JUAN HERNANDEZ El Poder Cooperativo Transnacional Frente Al Soft Law

8/19/2019 JUAN HERNANDEZ El Poder Cooperativo Transnacional Frente Al Soft Law

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INTERNATIONAL CONFERENCE THE IMPLEMENTATION OF THE UN GUIDING PRINCIPLESON BUSINESS AND HUMAN RIGHTS IN SPAIN(SEVILLE, 4-6 NOVEMBER 2013)

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EL PODER CORPORATIVO TRANSNACIONAL FRENTE AL SOFT LAW :PLAN NACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS, DEBATES Y PROPUESTAS

Hernández Zubizarreta, JuanDepartamento de Derecho de la Empresa

Escuela Universitaria de Relaciones LaboralesUniversidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU)

Ramiro Pérez, PedroObservatorio de Multinacionales en América Latina (OMAL)

Asociación Paz con Dignidad

RESUMEN

El establecimiento de mecanismos de control y normas vinculantes para el respeto de los derechoshumanos por parte de las corporaciones transnacionales ha sido objeto de numerosos debates, tantodesde la perspectiva estatal como a escala internacional, en las cuatro últimas décadas. En el casoespañol, a raíz de la reciente elaboración del Plan Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos,resultado de la aplicación a nivel estatal de los Principios Rectores aprobados por Naciones Unidas en2011, vuelven a situarse en el centro de la discusión jurídica y política cuestiones centrales como: laasimetría entre el Derecho Comercial Global y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; lainstauración de mecanismos eficaces para el seguimiento y evaluación de los impactos generados por lasgrandes corporaciones; la necesidad de propuestas alternativas concretas para controlar las prácticas delas compañías multinacionales. Junto a ellas, más aún en un contexto de crisis global caracterizado por laampliación de los negocios empresariales a nuevos sectores y mercados para mantener sus tasas deganancia, aparecen otros elementos fundamentales para el debate, como son las obligacionesextraterritoriales que se derivan de los actos u omisiones de los Estados que generan impactos fuera de

sus límites territoriales y la extensión de la responsabilidad de las empresas transnacionales a sus filiales,proveedores y subcontratas.

PALABRAS CLAVE

Plan Nacional sobre Empresas y Derechos Humanos, asimetría normativa, propuestas alternativas decontrol, obligaciones extraterritoriales, filiales, subcontratas.


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EMPRESAS TRANSNACIONALES, RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y SOFT LAW En los últimos cien años, mientras ha ido avanzando el capitalismo global y los Estados-nación han venidocediendo parte de su soberanía en cuanto a las decisiones socioeconómicas, las empresastransnacionales han logrado ir consolidando y ampliando su creciente dominio sobre cada vez más esferasde las actividades humanas. Especialmente, en las tres últimas décadas del siglo pasado y en lo que va deeste, ya que el avance de los procesos de globalización económica y la expansión a escala planetariaglobal de las políticas neoliberales han servido para construir un entramado político, económico, jurídico ycultural, a nivel global, del que las empresas transnacionales han resultado ser las principalesbeneficiarias. De ahí que el establecimiento de mecanismos de control y normas vinculantes para el

respeto de los derechos humanos por parte de las corporaciones transnacionales haya sido objeto denumerosos debates, tanto desde la perspectiva estatal como a escala internacional, en las cuatro últimasdécadas (Martín-Ortega, 2008).

Es innegable la extraordinaria influencia sobre la sociedad que, tanto en términos económicos como desdeun punto de vista político y cultural, ejercen en la actualidad las corporaciones transnacionales (HernándezZubizarreta, González y Ramiro, 2012). Igualmente, estas empresas disponen de un enorme poder en elplano jurídico: los contratos y las inversiones de las compañías multinacionales se protegen mediante unatupida red de convenios, tratados y acuerdos que conforman un nuevo Derecho Corporativo Global, lallamada lex mercatoria, con el que las grandes corporaciones ven cómo se protegen sus derechos a la vez

que no existen contrapesos suficientes ni mecanismos efectivos para el control de sus impactos sociales,laborales, culturales y ambientales (Hernández Zubizarreta, 2009: 148-167).

El poder político, económico, cultural y jurídico del que disponen las empresas transnacionales les permiteactuar con un alto grado de impunidad. Sus derechos se tutelan por un ordenamiento jurídico globalbasado en reglas de comercio e inversiones cuyas características son imperativas, coercitivas y ejecutivas,mientras que sus obligaciones se remiten a ordenamientos nacionales sometidos a la lógica neoliberal y aun Derecho Internacional de los Derechos Humanos manifiestamente frágil. En los contornos de lasrealidades jurídicas mencionadas, surgen la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) y los códigos deconducta voluntarios, unilaterales y sin exigibilidad jurídica, que no son sino una forma de Derecho blando(soft law ). De esta manera, las empresas transnacionales han utilizado el Derecho blando como fórmulaalternativa a cualquier control jurídico (Shamir, 2007: 86-101).

La idea fuerza neoliberal reside en la universalización de las libertades mercantiles y de las normas quelas sustentan mediante la generalización de aparatos normativos internacionales del Derecho CorporativoGlobal. Mientras tanto, las libertades y valores de igualdad y solidaridad se reterritorializan hacia aparatos


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normativos nacionales de intensidad cada vez menor, cuyo desplazamiento hacia sistemas blandos deregulación van consolidándose. Se trata de un discurso fuerte en valores mercantiles e imperativos en suregulación, frente a la exaltación de la libertad y la dignidad vinculada a las buenas prácticasempresariales y envueltas en retórica jurídica, pero carente de sus núcleos normativos esenciales. Almismo tiempo, las ideas pseudo normativas sobre las que bascula la Responsabilidad Social Corporativason la voluntariedad, la unilateralidad, la autorregulación y la no-exigibilidad, que se suman a la categoríaque vincula la globalización con el modelo capitalista neoliberal, es decir, un modelo inalterable en el quela lucha de clases debe sustituirse por la corresponsabilidad entre empresariado, trabajadores ytrabajadoras y sociedad civil. En este marco, el control de las empresas transnacionales debe ajustarse ala mencionada corresponsabilidad, a la colaboración con las instituciones internacionales y a la armonía

con los Estados.

Ante modificaciones tan extremas, la Responsabilidad Social Corporativa se presenta como la alternativamás adecuada. Este diagnóstico encubre la realidad sobre la que se articula el poder de lasmultinacionales, que se materializa en su capacidad de “legislar” y delimitar el concepto y alcance de suresponsabilidad y de las normas materiales sobre las que se sustenta. Además, frena todo sistema jurídicode control elaborado desde instituciones públicas. De ahí que esta no sea una respuesta antedeterminadas protestas sociales, ni tan siquiera un mero “lavado de cara” de su actividad, sino una nuevaforma en que se configuran las relaciones entre las empresas y el modelo capitalista, con implicacionespara la sociedad a todos los niveles (Hernández Zubizarreta y Ramiro, 2009). Este es el marco de susobligaciones, que se mueve en los contornos de la impunidad, mientras que sus derechos se tutelan desdela fortaleza jurídica de un Derecho Corporativo Global al servicio de las clases dominantes.

La verdadera dimensión de la RSC no puede disociarse del poder que se otorga en la nueva lexmercatoria a las empresas transnacionales, que no ha sido neutralizado por ninguno de los sistemasnormativos de controles clásicos. Y no lo ha sido tanto por problemas de técnica jurídica como por laactitud ofensiva que la Cámara de Comercio Internacional mantuvo en la década de los setenta del pasadosiglo, cuando los grupos de presión empresariales de EE.UU. aprobaron más de 300 códigosempresariales, con el objetivo, por un lado, de neutralizar cualquier intento de aprobación de códigos

externos en el seno de Naciones Unidas y, por otro, de desplazar el debate de la voluntariedad desde laAsamblea de Naciones Unidas a la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE) yla Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Así, desde la propuesta de finales de los setenta de aprobar un código externo vinculante en NacionesUnidas, se ha transitado a la lógica de la voluntariedad y unilateralidad que ha impulsado el Pacto Mundial(Global Compact ), y que es la culminación en el interior de una organización internacional como la ONU de


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la dinámica del soft law (Bonet, 2007: 260-261). Este hecho se manifiesta tanto en su contenido, muyinferior al de la Declaración Tripartita de Principios sobre Empresas Multinacionales y Política Social de laOrganización Internacional del Trabajo (OIT) o al de las Líneas Directrices de la Organización para laCooperación Económica y el Desarrollo (OCDE) para Empresas Multinacionales, como en el sistema deadhesión y seguimiento. El perfeccionamiento jurídico de los derechos de las empresas transnacionalesregulados en el Derecho Corporativo Global contrasta con la plena integración del soft law en NacionesUnidas; en concreto, con las obligaciones de las empresas transnacionales, es decir, con los derechos delas mayorías.

En este marco, se considera inviable el control normativo de las empresas transnacionales por parte de los

Estados y de la comunidad internacional, tanto por la pérdida de soberanía de los mismos, como por lafragilidad de las instituciones internacionales, colonizadas por la lógica de la voluntariedad e incapaces dedisciplinar a las corporaciones económicas. La crisis de la soberanía debe reinterpretarse según elcreciente poder de los Estados centrales y su capacidad de reformular unilateralmente las normas de laglobalización. Cuanto más alejados se encuentren los Estados de los círculos del poder, la crisis seexpresa de manera más profunda y radical. En este contexto se va fraguando la asimetría normativa entrela protección de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresastransnacionales (Faria, 2001).

La lógica de la voluntariedad ha colonizado y atrofiado la evolución normativa en el seno de lasinstituciones internacionales a favor del control efectivo de las empresas transnacionales y, por tanto, de ladefensa de los derechos humanos. Hay que recordar que, en el año 2003, la Subcomisión de Promoción yProtección de los Derechos Humanos de Naciones Unidas adoptó una resolución aprobando un proyectode Normas para las Empresas Transnacionales y otras empresas comerciales, y lo remitió, conforme alprocedimiento correspondiente, a la Comisión de Derechos Humanos. Ante esta propuesta, los lobbies empresariales reaccionaron con una campaña liderada por asociaciones empresariales y grandescorporaciones como Shell, con la que exhortaban a la Comisión de Derechos Humanos de la ONU arechazar el proyecto aprobado por la Subcomisión. Su campaña para imposibilitar el proyecto de normaslogró su objetivo: en 2005, la Comisión de Derechos Humanos, ignorando por completo el proyecto de

normas adoptado dos años antes por la Subcomisión, aprobó la Resolución 2005/69, en la que invitaba alsecretario general de Naciones Unidas a designar un representante especial sobre empresas y derechoshumanos.

El mandato del representante especial del secretario general para la cuestión de los derechos humanos ylas empresas transnacionales, John Ruggie, concluyó con la publicación en 2011 de un informe final en elque se abogaba por la puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y


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remediar”. Esos Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos fueron aprobado en junio deese mismo año por el Consejo de Derechos Humanos, y suponen un marco conceptual en el que se instaa los Estados a proteger los derechos humanos, a las empresas a respetarlos con la debida diligencia y amejorar los accesos a las vías de reparación frente a las violaciones de derechos. En julio de 2012, sepublicó el informe final de la secretaría general de la ONU, asumiendo que de los Principios Rectores «nose deriva ninguna nueva obligación jurídica».

Uno de los grandes obstáculos para erradicar las violaciones a los derechos humanos cometidas por lasempresas transnacionales consiste, precisamente, en que la contribución normativa de los PrincipiosRectores no radica en la creación de nuevas obligaciones en el derecho internacional. En este sentido, se

trata de meras orientaciones que carecen de naturaleza vinculante tanto para los Estados como para lasempresas, por lo que no pueden ser de exigible cumplimiento. A pesar de que pudiera ser presentadocomo un paso más comprometido y como un cierto grado de avance, la realidad es que el marco Ruggiereproduce la lógica seguida en las últimas décadas: sigue apostando por la voluntariedad; no generanuevas obligaciones en el Derecho Internacional; continúa sosteniendo que únicamente existe violación dederechos humanos por parte de las empresas cuando surge la responsabilidad del Estado; no acepta quelas empresas transnacionales, como todas las personas privadas, tienen la obligación de respetar la ley y,si no lo hacen, deben sufrir sanciones civiles y penales, también a escala internacional.

En los Principios Rectores se afirma que las empresas no tienen deberes u obligaciones sino sóloresponsabilidades, y por tanto no hay ninguna propuesta de norma obligatoria para estas compañías; es,por otra parte, la tesis defendida por la Cámara Internacional de Comercio y por la OrganizaciónInternacional de Empleadores. Además, no permite la recepción de las denuncias de las víctimas de lasprácticas de las transnacionales; el representante especial se negó expresamente a recibir dichasdenuncias, negando así a las víctimas de dichas violaciones el derecho a ser oídas y reconocidas, teneracceso a la justicia, y excluyéndolas del proceso. Aunque es cierto que para la elaboración del informefinal se llevaron a cabo diferentes consultas a la sociedad civil, la realidad es que sólo se ha contado,como únicos interlocutores válidos, con las grandes empresas y las asociaciones empresariales. Ruggieoptó por privilegiar el acceso y la visión de las empresas multinacionales, como lo demuestra su decisión

de aceptar los servicios voluntarios de quince centros jurídicos internacionales especializados en elasesoramiento de grandes empresas en 2009.

Junto a ello, este marco no tiene en cuenta las obligaciones extraterritoriales de las transnacionales y,además, cierra el paso hacia la elaboración tanto de un Tratado internacional como de un Tribunal y unCentro de Empresas Transnacionales. De este modo, desde el punto de vista jurídico se aleja decuestiones centrales como la extensión de la responsabilidad de la empresa matriz a filiales, proveedoras


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y subcontratistas en terceros países; la noción de interdependencia, indivisibilidad y permeabilidad de lasnormas aplicables en materia de derechos humanos; la responsabilidad civil y penal de los dirigentes; elcumplimiento directo por parte de las transnacionales del Derecho Internacional y la responsabilidad penalde las personas jurídicas y la doble imputación.

EMPRESAS TRANSNACIONALES Y DERECHOS HUMANOS: DEBATES Y PROPUESTAS

En el caso español, a raíz de la reciente elaboración —a lo largo del presente año— del Plan Nacionalsobre Empresas y Derechos Humanos, resultado de la aplicación a nivel estatal de los Principios Rectoresaprobados por Naciones Unidas en 2011, vuelven a situarse en el centro de la discusión jurídica y política

cuestiones centrales como: la asimetría entre el Derecho Comercial Global y el Derecho Internacional delos Derechos Humanos; la instauración de mecanismos eficaces para el seguimiento y evaluación de losimpactos generados por las grandes corporaciones; la necesidad de propuestas alternativas concretaspara controlar las prácticas de las compañías multinacionales. Junto a ellas, más aún en un contexto decrisis global caracterizado por la ampliación de los negocios empresariales a nuevos sectores y mercadospara mantener sus tasas de ganancia, aparecen otros elementos fundamentales para el debate, como sonlas obligaciones extraterritoriales que se derivan de los actos u omisiones de los Estados que generanimpactos fuera de sus límites territoriales y la extensión de la responsabilidad de las empresastransnacionales a sus filiales, proveedores y subcontratas.

Lex mercatoria y derechos humanos

Las empresas transnacionales se han convertido en poderosos agentes que condicionan directa oindirectamente la producción normativa estatal e internacional, mediante acuerdos formales e informales aescala mundial y mecanismos específicos de resolución de conflictos, al margen de los criterios yfundamentos del poder judicial (Teitelbaum, 2010: 33-70). Por otra parte, los criterios de legitimación, másbasados en el poder que en la democracia, les garantizan la plena seguridad jurídica; no se está acuñandoun Derecho Universal y sí un Derecho Global más privado que público. El Derecho Corporativo Global onueva lex mercatoria reinterpreta y formaliza el poder de las multinacionales mediante la utilización de losusos y costumbres internacionales, las normas de los Estados nacionales y el conjunto de contratos,

convenios, tratados y normas de comercio e inversiones de carácter multilateral, regional y bilateral, lasdecisiones de los tribunales arbitrales y el Sistema de Solución de Diferencias (SSD) de la OrganizaciónMundial del Comercio (Hernández Zubizarreta, González y Ramiro, 2012: 135-138).

Equidad, buena fe, los usos mercantiles, el enriquecimiento injusto, pacta sunt servanda, rebus sicstantibus... son costumbres, usos y principios internacionales que tienen un carácter informador, perosubordinado a la dinámica de los intereses comerciales. Se sostiene que son conceptos jurídicos


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indeterminados que generan muchas lagunas y su vocación es la de contribuir a regular las relacionesentre estados, pero que no resultan eficaces para establecer la regulación jurídica de negocios privados.Además, las relaciones de poder son tan acentuadas que su carácter de principios universales sereinterpreta continuamente. El pacta sunt servanda (“lo pactado obliga”) se blinda totalmente por parte delas empresas trasnacionales y, sin embargo, las cláusulas rebus sic stantibus (“lo establecido en loscontratos lo es en función de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración”), sesubordinan a los pactos en condiciones de desigualdad.

La vinculación político-económica existente entre los Estados imperiales y las empresas multinacionales,así como la plena identificación —cuando no directamente subordinación— con los objetivos de las

organizaciones financieras y comerciales internacionales, permiten configurar políticas y regulacionesfavorables a los intereses de las transnacionales; son la pista de despegue de las mismas. Las políticasneoliberales de los organismos internacionales y Estados occidentales, han ejercido un poder fáctico queha impulsado tanto como ha impuesto la adopción de normas subordinadas a los principios neoliberales:las privatizaciones, las desregulaciones y el adelgazamiento del Estado de bienestar son reglas quepreparan la pista de aterrizaje de las multinacionales.

Uno de los elementos centrales de la lex mercatoria son los contratos firmados por las empresastransnacionales. Su función es determinante en el sistema de fuentes del Derecho Corporativo Global. Elmodelo de Derecho Privado clásico responde en términos jurídicos a los presupuestos del Estado liberal:la igualdad formal ante la ley y de las partes contratantes, la autonomía de la voluntad de las partes, elcontrato como la institución jurídica para el intercambio de bienes y el Estado como garante de losnegocios jurídicos. Los principios descritos establecen la lógica jurídica formal en que se sustenta elDerecho Corporativo Global, que sitúa al contrato transnacional como uno de sus ejes centrales. Laigualdad ante la ley y de las partes contratantes, junto a la plena autonomía de las mismas, es elfundamento formal de los mencionados contratos. El conflicto que subyace de fondo es la tensión entre losEstados receptores de la inversión, celosos de su soberanía y de sus intereses, frente a los de lasempresas transnacionales y, por tanto, de la estabilidad de sus inversiones. Los Estados tienen comoobjetivo, en principio, adecuar los contratos de inversión a la normativa nacional y que sus tribunales

resuelvan los conflictos que puedan surgir.

En otra dirección, las empresas transnacionales, en el marco de la globalización neoliberal, y utilizandocomo argumento la necesidad de estabilizar las inversiones, equilibrar los riesgos y protegerse antefuturas modificaciones legislativas nacionales, pretenden enviar los posibles conflictos a sistemasinternacionales de arbitraje intentando que la norma aplicable sea la que las partes pacten, y en sudefecto, la que el tratado bilateral de inversiones establezca. El conflicto expuesto sucumbe a la lógica


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jurídica contractual asimétrica, y la supuesta estabilidad de las inversiones desplaza a los derechos de lasmayorías sociales (Sousa Santos, 1998).

Las normas, disposiciones, políticas de ajuste y los préstamos condicionados de la Organización Mundialdel Comercio (OMC), el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial también forman parte delnúcleo duro del nuevo Derecho Corporativo Global. Son instituciones centrales del modelo global queadolecen de legitimidad democrática y de transparencia en la aprobación de sus normas. La toma dedecisiones, el contenido normativo de las mismas, la crisis de la multilateralidad y la reinterpretaciónunilateral de los principios de igualdad apuntalan el poder jurídico de las mismas y debilitan la seguridad jurídica de los derechos de las mayorías sociales. Desde la perspectiva material, las normas de la OMC y

de los Tratados Regionales y Bilaterales de Comercio e Inversiones actúan como vasos comunicantes enreferencia a toda la arquitectura jurídico-económica internacional. El Derecho Corporativo emergentegarantiza, formal y sustancialmente, el libre movimiento de bienes, servicios e inversiones contra todo tipode barreras y regulaciones.

El último aspecto a destacar es la existencia del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC y de lostribunales arbitrales, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones(CIADI), encargados de dirimir los conflictos entre empresas transnacionales y Estados receptores desdeuna supuesta neutralidad. Sus resoluciones suelen venir acompañadas de modificaciones legislativas,sanciones comerciales y multas, y su incumplimiento puede provocar consecuencias económicas muchomás duras que el cumplimiento del propio laudo. Son fallos cuyas sanciones son eficaces jurídicamente.

La globalización ha consolidado un nuevo pluralismo jurídico donde los Estados periféricos sucumben a lalex mercatoria, que reaparece con un poder desconocido en la esfera jurídica internacional. Este Derechoes más cercano a normas privadas que a normas públicas. La pérdida del monopolio jurídico estatal no havenido acompañada de la superioridad normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ydel Derecho Internacional del Trabajo, o al menos de su equiparación, permaneciendo atrincherados enlas frágiles características del Derecho Internacional. No son normas capaces de contrarrestar el poderpolítico y económico de las empresas transnacionales. Por otra parte, la Responsabilidad Social

Corporativa y los códigos de conducta de las transnacionales responden a una lógica de voluntariedad yunilateralidad situada en los contornos del Derecho, siendo manifestaciones privadas, en este caso, de lasobligaciones referidas a las empresas transnacionales. La lógica jurídica contractual asimétrica se imponeen las transacciones económicas internacionales. Las relaciones de fuerza impregnan los núcleosesenciales de los contratos formalmente bilaterales y de los tratados multilaterales, regionales ybilaterales, donde la conformación de voluntades se produce desde la mera adhesión a cláusulas quetutelan, fundamentalmente, los intereses de las corporaciones transnacionales.


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Asimetría normativa

Destaca la asimetría que se da en el ámbito internacional, ya que no parece razonable que el DerechoInternacional del Comercio haya evolucionado hacia un Derecho Internacional plenamente eficaz a la vezque el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho del Trabajo ha retrocedido, enrelación con el control de las empresas transnacionales, de sistemas frágiles clásicos del DerechoInternacional o de cierta soberanía nacional de los Estados receptores a sistemas blandos cuasinormativos. La eficacia, por un lado, es plena; por el otro, se sustituye por la efectividad: los derechoseconómicos de minorías son tutelados eficazmente mientras los derechos económicos, sociales y

culturales de las mayorías se remiten a normas efectivas vinculadas al soft law (Fariñas, 2005).

El poder político, económico y jurídico del que disponen las empresas transnacionales les permite actuarcon un elevado nivel de impunidad, siendo su control normativo muy desigual, ya que sus derechos seprotegen por una lex mercatoria integrada por el conjunto de contratos, normas de comercio e inversionesde carácter multilateral, regional y bilateral y las decisiones de los tribunales arbitrales internacionales. Sinembargo, sus obligaciones se reenvían a legislaciones nacionales sometidas a políticas neoliberales dedesregulación, privatización y reducción del Estado en políticas públicas y fortalecimiento de aparatosmilitares y de control social. Es decir, se construyen legislaciones ad hoc para la defensa de los interesesde las transnacionales. Por otra parte, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho

Internacional del Trabajo presentan una manifiesta fragilidad para la tutela de los derechos de lasmayorías sociales. En los contornos de las realidades jurídicas mencionadas, surgen la RSC y los códigosde conducta como fórmulas de Derecho blando para contener el poder de las empresas transnacionales(Hernández Zubizarreta, González y Ramiro, 2012: 42-46).

La vinculación político-económica existente entre los Estados desarrollados y las empresasmultinacionales, así como la presión que ejercen sobre las organizaciones financieras y comercialesinternacionales, permiten configurar políticas y regulaciones favorables a los intereses de aquellas. Así, lacrisis de las instituciones democráticas, el triunfo de los derechos mercantiles de las minorías frente a lasmayorías, la reformulación de los principios y garantías jurídicas y la consolidación de una nueva lexmercatoria, han creado un marco normativo en el que los derechos de las empresas transnacionalesquedan reenviados al ámbito de las legislaciones internacionales comerciales (Sousa Santos, 2004).

Por otra parte, los Estados receptores se vieron sometidos a una doble presión: por un lado, las políticasaplicadas por las instituciones financieras internacionales les provocaron un fuerte endeudamiento que diolugar a políticas de ajuste, con el aval de los países desarrollados, que aumentaron las posibilidades de


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penetración de las empresas multinacionales. Por otro, flexibilizaron sus legislaciones, privatizaron lossectores públicos, abrieron sus fronteras comerciales y reformularon el Estado de bienestar. De ahí quelas multinacionales tutelen sus derechos por medio de normas supranacionales de carácter multilateral,regional y bilateral que debilitan la soberanía de los Estados receptores y, sin embargo, sus obligacionesse ajustan a legislaciones nacionales previamente sometidas a la lógica del capital. Esto explica la presiónque se ejerce contra los nuevos gobiernos latinoamericanos que pretenden reinterpretar y modificar laslegislaciones de carácter neoliberal.

Frente a la debilidad de los Estados para controlar a las empresas transnacionales, los sistemasuniversales de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus jurisdicciones competentes son

incapaces de neutralizar la nueva lex mercatoria. Existe una ausencia de mecanismos e instanciasadecuadas para exigir la responsabilidad de las empresas transnacionales en el ámbito internacional, yaque los sistemas internacionales y regionales no están diseñados para recibir denuncias contra lasempresas y, además, existe una falta de cumplimiento y ejecución de las decisiones de órganos regionalese internacionales. Por último, la falta de recursos financieros, humanos y técnicos para que las víctimaspuedan acceder a los mecanismos de tutela son un gravísimo impedimento.

Es evidente que las empresas transnacionales amplían sus derechos y disfrutan de controles normativosmuy deficientes. Las legislaciones de los Estados receptores y los sistemas universales no hanevolucionado paralelamente al Derecho Corporativo Global. De ahí que los países empobrecidos tuvierancomo objetivo, en una primera fase, construir códigos externos de regulación, es decir, que fueranaprobados por instituciones internacionales y que neutralizaran la evolución de las reglas comerciales y deinversión. En el diseño y aprobación de los códigos externos se distinguieron dos fases. En la primera sepuso en cuestión la concepción clásica que vinculaba, sin más, a las empresas multinacionales conefectos positivos sobre el desarrollo. Así, la idea de control normativo sobre las multinacionales fueemergiendo en el ámbito internacional. En la segunda, tuvo lugar una reacción de los países ricos ycorporaciones económicas en contra de cualquier código vinculante. De este modo, los proyectos decódigos externos de los años setenta fueron desautorizados por la Cámara de Comercio Internacional, queneutralizó cualquier iniciativa pública y elaboró códigos internos, unilaterales y voluntarios cercanos a la

RSC en el seno de la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo, la OrganizaciónInternacional del Trabajo y las Naciones Unidas, con el objetivo de acallar las protestas ciudadanas antelas prácticas de las transnacionales. En el debate de fondo late una contradicción vinculada a lasrelaciones de fuerza más que a dificultades técnico-jurídicas.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo se venincapaces de contrarrestar la expansión y “autoridad” del Derecho Internacional del Comercio como


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fundamento de toda la arquitectura económica globalizada. Los derechos sociales, laborales ymedioambientales se ven desplazados hacia sistemas de regulación no normativos, sistemas diversos quese encuadran en la RSC y en los códigos de conducta. Su aparente “bondad” y su “neutralidad” normativa,entendidas básicamente como complemento al cumplimiento de las normas jurídicas, quedan desplazadaspor la finalidad sustancial que persiguen: sustituir las señas de identidad de los ordenamientos nacionales—es decir, la imperatividad, la coercitividad y el control judicial—, por la voluntariedad, la unilateralidad yen el mejor de los casos, por auditorias especializadas al margen de las reglas de funcionamiento delpoder judicial. La RSC y los códigos de conducta se fundamentan en valores vinculados con la supuesta“ética de la empresa”.

El control de las empresas transnacionales implica, por un lado, someter a Derecho todas las prácticasque atenten a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, y por otro, ajustar susactividades al derecho al desarrollo y a la soberanía de los pueblos y naciones. La realidad ha transcurridoen sentido inverso y las tesis de los países desarrollados y empresas transnacionales se han idoimponiendo en fondo y forma. El cuerpo normativo relacionado con la mercantilización del sistemaneoliberal se perfecciona cuantitativa y cualitativamente, mientras los derechos de las mayorías socialesse desactivan respecto a los mecanismos de tutela. De este modo, el control de las empresasmultinacionales se vincula con sistemas voluntarios y unilaterales que van penetrando en las institucionesinternacionales.

Propuestas alternativas de control

Los movimientos sociales, el Tribunal Permanente de los Pueblos, expertos y activistas sociales hanpropuesto alternativas concretas para controlar las prácticas de las empresas transnacionales. Laaprobación de un código vinculante, la creación de un tribunal internacional que juzgue a las empresastransnacionales y la creación de un centro de información sobre las mismas son algunas de las ideasfuerza sobre las que se construyen las propuestas alternativas de la sociedad civil (Hernández Zubizarreta,González y Ramiro, 2012: 186-188).

La propuesta normativa se articula en torno a un código externo vinculante que tenga como premisacentral desterrar la voluntariedad. Su contenido material y formal puede transitar entre las normas ad hoc de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización para la Cooperación y el DesarrolloEconómico (OCDE) y Naciones Unidas, y los proyectos de códigos obligatorios de la década de lossetenta en la ONU. No obstante, deberá incluir, al menos, la extensión de la responsabilidad de laempresa matriz a sus filiales, proveedoras y subcontratistas; la transferencia de tecnología; lasubordinación de las multinacionales a la soberanía de los Estados receptores en coherencia con el


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derecho al desarrollo y buen vivir; la noción de interdependencia, indivisibilidad y permeabilidad de lasnormas aplicables en materia de derechos humanos; la responsabilidad civil y penal de los dirigentes; elcumplimiento directo del Derecho Internacional por las corporaciones transnacionales y la responsabilidadpenal de las personas jurídicas y la doble imputación: las empresas transnacionales son penalmenteresponsables por los delitos y crímenes que cometen, al igual que los dirigentes que aprueban susdecisiones.

El nuevo entramado jurídico requerirá, a su vez, la creación de un tribunal internacional de empresastransnacionales encargado de aceptar, investigar y juzgar las denuncias interpuestas contra lasmultinacionales. Deberá, por su parte, velar por la ejecución de las sentencias. El procedimiento y demás

cuestiones técnicas, como la articulación con los tribunales nacionales y órganos de control internacional,no deben ser un problema técnico-jurídico insalvable, y más, teniendo en cuenta, entre otras, laspropuestas elaboradas por el relator de Naciones Unidas para los derechos humanos, Martin Scheinin, y elrelator para la tortura, Manfred Nowak. Estas propuestas han sido presentadas por encargo de la IniciativaSuiza, un proyecto dirigido por Mary Robinson e impulsado por los gobiernos suizo, noruego y austriacocon motivo del 60º aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Su composición yfuncionamiento se ajustarán a los principios del Estado de derecho. Y debe ser desterrada la fórmula delos tribunales económicos vinculados, por ejemplo, al Banco Mundial.

La creación de un centro de empresas multinacionales encargado de analizar, investigar e inspeccionar lasprácticas de las empresas transnacionales, es otra de las propuestas estratégicas. El centro puedeadscribirse a Naciones Unidas y, lo más importante, debe gestionarse de manera cuatripartita entreempresarios, gobiernos, movimientos sociales y organizaciones sindicales. Su función primordial será lade investigar las denuncias presentadas por los colectivos y organizaciones afectadas por las prácticas delas transnacionales y cotejar las mismas frente a las memorias de Responsabilidad Social Corporativapresentadas por las empresas.

Se pueden añadir algunas propuestas transitorias relacionadas con los Estados. Estos son en muchasocasiones responsables por no garantizar los derechos de la ciudadanía, favoreciendo con sus

actuaciones a las empresas transnacionales. Se puede denunciar a los Estados receptores porparticipación necesaria, por las violaciones de derechos humanos cometidas por las empresastransnacionales al legislar a su favor, por ratificar tratados de comercio e inversiones que facilitan lasactividades de las empresas transnacionales o por complicidad al no impedirlas. Los Estados con sedematriz de las empresas transnacionales, por su parte, pueden tener diversos grados de participacióncriminal, forzando, por ejemplo, la celebración de tratados comerciales y de inversiones o no tutelando losderechos de la ciudadanía ante la presión de las transnacionales. Deben, a su vez, exigir a sus empresas


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multinacionales el cumplimiento de los derechos humanos en todos los lugares donde actúen y aprobarpropuestas específicas sobre responsabilidad extraterritorial.

Por otra parte, los sistemas internacionales y regionales de protección de los derechos humanos debenperfeccionarse, de manera que las sanciones que impongan a los Estados sean ejecutivas y de obligadocumplimiento. El incumplimiento de sanciones del Sistema de Solución de Diferencias (SSD) de la OMC ode los tribunales arbitrales da lugar a mecanismos coercitivos con implicaciones económicas muy difícilesde sostener para los países periféricos; nada que ver, por ejemplo, con las represalias morales que elComité de Libertad Sindical de la OIT ha impuesto a Colombia por los miles de asesinatos de sindicalistasen los últimos años. Además, las empresas transnacionales quedan fuera de la jurisdicción penal universal

superadora del vínculo nacional. Las propuestas de conferir jurisdicción a la Corte Penal Internacionalsobre las personas jurídicas y de incluir los crímenes ecológicos, la dominación colonial y otras formas dedominación extranjera, la intervención exterior y los crímenes económicos como violaciones graves ymasivas a los derechos económicos y sociales, fueron rechazadas. Hay que impulsar modificaciones enesta dirección, y transitoriamente denunciar ante la Corte Penal Internacional a los dirigentes de lasempresas transnacionales.

Extraterritorialidad y responsabilidad sobre la cadena de producción

Las obligaciones extraterritoriales de las empresas transnacionales es una cuestión que está adquiriendo

una notable importancia en el campo de los derechos humanos. En materia de Derechos Económicos,Sociales y Culturales (DESC), la disposición fundamental acerca de las obligaciones extraterritoriales seencuentra en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Cadauno de los Estados partes en el presente pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separadocomo mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hastael máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los mediosapropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de losderechos aquí reconocidos”. Sin embargo, a pesar de esta explícita a la existencia de obligacionesinternacionales en el terreno de los DESC, esta disposición resulta genérica, vaga e imprecisa, lo queconvierte en muy difícil determinar con precisión el alcance de dichas obligaciones (Gómez Isa, 2012: 171-173). De ahí que diferentes juristas y expertos en esta materia hayan tratado de concretar la definición y elalcance de estas obligaciones de carácter extraterritorial en los denominados “Principios de Maastrichtsobre las obligaciones extraterritoriales de los Estados en el campo de los DESC” (2011).

Como afirma Gómez Isa (2012: 173), al igual que «los Estados no se pueden amparar en que unadeterminada medida ha sido tomada por una organización internacional como el Banco Mundial o el Fondo


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Monetario Internacional, sino que, como miembros de ellas, deben tratar de influir en sus actividades paraque sean coherentes con los derechos humanos reconocidos internacionalmente […] un Estado comoEspaña no se puede desentender sin más de las actividades de empresas españolas que actúan en elexterior, sino que debería supervisar y regular sus actividades, sobre todo cuando esas empresas operanen el ámbito de servicios públicos que tocan elementos esenciales de los DESC».

El reciente derrumbamiento del edificio Rana Plaza en Dacca, Bangladesh, que tuvo como resultado másde 1.100 personas muertas y 2.400 heridas —que se suman a los más de 600 muertos y 2.000 heridos enlos últimos siete años por incendios en fábricas textiles en ese país— ha puesto de nuevo sobre la mesa eldebate sobre la necesidad de avanzar en la concreción de las obligaciones extraterritoriales para las

empresas trasnacionales.

En Bangladesh, país que se incorporó en los años ochenta a la cadena global de mercancías demanufactura de ropa y para ello creó las Zonas de Procesamiento para la Exportación, la frágil legislaciónnacional se repliega ante los pedidos de firmas multinacionales como Inditex, Benetton, H&M, El CorteInglés y Mango. A las cadenas de producción —proveedores y subcontratistas— se suman condicioneslaborales de explotación que nos acercan más a la Revolución Industrial que al siglo XXI: se niega elderecho a sindicarse; se cobra el salario mínimo —que no llega a un dólar diario, fuera de los umbrales depobreza absoluta internacionalmente aceptados—; las jornadas son interminables; no se respetan lasbajas por maternidad, ni las horas extras; las ausencias se castigan con reducciones salariales; lasmedidas de prevención de riesgos laborales no existen; en algunos casos, el gobierno corre con los gastosde electricidad, gas y agua; se subvenciona la adquisición de tierras para las empresas; se otorganimportantes exenciones fiscales y los materiales importados no pagan arancel alguno. El sindicatointernacional IndustriALL recuerda que los costes laborales de una camiseta fabricada en Bangladesh sonde 1,5 céntimos de euro, mientras que su precio de venta es de 20 euros; esto es, el precio de venta alpúblico puede llegar a ser de más de diez veces su coste real.

Este es el marco normativo que aseguran respetar las empresas transnacionales que, de una u otramanera, ya sea de forma directa o a través de filiales, proveedores y contratistas, operan en Bangladesh.

Gracias a estas condiciones de explotación y precarización laboral, obtienen extraordinarias gananciasanualmente, a la vez que el gobierno y las clases dominantes del país también se benefician de estasinversiones y condiciones de trabajo. A partir de aquí, las propuestas de control de las empresastransnacionales basculan entre los acuerdos entre partes o las meras declaraciones sin exigibilidad jurídica, que son una mezcla de lavado de imagen, burocracia de las organizaciones internacionales y,sobre todo, intentar aparentar que se está avanzando cuando, en realidad, apenas se introducen mejoras


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significativas. Solo las lideradas por los sindicatos y la sociedad civil internacional son propuestas dirigidasa controlar el capital transnacional.

Siguiendo con el ejemplo de Bangladesh, puede verse cómo transnacionales como Mango y El CorteInglés, entre muchas otras, ajustan su responsabilidad legal a un bucle infernal: afirman cumplir la ley delEstado receptor pero en ningún caso aceptan cumplir directamente el Derecho Internacional de losDerechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo. Su responsabilidad legal se encuentrafracturada entre la legislación internacional, la del Estado matriz y la del Estado receptor, y solo aceptanacatar —cuando la acatan— la legislación del país destino, en este caso Bangladesh; eso sí, presionantodo lo que haga falta para que la legislación les resulte favorable. Dos días antes de que se produjera el

derrumbamiento del Rana Plaza, la presión de las multinacionales forzó al gobierno de Bangladesh abloquear una ley que representaba una mejora en las condiciones laborales.

Las modificaciones en la división internacional del trabajo ponen de manifiesto la presión en las cadenasde producción; la externalización de costes permite obtener beneficios desproporcionados mediante elpago de bajos precios a proveedores, contratistas y subcontratistas por sus productos o servicios, almargen de las condiciones que tengan los trabajadores y trabajadoras. Las empresas transnacionalesconstituyen el eje sobre el que basculan las cadenas de subcontratación y han sido el camino por el quese han ido reduciendo los derechos laborales. Esas muertes en Bangladesh se producen en este contexto,a la vez que las empresas transnacionales que operan en el país participan de esta lógica. Además, seniegan a extender la responsabilidad de la empresa matriz a lo largo de la cadena de producción con lasfiliales, proveedoras, contratistas y subcontratistas. Es más, la representación internacional empresarial enla OIT se opuso frontalmente a cualquier norma internacional que regulara su responsabilidad en toda lacadena de producción. Los llamamientos a la responsabilidad social y a la ética empresarial no setraducen, tampoco en este caso, en exigibilidad jurídica respecto a la cadena de externalización.

Este caso reciente sirve para ilustrar el hecho de que las empresas transnacionales se oponen a discutircualquier tratado internacional que regule sus prácticas de manera vinculante en el seno de las NacionesUnidas; no aceptan constituir un tribunal internacional que tutele los derechos de las mayorías sociales

frente al poder transnacional, ni tan siquiera aceptan crear un Centro de Empresas Transnacionales quefiscalice sus prácticas, inspeccione sus incumplimientos y articule las denuncias de las víctimas. Así,prefieren definir unilateralmente los contornos de su responsabilidad, al margen de cualquier injerenciaexterna de control. En definitiva, quieren que sus obligaciones se ajusten a legislaciones neoliberalescomo la de Bangladesh y, en todo caso, a disposiciones voluntarias como la Responsabilidad SocialCorporativa.


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¿Por qué el gobierno español y la UE no aprueban un marco normativo donde las transnacionales seanobligadas a respetar los derechos humanos en todos los lugares donde actúen? En esta dirección, destacala campaña europea “Derecho sin Fronteras para las multinacionales”: su objetivo reside en que el Estadodefina un marco jurídico que exija a las mismas obligaciones claras y que tome medidas para que noviolen los derechos humanos en el extranjero. Por tanto, se hace necesario exigir a las empresastransnacionales que desarrollan sus operaciones en terceros países que asuman sus responsabilidadesciviles y penales y ser juzgadas en los tribunales del país donde se encuentra su casa matriz porviolaciones gravísimas contra los derechos humanos.

ESTUDIO DE CASO: EL PLAN NACIONAL DE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS

Los debates y las propuestas en torno a las cuestiones aquí expuestas encuentran su reflejo en el PlanNacional de Empresas y Derechos Humanos del gobierno español, elaborado bajo la coordinación de laOficina de Derechos Humanos del Ministerio de Asunto Exteriores y enmarcado en un proceso de diálogoque incluye a las organizaciones de la sociedad civil, el sector privado empresarial y las administracionespúblicas. En este sentido, el análisis del primer borrador del Plan —único documento del que se disponehasta la fecha de la elaboración de la presente comunicación— permite volver a situar en el centro de ladiscusión jurídica y política cuestiones centrales como las que hemos citado a lo largo de este trabajo.Seguidamente, se exponen una serie de elementos fundamentales del Plan Nacional que, a nuestroparecer y en base a las razones expuestas, permiten afirmar que, lejos de poder ser considerado como un

avance en el compromiso empresarial con los derechos humanos, cabe situarlo como el resultado de latransposición de la lógica neoliberal antes descrita a la legislación española.

Ejes prioritarios y marco de referencia

En primer lugar, en el epígrafe I del Plan Nacional de Empresas y Derechos Humanos, las normas ad hoc que se enumeran no se contrastan con el conjunto de normas unilaterales, bilaterales y multilaterales decomercio e inversiones que tutelan los derechos de las empresas transnacionales de manera imperativa,coercitiva y ejecutiva. La asimetría entre unas y otras resulta evidente y, a nuestro entender, deberíaexplicitarse en la introducción.

Respecto al epígrafe II, “Ejes prioritarios y marco internacional de referencia”, en el apartado interno, elconjunto de normas que integran lo que el Plan denomina Marco Internacional de Referencia forman partedel ordenamiento jurídico español y, por tanto, son de obligado cumplimiento. Sin embargo, el conjunto dereformas y políticas que el gobierno español está poniendo en práctica en esta legislatura ponen encuestión el cumplimiento de las mismas. Las prácticas de privatización, desregulación y freno de laspolíticas públicas del Estado de Bienestar colisionan frontalmente con el Derecho Internacional de los


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Derechos Humanos y el Derecho Internacional del Trabajo. De este modo, el Estado español no estáprotegiendo los intereses de la ciudadanía española; el Plan debería tener en cuenta las propuestas de losmovimientos sociales y las organizaciones sindicales al respecto.

En el apartado externo, el Estado español debería implementar propuestas concretas para controlar lasprácticas de las transnacionales; el Plan no aborda las líneas centrales de responsabilidad, por elloapuntamos algunos ejes sobre los que podría incidirse directa o indirectamente: aprobación de un códigoobligatorio internacional; creación de un tribunal que pudiera juzgar a las empresas transnacionales;creación de un centro de empresas transnacionales; aplicación del principio de extraterritorialidad de laresponsabilidad de las empresas transnacionales; modificación del estatuto de la Corte Penal Internacional

para juzgar a empresas transnacionales; inclusión de cláusulas sociales en el marco de los tratadoscomerciales y de inversiones de carácter multilateral, regional, bilateral y unilateral; definición de unapropuesta de regulación sobre la deslocalización; establecimiento de Acuerdos Marco Globales (AMG).

En cuanto a la “Metodología”, recogida en el epígrafe III, el Plan propone que las medidas propuestas sedeben coordinar con el Plan Nacional de Derechos Humanos y con el Plan Nacional de ResponsabilidadSocial Empresarial. Siguiendo los reiterados llamamientos al diálogo con la sociedad civil, a ello deberíaañadirse que también debería coordinarse con las experiencias consolidadas y planteadas desde lasorganizaciones sociales y relacionadas con la defensa de los derechos humanos frente a las empresastransnacionales: la Campaña Ropa Limpia; las campañas a favor de un sector financiero sin inversionesen armamento; la campaña internacional sobre la deuda ecológica y la justicia climática; el TribunalPermanente de los Pueblos; las plataformas y redes internacionales sobre los tratados de libre comercio einversiones; la campaña por una justicia sin fronteras y por un tratado de los pueblos para el control de lasempresas transnacionales, etc. Todas ellas son plataformas y campañas muy asentadas en la sociedad ycon una larga tradición en la defensa de los derechos humanos.

En la misma línea, en el “Ámbito temporal y seguimiento del plan” al que se hace referencia en el epígrafeIV del primer borrador del Plan, los llamamientos al diálogo con la sociedad civil deberían encontrar unreflejo en la composición de la Comisión de Seguimiento. A nuestro parecer, existen movimientos sociales,

observatorios, centros de estudios, plataformas de víctimas de las prácticas de las empresastransnacionales, tribunales de opinión, asociaciones de la magistratura, sindicatos, movimientosecologistas, redes internacionales y movimientos de amplísima representación como La Vía Campesina ola Marcha Mundial de Mujeres, asociaciones de derechos humanos, coordinadoras de ONGD, la RedBirregional Europa, América Latina y Caribe “Enlazando Alternativas”, etc. que deberían tomar parte en lacitada Comisión de Seguimiento.


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El deber del Estado de protegerEn las dos primeras medidas recogidas en el Plan Nacional de Empresas y derechos Humanos, para elcumplimiento de los Principios Rectores y para la elaboración de un diagnóstico exhaustivo se deberíantener en cuenta, además de las directrices y/o comunicaciones de la UE, elementos como los siguientes,entre otros:

− Los informes de los relatores y relatoras de Naciones Unidas.− Las recomendaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su 48º período de

sesiones de 30 de abril a 18 de mayo de 2012.

− Lo propuestas elaboradas en Viena+20 por organizaciones en defensa de los derechos humanos sobrela posibilidad de establecer normas vinculantes para el control de las empresas transnacionales por laviolación de derechos humanos.

− Los Principios de Maastricht sobre las obligaciones extraterritoriales de los Estados en el campo de losderechos económicos, sociales, culturales y ambientales.

− Las recomendaciones de las sentencias del Tribunal Permanente de los Pueblos en sus resoluciones de2006 (Viena), 2008 (Lima) y 2010 (Madrid).

− Las propuestas elaboradas por la Iniciativa Suiza, proyecto dirigido por Mary Robinson.− Los informes y propuestas elaboradas por la extinta Subcomisión de Derechos Humanos de la ONU.− Las Normas sobre las responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras empresas

comerciales (2003) aprobadas por la extinta Subcomisión de Derechos Humanos de la ONU.− La Resolución 1.803 (XVII) de la Asamblea General de Naciones Unidas: Soberanía permanente sobre

los recursos humanos.− La Carta de peticiones sindicales para el control legislativo de las compañías multinacionales y la

Resolución 320 (S-VI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas: Declaración sobre elestablecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional y Resolución 3202 (S-VI) de la AsambleaGeneral de Naciones Unidas: Programa de Acción sobre el establecimiento de un Nuevo OrdenEconómico Internacional, etc.

Entendemos que más allá del diagnóstico realizado, existen leyes y tratados internacionales que son ya deobligado cumplimiento en el interior y fuera de las fronteras españolas y que las empresas transnacionalestienen la obligación de cumplir. Estas normas requieren aprobar mecanismos de investigación, inspección,persecución, sanción y reparación de las víctimas; por ello, el gobierno debería financiar la inspecciónpública, crear un fiscal especial sobre derechos humanos y crear un Centro de Derechos Humanos quereciba las denuncias de las víctimas por las prácticas de las empresas transnacionales.


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Además de la transposición de las recomendaciones que efectúe la UE al ordenamiento jurídico español,se deberán tener en cuenta las recomendaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales en su 48º período de sesiones de 30 de abril a 18 de mayo de 2012, los propuestas elaboradasen Viena+20 por organizaciones en defensa de los derechos humanos sobre la posibilidad de establecernormas vinculantes para el control de las empresas transnacionales por la violación de derechos humanosy, al menos, la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración deDerecho al Desarrollo de Naciones Unidas; la Declaración de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas;la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; los convenios dela OIT, etc. Para la puesta en marcha de los Principios Rectores se deben respetar las normas de Derecho

Internacional de los Derechos Humanos que forman parte del ordenamiento jurídico español y que son deobligado cumplimiento para las personas jurídicas y personas físicas, es decir, para las empresastransnacionales.

Al respecto de las medidas 5 y 6, el compromiso del gobierno de crear, promover y desarrollar un mayoruso de la regulación administrativa y mejorar la regulación existente en los ámbitos laborales, de medioambiente, de protección de los consumidores, de discapacidad, de infancia, de relación de las empresascon los pueblos indígenas y de género, implica adaptar la legislación española al Derecho Internacional delos Derechos Humanos y a los tratados en vigor, así como implementar mecanismos que obliguen a lasempresas transnacionales a cumplir la mencionada legislación.

En relación a las medidas 7, 8, 9, 10 y 11, entendemos que el Estado no debería asesorar a las empresassobre cómo respetar los derechos humanos en sus actividades; su labor habría de ser la de exigir, y en sucaso sancionar, el cumplimiento de las normas que regulan los mismos. En todo caso deberá informar detal obligación a las empresas pequeñas que internacionalizan su actividad, ya que las empresastransnacionales disponen de importantes equipos de RSC que conocen perfectamente sus obligaciones.

Existe una fuerte asimetría entre las medidas de asesoramiento a las empresas sobre derechos humanos(medidas de la 7 a la 11), que son de una elevada concreción, y las medidas que determinan el sistema de

control del Estado a las compañías estatales, empresas que reciben fondos públicos, que contrata elEstado o con las que éste realiza transacciones comerciales (medidas de la 12 a la 16), que son muy pocoprecisas —«el Estado estudiará cómo condicionar los apoyos», «llevará a cabo una supervisiónadecuada», etc.— y, de nuevo, plantean el asesoramiento y el incentivo en vez del control y la sanción. Elhecho de que las medidas más laxas afecten a ámbitos de importancia fundamental para el propiocumplimiento de los Principios Rectores “proteger, respetar y remediar” resta credibilidad al Plan en cuantoa su capacidad de garantizar el respeto a los derechos humanos. Respecto a la medida 12, esta aparece


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vaciada de todo contenido normativo al conectarse con la medida 29, medida absolutamente declarativaque no subordina, en ningún caso, las ayudas económicas al respeto a los derechos humanos.

La internacionalización de las empresas requiere tener en cuenta el caudal normativo y las políticaspúblicas de los países receptores; no basta con que haya negocio para las empresas, hay que tener encuenta si las legislaciones nacionales receptoras tutelan los derechos de las mayorías sociales y respetanel Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Una inversión responsable implica cumplir laslegislaciones de los Estados receptores, la legislación internacional de los derechos humanos y evaluar elaporte real de bienestar al conjunto de la población del país receptor y del país matriz. La mera inversiónno implica, sin más, beneficio para todo el mundo.

Desde una perspectiva nacional, el apoyo político, comercial, diplomático y las subvenciones financieras ala internacionalización de las empresas debe ir acompañado de una serie de regulaciones sobre lasdelegaciones comerciales, los lobbies y las “puertas giratorias”. No basta con afirmar sin más que lasempresas que salen al exterior incrementan el empleo en su matriz, afirmación muy discutible —así lomuestran, por ejemplo, los casos de Telefónica, con extraordinarias ganancias en América Latina a la vezque pone en marcha numerosos despidos en el Estado español, y Repsol, con prácticas de evasión deimpuestos al disponer de trece filiales en paraísos fiscales— que olvida la otra cara de la moneda.

En relación a la medida 13, las delegaciones comerciales no deberían estar compuestas únicamente porrepresentantes políticos y empresarios. Sindicalistas, miembros de ONGD, delegados de los movimientossociales y representantes de la economía social, entre otros, deberían formar parte de las delegacionesmencionadas. Además, las reuniones en los países receptores no pueden limitarse a instituciones,cámaras de comercio o empresas; deben ampliarse a sindicatos, movimientos ecologistas, feministas, etc.Las inversiones y el comercio no son ajenas a los derechos humanos y a las prácticas empresariales ygubernamentales de los países receptores. Igualmente, las delegaciones comerciales y la agenda devisitas de empresarios de otros países al Estado español deberían ajustarse también a los criteriosdescritos.

Los organismos públicos de apoyo a las inversiones directas deben asegurar mecanismos de control pormedio de evaluaciones de impactos sociales, medioambientales, procesos de consultas con lascomunidades afectadas, consultas públicas, sistemas de transparencia... En definitiva, han de establecerfórmulas que incorporen a las inversiones privadas la filosofía de los derechos humanos. Además, lasoficinas comerciales en el exterior o embajadas deben incorporar a activistas de derechos humanos yecologistas entre los miembros de la delegación. A nuestro parecer, si el gobierno español quiere


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subvencionar la internacionalización de las empresas, debería incorporar, al menos, criterios como los quese exponen a continuación:

− Respeto a las legislaciones nacionales de los países receptores y, en todo caso, al DerechoInternacional de los Derechos Humanos. Es decir, los estándares de cumplimiento deben ajustarse a lasnormas de la Organización Internacional del Trabajo y al Derecho Internacional de los Derechoshumanos. No basta con respetar la legislación nacional, sometida en muchos casos a lógicasneoliberales depredadoras.

− Creación de empleo en los países receptores y en el Estado Español y evaluación de la actividad de lasempresas que reciben subvenciones en referencia a otros indicadores: medioambientales, derechos

humanos, sociales, pago de impuestos, transferencia tecnológica… − Consulta a los trabajadores y trabajadoras, y en su caso, a las comunidades indígenas, movimiento

campesino, etc. de los países receptores, directa o indirectamente afectados.− Activar mecanismos extraterritoriales de responsabilidad. En el caso de la Administración, deben

establecerse sistemas de control de las prácticas de las empresas que reciben subvenciones; se debeadecuar la recepción de denuncias por violación de derechos humanos y medioambientales, seadirectamente por los colectivos afectados o, indirectamente, por medio de los movimientos sociales ysindicatos.

En el caso de las medidas 20 y 21, resulta interesante que se abra la posibilidad de negar subvenciones,contratos públicos y otro tipo de ventajas a las empresas que no respeten los derechos humanos. Noobstante, las exigencias son excesivas, ya que se exige que los indicios sean suficientes y probados, y lasviolaciones tienen que ser graves y realizadas directamente o por las filiales, quedando fuera el resto de lacadena de producción, proveedores, contratistas y subcontratistas; quedaría fuera así, por ejemplo, elreciente caso del derrumbe del Rana Plaza en Bangladesh. El gobierno debe crear una fiscalía especial yperseguir las violaciones de derechos humanos se cometan donde se cometan, aplicando el principio deresponsabilidad a las empresas matrices, filiales, proveedores y subcontratas.

Respecto a las medidas 22, 23, 24, 25 y 26, en general, los circuitos de las inversiones y del comercio

internacional se expanden al margen de los derechos humanos, sociales y medioambientales; pero no sepueden aislar los núcleos duros del comercio, la inversión y la producción en el exterior, de los derechoshumanos. En un ámbito global, las administraciones deben defender que el comercio y las inversiones nopueden ser fines en sí mismos. Los tratados regionales de comercio e inversiones no sólo pretendendesregularizar los flujos de bienes, sino las inversiones, la propiedad intelectual y los servicios. Su lógicade libre comercio subordina al mercado las legislaciones nacionales; son tratados internacionales que


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condicionan y determinan las políticas nacionales desde la total asimetría. Para revertir esta asimetría,podrían implementarse propuestas como las siguientes:

− Denunciar los tratados de comercio e inversiones cuando concluyan su vigencia.− No ratificar ningún tratado comercial o de inversiones propuesto desde la asimetría contractual y al

margen de los derechos humanos.− Abandonar el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).− Invocar la preeminencia de una norma jerárquicamente superior. El artículo 53 de la Convención de

Viena establece que todo tratado que afecte a una norma imperativa de Derecho Internacional es nulo.La Declaración Universal de Derechos Humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y

Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y otros Tratados y convencionesInternacionales de derechos humanos y ambientales revisten el carácter de normas imperativas y deDerecho Internacional General.

− Restablecer la competencia territorial de los tribunales nacionales. La doctrina Calvo, incorporada a laCarta de la Organización de los Estados Americanos; al Pacto de Bogotá y a la Resolución 3171 de laAsamblea General de Naciones Unidas, implica soberanía nacional, igualdad entre ciudadanosnacionales e internacionales y respeto a la jurisdicción nacional.

− Efectuar el control de constitucionalidad de los tratados.− Verificar si existen vicios insanables en la celebración y aprobación de los Tratados, que generan su

nulidad.

La Declaración de la sociedad civil sobre el futuro de la política internacional europea en materia deinversiones (2010) consideró que ha llegado el momento de plantear una perspectiva alternativa ydesarrollar un modelo de tratado de inversiones que fomente realmente inversiones social yambientalmente sostenibles en el largo plazo, y que transforme la compleja red europea de tratadosbilaterales de inversiones en un sistema más transparente, predecible y equilibrado. Se propone, en estesentido, que:

− Se suspendan todas las negociaciones de tratados bilaterales de inversiones de los Estados miembros,

hasta que se defina un nuevo marco normativo europeo sobre inversiones.− Se establezca una cláusula de extinción de los actuales tratados bilaterales de inversiones de los

Estados miembros, a menos que éstos se modifiquen con el objetivo de alcanzar un mayor equilibrioentre la protección de los intereses públicos y los privados en materia económica, social, ambiental y dedesarrollo.

− Se exija a la Comisión Europea que ponga en marcha una evaluación exhaustiva de los tratadosbilaterales de inversiones de los Estados miembros y del funcionamiento del sistema de arbitraje


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internacional entre Estados e inversores en relación con su impacto en el espacio normativo de losGobiernos para promover el desarrollo sostenible, la justicia social y de género, y para respetar lasobligaciones contraídas mediante convenciones y tratados internacionales en materia derechoshumanos, laborales y de las mujeres, así como sobre el medio ambiente y el cambio climático.

− Se realice una amplia consulta pública antes de que se tome cualquier decisión sobre la política deinversiones europea.

En relación a las medidas 27 y 28, consideramos que el gobierno español debería promover en los forosinternacionales, al menos, medidas como las siguientes:

1. Aprobación de un código obligatorio, ya que existe una ausencia de mecanismos e instanciasadecuadas para exigir la responsabilidad de las empresas transnacionales en el ámbito internacional, lossistemas internacionales y regionales no están diseñados para recibir denuncias contra las empresas y,además, existe una falta de cumplimiento y ejecución de las decisiones de órganos regionales einternacionales. La propuesta normativa habría de articularse en torno a un código externo que, teniendocomo premisa central desterrar la voluntariedad, podría estar vinculado a modelos de imputaciónclásicos, con un contenido que habría de bascular entre la síntesis de lo establecido en las normas adhoc de la OIT, la OCDE y las Normas de 2003 de la ONU, y los proyectos de códigos obligatorios de ladécada de los setenta en Naciones Unidas, contemplando en todo caso la extensión de laresponsabilidad de la empresa matriz a filiales, proveedoras y subcontratistas, un marco jurídico deregulación de la negociación colectiva transnacional y la transferencia de tecnología.

2. Creación de un tribunal que juzgue a las empresas transnacionales, encargado de tutelar los derechosde los hombres y mujeres y ejecutar las sanciones correspondientes. La articulación técnica delmencionado Tribunal, la aprobación del procedimiento, etc. no deben ser un problema teniendo encuenta las recientes propuestas elaboradas por el relator de Naciones Unidas para los derechoshumanos, Martin Scheinin, y el relator para la tortura, Manfred Nowak.

3. Creación de un Centro de Empresas Multinacionales encargado de analizar, investigar e inspeccionarlas prácticas de las empresas transnacionales sobre el terreno, adherido a Naciones Unidas o alParlamento Europeo y gestionado de manera cuatripartita entre empresarios, gobiernos, organizaciones

sociales y sindicatos. Su función primordial será la de investigar las denuncias presentadas por loscolectivos y organizaciones afectadas por las prácticas de las transnacionales y cotejar las mismasfrente a las memorias de responsabilidad social presentadas por las empresas. Reactivar la inspeccióndel trabajo de acuerdo con los Convenios nº 81 y nº 129 de la OIT, implicaría completar la labor delCentro de Empresas Multinacionales.

4. Propuesta de modificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional para juzgar a empresastransnacionales, puesto que las propuestas de conferir jurisdicción a la Corte Penal Internacional sobre


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las personas jurídicas y de incluir los crímenes ecológicos, la dominación colonial y otras formas dedominación extranjera, la intervención extranjera y los crímenes económicos como violaciones graves ymasivas a los derechos económicos y sociales, en su momento fueron rechazadas.

La responsabilidad de las empresas de respetar

El Plan recoge la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos pero,inmediatamente a continuación, se sumerge en propuestas difusas y blandas, tal y como recoge el Plan:«Para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, las empresas deben contar conpolíticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias, a saber: a) Un

compromiso político de asumir su responsabilidad de respetar los derechos humanos; b) Un proceso dediligencia debida en materia de derechos humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas decómo abordan su impacto sobre los derechos humanos; c) Unos procesos que permitan reparar todas lasconsecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar».

La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos implica —de acuerdo con elartículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos—, que las empresas transnacionalestienen la obligación de respetar la ley a escala nacional e internacional y, en su caso, sufrir las sanciones,civiles, penales, laborales y/o administrativas correspondientes. El Estado español debería aprobar yreformar las distintas normas jurídicas en esta dirección y no, como se indica en el documento, implantar

un sistema de incentivos, sensibilización y reconocimiento de buenas prácticas para afrontar losincumplimientos de una normativa de obligado cumplimiento.

Desde la perspectiva jurídico-política, conviene incidir en las contradicciones existentes entre lasreferencias éticas y de respeto a las normas internacionales de los derechos humanos y laborales,incorporadas a la RSC, y determinadas prácticas empresariales en el ámbito jurídico internacional:

− La oposición radical de las transnacionales a considerarse como destinatarias directas de lasobligaciones jurídicas internacionales, tal y como se analizó en el debate sobre las Normas deResponsabilidad de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en el seno deNaciones Unidas (2003), es una contradicción insalvable. No encajan sus llamamientos a la éticaempresarial y al respeto a las normas internacionales, con su negativa a convertirse en objeto deregulación de la legislación internacional.

− Ante la debilidad de los ordenamientos nacionales de los Estados receptores encargados de controlar elcumplimiento de las obligaciones multinacionales, son muy pocos los Estados que han aprobadoinstrumentos para exigir indirectamente responsabilidades en el país sede de la empresa matriz. Las


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empresas transnacionales no han impulsado, de ninguna manera, esta posibilidad; ni de forma directa,incorporando mecanismos en sus códigos de conducta, ni indirectamente proponiéndoselo a susEstados nacionales.

− Frente a la externalización de sus prácticas, la actitud de la representación empresarial internacional enla Organización Internacional del Trabajo (OIT) en torno a la aprobación de un convenio internacionalsobre la subcontratación, es muy elocuente. Se opusieron radicalmente a transformar sus teóricosllamamientos a la responsabilidad ética en la cadena de externalización —proveedores, contratistas ysubcontratistas—, en exigibilidad jurídica. Por otra parte, esta actitud está generalizada en el seno de laspropuestas normativas de la OIT.

− La negativa de las empresas transnacionales a aprobar un código externo internacional de carácter

vinculante en el seno de Naciones Unidas, o la oposición a un Centro de Empresas Transnacionales quefiscalice sus prácticas, inspeccione sus incumplimientos y articule las denuncias, colisiona con susreiterados llamamientos al respeto a los derechos humanos y medioambientales. Resulta evidente queprefieren definir los contornos de su responsabilidad, oponiéndose a cualquier injerencia externa decontrol.

− La exigibilidad jurídica de los Acuerdos Marco Globales en el ámbito de las relaciones laborales —esdecir, códigos de conducta sometidos a la lógica de la negociación— y bajo la competencia de la OIT yde los tribunales de la empresa matriz, implicaría una preocupación real por la responsabilidad social,superando la debilidad de los códigos de conducta respecto a su voluntariedad y unilateralidad. Lasempresas transnacionales no aceptan la exigibilidad jurídica de los Acuerdos Marco.

− La idea de plus normativo o sobrecumplimiento que acompaña a la RSC debería tener reflejo en lalegislación societaria. Así, la negativa a participar y financiar proyectos con impactos medioambientales,con impactos sobre los derechos humanos, inversiones en industrias de armamento, o a establecercondiciones sobre las deslocalizaciones, etc. debería tener reflejo en los estatutos de las sociedadesmercantiles, como expresión de una preocupación real sobre la responsabilidad social. Hasta la fecha noexiste empresa transnacional alguna que lo haya regulado; iría en contra del principio capitalista deacumulación de ganancia sin límite (Queinnec y Bourdon, 2010: 17-27).

Respecto a la evaluación externa, la calificación sobre índices y agencias especializadas es un tema

profundamente conflictivo. Son muchas las empresas, entidades empresariales y organizaciones sin ánimode lucro que compiten por establecer sistemas de evaluación. La organización sin ánimo de lucro Social Accountability International ha desarrollado el SA8000 para las condiciones de un lugar de trabajo y unsistema independiente de verificación, pero sus fondos provienen del Instituto para la Sociedad Abierta deGeorge Soros y de las fundaciones Ford, Rockefeller y MacArthur; la GRI está patrocinada por empresascomo Ford, General Motors, Nike y Shell; la Triple Bottom Line Initiative se apoya en empresastransnacionales a las que imparte cursos y programas de inversión socialmente responsables como IBM,


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Shell, Heineken BASF, Philips y Canon. Por ello, su independencia y su carácter “sin ánimo de lucro” seencuentran en cuestión.

El tema de la crisis de las hipotecas de alto riesgo en EEUU ha provocado que las agencias de calificaciónde riesgo hayan sido muy criticadas por no alertar a tiempo de los problemas de los mercados de crédito.El trabajo de las agencias de calificación se guía por un código de conducta voluntario en vigor desde2004, pero su actuación ha recordado a la crisis financiera provocada por Enron y en la que se vieroninvolucradas importantes empresas auditoras. Pese a las claras evidencias de las debilidades de losistemas privados de verificación, la lógica voluntaria impregna a todas las instituciones públicas. Endefinitiva, las verificaciones privadas no parecen ser una garantía muy fiable. La verificación requiere, al

menos, dos correcciones importantes: las Naciones Unidas y/o la OIT deberían crear un Centro deEmpresas Transnacionales, con capacidad directa e indirecta —mediante la colaboración con el poder judicial, organizaciones de derechos humanos, instituciones internacionales, etc.— para inspeccionar lasprácticas de las multinacionales en los países receptores; a su vez, las instituciones internacionalesdeberían aprobar un procedimiento de denuncia, el establecido en el Comité de Libertad Sindical de la OITes un modelo posible.

La pluralidad de normas de RSC, de índices y mecanismos de verificación, contribuye a consolidar unacierta inmunidad de las empresas transnacionales. La pluralidad genera “desconcierto y horizontalidadnormativa”; así, parecen situarse en el mismo plano el respeto a los derechos humanos que un acto demecenazgo, lo que colisiona con el principio de jerarquía normativa, provoca una hiperinflación de datos einformación selectiva y unilateral, una burocratización y complejidad del sistema que refuerza los equipostécnicos de RSC —fundamentalmente en las empresas transnacionales— en detrimento deorganizaciones autónomas sindicales y de derechos humanos y, por último, se sustituye el control sindicaly de la Administración por sistemas privados de certificación y auditoría.

Acceso a mecanismos de reparación

Los Estados son en muchas ocasiones responsables por no garantizar los derechos de su ciudadanía. Deahí que, en relación a los Estados receptores de la inversión extranjera y empresas transnacionales,debería poderse denunciar a los Estados receptores —por participación necesaria— por las violaciones dederechos humanos cometidas por las empresas transnacionales al legislar a su favor o ratificar tratados decomercio o inversiones que facilitan las actividades de las empresas transnacionales o por complicidad porno impedirlas. Los sistemas internacionales y regionales de protección de los derechos humanos deberánperfeccionarse, de manera que las sanciones que impongan a los Estados sean ejecutivas y de obligadocumplimiento. Por otra parte, desde los sistemas regionales de control, la Corte y la Comisión


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Interamericana presentan fuertes déficit en la tutela de los derechos sociales e indirectamente del controlde las multinacionales.

No obstante, aquellos derechos sociales fronterizos en su naturaleza jurídica con los civiles y políticos, hansido tutelados por la vía de la conexión con el derecho de propiedad y el derecho de igualdad. Enconcreto, la Corte Interamericana ha fallado sobre las demandas de comunidades indígenas queindirectamente afectan a empresas nacionales y multinacionales. Estas sentencias han requerido demedidas provisionales en ejecución ante el incumplimiento por parte de los Estados. Es una vía a explorarque en ningún caso neutraliza el Derecho Corporativo Global, ya que el Estado sigue siendo sobre el quebascula la ratificación, el procedimiento y la mayoría de las prácticas de las empresas multinacionales

sometidas a la legislación nacional.

Los gobiernos donde tiene la sede principal la empresa transnacional pueden tener diversos grados departicipación criminal, forzando la celebración de tratados comerciales y de inversiones. Las normasnacionales deberán tenerse en cuenta para delimitar los vínculos entre empresas multinacionales y susede nacional. El domicilio es en la actualidad un elemento clave pero insuficiente, ya que no permitedesvelar el núcleo responsable en la toma de decisiones. Por ello, se deberá profundizar en criterios jurídicos más definidos que permi

JUAN HERNANDEZ El Poder Cooperativo Transnacional Frente Al Soft Law

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