la patria potestad, o si encontrándonos en el caso de la sepa-ración de hecho, los cónyuges hubieren dado fecha cierta al cese efectivo de la convivencia y regulado lo concerniente al cuidado personal de los menores, conforme a lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil, mediante alguno de los instrumentos previstos en este cuerpo normativo.

En efecto, una doctrina distinta de la postulada por el pro-fesor Abeliuk cree que debemos ir más allá de la sola atribución legal. En tal sentido, Irma Bavestrello Bontá sostiene por su parte: “Desgraciadamente, la ley no consideró la forma en que la madre puede probar su derecho a la tuición del hijo, que le correspon-de al vivir separada de su padre. Para ello, deberá recurrir al Juzgado de Menores solicitando una tuición declaratoria.”3 Con la única salvedad de que ahora sería necesario recurrir al Juez de Familia (competente conforme al artículo 8 número 1 de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia), compartimos en su integridad la reflexión de Bavestrello. Carlos López Díaz, por su parte, se expresa en similares términos: “Sabemos que si los padres se separan de hecho la tuición le corresponde en principio a la madre. Pero, no habiendo celebrado ningún pac-

2 ABELIUK MANASEVICH, René, La Filiación y sus efectos, Santiago de Chile, Edi-torial Jurídica de Chile, año 2000, tomo I, p. 327.

3 BAVESTRELLO BONTÁ, Irma, Derecho de menores, Santiago de Chile, LexisNexis, año 2003, segunda edición actualizada, p. 62.


152

to respecto de la tuición o cuidado personal del hijo, la madre puede tener dificultades para acreditar los derechos que la ley le otorga, por lo que puede concurrir al tribunal solicitando se reconozca su derecho a la tuición del hijo y por consiguiente su patria potestad. Para tal efecto, el tribunal comprobará el hecho mediante informe de asistente social, sin perjuicio de los demás medios que estime pertinente. La resolución que la reconozca deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del menor a fin que produzca sus efectos respecto de terceros”.4 Adviértase que en opinión del citado autor, la atribución que la ley hace a la madre no sería oponible a terceros, sino en cuanto se realice la aludida subinscripción.

Esto nos exige indagar en qué casos nuestra legislación da certeza a la separación de los padres. Al efecto, debemos tener presente también algunas normas de la Ley de Matrimonio Civil. En esta, como sabemos, se alude a la separación de hecho y a la separación judicial de los cónyuges. También inciden en esta cuestión la nulidad del matrimonio y el divorcio. En estas cuatro hipótesis, entonces, los padres viven separados. Pero en las tres úl-timas, dicha vida separada consta en una sentencia judicial, que además, conforme lo exigen los artículos 21, 27 y 55 de la Ley de Matrimonio Civil, debe haberse pronunciado acerca del cuidado personal de los menores, sea regulándolo a falta de propuesta hecha por los padres, sea aprobando el acuerdo regulatorio que los padres hubieren sometido a la revisión judicial, si fuere com-pleto y suficiente. Subsiste el problema de la certeza, sin embargo, en los siguientes casos:

1. Si se trata de un hijo no matrimonial reconocido por am-bos padres, siempre que el reconocimiento de ambos haya sido voluntario, pues si la filiación quedó determinada judicialmente y con oposición del progenitor demandado, éste quedará privado del cuidado personal del menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 203 del Código Civil; y

2. Si se trata de un hijo de filiación matrimonial, cuando los cónyuges se encontraren separados de hecho, pero no hubieren regulado lo concerniente al cuidado personal, conforme a lo pre-

4 LÓPEZ DÍAZ, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, San-tiago de Chile, Librotecnia, año 2005, primera edición, pp. 562 y 563.


153

visto en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil ni tampoco le hubieren dado fecha cierta al cese de su convivencia, conforme a lo previsto en los artículos 22 o 25 de la misma ley.

Son estos los casos, entonces, en los que la regla del artículo 225, inciso 1º, nos parece insuficiente para que los terceros que-den debidamente protegidos, cuando contraten con la madre que actúe en representación legal del hijo.

Situémonos en la posición del tercero, un banco por ejem-plo, en el cual el marido había abierto una cuenta de ahorro para su hijo menor de edad, o el abuelo para su nieto, y ahora se presenta la madre, separada de hecho del marido, pretendiendo hacer un giro que supone un retiro total o parcial de los fondos; o una empresa inmobiliaria interesada en comprar un inmueble legado por su abuelo a un menor de edad, caso en el cual debe haber claridad en lo concerniente al progenitor que se presenta-rá ante el tribunal de familia solicitando la autorización prevista en el artículo 254 del Código Civil; o el de un menor titular de un crédito adquirido por herencia o legado, respecto del cual su deudor necesita certeza acerca de quién es su representante legal a quien hacer el pago, para cumplir de esta forma con lo que dispone el artículo 1576 del Código Civil.

¿Cómo se resolvía la cuestión en la práctica? Recurriendo preci-samente a los tribunales de justicia, específicamente a los Juzgados de Menores, a través del procedimiento al que aludíamos anterior-mente, que se ha denominado tuición declaratoria. Hoy, los Tribunales de Familia suelen no admitir a tramitación la solicitud, con lo que en lugar de contribuir a lograr una mayor certeza jurídica en la materia, obstaculizan la consecución de tal objetivo.

¿No sería entonces conveniente que la ley establezca que en el caso de vivir separados los padres el juez atribuirá el cuidado personal de los hijos menores a uno de ellos o a los dos de con-suno, debiendo subinscribirse dicha sentencia, igual que en los otros casos de atribución judicial o convencional?

Se justifica en nuestra opinión esta reforma, pues con el tenor vigente de la ley, creemos que si un tercero contrata con el padre del menor de filiación matrimonial, en el entendido que este era el titular de la patria potestad, pues no existía ninguna subinscrip-ción en la partida de nacimiento de este que indicare otra cosa, en nuestra opinión podría la madre demandar la nulidad del contrato,


154

alegando que por estar separados los padres a ella le correspondía la representación legal del hijo. Ahora bien, lo normal no requiere de prueba, lo que usualmente ocurre no requiere ser acreditado. En cambio es lo anormal o extraordinario lo que debe acreditar-se. Así las cosas, el peso de la prueba recaerá en la madre. Si esta logra acreditar que estaba separada de hecho del marido y que el hijo menor estaba efectivamente bajo el cuidado de aquella, no le quedaría otro camino al juez que declarar la nulidad, quedando el tercero en la indefensión jurídica.

II. ACERCA DE LA OPCIÓN HECHA POR NUESTRO LEGISLADOR DE ATRIBUIR EL CUIDADO PERSONAL A LA MADRE DE LOS HIJOS MENORES SI LOS PADRES

VIVEN SEPARADOS

Otro punto acerca del cual nos parece conveniente revisar el tenor del inciso 1º del artículo 225 dice relación a la elección misma hecha por la ley acerca de que ha de corresponder a la madre el cuidado personal de los menores, si los padres viven separados. Un sector creciente de la doctrina ha cuestionado que la ley atribuya de buenas a primera el cuidado personal de los menores a la madre. Se ha subrayado, como lo señala Fabiola Lathrop Gómez, que la tendencia en el Derecho comparado es otra, a saber, una atribución convencional, homologada por el juez.5 Revisaremos más adelante algunas normas en el Derecho extranjero. Aun más, un sector de la doctrina ha alegado una posible inconstitucionalidad del artículo 225, según referiremos más adelante.

¿Cómo ha evolucionado la normativa del Código Civil, re-lativa a la atribución del cuidado personal de los menores, par-ticularmente si hubiere cesado la convivencia entre los padres? ¿De qué forma el Código Civil ha vinculado el cuidado personal con la patria potestad? Revisemos los cambios experimentados en el mismo:

5 LATHROP GÓMEZ Fabiola, Cuidado personal de los hijos. Análisis de la Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., año 2005, p. 13.


155

1. El Código Civil originario disponía en el artículo 222: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cui-dado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos.” Agregaba el artículo 223: “A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hi-jos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por la depravación de la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se pre-sumirá, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio. / En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno y otro sexo al padre.” Por su parte, establecía el artículo 224: “Toca al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones, desde que han cumplido cinco años; salvo que por la depravación del padre, o por otras causas de inhabilidad, prefiera el juez confiarlo a la madre.” A su vez, en relación con los hijos naturales, disponía el artículo 277: “Es obligado a cuidar personalmente de los hijos naturales el padre o madre que los haya reconocido, en los mismos términos que lo sería el padre o madre legítimos, según el artículo 222.” En lo relativo a la pa-tria potestad, disponía el artículo 240: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos no pertenecen a la madre. / Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia, y el padre con relación a ellos, padre de familia.”

Las siguientes observaciones podrían formularse:a. En condiciones normales, los hijos legítimos se encuentran

sometidos al cuidado personal de ambos progenitores.b. En caso de divorcio, la ley atribuye a la madre el cuidado

de las hijas, de toda edad, según el Código, pero en verdad hasta que alcanzaren la mayoría de edad (en el Código Civil originario ello ocurría cuando cumplían 25 años; a partir del año 1943, cuando cumplían 21 años, según la reforma hecha por la Ley número 7.612 del 21 de octubre de 1943; y a partir del año 1993, cuando cumplan 18 años, conforme a la reforma introducida al Código Civil por la Ley número 19.221 de 1 de julio de 1993). En cambio, tratándose de los varones, la tuición de la madre cesaba cuando ellos cumplían cinco años, momento a partir del cual


156

pasaban al cuidado personal del padre, hasta que alcanzaren su mayoría de edad.

c. Se presume de derecho que si el adulterio de la madre causó el divorcio, esta era depravada, privándosela por ende de la tuición de sus hijos menores, de cualquier sexo y edad.

d. El adulterio del padre no suponía, necesariamente, depra-vación, y por tanto podía tener la tuición de sus hijos a partir de los cinco años o incluso de sus hijos e hijas menores de cualquier edad, de haber operado la presunción de derecho que afectaba a la madre. Recuérdese, además, que la mujer casada cometía adulterio cuando yacía con varón que no fuere su marido (anti-guo artículo 375 del Código Penal), mientras que el adulterio del varón casado sólo se producía cuando “tuviere manceba dentro de la casa conyugal o fuera de ella con escándalo” (antiguo artículo 381 del Código Penal).

e. El cuidado personal y la patria potestad no se vinculaban cuando a la madre correspondía el primero. En tal circunstancia, el padre era titular de la segunda, excluyéndose la posibilidad de que pudiera asumirla la madre.

Estas normas subsistirán, sin reformas, por 78 años.

2. Reforma de la Ley número 5.680, de 13 de septiembre de 1935:6 esta ley extendió de cinco a diez años la edad hasta la cual los hijos varones permanecerían bajo el cuidado personal de la madre. Cumpliendo diez años, los varones pasaban a quedar bajo el cuidado personal del padre, permaneciendo las hijas con la madre. Esta solución legal regirá por 17 años.

6 Aunque trata de la patria potestad y no del cuidado personal, es interesante destacar, en la misma línea de conferir derechos a la madre, otra ley, previa, cual fue la número 5.521, de 19 de diciembre de 1934. Por esta ley se modificó la definición de patria potestad, que en su texto primitivo era privativa del padre, incorporando como titular de la misma a la madre y precisando en qué casos le correspondía asu-mirla. Sobre esta materia, cfr. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Evolución del Código Civil Chileno. Homenaje al centenario de su promulgación, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1955, pp. 123 a 136. Cabe consignar que la Ley Nº 5.521 tuvo un antecedente, el Decreto Ley 328 de 1925, dictado por el gobierno de facto de la época, por iniciativa de su Ministro de Justicia, José Maza. Dicho Decreto Ley había concedido a la madre la patria potestad en subsidio del padre. Con el retorno de la democracia se estimó necesario perfeccionar sus normas, lo que precisamente se pretendió mediante la Ley número 5.521 del año 1934, que derogó el Decreto Ley 328 y modificó el Código Civil en la forma supradicha.


157

3. Reforma de la Ley número 10.271, de 2 de abril de 1952: modificó los artículos 223 y 224, que ahora pueden sintetizarse en los siguientes términos:

a. A la madre divorciada,7 haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de 14 años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. En otras palabras, correspondía el cuidado personal de las hijas, hasta que cumplie-ran 21 años, y el de los hijos, sólo hasta los 14 años;8

b. No debía confiarse sin embargo el cuidado personal a la madre, de los hijos de cualquiera edad o sexo cuando por la de-pravación de la madre hubiere sido de temer que se pervirtieren; en estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podría confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno u otro sexo al padre;

c. La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que había dado causa al divorcio, debía ser considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad (nótese que la ley ya no establece una presunción de derecho acerca de la depravación de la madre, cuando el divorcio se hubiere decretado por su adulterio).

d. Tocaba al padre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones, desde que habían cumplido 14 años, salvo que por la depravación del padre, o por otras causas de inhabilidad, hubiera preferido el juez confiarlo a la madre.

e. La circunstancia de haber sido el adulterio del padre lo que había dado causa al divorcio debía ser considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad (antes, el adulterio del padre no era un factor que influyera negativamente en la atribución del cuidado personal de los menores).

Las normas del Código Civil debían complementarse con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley número 16.618, Ley de

7 Se trata, por supuesto, del divorcio que regulaba la antigua Ley de Matri-monio Civil de 1884.

8 La evolución en cuanto al aumento en la edad de los varones para pasar a la custodia del padre, de 5, luego de 10 y después de 14 años, se explica, al decir de Somarriva, pues la Ley Nº 10.271 tuvo en cuenta que en el cambio de tuición debía tener especial importancia el parecer del hijo y se estimó que para ello era conveniente que este tuviera discernimiento, fuera capaz de tomar una decisión razonable, lo que no era posible antes de llegar a la pubertad. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, ob. cit., p. 140.


158

Menores, que ordenaba aplicar lo dispuesto en los artículos 223 a 227 del Código Civil a los casos de nulidad de matrimonio, se-paración de hecho o convencional de los cónyuges y en aquellos en que los padres no estaban unidos en matrimonio. Agregaba el artículo 46 que si el cónyuge a quien le correspondía la tuición del menor hubiese contraído nuevo matrimonio, el juez podría alterar lo dispuesto en los artículos 223 a 227 del Código Civil, atendida la conveniencia del menor, y conceder la tuición al otro de los padres, siempre que este no se encontrare en la misma situación ni le afectare alguna inhabilidad. Señalaba asimismo la citada norma de la Ley de Menores que perdería el derecho a la tuición el padre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras este estaba bajo el cuidado de la madre.

La solución consagrada en la Ley número 10.271 regirá en Chile por 37 años.

4. Reforma de la Ley número 18.802, de 9 de junio de 1989: reemplazó el artículo 223 del Código Civil, conforme con lo que seguidamente se expresa:

a. Se dispuso que a la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores; se derogó entonces el artículo 224, que confiaba este cuidado per-sonal al padre, cuando los hijos varones cumplieren 14 años;

b. Sin embargo, no se le confiaría el cuidado personal de los hijos a la madre cuando por su depravación fuere de temer que se pervirtieren, o si se hallaba inhabilitada por otra causa. En estos casos se confiaría el cuidado personal de los hijos al padre;

c. La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que había dado causa al divorcio debía ser considerada por el juez como un antecedente de importancia al resolver sobre su inhabilidad. Lo mismo se aplicaría, en su caso, al padre.

d. Se modificó también el artículo 240 del Código Civil, agre-gando el siguiente inciso, penúltimo del precepto: “Cuando la tuición de los hijos haya sido confiada por el juez a la madre, esta podrá pedir que se le otorgue, también, la patria potestad”. Con esta reforma, por vez primera se plantea en nuestro Código Civil la posibilidad de que la madre, titular del cuidado personal de los hijos, fuere igualmente titular de la patria potestad. Ello no ocurría con antelación, a pesar de que así lo había dispuesto el Decreto


159

Ley número 328, de 1925, de efímera vida, que dispuso que co-rrespondía a la mujer divorciada por culpa del marido la patria potestad sobre los bienes de los hijos que estuvieren a su cargo. Somarriva, comentando la fórmula intentada en 1925 y que fue después desechada, señalaba: “Este principio, de evidente justicia, fue abandonado por la Ley Nº 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que reemplazó al citado Decreto Ley. Se volvió así al sistema del Código según el cual la patria potestad es algo independiente del cuidado de los hijos, solución explicable si consideramos que la patria potestad la limita el Código a los bienes del hijo. En con-secuencia, el hecho de que en caso de divorcio o nulidad tenga la madre el cuidado de las hijas y de los varones menores de 14 años, no le atribuye la patria potestad, la cual continúa correspon-diendo al padre”.9 A la postre, lo que se intentó en 1925 –unificar en la madre el cuidado personal y la patria potestad– recién se consagraría en nuestro Código en 1989.

Como expresa Maricruz Gómez de la Torre, con la Ley número 18.802 comenzó a imperar la idea de que el cuida-do personal de los hijos pertenece naturalmente a la madre,10 tendencia que, agregamos nosotros, ya se anunciaba en la Ley número 10.271. Nueve años después, una nueva reforma de-bemos considerar.

5. Reforma de la Ley número 19.585, del 26 de octubre de 1998, vigente a partir del 27 de octubre de 1999: en lo que ata-ñe a nuestra materia, la llamada Ley de Filiación reemplazó, en lo relativo al cuidado personal, los artículos 222 y 223, repuso con un nuevo texto el artículo 224, y modificó el artículo 225. Asimismo, en lo concerniente a la patria potestad se modificó el artículo 240 (que pasó a regularse en los nuevos artículos 243 y 244); se derogaron los artículos 241 y 242; se agregaron los artícu-los 245 a 249; los antiguos artículos 243 a 269 pasaron a quedar regulados por los actuales artículos 250 a 273, todos del Código Civil. Veamos en qué consistió, en lo sustancial, esta reforma, sin duda la más importante que ha experimentado el Código Civil durante su existencia:

9 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, ob. cit., pp. 142 y 143.10 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, El sistema filiativo chileno, Santiago

de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, p. 139.


160

a. Se reemplazó el tenor del artículo 222, que disponía que tocaba de consuno a los padres, o al padre o madre sobrevivien-te, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos legítimos, por el nuevo texto, que dispone el deber de respeto y de obediencia de los hijos respecto de sus padres (que antes se consagraba en el artículo 219, con el agregado, ahora derogado, de que los hijos estaban especialmente sometidos a su padre), y, sin duda un hecho muy relevante, instala en nuestra legislación civil, de manera explícita, el principio del interés superior del hijo, entendido como La preocupación fundamental de los padres. Subrayamos la relevancia de este principio, pues en él se basan, precisamente, quienes cuestionan la atribución natural que la ley hace a la madre como titular del cuidado personal de los menores.

b. Se reemplazó el texto del artículo 223, que, según vimos, era el medular en lo relativo al cuidado personal de los menores en situaciones de crisis matrimonial, desplazando la regulación de esta materia al artículo 224. El nuevo artículo 223 alude a una cuestión ajena al tema que estamos comentando, como es el con-cerniente al deber de socorro que pesa sobre los hijos respecto de sus padres y demás ascendientes (el nuevo artículo 223 refundió en un solo precepto lo que disponían los artículos 220 y 221).

c. Se repuso el artículo 224 (que, recordemos, en su antiguo texto confería al padre el cuidado personal de los hijos varones que hubieren cumplido 14 años), con un nuevo texto, que en su inciso 1º corresponde más o menos al del antiguo artículo 222, y que se refiere al cuidado personal de los hijos menores, en una situación de normalidad, disponiendo que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Dicho sea de paso, siempre me ha parecido defectuoso el tenor de esta norma, tanto en el antiguo artículo 222 como en el actual inciso 1º del artículo 224. A mi juicio, debiera decir: “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Dicho cuidado personal comprende la crianza, corrección y educación de los hijos.” De esta manera se precisaría cuáles son los tres as-pectos fundamentales o deberes que se contienen en el cuidado personal de los hijos. La Ley número 19.585 agregó, además, un inciso 2º al nuevo artículo 224, referido a los hijos de filiación no


161

matrimonial y a los hijos de filiación indeterminada, cuestión a la que no aludía el antiguo artículo 222, circunscrito solamente a la filiación legítima. El inciso 2º del artículo 224 corresponde más o menos al antiguo artículo 277, inciso 1º, que formaba parte de las disposiciones aplicables a los hijos naturales. El actual in-ciso 2º del artículo 224 dispone que el cuidado personal del hijo de filiación no matrimonial reconocido por uno de los padres corresponde precisamente a este. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres el cuidado personal corresponderá a la persona que determine el juez.

d. Se modificó el artículo 225, cuyo antiguo tenor se refería a la inhabilidad física o moral de ambos padres, materia que hoy regula el artículo 226. El artículo 225 refundió los antiguos artículos 223 y 224, a los que ya hicimos referencia, regulando la situación cuando los padres viven separados. El inciso 1º, según lo expuesto, atribuye el cuidado personal a la madre. El inciso 2º alude a la atribución convencional. Es el inciso 3º, en aquella parte que expresa “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”, el que ha llevado a una parte de la doctrina a concluir que el cuidado personal dejó de ser un derecho de la madre, del que sólo podía ser privada por depravación. Ahora, como dice Maricruz Gómez de la Torre, se establecen nuevas causales que constituyen conductas menos graves que la depravación, con su amenaza intrínseca de perversión del hijo.11 Dicho de otra manera: puestos en tensión el derecho de la madre y el interés superior del hijo, ha de prevalecer el segundo, cuando en la ponderación de los hechos que realice el juez llegue a la conclusión que el menor logrará su mayor realización espiritual y material bajo el cuidado de su padre. Cuestión fundamental, agrega Gómez de la Torre, será la interpretación que realicen los jueces del concepto no determinado a que se refiere el artículo 225 bajo la expresión otra causa calificada, que puede permitir, en razón del interés del niño, alterar la norma que otorga el cuidado personal a la madre. De esta forma, no es necesario un juicio de reproche moral a la conducta de la madre que sirva de fundamento para conferir el cuidado personal del hijo al padre, pues tal cuidado

11 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., p. 139.


162

personal ya no pertenece naturalmente a la madre. Cabe conside-rar que el citado interés superior del menor constituye la piedra angular sobre la cual se levanta la Convención sobre los Derechos del Niño, vigente en nuestro país desde el 27 de septiembre de 1990.12 En su artículo 9, número 1, establece: “Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño; tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”

Hay otro aspecto que también puede resultar gravitante para alterar la solución del inciso 1º del artículo 225, y otorgar el cuidado personal del hijo al padre. Me refiero a la opinión del propio me-nor, cuando conforme a su edad y madurez pueda recabarse por el juez. Así lo ordena el propio Código Civil, que dispone en el inciso 1º del artículo 227: “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes.” La obligación que pesa sobre el juez de oír al hijo, por cierto no se contemplaba ni en el texto originario ni tampoco se estableció por la Ley número 10.271 del año 1952. El actual artículo 227 corresponde al antiguo artículo 226, que consignaba: “El juez procederá para todas estas resoluciones breve y sumariamente, oyendo a los parientes.” Será la Ley número 19.585 la que modificará el precepto, que pasó a ser el 227. No podía ser de otra manera, por lo demás, pues el de-recho del hijo a ser oído se encuentra expresamente consagrado en la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño. Con ella, como ha dicho nuestra doctrina, “El derecho internacional, y especialmente esta Convención, irrumpe con una nueva tesis: el niño como sujeto de derechos que puede hacerlos valer tanto frente a sus padres como frente a terceros, respaldado por una normativa orgánica y completa cuyo destinatario es el niño, sin distinciones de ninguna clase, dando con ello paso a lo que se conoce como

12 Véase nuestro trabajo “El Interés Superior de los Menores, como principio fundamental del Derecho de Familia”, que se incluye en el libro Temas de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana, año 2007, pp. 11 a 224.


163

‘doctrina de la protección integral del menor’”.13 La citada Con-vención, en efecto, dispone en su artículo 12, número 2, el derecho del menor a ser escuchado en todo procedimiento que lo afecte: “…se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.” A su vez, el artículo 16 de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia, establece: “Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuen-tren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. / El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. / Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.”

Precisamente, en una sentencia de un Juzgado de Letras de Chillán,14 del año 2003, se expresa: “Que el artículo 225 incisos primero y tercero del Código Civil dispone: que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos y por causa calificada el juez puede otorgar el cuidado al otro de los padres, ‘estimándose en la especie como causa calificada el dicho de los menores’, quienes fueron oídos conforme lo ordena la ley y han manifestado su voluntad de continuar viviendo con su padre, por lo que se dará lugar a la demanda de fojas 5, man-teniéndose la más amplia relación directa y regular de la madre con los menores, como ha venido dándose hasta ahora, por ser conveniente para el desarrollo integral de los mismos.” Nótese cómo en este fallo la causa calificada a que se refiere el inciso 3º del artículo 225 consistió en la opinión de los menores. Otra sentencia que concluye en similares términos fue la pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 2 de noviem-

13 BAEZA CONCHA, Gloria (con colaboración de Pérez Cabrera, Jaime), Los Nuevos Tribunales de Familia. Procedimiento Ordinario, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, año 2005, pp. 1 a 3.

14 Citada por GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., p. 140.


164

bre de 2005, en la que se afirma que, siendo el fundamento del derecho conferido inicialmente a la madre el interés superior de los menores, en la medida que existan antecedentes que demues-tren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta tarea al padre. En la especie, constituye una causa calificada en los términos del artículo 225 del Código Civil, que el juez debe ponderar el que los propios hijos, en una edad en que no es posible desatender sus opiniones, manifiesten su deseo de vivir con el padre, lo que unido a los demás antecedentes que emergen del juicio, resulta atendible y aconsejable por el interés de los niños. El interés de los menores exige, por otra parte, procurar que ellos no se vean expuestos, nuevamente, a la alteración de una situación en la que han logrado un equilibrio que, si bien es precario, dada la delicada situación que la relación de los padres ha ido generando, resulta beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto en este proceso. Romperlo, sería introducir un nuevo elemento que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo.15 Es relevante destacar que unido al fundamento de considerar la opinión de los menores, este fallo enfatiza un aspecto que resulta indiscutible: lo perjudicial que puede resultar, para los niños, que se altere una situación en la que han conseguido un cierto grado de es-tabilidad, tanto afectiva como en sus condiciones materiales. El mismo criterio se observa en una sentencia de fecha 27 de mayo de 1996, de la Corte de Antofagasta,16 en la que se expresa que: “si ninguno de los padres tiene inhabilidad moral que le impida ejercer la tuición de los hijos menores, corresponde atender para discernirla al interés de los propios menores (…) Que, en con-secuencia, ante la imposibilidad de reconstituir la situación que siempre será la mejor para ellos, esto es, la convivencia directa y permanente con sus padres, debe concluirse que la actual, tal como se ha dejado dicho, resulta ser la menos desfavorable. Alte-rar tal estado de cosas, con lo que ello implica (un cambio físico de hogar y la pérdida del contacto diario, por breve que sea que tienen con su padre y su madre), significaría un nuevo impacto emocional para ellos, en un momento en que, tal vez, ni siquiera han asimilado la primera situación traumática vivida.”

15 Leyes & Sentencias, número 19, Santiago de Chile, año 2006, p. 67.16 Citada por GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., p. 141.


165

De esta forma, la doctrina que se desprende de estas senten-cias es que, aunque tanto el padre como la madre ofrezcan a sus hijos menores condiciones de vida similares, la balanza bien puede inclinarse a favor del primero, si la opinión de los hijos fuere concluyente en optar por vivir con él y si la situación que hubiesen conseguido al vivir con su progenitor ofrece garantías suficientes de estabilidad, asegurando por ende una adecuada realización espiritual y material de los menores.

La doctrina nacional ha tendido en los últimos años a in-clinarse por la tesis de negar el derecho natural de la madre, y examinar cada caso sin privilegiarla por sobre el padre. Tal es la opinión sustentada por Maricruz Gómez de la Torre Vargas y otros autores, como Fabiola Lathrop Gómez.

La tesis contraria, que privilegia al otorgar el cuidado personal a la madre y que, según vimos, responde a la tendencia previa a la Ley número 19.585, todavía tiene férreos defensores, sin embargo. En efecto, si en algunos casos el interés superior de los menores puede justificar que la madre sea privada del cuidado personal de sus hijos, el mismo interés superior sirve de fundamento para que se restituya a la madre dicho cuidado personal. En tal sentido, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 30 de mayo de 2006, revocó un fallo dictado por el Juzgado de primera instancia, que había confirmado la tuición de una menor a su padre, aunque principalmente se encontraba al cuidado de su abuela paterna. Sin embargo, argumenta la Corte, la decisión en virtud de la cual por razones de conveniencia de la menor es preferible que esta continúe a cargo de su padre, “…altera el orden natural de las cosas, que está perfectamente reconocido en nuestro ordenamiento de familia en cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, le corresponde a la madre. Que no obsta el actual bienestar general de la niña para volver las cosas a su cauce natural y restituir su cuidado a la madre y si bien ello puede tomarse como un cambio drástico de circunstancias de su vida, esto se puede aliviar por un adecuado asesoramiento médico-psicológico. En todo caso este sería un mal menor y reparable con el tiempo, frente al que puede ser que una hija se críe al margen del afecto materno que nos es absolu-tamente necesario para llegar a la etapa adulta. Nunca este cariño será reemplazado por el de una abuela, un padre u otra persona.


166

Que, dejar las cosas en el estado que actualmente se encuentran es privar a la madre del legítimo derecho que tiene a la crianza y protección de su hija, sin que exista de su parte motivo alguno para no hacerlo (…) Que, por consiguiente, los jueces han incu-rrido en falta o abuso grave al desatender el interés superior de los menores de autos, manteniéndolos lejos del cuidado personal de la madre no inhabilitada.”17

Entre los autores que han adherido a la tesis del derecho “na-tural” de la madre, cabe mencionar a René Abeliuk Manasevich, quien afirma: “Lógicamente, y por obra de la naturaleza, los hijos deben estar al lado de la madre. Sólo situaciones de excepción justifican la alteración de esta regla.”18

La doctrina opuesta contraargumenta sosteniendo que la tesis que privilegia el derecho de la madre sería inconstitucional y contraria a convenciones internacionales. Así, Gómez de la Torre expresa: “Un sector de la doctrina ha entendido en forma restrictiva el artículo 225 del Código Civil, interpretando que al establecer una preferencia legal respecto de la madre en la atribución del cuidado personal de los hijos se ha hecho primar el principio del interés superior del menor por sobre el princi-pio de igualdad.” Frente a esta tesis, Gómez de la Torre arguye: “Disiento de esta posición por cuanto se olvida que tanto el padre como la madre deben tener los mismos derechos frente al cuidado de los hijos, pensando en lo más conveniente para ellos y no partiendo del supuesto de que siempre será el cuidado personal de la madre lo más conveniente. Ello no impide que la edad del menor se considere como elemento relevante a la hora de decidir con quién convivir. Además, esta interpretación restrictiva del artículo 225 del Código Civil es inconstitucional, porque transgrede la garantía de la igualdad (artículo 19 número 1 de la Constitución) al discriminar arbitrariamente al padre. Al mismo tiempo viola los artículos 17.4 de la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos, y 16, d y f, de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de

17 Leyes & Sentencias, número 19, Santiago de Chile, año 2006, pp. 65 a 67.18 ABELIUK MANASEVICH, René, ob. cit., p. 329.


167

la Mujer.”19 El citado artículo 17.4, expresa: “Los Estados Partes deben adoptar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.” El artículo 16 mencionado dispone: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la dis-criminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los mismos derechos y responsabilidades como proge-nitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán considerados primordialmente; (…) f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, custodia y adopción…”. Adviértase que la Convención destinada a proteger la condición jurídica de la mujer sirve en este caso para fundar el derecho del padre, para ser considerado en igualdad de condiciones que la madre, para la atribución del cuidado personal de los hijos. Concluye Gómez de la Torre expresando: “En síntesis, el artículo 225 del Código Civil debió establecer que, en caso de que los padres vivan separados, el hijo quedará a cargo del pa-dre o madre que mejor pueda otorgarle el cuidado personal y que facilite de manera óptima la vinculación con el otro padre. En la mayoría de los casos será la madre quien califique, pero no siempre es así. A veces será el padre quien permita un me-jor desarrollo físico, moral y psíquico del hijo. En igualdad de condiciones de los padres, el hijo deberá permanecer con aquel que mejor asegure su bienestar físico y espiritual, y al mismo tiempo facilite su vinculación con el otro padre.”

e. Otra importante reforma introducida al Código Civil por la Ley número 19.585 incide en la patria potestad y su relación con el cuidado personal. Vimos que la Ley número 18.802 ha-bía modificado el artículo 240 del Código Civil, incorporando un inciso que facultaba a la mujer a quien se había confiado

19 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., pp. 140 y 141.


168

la tuición o cuidado personal de los hijos, para pedir que se le otorgase también la patria potestad. Pues bien, ahora se establece en el artículo 245, inciso 1º, la norma ya citada, en virtud de la cual “Si los padres viven separados, la patria potestad será ejerci-da por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225”. De esta manera, la evolución normativa puede sintetizarse de la siguiente forma: primero, permanecían separados en su ejercicio el cuidado personal y la patria potestad, y esta última no podía ser ejercida por la madre, de manera que a falta del padre, el hijo se emancipaba (desde 1857 a 1934); en una segunda fase se concede también la patria potestad a la madre, a falta del padre, pero manteniéndose des-vinculados el cuidado personal y la patria potestad (desde 1934 hasta el año 1989);20 luego se establece que la madre, en caso de corresponderle el cuidado personal de los hijos, podría pedir que se le otorgue también la patria potestad (entre 1989 y 1999); finalmente, corresponderá la patria potestad, sin necesidad de petición a la justicia, al padre o madre que detente el cuidado personal de los hijos (desde 1999 a la fecha).

III. ALGUNAS NORMAS RELATIVAS AL CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES, EN EL DERECHO

EXTRANJERO

¿Qué establecen algunos Códigos Civiles extranjeros acerca de la atribución del cuidado personal de los menores, si los padres viven separados? Revisaremos algunas normas, advirtiendo que en el Derecho Comparado, a diferencia de lo que ocurre en nuestro Código Civil, usualmente la patria potestad suele englobar tanto el cuidado personal de los hijos como también la administración

20 En el Derecho español, la evolución fue similar, como expresa Encarna Roca: “La mujer no era titular de la patria potestad sino en el caso en que el padre no existiera o no pudiera ejercerla (artículo 154 C. C. esp.), de modo que el Código consagraba lo que se denominaba patria potestad subsidiaria, que se modificó con la reforma de 1981”. Artículo “La evolución del Derecho de Familia en España”, en El Código Civil de Chile (1855-2005). Trabajos expuestos en el Congreso Internacional celebrado para conmemorar su promulgación (Santiago, 3-6 de octubre de 2005), Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Santiago de Chile, LexisNexis, año 2007, p. 743.


169

de sus bienes. Es decir, la “autoridad paterna” o “autoridad pa-rental”, está subsumida en la patria potestad.21

Así, por ejemplo, el artículo 15422 del Código Civil español, en el título “De las relaciones paterno-filiales”, señala: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. / La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psico-lógica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facul-tades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. / Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. / Los padres podrán en el ejercicio de su potestad reca-bar el auxilio de la autoridad.” Agrega luego el artículo 156 del mismo código: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. / En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al juez, quien, después de oír a ambos y al hijo, si tuviere suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medi-da tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. / En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de

21 Así ocurría, por lo demás, en el Derecho Romano (el énfasis es nuestro): “La patria potestad (patria potestas) es, según el Derecho Romano, el conjunto de poderes que el jefe de la familia civil tenía sobre las personas, los bienes y los ritos religiosos privados (sacra privata) de sus descendientes legítimos y personas a estos asimiladas, que se hallaran sometidos a dicha potestad.”: MEDELLÍN ALDANA, Carlos, MEDELLÍN BECERRA, Carlos y MEDELLÍN FORERO, Carlos, Lecciones de Derecho Romano, Bogotá, Legis Editores S. A., año 2009, p. 52; así también la concibe el Diccionario de la Lengua Española: “Conjunto de deberes y derechos que conforme a la ley tienen los padres sobre sus hijos menores no emancipados”, en entrada potestad, Buenos Aires, 22ª edición, año 2001, tomo II, p. 1814.

22 Modificado por la Ley Nº 13/2005, de 1 de julio.


170

la patria potestad con el consentimiento del otro. / En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. / Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.” Más adelante consigna el artículo 159 del Código hispano: “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El juez oirá, antes de tomar esta me-dida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.” Por su parte, el artículo 162, inciso 1º, establece que “Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.” A su vez, en el título “De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”, dispone el artículo 92:23 “1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la edu-cación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria po-testad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. 5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores

23 Modificado por la Ley Nº 15/2005, de 8 de julio.


171

que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7. No pro-cederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y cus-todia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 9. El juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, re-lativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.”

El Código Civil argentino, en el capítulo X del Libro I, “De los efectos de la separación personal”, artículo 206, resuelve la materia en los siguientes términos: “Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. / Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores quedarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.” Por su parte, en las normas que se refieren a la patria potestad, dispone el código trasandino, en el artículo 264, que el ejercicio de la patria potestad, en el caso de los hijos matrimoniales, corres-ponderá al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén


172

separados o divorciados o su matrimonio fuese anulado. Agrega el precepto que en caso de separación de hecho, separación per-sonal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, corresponderá el ejercicio de la patria potestad al padre o a la madre que ejerza legalmente la tenencia del menor, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervi-sar su educación. El artículo 264 ter establece que en caso de desacuerdo entre el padre y la madre (se entiende, respecto del ejercicio de la patria potestad) cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, previa audiencia de los padres. En este caso, el juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que con-sidere necesaria, y oír al menor, si este tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquiera otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, el juez podrá atri-buir dicho ejercicio, total o parcialmente, a uno de los padres, o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.

El Código Civil peruano, que al igual que el español y el ar-gentino comprende dentro de la patria potestad el cuidado de la persona y de los bienes de los hijos menores (artículo 418), dispone en su artículo 419 que la patria potestad se ejerce con-juntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, co-rrespondiendo a ambos la representación legal del hijo. Si los padres disienten, debe resolver el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo. Agrega el artículo 420 que en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación de matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. En cuanto a la patria potestad de hijos extramatri-moniales, el artículo 421 señala, en primer lugar, que se ejercerá por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Por su parte, el Código de los niños y adolescentes vigente en el Perú, al regular


173

la tenencia del niño y del adolescente, consigna en su artículo 81 que si los padres están separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. En cuanto a la variación de la tenencia, el artículo 82 expresa que si ella resulta necesaria, el juez ordenará, con asesoría de un equipo multidisciplinario, que esta se efectúe en forma progresiva, de manera que no le produzca daño o trastorno al menor.

El Código Civil brasileño, en las normas concernientes al Poder familiar, dispone en su artículo 1630: “Los hijos están sujetos al poder familiar, en cuanto menores.” El artículo 1631, por su parte, expresa: “Durante el casamiento y la unión estable, compete el poder familiar a los padres; ante la falta o impedimento de uno de ellos, el otro lo ejercerá con exclusividad. / Divergiendo los padres en cuanto al ejercicio del poder familiar, cualquiera de ellos podrá recurrir al juez para solucionar el desacuerdo.” También cabe tener presente al artículo 1632, que reza: “La separación judicial, el divorcio y la disolución de la unión estable no alteran las relaciones entre padres e hijos sino en cuanto al derecho, que a los primeros cabe, de tener en su compañía a los segundos.”

Por su parte, el artículo 191 del Código Civil de Venezuela, dentro de las disposiciones comunes al divorcio y a la separación de cuerpos, dispone que “Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: (…) 2º. Confiar la guarda de los hijos meno-res, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimenta-ria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.” El artículo 261, inciso 2º, del mismo Código, que forma parte de las normas atinentes a la patria potestad, establece: “Durante el matrimonio, la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde, de dere-


174

cho, al padre y a la madre, quienes la ejercerán conjuntamente, en interés y beneficio de los menores y de la familia.” A su vez, el artículo 264, en el capítulo de la guarda de los hijos, la reglamenta en los siguientes términos: “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo el lugar de su educación, residencia o habitación. / Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinará cuál de los dos tendrá la guarda de los hijos. En todo caso, la guarda de los hijos menores de siete años corresponderá a la madre. Si la madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad del menor así lo exijan, el Juez de Menores de su domicilio podrá acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al padre que no la tenga, o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisión esté plenamente comprobada en juicio. / Igualmente el juez podrá modificar, en interés del menor, cualquier decisión que resulte del ejercicio de la guarda a solicitud de algunos de los padres o del Ministerio Público, en audiencia que fijarán previamente y después de oír los alegatos de las partes.”

El Código Civil de la República Oriental del Uruguay establece a su vez en el artículo 252: “La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad. / La patria potestad será ejercida en común por los padres, sin perjuicio de las reso-luciones judiciales que priven, suspendan o limiten su ejercicio o lo confieran a uno de ellos y de los convenios previstos en el artículo 172. / Cuando no se obtenga el acuerdo de los padres, cualquiera de ellos podrá recurrir ante el juez competente.” Los convenios a que alude el artículo 172 corresponden a los que con-vengan los cónyuges separados: “Artículo 172.– En todo tiempo podrán los cónyuges celebrar acuerdos relativos a la situación de los hijos, salvo que la separación personal fuera motivada por la causal comprendida en el inciso 5º del artículo 148.” Dispone la mencionada causal 5ª del artículo 148: “Artículo 148.– La separa-ción de cuerpos sólo puede tener lugar: (…) 5º.– Por el conato del marido o el de la mujer para prostituir a sus hijos y por la connivencia en la prostitución de aquellos.” También es relevante,


175

en esta materia, el artículo 253, que dispone: “Cualquiera de los padres podrá solicitar la intervención del Juez Letrado competente para corregir o prevenir los actos o procedimientos del otro que considere perjudiciales para la persona o bienes del menor…”.

El Código del Menor, Ley 903/81, de la República de Paraguay, regula en su título VI la patria potestad. Entre otros preceptos, destacamos los siguientes: “Art. 67º.– El padre y la madre ejercen con iguales derechos y deberes la patria potestad sobre los hijos habidos en el matrimonio. En caso de desacuerdo, prevalecerá la decisión del padre hasta que el Juez de Menores en procedimiento sumarísimo resuelva la cuestión tomando en cuenta el interés del menor.”; “Art. 68.– La patria potestad se ejerce en beneficio del menor, atendiendo a los intereses de la familia y de la sociedad.”; “Art. 74.– En caso de divorcio o separación de hecho ejerce la patria potestad el cónyuge a quien el Juez de Menores confirió la tenencia de los hijos, y el otro cónyuge tiene la obligación de dar alimentos en la proporción fijada por resolución judicial.”; “Art. 75.– Si el matrimonio fuese anulado y hubo buena fe en ambos cónyuges, los padres ejercerán con iguales derechos y deberes la patria potestad. / Si sólo uno de ellos fue de buena fe, la ejercerá este; el de mala fe tendrá la obligación de prestar alimentos a sus hijos en la proporción que fije el juez.”

En cuanto al Código Civil francés, destacamos, entre otras, las siguientes normas, de las que fluye que al igual que en los otros códigos extranjeros que hemos revisado, la patria potestad abarca tanto la persona cuanto los bienes de los hijos menores. En condiciones normales, la patria potestad es ejercida de con-suno por ambos padres, aunque el juez podrá atribuirla a uno de ellos, cuando así lo justifique el interés del hijo. Asimismo, cabe destacar en estas normas la reforma que se introdujo al Código francés, por la Ley Nº 2.002-305, de 4 de marzo de 2002, que permite el cuidado compartido de los menores. Además, llama la atención que el Código francés admita la posibilidad de que el cuidado personal del menor sea confiado a un tercero y que, no obstante ello, los padres conserven la titularidad de la patria potestad: “Artículo 371-1. La patria potestad es un conjun-to de derechos y deberes cuya finalidad es preservar el interés


176

del niño. / Será ejercida por los padres hasta que el hijo alcance la mayoría de edad o su emancipación, con el objeto de velar por su seguridad, su salud y su moralidad, asegurar su educación y permitir su desarrollo, con el respeto debido a su persona. / Los padres permitirán a los hijos participar en las decisiones que les afecten, según su edad y grado de madurez.”; “Artículo 371-4. El niño tiene derecho a mantener relaciones personales con sus ascendientes. Sólo motivos graves podrán obstaculizar este dere-cho. / Si esto fuera en interés del niño, el juge aux affaires fami-liales fijará las modalidades de relación entre el niño y un terce-ro, sea o no su pariente.”; “Artículo 372. El padre y la madre ejercerán en común la patria potestad. / Sin embargo, cuando la filiación se estableciera respecto de uno de ellos transcurrido un plazo superior a un año desde el nacimiento de un niño cuya filiación hubiera sido ya establecida respecto del otro, sólo este podrá ejercer la patria potestad. El mismo principio se aplicará cuando la filiación se declarara judicialmente respecto del se-gundo progenitor del niño. / La patria potestad podrá, sin em-bargo, ejercerse en común en caso de declaración conjunta de ambos padres ante el secretario judicial del Tribunal de grande instance o por decisión del juge aux affaires familiales.”; “Artículo 372-2. Con respecto a terceros de buena fe, cada uno de los padres estará presumido actuar con el acuerdo del otro, cuando hiciera él solo un acto cotidiano de patria potestad en relación con la persona del hijo.”; “Artículo 373. Será privado del ejercicio de patria potestad el padre o la madre que no esté en condiciones de manifestar su voluntad a causa de su incapacidad, ausencia o cualquier otro motivo.”; “Artículo 373-1. Si uno de los progenito-res falleciera o se hallara privado del ejercicio de la patria potes-tad, el otro ejercerá en solitario tal potestad.”; “Artículo 373-2. La separación de los padres no tendrá efectos en las normas de atribución del ejercicio de la patria potestad. / Tanto el padre como la madre deberán mantener relaciones personales con el niño y respetar los vínculos de este con el otro progenitor. / Todo cambio de residencia de uno de los padres, en la medida en que modifique las modalidades de ejercicio de la patria potestad, deberá comunicarse con la debida antelación al otro progenitor. En caso de desacuerdo, el progenitor más diligente podrá soli-citar al juge aux affaires familiales que adopte una decisión en


177

función del interés del niño. El juez asignará los gastos de des-plazamiento y ajustará en consecuencia el importe de la contri-bución para la manutención y la educación del niño.”; “Artículo 373-2-1. Si el interés del niño lo exigiera, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad a uno de los padres. / El ejerci-cio del derecho de visita y de alojamiento no podrá denegarse al otro progenitor, salvo por motivos graves. / Este progenitor con-servará el derecho y el deber de velar por el mantenimiento y la educación del niño. Deberá ser informado de las decisiones im-portantes relativas a la vida del menor. Deberá cumplir la obli-gación que le impone el artículo 371-2.”; “Artículo 373-2-2. En caso de separación entre los padres, o entre estos y el niño, la contribución a su manutención y educación adoptará la forma de pensión alimenticia, que será entregada, según sea el caso, por uno de los padres al otro, o a la persona a quien se haya confiado el cuidado del niño. / Las modalidades y las garantías de esa pensión alimenticia se fijarán en el convenio ratificado previsto en el artículo 373-2-7 o, en su defecto, mediante resolu-ción del juez. / Tal pensión podrá adoptar, en su totalidad o en parte, la forma de pago directo de los gastos en que incurra el niño. / Asimismo, podrá pagarse, en su totalidad o en parte, en forma de derecho de uso y habitación.”; “Artículo 373-2-6. El juez del Tribunal de grande instance que entienda en los asuntos de familia tramitará los casos que se le sometan en virtud del pre-sente capítulo, velando especialmente por la protección de los intereses de los hijos menores. / El juez podrá adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la efectividad del man-tenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres. / En particular, podrá ordenar que se inscriba en el pasaporte de los padres la prohibición para el niño de salir del territorio francés sin la autorización de ambos padres.”; “Artículo 373-2-7. Los padres podrán recurrir al juge aux affaires familiales para que ratifique el convenio en el que organizan las modalidades del ejercicio de la patria potestad y se fija la contribución a la manu-tención y a la educación del niño. / El juez ratificará el convenio, salvo si constatase que no preserva suficientemente el interés del niño o que el consentimiento de los padres no se ha dado libre-mente.”; “Artículo 373-2-8. Cualquiera de los padres, o el minis-terio público o, a través del ministerio público, un tercero pa-


178

riente o no, podrá recurrir al juez para que establezca las modalidades del ejercicio de la patria potestad y de la contribu-ción a la manutención y a la educación del niño.”; “Artículo 373-2-9. En aplicación de los dos artículos precedentes, la resi-dencia del niño podrá fijarse en el domicilio de cada uno de los padres, con carácter alterno, o en el domicilio de uno de ellos. / Si uno de los progenitores lo solicita, o en caso de desacuerdo entre ambos respecto del modo de residencia del niño, el juez podrá ordenar con carácter provisional una alternancia de resi-dencia durante un plazo determinado. Al término de este plazo, el juez emitirá un fallo definitivo sobre la alternancia de residen-cia del niño en el domicilio de cada uno de los padres o la resi-dencia en el domicilio de uno de ellos.”; “Artículo 373-2-10. En caso de desacuerdo, el juez tratará de conciliar a las partes. / Al efecto de facilitar la búsqueda por los padres de un ejercicio consensuado de la patria potestad, el juez podrá proponerles una medida de mediación y, tras haber obtenido su conformidad, designar un mediador familiar al efecto. / Podrá ordenarles que se dirijan a un mediador familiar para que les informe sobre el objeto y el desarrollo de esta medida.”; “Artículo 373-2-11. Cuan-do se pronuncie sobre las modalidades del ejercicio de la patria potestad, el juez tendrá especialmente en cuenta: 1º. La práctica seguida anteriormente por los padres o los acuerdos que hubie-sen firmado con anterioridad; 2º. Los sentimientos expresados por el niño en las condiciones previstas en el artículo 388-1; 3º. La aptitud de cada uno de los padres para asumir sus deberes y respetar los derechos del otro; 4º. El resultado de los informes periciales que hayan podido efectuarse, teniendo en cuenta par-ticularmente la edad del niño; 5º. Los datos de las encuestas y contraencuestas sociales previstas en el artículo 373-12 que hayan podido llevarse a cabo.”; “Artículo 373-2-12. Antes de cualquier decisión que fije las modalidades de ejercicio de la patria potes-tad y del derecho de visita o que confíe a los hijos a un tercero, el juez podrá encargar a una persona cualificada la realización de una encuesta social. Esta tendrá por objeto recabar todas las informaciones sobre la situación de la familia y sobre las condi-ciones en que viven y son educados los hijos. / Si uno de los padres impugnara las conclusiones de la encuesta social, podrá ordenarse, a instancia suya, la realización de una contraencuesta.


179

/ La encuesta social no podrá utilizarse en el debate sobre la causa de divorcio.”; “Artículo 373-2-13. El juez podrá en todo momento, a instancia de ambos padres o de uno de ellos o del ministerio público, o a través de este último de un tercero, parien-te o no, modificar o completar las disposiciones del convenio ratificado, así como las decisiones relativas al ejercicio de la patria potestad.”; “Artículo 373-3. La separación de los padres no obsta-culizará la adjudicación prevista en el artículo 373-1, aunque aquel de los padres que continuara ejerciendo la patria potestad hubie-ra sido privado del ejercicio de ciertos atributos de esta autoridad por efecto de la sentencia dictada contra él. / A título excepcional y si el interés del niño lo exigiera, en particular cuando uno de los padres hubiera sido privado del ejercicio de la patria potestad, el juez podrá confiar el niño a un tercero, preferentemente ele-gido entre sus familiares. Será competente y resolverá de confor-midad con los artículos 373-2-8 y 373-2-11. / En circunstancias excepcionales, el juge aux affaires familiales que resuelva sobre las modalidades de ejercicio de la patria potestad después de la se-paración de los padres podrá decidir, incluso en vida de los padres, que en caso de fallecimiento de aquel de ellos que ejerciera esta autoridad, el hijo no sea confiado al cónyuge supérstite. Podrá, en este caso, designar la persona a la que será confiado el hijo provisionalmente.”; “Artículo 373-4. Cuando el hijo hubiera sido confiado a un tercero, la patria potestad continuará siendo ejer-cida por los padres; sin embargo, la persona a quien hubiera sido confiado el hijo cumplirá todos los actos usuales relativos a su custodia y a su educación. / El juge aux affaires familiales, que hu-biera confiado provisionalmente el hijo a un tercero, podrá deci-dir que se deba solicitar la apertura de la tutela.”

En fin, como ha destacado Fabiola Lathrop Gómez, en la ley italiana –artículo 6, párrafo segundo de la Ley de Divorcio italiana y artículo 155 del Código Civil italiano– se consagra el principio en virtud del cual es el juez quien atribuye la guarda y custodia del hijo, y en el propio interés de este. Para tal efecto, el Tribunal que declara la disolución del matrimonio, o el cese de sus efectos civiles, resolverá a qué progenitor corresponde el cuidado de los hijos, teniendo presente sus intereses materiales y morales. En el Código Civil alemán se regula la materia estableciendo que si los


180

padres viven separados, ambos comparten la responsabilidad del cuidado del hijo, sin perjuicio de que cualquiera de ellos podrá pedir al Tribunal de Familia que dicho cuidado personal le sea entregado sólo a él. Tal solicitud será aceptada si el otro progenitor está conforme, si el hijo mayor de 14 años no se opone y si es de suponer que entregar el cuidado sólo al padre que lo solicita es lo mejor para el bienestar del hijo.24

IV. CUIDADO PERSONAL CON ATRIBUCIÓN UNILATERAL O CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O

ALTERNADO25

Se discute en la doctrina contemporánea si debe mantenerse la tendencia tradicional, qué supone mejor para los niños y adoles-centes que el cuidado personal de los mismos corresponda a uno solo de los padres, sin perjuicio de regular un régimen comunica-cional adecuado para el otro de los padres, o si en determinados casos debe privilegiarse un cuidado compartido o alternado, que ejerzan por ende ambos padres.

Como señala la profesora Gómez de la Torre, la tendencia en Europa es favorable al establecimiento del cuidado personal compartido. Aludiendo esta autora a la “Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental”, celebrada en el año 1999 (llamada también “Declaración de Langedac”), que reunió a especialis-tas en la materia y en la que se establecieron principios básicos relativos al cuidado de los hijos después de una separación o divorcio, destaca, entre otras, las siguientes conclusiones: “1. Se recomienda el establecimiento de la custodia compartida, por-que representa lo más beneficioso para los niños, los padres y la sociedad en general. 2. Se debe otorgar tanto a los padres como a las madres el mismo status en relación con la crianza de los hijos. Consecuentemente, deben tener igualdad de responsabilidades y derechos. 3. El contexto político-legal en el cual se deciden los temas de familia y de género debe ser claro e igualitario para los sexos, sin que los sujetos sufran discriminación positiva o negativa

24 LATHROP GÓMEZ, Fabiola, ob. cit., p. 13.25 Cfr. GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., pp. 146 a 148.


181

con relación a la pertenencia a un sexo. 4. El alejamiento parental daña la relación padre-hijo y lesiona el interés de este, por lo tanto debe ser visto como una forma de maltrato infantil.”26

En lo que respecta a nuestro país, resumiremos a continuación las dos opiniones, contraria y favorable, sobre el cuidado personal compartido, conforme a los planteamientos de las profesoras María Sara Rodríguez Pinto y Fabiola Lathrop Gómez.

La profesora Rodríguez Pinto, en su trabajo “La tuición com-partida o alternada en Chile. Conflictos entre el interés superior del niño y los intereses de los padres separados”,27 se pronuncia en contra de tal hipótesis. Cita un fallo reciente de un tribunal de la ciudad de Barcelona, que accede a la custodia compartida a solicitud del padre y con la oposición de la madre, por el cual se regula la vida de los niños así: lunes y martes, vivirán con la madre; miércoles y jueves, con el padre, más un fin de semana alterno con cada uno de ellos, desde la salida del colegio el día viernes hasta el lunes a la entrada (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 20 de febrero de 2007). Agrega que la experiencia en otras latitudes nos puede iluminar: “En un artículo aparecido el año pasado en una revista estadounidense,28 un juez del estado de Illinois (…) informa que desde 1982 sólo ha habido dieciocho casos de custodia compartida que han llegado a los tribunales de apelación del Estado. En un número importante de ellos, la sentencia de primera instancia, que decretaba sistemas de cus-todia compartida con la oposición de alguno de los padres, fue revocada en alzada. El criterio que fundamentaba esas decisiones es que la custodia compartida no funciona si no hay acuerdo y deseo de cooperar por parte de ambos, padre y madre. En efecto, la parentalidad difícilmente puede ser ejercitada conjuntamen-te después de la separación; especialmente si la separación ha ocurrido porque los padres no pueden ponerse de acuerdo en

26 GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz, ob. cit., p. 148.27 RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, “La tuición compartida o alternada en Chile.

Conflictos entre el interés superior del niño y los intereses de los padres separados”, en “Es-tudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008”, Santiago de Chile, Legal Publishing, año 2009, Universidad Diego Portales, Carlos Pizarro Wilson (coordinador), pp. 233 a 240.

28 Se refiere al trabajo de BLOCKMAN, THE HON. ARNOLD F., “Survey of Illinois Law: Joint Custody Dilemmas and Views form the Bench”, en Southern Illinois Law Journal, Vol. 31, Illinois University, 2007, p. 952.


182

otras cosas de la vida (…) Más allá del caso, mi argumento es que este tipo de situaciones ofende el principio del interés superior del niño. Es natural y razonable que los padres sacrifiquen sus sentimientos a favor de los hijos. No es aceptable que sometan a los hijos a la inestabilidad de vivir aquí y allá, a merced de los caprichos de sus padres ‘compartidos’. La separación es un hecho suficientemente disruptivo e incluso traumático para la vida del niño. No es justo ni razonable ni aceptable conforme al princi-pio del interés superior del niño que, además de esto, los padres sometan a los niños a sistemas de vida inestables para satisfacer sus (a veces egoístas) intereses personales.” Agrega Rodríguez Pinto que en el Derecho comparado, “el tema se debate entre una retórica favorable, especialmente a nivel de políticas legislativas, y una práctica judicial escéptica o resistente a él”. Destaca que la justificación teórica de la tuición compartida procede del mundo anglosajón: “La custodia compartida o joint custody se introdujo en el estado de California (Estados Unidos) en 1980 como un paliativo a los cuestionamientos de la preferencia materna desde el punto de vista del principio de la igualdad. Hacia 1988, treinta y seis estados habían incorporado en su legislación prescripciones sobre custodia compartida. La difusión de los procesos de me-diación hizo popular este arreglo como acuerdo de compromiso que, a falta de regla de atribución legal –eliminada previamente–, evita el juicio en el momento del acuerdo.” Alude esta autora al caso particular español: “En España, antes de la ley de 2005, se aducían argumentos a favor y en contra de la institución. Como elementos favorables, la custodia compartida respetaría el dere-cho de ambos padres a asistir a las distintas fases del desarrollo de sus hijos; eliminaría el sistema de visitas; e iría en beneficio de los hijos, quienes saldrían favorecidos con una convivencia ‘normalizada’ (en el sentido de ‘regulada’) con ambos progeni-tores. Las opiniones contrarias levantaban objeciones desde el punto de vista de la estabilidad física y emocional de los niños. El niño no tendría un hogar sino dos; no tendría una monotonía de vida; de ver y vivir la vida cotidiana, sino dos. La experiencia común demuestra que esto es desestabilizador y potencialmente dramático para el niño”. Destaca que los tribunales españoles se habían resistido a establecer la modalidad de custodia compar-tida, “apoyándose en argumentos relativos a la situación afectiva


183

y a la estabilidad de los niños”. Se refiere luego a la Ley número 13/2005, de 8 de julio, que modificó el artículo 92 del Código Civil hispano, introduciendo expresamente la guarda o custodia compartida, no sólo a través de acuerdos entre los padres, sino también por resolución judicial a petición de cualquiera de ellos y contra la voluntad del otro. Subraya que “La reforma legal ha tenido fuerte impacto.” En lo que respecta al Derecho chileno, puntualiza que “De lege lata, la ley (artículo 225) sólo permite la atribución del cuidado personal de uno o más hijos al otro de los padres (al padre); pero no la atribución compartida. Cualquier acuerdo entre los padres con este contenido será, por tanto, nulo de ningún valor (ex artículo 10) y el Registro Civil deberá negarse a subinscribirlo, sin necesidad de pronunciamiento ju-dicial alguno. De manera que no podría pactarse ni decretarse judicialmente el ejercicio conjunto de la patria potestad durante la vida separada de los padres. Cualquier acuerdo de este conte-nido será nulo y de ningún valor (artículo 10) y el Registro Civil deberá negarse a subinscribirlo al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.” Nótese que el razonamiento de la profe-sora Rodríguez Pinto es el siguiente: aunque el Código permite que los padres acuerden el ejercicio conjunto de la patria potes-tad (artículo 244), ello sólo podría operar si ellos viven juntos; si están separados, no sería posible tal pacto, pues tampoco lo admite la ley respecto al cuidado personal de los hijos. Resalta la profesora Rodríguez Pinto que “La regulación del derecho a mantener una relación directa y regular con el hijo cuando se atribuye judicialmente la tuición a uno de los padres (artículo 229) también coincide con esta lógica (…) Para asegurar el ejercicio de este deber, el padre o madre privados del cuidado personal del niño durante la separación tiene control sobre las salidas del menor al extranjero (artículo 49, Ley de Menores). Para el legislador, no es irrelevante el incumplimiento de este deber. La ley sanciona con restricción y suspensión, e incluso con apremios, el incumplimiento de un régimen de relación directa y regular con el hijo (cfr. artículo 48, inciso 4º, en rela-ción con el artículo 66 de la Ley de Menores).” Así las cosas, un sistema de atribución unilateral del cuidado personal le parece el más adecuado, equilibrado, con un efectivo cumplimiento del derecho-deber de mantener el otro de los padres una relación


184

directa y regular con sus hijos. Concluye la profesora Rodríguez Pinto: “puestos en un conflicto entre dos principios de rango constitucional como son el principio de igualdad entre varón y mujer (artículo 19, número 2) y el principio del interés superior del niño (ex artículo 5º, inciso 2º y artículo 3º de la Convención de Derechos del Niño), corresponde preferir el interés del niño (…) El cuidado personal no puede plantearse como una manera de satisfacer el interés de los padres a mantener vínculos con los hijos; sino en el interés de los hijos a la estabilidad que deben pro-curarle los padres: estabilidad física, afectiva, formativa, psíquica. La tuición compartida o alternada supone el cambio continuo de domicilio de los hijos. Exige capacidad económica en los pa-dres. Exige residencia de los padres en la misma ciudad; porque el régimen resulta impracticable si los niños deben desplazarse largas distancias, o si supone para los hijos cambios de colegio. El objetivo beneficioso de contar con un padre y una madre du-rante la vida separada de los progenitores no puede satisfacerse a costa del sacrificio de los hijos. Desafortunadamente esto es lo que provoca la tuición compartida o alternada”.

La profesora Fabiola Lathrop Gómez, en su trabajo “La co-rresponsabilidad parental”,29 se pronuncia en favor del cuidado personal alternado o compartido de los hijos. Señala que “la custodia compartida, alternada o sucesiva es un sistema familiar, posterior a la ruptura familiar o de pareja que, basado en el prin-cipio de la corresponsabilidad parental, permite a ambos proge-nitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a la residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados. Se trata de una figura jurídica de gran impac-to en la organización de las relaciones familiares, pues evita, al menos teóricamente, que uno de los progenitores –generalmen-te el padre– quede desprovisto de injerencia en la vida del hijo.” Se refiere luego a los principios en que se basa la custodia com-partida: “Los principios inspiradores de la custodia compartida

29 LATHROP GÓMEZ, Fabiola, “La corresponsabilidad parental”, en Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmué, 2008, Santiago de Chile, LegalPublishing, año 2009, Universidad Diego Portales, Carlos Pizarro Wilson (coordinador), pp. 207 a 232.


185

son la corresponsabilidad parental, la igualdad parental, y la coparentalidad, todos ellos informados transversalmente por la necesidad de una conciliación de la vida laboral y familiar.” En su trabajo profundiza en el primero de estos principios, el de la corresponsabilidad parental, desde diversos ángulos: socioló-gico, psicológico y finalmente jurídico. Desde la óptica socioló-gica, afirma que “el principio de corresponsabilidad parental consiste en el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos (…) Se trata de un principio que cobra relevancia porque padre y madre, hombre y mujer, están compartiendo en forma progresiva ám-bitos que históricamente habían sido espacios exclusivos de uno u otro. En este sentido, las cifras hablan por sí solas: la partici-pación laboral femenina ha aumentado de 28,1% a 40% en agosto de 2008. Asimismo, se están asumiendo roles cada vez más equitativos por parte de ambos progenitores, producién-dose la disolución paulatina y progresiva de los ‘binomios’ mu-jer-hogar y padre-proveedor, lo que, a primera vista, podría conducir a conceder derechos y deberes potencialmente iguales a padre y madre una vez producida la crisis matrimonial o de pareja.” Aborda la autora la materia, más adelante, con una mirada desde la psicología jurídica. Destaca que la teoría que había prevalecido en las décadas de los setenta y ochenta, en cuanto a que “la gran mayoría de los hijos tenían un progenitor psicológico, es decir, una persona que, sobre una base diaria, continua, a través de la interacción, el compañerismo y la reci-procidad, satisfacía las necesidades psicológicas y biológicas del niño”, en la actualidad se considera unánimemente obsoleta, sobre la base, entre otras, de investigaciones que afirman que los hijos de padres separados que presentaban un mayor y me-jor desarrollo eran aquellos que mantenían un contacto regular y continuo con ambos padres después de la ruptura conyugal, o bien, aquellos que pertenecían a familias en las que no había existido o había cesado un alto nivel de conflictividad parental. En lo concerniente a las normas jurídicas, demuestra la profe-sora Lathrop de qué manera se ha incorporado el principio de la corresponsabilidad parental en la normativa internacional, regional e interna. Así, respecto de las normas internacionales, alude al artículo 18, número 1, de la Convención de los Derechos


186

del Niño; y a los artículos 5º y 16º de la Convención para la Eli-minación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mu-jer. En cuanto a las normas regionales, menciona el Protocolo de San Salvador (no ratificado por Chile), adicional al Pacto de San José de Costa Rica, en el que se declara que “todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus pa-dres”, aunque en él se agrega que “salvo circunstancias excepcio-nales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre”, apegándose así a la doctrina de los años tiernos. En el contexto regional europeo, menciona varias resoluciones y recomendaciones emanadas del Parlamento Eu-ropeo y del Comité de Ministros del Consejo de Europa. En el Derecho nacional, la profesora Lathrop Gómez critica la división que hace el Código Civil entre patria potestad y cuidado personal, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho comparado, según ya hemos podido comprobar por lo demás. Este tratamiento dual de nuestro Código le parece anacrónico y deficiente a la profe-sora Lathrop Gómez. Afirma que “si bien es posible sostener que al menos a nivel de principios sí existe una consagración de la corresponsabilidad parental (conforme al tenor del artículo 224), nuestra legislación está lejos de concretarlo. En primer lugar porque nuestro ordenamiento no parte de la premisa del ejerci-cio compartido de la patria potestad; para ello es necesario el acuerdo de los progenitores a que se refiere el artículo 244 del Código Civil y, a falta de este, al padre toca. Y en situaciones de crisis matrimonial o de pareja, conforme al artículo 245 del Có-digo Civil, si ambos padres lo convienen o si el juez así lo decide fundándose en el interés del hijo, el padre o madre que no tenga a su cargo el cuidado personal podrá ejercer la patria potestad, descartándose la posibilidad de que ambos padres la ejerzan de manera conjunta. En segundo lugar, lo mismo sucede con el cuidado personal, pues, como es sabido, el artículo 225 del Có-digo Civil radica en la madre su ejercicio en caso de que los progenitores vivan separados.” Destaca más adelante la profeso-ra Lathrop Gómez que otra es la situación en el Derecho com-parado, citando las normas contempladas en Italia (artículo 155), Francia (artículo 373-2) y Alemania (artículos 1626 y 1671). Tie-ne presente, como ya la doctrina europea lo ha resaltado, que “en realidad el cuidado personal siempre es compartido por


187

ambos padres, tanto en situaciones de normalidad matrimonial como en las de ruptura conyugal. En los dos casos hay pluralidad de sujetos que ejercen el cuidado personal: en el primero, de forma simultánea porque la custodia es conjunta y, en el segundo, alternada o sucesiva si el hijo se traslada con cierta periodicidad del domicilio materno al paterno, y viceversa, por ejemplo, cuan-do se ha previsto un régimen amplio y flexible de relación direc-ta y regular. Personalmente creo que la responsabilidad del cui-dado de los hijos debiera ser siempre compartida entre los progenitores, ya sea que vivan juntos o estén separados o divor-ciados.” Distingue la autora, acto seguido, dos situaciones que pueden presentarse en aquellos países en que la patria potestad no sólo comprende las cuestiones relativas a los bienes, sino el conjunto de las relaciones paterno-materno-filiales: en una pri-mera situación, en la que el cuidado personal es unilateral, “lo que verdaderamente comparte el padre o madre no custodio con quien sí lo es, no es el cuidado personal propiamente dicho, sino determinados aspectos que conforman la patria potestad de los hijos de la cual es titular y, desde luego, cuestiones de carácter personal. Ello se verifica mediante el desarrollo de tres funciones: velar por ellos, que importa el derecho-deber de vigilancia y control y el deber de colaboración; tenerlos en su compañía, a través de la relación directa y regular, y, además, mediante la formación y desarrollo integral, en las cuales se participa no obstante la no convivencia. En este caso, por ende, aunque el lenguaje cotidiano pueda conducirnos a hablar de custodia com-partida, lo que existe, en estricto rigor, es un cuidado personal unilateral o unipersonal, sin perjuicio de que la responsabilidad parental sea siempre compartida. La segunda hipótesis se produ-ce cuando, no obstante la separación de los padres, se ha decidi-do de común acuerdo o a instancia de uno de ellos, según lo autorice la legislación, que dicho aspecto personal de la patria potestad del hijo sea ‘efectivamente’ compartido por ambos pro-genitores, los cuales, a través de un ejercicio alternado o sucesivo del cuidado personal, disfrutan de lapsos más o menos equiva-lentes en la atención de dicho cuidado.” Concluye la profesora Lathrop afirmando que si bien se podría sostener que el artículo 224 del Código Civil consagra el principio de la corresponsabili-dad parental, “dadas las normas actuales en materia de patria


188

potestad y cuidado personal, se encuentra (el principio de co-rresponsabilidad parental) deficientemente desarrollado en nuestra legislación.” Critica la ausencia de una sola institución, “que abar-que todas las cuestiones relativas al hijo en un todo integral, tal como se verifican y resuelven, en la vida diaria, dichas cuestiones. No veo por qué ambas ‘esferas’ son separadas por el legislador, pues si bien pueden concurrir intereses diversos (patrimoniales y extrapatrimoniales), la persona del niño es una sola. Es anacró-nico, además, que durante la normalidad familiar sea el padre quien, a falta de acuerdo, tenga a su cargo la patria potestad, como si estuviese en mejores condiciones de gestionar lo atinen-te a los bienes, y que, en caso de crisis familiar, sea la madre la que, a falta de convenio en contra, reciba el cuidado personal, como si fuera normal excluir de ello al padre y, en cuyo caso, además, pasa a tener también la patria potestad.” Culmina seña-lando: “La presentación de iniciativas tendientes a compartir las responsabilidades parentales pone en evidencia un cambio so-ciológico en nuestro país. No existe, al parecer y como lo señalé al inicio de estas páginas, una conciencia consolidada de corres-ponsabilidad. El hecho de que se comience a debatir acerca del reconocimiento legal de la custodia compartida, ayuda a crear cierta conciencia de corresponsabilidad parental y preparar el camino para que esas modificaciones sociales y culturales tengan una mayor recepción judicial”.

V. PRIVACIÓN DEL CUIDADO PERSONAL AL PROGENITOR CUYA PATERNIDAD O MATERNIDAD SE

ESTABLECE JUDICIALMENTE, CONTRA SU OPOSICIÓN

Si la filiación se hubiere determinado judicialmente contra la oposición del padre o madre, se origina una serie de efectos jurídicos que suponen pérdida de derechos para los progeni-tores que se mostraron renuentes a reconocer su paternidad o maternidad: el padre o madre quedará privado, entre otros derechos, del cuidado personal del hijo y de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se


189

dejará constancia en la subinscripción correspondiente (artículo 203, inciso 1º del Código Civil).

El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligacio-nes legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes (artículo 203, inciso 2º).

Acerca de la determinación judicial de la paternidad o mater-nidad con oposición del progenitor, Eduardo Gandulfo señala que pueden presentarse cuatro situaciones: 1º. Que el padre o madre o ambos se allanen a la demanda, en cuyo caso no habrá para ellos consecuencias desfavorables, pues se tratará de un reconocimiento judicial voluntario; 2º. Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la demanda: en tal caso, opina Gandulfo, tampoco hay consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada ha dicho, no sostiene posición alguna (Gandulfo cita la conclusión contraria que plantea Hernán Corral, para quien la no contestación de la demanda constituye una defensa procesal negativa y, por ende, priva a los padres de sus derechos);30 3º. Que el padre o madre o ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir, con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posición, señala Gandulfo, no es título suficiente para sancionar al demandado; y 4º. Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensión contra-ria. En este último caso, sin embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposición es o no razonable, de acuerdo a la situación fáctica ventilada en el proceso. Por lo demás, no se puede olvidar que dentro de los derechos constitucionales está la libertad o in-violabilidad de la defensa procesal. Concluye Gandulfo afirmando que para operar la sanción el demandado debe sostener: 1º. Una pretensión directamente contraria a la del actor; y 2º. Debe carecer de razonabilidad o justificación, que la haga expresión de la falta de lealtad y de la intención de evadir la paternidad o maternidad.31

Los distingos que propone el profesor Gandulfo no suelen ha-cerse por los Tribunales de Justicia. Así se expresa en una sentencia de la Corte de Concepción, de fecha 31 de marzo de 2008: 2.– Que

30 CORRAL TALCIANI, Hernán, “Determinación de la Filiación y Acciones de Estado en la Reforma de la Ley número 19.585, 1998”, en Revista de Derecho, Uni-versidad Católica de Valparaíso, número 20, año 1999, pp. 94 y 95.

31 GANDULFO R., Eduardo, “La filiación, el nuevo ordenamiento y los criterios para darle origen, factores de determinación y metacriterios de decisión”, en Gaceta Jurídica número 314, Santiago, Chile, agosto 2006, pp. 44 y 45.


190

al contestar la demanda interpuesta en su contra, el demandado si bien reconoció haber tenido una relación afectiva con la actora, madre de la menor cuya paternidad se le atribuye, negó ser el padre de esta, aun cuando señaló estar dispuesto a someterse a las pruebas que determine el tribunal, especialmente los peritajes biológicos, en orden a comprobar su supuesta paternidad (…) 5.– Que para los efectos de determinar la paternidad imputada al demandado (…), la actora produjo las siguientes probanzas: a.– Acompañó, con cita-ción, copia autorizada de acta de audiencia de reconocimiento de paternidad, de 12 de junio de 2000, del Segundo Juzgado de Menores de Concepción, de la que aparece que, citado a la presencia judicial don (…), declaró que no está seguro de la paternidad de (…), pues si bien tuvo relaciones con la madre de la menor, ella tuvo relaciones posteriormente con otra persona; b.– Produjo la testimonial de (…) de fojas 29, quien expone que le consta, por las razones que da, que la demandante y el demandado tuvieron una relación de pololeo, entre los años 1989 y 1990, andaban tomados de la mano, abrazados, se veían muy enamorados y ambos manifestaron que estaban polo-leando. Agrega que se les vio aproximadamente como cuatro meses juntos, pero cuando ella quedó embarazada, el demandado la dejó. Añade que nunca conoció a otro hombre que estuviera con ella, y que la madre del demandado fue a conocer a su nieta cuando nació y posteriormente la siguió visitando; y c.– Hizo que el demandado se sometiera al examen de A.D.N. que, según consta del informe de fojas 49, arrojó como resultado una probable paternidad de este, equivalente a un 99,9994%; 6.– Que las pruebas mencionadas, en especial el peritaje biológico ya aludido, por reunir las exigencias legales de los artículos 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, tienen valor de plena prueba, pues dicha pericia reúne la característica de gravedad y precisión necesaria para formar su convencimiento, en orden a la búsqueda de la verdad biológica de una relación filial (…) Por ende, no cabe duda alguna que esta probanza, unida a las otras indicadas y al hecho de que el propio demandado reconozca, al contestar la demanda, que tuvo relaciones sexuales con la actora, son suficientes para establecer, categóricamente, lo anteriormente expresado (…) 8.– Que el inciso 1º del artículo 203, dispone que cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquel o esta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren sobre la persona y bienes del hijo


191

o de sus descendientes. Esta pérdida de derechos a que alude el ci-tado precepto es un efecto propio de toda filiación no matrimonial determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre. Se trata de una sanción dispuesta por la ley para el padre o madre que debió ser forzado a asumir sus responsabilidades, lo que demues-tra que el juez no puede liberar al padre o madre de ese efecto, si el reconocimiento ha sido forzado; 9.– Que en nuestra legislación existen dos formas para determinar la filiación no matrimonial, que son excluyentes entre sí: por reconocimiento voluntario de los padres en alguna de las formas que indica el actual artículo 187 del Código Civil, o por sentencia judicial, en juicio de filiación (artículo 186 del Código citado). En la situación en estudio, el demandado no se ha allanado derechamente a la demanda, pues expresamente pidió que se la acoja o rechace, según los resultados de las pruebas tendientes a comprobar su supuesta paternidad, en especial las que digan relación con los peritajes biológicos. Es indudable que si se hubiere allanado a ella, si bien la paternidad aparecería determinada judicialmente, podría no habérsele impuesto la sanción establecida en el inciso 1º del artículo 203, en atención a que tal decisión no hubiera sido dicta-da contra la oposición del padre, pero, como se ha anotado, en este caso no fue así, por lo que debe aplicársele la referida sanción. Por lo demás, debe considerarse que cuando el demandado fue forzado a reconocer la paternidad a través de la presente acción, la menor de autos ya tenía casi 10 años de edad. Por lo tanto, no puede dejar de aplicarse la condena a que se ha hecho referencia procedentemente. Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 186, 198 y 199 del Código Civil, 170, 186 y 187 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia apelada de veinticinco de enero de dos mil dos, escrita a fojas 46 y 47, y se declara que se acoge la demanda de fojas 3 y, en consecuencia, se establece que el demandado (…) es el padre de filiación no matrimonial de la menor (…) Atendido lo resuelto, se declara que el demandado queda privado de la patria potestad de la menor (…), como asimismo de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confiere sobre la persona y bienes de esta.”32

No compartimos la conclusión del fallo parcialmente trans-crito, pues se llega a la misma bajo el supuesto único de que no habiéndose allanado el demandado a la acción de la actora, debe

32 Leyes & Sentencias, número 59, Santiago, Chile, 2008, pp. 51 a 54.


192

imponérsele, necesariamente, la sanción prevista en el artículo 203 del Código Civil. Ello implica, en nuestra opinión, un total desconocimiento del derecho a la defensa que le asiste a todo demandado y en particular a una persona que puede tener dudas razonables acerca de su paternidad. Aun más, nos parece inco-rrecto haber aplicado la sanción, cuando de los términos de la defensa fluye que el demandado no negó, de manera categórica e infundada su paternidad, sino que expresó dudas acerca de la misma, manifestando desde un principio su disposición a some-terse a la prueba pericial biológica.

VI. CONCLUSIONES

Considerando lo expuesto, así como la tendencia que se observa en el Derecho Comparado, nos parece pertinente formular las siguientes conclusiones:

1. La evolución de las normas relativas al cuidado personal y a la patria potestad, evidencia un esfuerzo legislativo, sosteni-do en el tiempo, enfocado a igualar la condición de la madre y del padre, conteste con los cambios experimentados en nuestra sociedad en el decurso del siglo XX y en los primeros años del actual. Sin embargo, el principio de la igualdad ante la ley, que ha de cautelarse entre los cónyuges o entre los progenitores del menor no casados, debe ceder ante un principio de mayor enti-dad jurídica, cual es el interés superior de los menores. A estas alturas, los padres y las madres deben tener iguales derechos o al menos las mismas oportunidades para ser titulares de los dere-chos-deberes involucrados en el cuidado personal del menor y en la patria potestad sobre sus bienes, pero bajo el supuesto que la determinación de cómo han de ejercerse estos derechos-deberes pasa por el imperativo de subordinarse al principio del interés superior del menor.

2. A nuestro juicio, debe modificarse el artículo 225 del Código Civil, disponiendo el precepto que si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá al padre o a la madre o excepcionalmente a los dos de consuno, conforme lo disponga la respectiva sentencia que dicte el juez competente,


193

que se fundará, necesariamente, en el interés superior de los menores. El precepto debiera agregar que mientras no se pro-nuncie la aludida sentencia atributiva del cuidado personal, este corresponderá a la madre, pero ello no será oponible a terceros sino en la medida que una sentencia declare la titularidad de la tuición a favor de ella.

3. En consecuencia, debiera reformarse el artículo 245 del Código Civil, en el sentido de precisar que si los padres viven separados, la sentencia que atribuya el cuidado personal del hijo conforme a lo dispuesto en el artículo 225 a uno de ellos y por ende lo convierta también en titular de la patria potestad, sólo será oponible a terceros una vez que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Mientras no se dicte y quede ejecutoriada dicha sentencia y se practique la mencio-nada subinscripción, regirán las reglas previstas en el inciso 1º del artículo 244 del Código Civil, es decir, deberán ejercitar la patria potestad de consuno los padres. En la eventualidad po-dría incorporarse una norma similar a la del artículo 372-2 del Código Civil francés o a la del artículo 156 inciso 3º del Código Civil español, citados.

4. En las materias relativas al cuidado personal de los meno-res, y en particular ante la falta de acuerdo de los padres, el juez debe requerir, en la medida que ello fuere posible, la opinión del menor, de manera que se cumpla efectivamente con su derecho a ser oído.

5. Parece razonable acoger los planteamientos en orden a unificar, bajo la denominación genérica de patria potestad, lo que hoy se denomina autoridad parental, sin perjuicio de mantener los distingos en lo concerniente a la persona del hijo y en lo que respecta a sus bienes.

6. Dada la inestabilidad que ello puede implicar para la vida afectiva y material del menor, el cuidado personal bajo la moda-lidad compartida o alternada debe operar sólo de manera excep-cional cuando las condiciones aseguren que el interés superior del menor quedará debidamente cautelado. Por regla general, entonces, cuando los padres vivan separados ha de prevalecer la atribución unilateral del cuidado personal, a aquel de los padres


194

que pueda proporcionarle al niño, niña o adolescente las mejores condiciones de vida.

7. Debiera perfeccionarse el tenor del artículo 203 del Código Civil, en cuanto priva al padre o madre del cuidado personal y de la patria potestad, si la paternidad o la maternidad se hubie-re determinado en juicio con oposición de aquel o aquella. La precisión que proponemos apunta a establecer que la oposición que origina la privación de derechos para el progenitor ha de mantenerse aun después de haberse practicado en dos oportuni-dades la prueba pericial biológica contemplada en los artículos 199 y 199 bis del Código Civil.

Juan Orrego Cuidado Personal

Documents

Transcript of Juan Orrego Cuidado Personal