Jornadas tributarias 2005 Propiedad Intelectual, tecnología y otros intangibles.

Jornadas tributarias 2005

Propiedad Intelectual, tecnología

y otros intangibles

Jornadas Tributarias 2

Cuestiones a tratar

• Fuente territorial para bienes inmateriales

• Provisión de Know-how

• Asistencia técnica

• Asesoramiento técnico

• Software

• Derechos de autor

• “Exportación” de bienes inmateriales y de asesoramiento técnico


LIG. Fuente territorial • En General: ganancias que provienen de bienes

situados, colocados o utilizados económicamente en la RA (L Art. 5)

• En particular: – 1. Las regalías producidas por derechos utilizados

económicamente en la República, ... las demás ganancias .... que provengan de ..... derechos ...... utilizados económicamente en el país. ( DR 9 b), y

– 2. Las ganancias generadas por bienes ..... inmateriales y por derechos ......... utilizados económicamente en el país (DR 9 d)


Fuente territorial

• La conexión territorial respecto de los derechos tiene su causa fuente en la utilización económica de los mismos en el país.

– TDI: rentas provenientes del uso o del derecho al uso

– LIG: toma el mismo concepto que es el de utilización de los derechos con el adverbio “económicamente”.


Fuente territorial• Es diferente la definición de conceptos incluidos según OCDE y

según la LIG– Modelo OCDE: son tres subcategorías:

• Copyright de obras literarias, artísticas o científicas, incluidas obras cinematográficas

• Patentes, marcas, modelos, fórmulas o procesos secretos

• Información de experiencia comercial, industrial o científica (know-how)

– En algunos TDI se agrega la “asistencia técnica”

– LIG: No hay precisión en los conceptos sino que para ello debemos acudir a las definiciones que dispone la ley no tributaria (derechos, bienes inmateriales, asesoramiento técnico)


Apreciación de fuente argentina

• Dificultad para definir el objeto de la prestación: bien inmaterial, derecho o servicio

• Dificultad para definir si el servicio califica como asesoramiento técnico

• Dificultad para definir la “asistencia técnica” cuando se trata de pagos en el marco de un TDI.


Posibilidades de atribución de fuente argentina• Los derechos y bienes inmateriales: lugar de

utilización

• Los servicios de asesoramiento técnico: lugar de utilización

• Los demás servicios: lugar de prestación excepto que configuren asesoramiento no técnico (financiero u otro)

La modalidad de retribución no influye


Utilización económica de intangibles

• El debate en el seno de la OCDE es el mismo pero excluyendo la totalidad de servicios del ámbito del art. 12.

• Ofrece soluciones la definición genérica de la LIG: bienes inmateriales, derechos y asesoramiento técnico?

• Sin duda la LIG es mas amplia porque no contiene una lista taxativa de conceptos.


Utilización económica de intangibles• Un aspecto que complica la definición en cuanto a si corresponde o no

la fuente argentina es la falta de precisiones acerca del concepto “ asistencia técnica” que no necesariamente se incluye en la ley de transferencia de tecnología.

• En algunos TDI, se agrega como concepto específico dentro de los royalties diferenciado de las “informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas”

• Necesidad de distinguir entre Know-how y servicios de asistencia técnica:

– bajo la LIG y para los TDI que incluyen ambos conceptos: sólo para la alícuota .

– Bajo TDI que no incorporan los servicios de asistencia técnica: para definir la procedencia del impuesto


Normas sobre Transferencia de tecnología• Ley de transferencia de tecnología N ° 22.426

(LTT) y su decreto reglamentario.

• Ley de inversiones extranjeras N ° 21.382.

• Nota externa Nº 1/2002 de AFIP (13/03/2002).

• Resolución 13/87 del INTI y 7/81 de STDI.

• Res. 20/02 del instituto Nac. De la propiedad industrial y Dr. de transferencia de tecnología.

• Res. 328/05 del INPI (19/10/2005).


La propiedad intelectual

• Derechos de autor: protegidos por Ley 11.723 (derecho de propiedad intelectual).

• “Software”: contemplado en el Decreto 165/94, reglamentario de la Ley 11.723, e introducido en dicha ley por Ley 25.036 (derecho de autor literario).

• Propiedad Industrial (no definida específicamente)– Patentes: las que pueden consistir en:– Patentes de invención (Ley 24.481);– Las creaciones fitogenéticas (Ley 20.247);– Marcas Registradas: en Argentina regula este derecho

la Ley 22.362.– Nombre Comercial: legislado en Ley 22.362.– “Know How”: no está explícitamente regulado.


Autoridad de aplicación: El INPI

• Creación Ley 24481 (t.o. Dto 260/96): El Instituto de Propiedad Industrial es la autoridad de aplicación de las leyes 24481, 22362,22426 y el Dto. Ley 667363.

• Las divisiones operativas son la Adm. Nac. De Patentes, el Dto. De Marcas, el Dto. De Modelos y diseños industriales y la Dirección. de Transferencia de Tecnología (ex Reg. de Tecnología.)


Transferencia de tecnología

• Corresponde incluirse dentro de este género a todos aquellos contratos, que impliquen la transferencia de conocimientos técnicos para manufacturar un producto, para la realización de un procedimiento comercial o industrial o para la prestación de un servicio. (Hasta Res. No. 328 del INPI).


No es transferencia de tecnología: Res. 328/05 del INPI• Prestaciones no tecnología:

– Licencia de uso de software o de actualizaciones de software (no se menciona la adaptación-servicio en el exterior)

– Servicios de reparación, mantenimiento, puesta en marcha de maquinaria que no impliquen capacitación para el personal

– En general todas las actividades que representen la directa contratación de tareas inherentes al funcionamiento corriente de la firma local (?)


Asesoramiento técnico

• Concepto carente de definición legal y de cuestionable definición jurisprudencial (Ej. CSJN en Causas Nestlé y PASA).

• Real Academia: “Dar consejo o dictamen; tomar consejo de otra persona o ilustrarse de su parecer”.

• La distinción de las diversas formas que lo componen no debe ser realizada por la forma en que los mismos son retribuidos (suma fija, regalías, etc.).


Asesoramiento Técnico - Elementos

• Labor intelectual de quien lo presta, con presencia física o no en el país. ... traducida en un consejo, indicación o enseñanza (antecedente).

• El prestador no queda obligado por resultados.

• Permite su aplicación por otro sujeto en beneficio del fin que fue requerido (consecuente).

• La distinción frente a otros contratos no debe ser realizada por la forma en que el mismo es retribuido (suma fija, regalías, etc.)


Res. 328, arts. 5º. Y 7º. Asistencia Técnica y Consultoría. Tracto sucesivo

• Ratifica y amplia las definiciones de la Res.13/87 del Registro.

• A los efectos previstos en el art. 93 inc. A) ap. 1 se entenderá como asistencia técnica, ingeniería o consultoría, a los fines previstos en la legislación impositiva…

• Atribuciones del INPI?• Comprende a los Convenios DI?


Asesoramiento Técnico: Sentido amplio en

causa “S.A. Nestlé de Productos Alimenticios”.

• Los pagos efectuados a firmas del exterior por proyectos de planos, edificios y nuevas instalaciones y análisis de muestras de productos para su control y calidad encuadran en el concepto de asesoramiento técnico.(?)

• Quedan excluidos la asistencia técnica cuando las retribuciones responden a la concesión de uso por patentes o marcas retribuidas mediante regalías.


Asesoramiento: Dictámenes DAT

24/5/63; 30/5/61; 6/7/61. • : “... no existe asesoramiento cuando se trata de la

enajenación definitiva de un trabajo científico que ha dado lugar a un proceso o método determinado con individualidad propia e indivisible, puesto que en estos casos no se trata de la obtención de un consejo o dictamen sobre un problema en particular, sino que nos hallamos frente a la simple venta de una obra científica, que por haberse realizado en el exterior, sus resultados están al margen de las disposiciones de la ley 11.682.”.


Jurisprudencia administrativa

• Dictamen 41/68 (DTI): Fundamentos de la limitación dispuesta a la deducción de gastos en el exterior en concepto de honorarios a directores que actúan en el exterior y asesoramiento técnico-financiero o de otra índole (Año 1944, Mensaje Ministerio de Hacienda):– Representan rentas de F.E. para los beneficiarios del

exterior, por ende no gravables en sus manos. La evasión toma la forma de remuneraciones por asesoramiento


Jurisprudencia administrativa

– Es probable que exista el servicio real, pero es evidente la imposibilidad de fijar si la retribución es normal y equitativa.

– Tampoco puede establecerse el costo del servicio– Sólo se admiten dos soluciones: gravar las sumas que

se giren al exterior o no permitir su deducción impositiva.

– Asimismo el dictamen cambia criterios administrativos preexistentes, respecto al concepto “obra científica” que admitía en determinados casos tratar el asesoramiento como bien mueble (soporte físico) de la obra intelectual.


Dictámenes (DAT) 40/96

• “... toda prestación que por cualquier medio tenga por objeto transmitir conocimientos científicos y/o empíricos, siempre que estén destinados a la realización de actividades o actos económicos en nuestro país”,


Dictámenes (DAT) 103/96

• “... al respecto se aprecia que el análisis de muestras que nos ocupa constituye un trabajo efectuado en el extranjero, cuyo producto no será volcado, en principio, a la realización de hechos económicos en el territorio nacional, en tanto el destinatario de la prestación es el paciente -a quien se entregan los resultados del análisis a cambio del reembolso del costo del servicio prestado por el laboratorio extranjero-; por lo tanto, no implican para el sujeto del exterior el desarrollo de actividades generadoras de ganancias de fuente argentina. Es decir que, si tal como se desprende de la nota, esas prestaciones se limitan a la realización del análisis y su respectivo informe para el paciente, no implicando por lo tanto asesorar o transmitir indicaciones respecto al modo de desarrollar algún

aspecto de las actividades a realizar en el país,


Provisión de KNOW-HOW. Concepto OCDE

• Es toda información técnica no divulgada, patentable o no, que es necesaria para la reproducción a escala industrial de un producto o un proceso.

• Representa lo que el fabricante no puede conocer mediante simple observación y el mero progreso en el conocimiento técnico o tecnológico.

• La transmisión de conocimiento puede ser en el país o en el exterior.


Know-How (otra definición)

• “Significa toda la tecnología los conocimientos y la experiencia...relativos a la elaboración, comercialización, distribución yo venta de los productos...incluirá pero no se limitará, a la información relativa la producción u otros procesos o fórmulas o especificaciones, inventos, derechos de patente, mejoras, normas de calidad y de seguridad, ambientales y asesoramiento técnico.”


Asistencia técnica. Concepto no definido• Comprendería un conjunto de actividades relativas

a la producción y distribución de bienes y servicios.

• Característica: El objeto y el fin del contrato es el servicio a ser prestado. (locación de obra o servicio).

• No es “Asesoramiento”: Es un apoyo con o sin presencia física.

• La tecnología se “presta” en forma de “servicio”.


Asistencia técnica: Resolución 13/87 del INTI• Aprueba los modelos de certificados para los

puntos 1 y 2 del Inc.a) del art. 93 de la ley de IG

• A los efectos de la certificación entenderán que califican en el punto 1: Los servicios de asistencia técnica, Ingeniería o Consultoría, son aquellos brindados conforme las “reglas del arte”, que se cumplan bajo la forma de locación de obra intelectual o locación de servicios, se paguen en forma proporcional a la duración o monto ….


Asistencia técnica: R. 328 / 05 (en positivo)• Art 5:Se entenderá a los efectos del art. 93, inc.a)

ap. 1 de la LIG como asistencia técnica, ingeniería y/o consultoría a los fines previstos en la legislación impositiva..

• …a aquellas prestaciones que se cumplan bajo la forma de locación de obra o de servicios,…

• En la medida que impliquen un conocimiento técnico aplicado a la actividad productiva de la contratante local y

• …la transmisión a esta o su personal de dicho conocimiento, ya sea en todo o en parte del mismo


Asistencia técnica: R. 328 / 05 (en positivo)-continuación• Mediante capacitación, recomendaciones,

guías, indicaciones…procedimientos técnicos, suministro de planos, estudios, informes o semejantes,…

• …siempre que su contraprestación se abone en forma proporcional a los trabajos, que deberán ser previamente determinados en forma precisa en el instrumento


Asistencia técnica: R. 328 / 05 (en positivo)-continuación-• Art 7 –No se incluirán en el ap. 1 del inc. a del art.

93:• Toda transferencia de tecnología que se verifique

mediante prestaciones de tracto sucesivo,…• …que se refiera a necesidades generales,

indeterminadas o eventuales…• Que se abonen como regalías u otra forma de

participación sobre la producción del adquirente• O asignaciones que no se correspondan claramente

con las prestaciones técnicas contratadas


Diferencias entre Asistencia técnica y know-how.

En cuanto:

• Al tipo de contrato;

• Al objeto;

• A los caracteres de lo enajenado;

• Al tipo de obligación;

• A la finalización del contrato.


- Leyes de transferencia de tecnología -


LTT y LIG. Antecedentes Legales. Etapas

• 1ra. Etapa (1971-74): Ley Nº 19.231 y DR 6187/71. de “1ra. Regulación”.(Lanusse – Quilici)

• 2da. Etapa (1974-77): Ley Nº 20.794. De “Estatización tecnológica”.(Perón - Gelbard)

• 3ra. Etapa (1977-81): Ley 21.617 y DR 1885/78.(Videla – Martínez de Hoz)

• 4ta. Etapa (1981-93): Ley 22.426 (Videla – Martínez de Hoz)

• Etapa Neoliberal (1993-?): Ley Emergencia Nº 23.697 y DR 1.853/93 (Menem - Cavallo).

• Ley de Impuesto a las Ganancias (N° 20.628) y su DR• Nota Externa Nº 1/2002 de AFIP (13/03/2002)


Resolución 7/80 Subs. Técnica de Desarrollo Industrial

• Declarase que la ley 21.617 impone la obligación de inscribir, entre otros, los actos jurídicos que materialicen la prestación de servicios técnicos cuando el fin principal o accesorio sea la transferencia o cesión de conocimientos que implique una enseñanza al receptor,…y no cuando consista en brindar un servicio técnico sin transmitir conocimiento alguno aún cuando deba utilizar tecnología propia.


LTT. Cuarta Etapa. Régimen “de Difusión de información de contratos” (1981 a 1993)

• La Ley Nº 22.426:

1. Contratos entre no vinculadas: La presentación a título informativo (se controla sólo si el objeto está dentro de la Ley) y habilita la deducción del gasto (Registro a título informativo).

2. Contratos entre empresas vinculadas (mayor del 49% LIE): Están sometidos al proceso de evaluación y aprobación del INTI en forma previa (se controla el objeto, el precio y las cláusulas restrictivas) a su registro (Registro con aprobación previa).

3. La falta de aprobación no implica la pérdida de su validez, pero si priva del beneficio fiscal Actos entre vinculadas, se considera como entre partes independientes, siempre que se ajustaran a prácticas normales de mercado;

4. Los pagos al exterior por contratos registrados o aprobados pueden ser deducidos en el impuesto a las ganancias y gozarán respecto del proveedor-, de una tasa impositiva menor a la establecida en la ley.



• El Decreto 580/81:• Alcance. Se entiende por tecnología:1. Las patentes de invención,2. Los modelos y diseños industriales,3. Todo conocimiento técnico para la fabricación de un producto o la

prestación de un servicio

• Valoración. Se presume que la contraprestación guarda relación con la tecnología transferida cuando no supera el 5% del VNV de productos fabricados o servicios prestados con la tecnología transferida.


LTT y LIG. Cuarta Etapa. Límites Divergentes. Continuación

• Límites o Inscripción no automática:

1. Marcas. Se admite los pagos pero limitado al 1% del valor de los bienes vendidos que utilicen tales marcas.

2. Industria automotriz terminal o de auto partes. Se admite los pagos pero limitado al 2 % del valor de los bienes fabricados con dicha tecnología.

3. Resto de los casos. Límite de regalías: 5% del valor de ventas de bienes fabricados o vendidos.

• Limites Cuantitativos Fiscales:

1. Limitación reglamentaria del 3% o 5%. Idem caso anterior.



• Art. 1: Quedan comprendidos en la presente ley los actos jurídicos a título oneroso que tengan por objeto principal o accesorio, la transferencia, cesión o licencia de tecnología o marcas por personas domiciliadas en el exterior a favor de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas domiciliadas en el país, siempre que tales actos tengan efectos en la Rep. Argentina



• Art. 2: Los actos jurídicos contemplados en el art. 1 que se celebren entre una empresa local de capital extranjero y la empresa que directa o indirectamente la controle, u otra filial de esta última, serán sometidos a la aprobación de la Autoridad de Aplicación.

• Art. 3: Los actos jurídicos contemplados en el art. 1 y no comprendidos en el art. 2 de la presente ley, deberán registrarse ante la Autoridad de Aplicación a título informativo.



• Art. 5: Los actos jurídicos contemplados en el art. 2 serán aprobados, si del examen de los mismos resulta que sus prestaciones y condiciones se ajustan a las prácticas normales del mercado entre entes independientes, y siempre que la contraprestación pactada guarde relación con la tecnología transferida. No se aprobarán tales actos jurídicos cuando prevean el pago de contraprestaciones por el uso de marcas.



• Art. 6: La aprobación de los actos jurídicos contemplados en el art. 2, presentados dentro de los 30 días de su firma tendrán efectos a partir de dicha fecha o de la fecha posterior convenida por las partes. La aprobación de los actos jurídicos presentados con posterioridad al mencionado plazo tendrá efecto a partir de la fecha de presentación o de la fecha posterior convenida por las partes.



• Art. 9: La falta de aprobación de los actos jurídicos mencionados en el art. 2 o la falta de presentación de aquellos contemplados en el art. 3, no afectarán su validez pero las prestaciones a favor del proveedor no podrán ser deducidas a los fines impositivos como gastos por el receptor y la totalidad de los montos pagados como consecuencia de tales actos, será considerada ganancia neta del proveedor.


Conclusiones Previas - LTT

Objetivo de la LTT: Controlar la tecnología importada, mediante una “base de datos” que permitiese determinar:

a) Quiénes son los oferentes, b) Cuál es la tecnología disponible, a qué precios y

formas de contratación posible. Aprobación de las transacciones entre vinculadas e

inscripción de todas las transacciones entre no vinculadas (Art. 3 LTT).

Consecuencia: ¿Supersanción o Recalificación por incumplimiento?


Cuestiones Tratadas por la LTT• Recalificación o supersanción:

• Tesis de Recalificación Automática. La falta de inscripción implicaría “asimilar”a los pagos por asistencia técnica a dividendos, es decir, no se permite la deducción el balance fiscal de la prestataria y a la vez se retendría el gravamen a la alícuota máxima de imposición.

• Tesis de la supersanción. La falta de inscripción implica una sanción exorbitante pues para el caso se estaría abonando una alícuota duplicada en el gravamen, cuando el “verdadero” régimen represivo establecido en la LTT es la caducidad por inexistencia de prestaciones efectivas o multas por defraudación (art. 46 LPT) para el caso de ocultación maliciosa de los importes declarados


LTT. Cuarta Etapa. Ley 22.426 Efectos Fiscales. Continuación• Conclusiones Fiscales s/ la LTT: 1. Empresas Vinculadas con Contratos Aprobados.

Presunción de precios y prestaciones normales. Deducción impositiva para el local y retención reducida para el no residente.

2. Empresas Vinculadas sin Contratos Aprobados. No deducción del gasto y retención a la alícuota máxima (35%).

3. Empresas No Vinculadas con Contratos Informados. Presunción de precios y prestaciones normales. Deducción impositiva para el local y retención reducida para el no residente.

4. Empresas No Vinculadas sin Contratos Informados. No deducción del gasto y retención a la alícuota máxima (35%).


Etapa Neo-liberal (1993-?)

• El Dto. 1853-93 (B.O. 8-9-93), establece en su art, 7 que conforme lo dispuesto por el art. 15 de la ley 23697 de Emergencia Económica (FLEXIBILIZACIÓN) ha quedado sin efecto el art. 2 de la ley 22426.

• El art. 8 del mismo Dto. establece que los contratos encuadrados en el art. 3, deberán registrarse A TÍTULO INFORMATIVO ante la Autoridad de Aplicación

• OBLIGA A RECONSTRUIR LA REDACCIÓN ORIGINAL DE LA LEY.


- La ley del impuesto a las ganancias -


LIG. Régimen Impositivo Actual. Ganancia Imponible en cabeza del prestador del exterior.

• La Ley de Impuesto a las ganancias N° 20628 y su DR:

1. Fuente Argentina. El asesoramiento técnico, financiero o de otra índole prestado desde el exterior, es considerado excepcionalmente de fuente argentina (art. 12 de la LIG).

2. Art. 93 LIG. Retención Aplicable al prestador del exterior.2.a. Contratos que: a) no fueren obtenibles en el país a juicio del INTI, b) estuvieren debidamente registrados ante el INTI (estabilidad tributaria) y, c) se encuentren efectivamente prestados : Retención del 21% (60% de ganancia presunta). (inc. a) del punto 1 art. 93 de la LIG). 2.b. Contratos que no cumplimenten los puntos anteriores referidos a cesiones de derechos, licencias, know-how, marcas, etc. Retención del 28% (80% de gcia. presunta). (inc. b) del punto 1 art. 93 de la LIG).2.c. El resto de los contratos que no cumplan 2.a. y 2.b. : Retención del 31,50% (90% de renta ficta). (inc. h) del art. 93 de la LIG).

• Caso Especial: Operaciones celebradas entre empresas vinculadas. Cambio de criterio de la “teoría del aporte y utilidad” a Precios de Transferencia. Las prestaciones entre empresas vinculadas estarán sometidas al test de control establecido por el art. 15 de LIG en cuanto se refiere a “los precios de transferencia”.(Ley N° 25.063, el Decreto 485/00 y el Decreto 1037/00).


LIG y su DR. Régimen actual Impositivo. Deducción del Gasto en el prestatario independiente.

• Ley N° 20.628:1. Asesoramiento Técnico (in. e) - Art. 88). No admite la deducción

de aquellos que en concepto de asesoramiento técnico–financiero ó de otra índole, excedan los limites fijado por el art. 146 de su DR y que resultan alguno de los siguientes a) 3% de las ventas o ingresos que se tomen como base contractual para la retribución del asesoramiento b) el 5% del monto de la inversión efectivamente realizada con motivo del asesoramiento.;

2. Marcas. Inc. f) – Art. 88). No admite la deducción del 20% del importe abonado en concepto de cesiones definitivas o transitorias de marcas.

• Nota Común a ambos puntos. La deducción estará supeditada a que los gastos mencionados se encuentren abonados antes de la fecha establecida para el vencimiento general de la declaración jurada (Art. 18 “in fine” de la LIG).


LIG y su DR. Régimen actual Impositivo . Deducción del

Gasto – Vinculación económica. Art. 14• Ley Nº 20.628(1974-1976) –: Teoría del “Aporte y la Utilidad”

(Antecedente s Jurisprudenciales: “Parke Davis” “Mellor Goodwin”, “Ford Motor Argentina”, etc.).

1. Principio de la contabilidad separada en las relaciones entre empresas locales de capital extranjero.

2. Ley 21.481 (28-8-76) incorpora nuevo art. 14, principio arm´s length, préstamos y tecnología remite a ley 21382 (Nueva ley de Inversiones Extranjeras-art. 20- y a la ley 22.426, Tecnología). Excesos, si no cumplimentan aplica regla de aporte y la utilidad.

3. Ley 25.063 (1998) elimina referencia a préstamos y tecnología, cuando la ley 21.382 se modificó a partir de la flexibilización desde Octubre de 1993. Incorpora Metodología de Precios de Transferencia.

4. Ley 25.239 (31-12-99) elimina la regla del aporte y la utilidad. Principio arm´s length.

5. El caso especial del Asesoramiento Técnico, Financiero o de otra índole. Obligación de inscribir los contratos de financiación con las casas matrices en el BCRA y de Transferencia de tecnología en el INTI, para que el gasto resulte deducible.


LIG y su DR. Régimen actual Impositivo (Régimen fiscal). Deducción del Gasto – Vinculación económica. Art. 14

1. Art. 16 : No permitía la deducción y gravaba al 35%. Cuando no se cumplía con la obligación de inscribirse o cuando inscripto el contrato el mismo resultaba rechazado.

2. Art. 20 del DR (Texto incorporado por el Dto. 830-78 -B.O. del 19-4-78: Exceso de prestaciones ajuste. Salvo préstamos y tecnología ajuste por la totalidad. Método deducción del gasto y aplicación de alícuota prevista para Sucursales sobre los citados ajustes.

3. Art. 20, reforma Dto. 485-99 (12-5-99): Elimina trato especial para préstamos y tecnología. Exceso prestaciones en general arm´s lenght.

4. Art. 20, derogado, sin especificar vigencia por Dto. 290-00.5. Valoración del resto de las transacciones entre las casas matrices y las

filiales. Principio del “operador independiente”. De acuerdo con lo que serían partes independientes. Exceso no deducible y grava al 35%.

6. A partir de la derogación del art. 20 del DR, aplicativo de PT, eventuales diferencias ajuste al Balance Impositivo del contribuyente local


LIG y su DR. Régimen actual Impositivo. Retención y Deducción del Gasto

• DR N° 2356/86 : Reglamentación1. Condiciones del Certificado (Art. 155). El INPI como

autoridad de aplicación emitirá un certificado en el que describan las partes, la vigencia del contrato y el número de inscripción en el Registro, los servicios provistos y si son o no obtenibles en el país (No se prevee información respecto del monto estimado de prestación)

2. Servicios prestados. Deducción (Art. 157). Condición establecida como para poder deducir es que los servicios se encuentren efectivamente prestados al momento de efectuar los pagos. La deducción de los servicios pagos pero no prestados, se difiere al momento de la efectiva prestación.

3. Discriminación de conceptos. Retención (art 158). Cuando no se haya discriminado los conceptos de los puntos 1 y 2 del inc. a ) del art. 93 de LIG, se aplicará el porcentaje de retención mayor.


Cuestiones tratadas por la LIG

Objetivo de la LIG: Evitar las operaciones simuladas, inexistentes o existentes pero con valor distinto a partes independientes

1) Retención en la prestadora no residente: Asesoramiento Técnico: Ganancia de Fuente Argentina (Art.. 12 y

93 de LIG), sujeto a: a) Retención del 21% (estabilidad tributaria) o; b) Retención del 31,5% (no estabilidad)

2) Deducción del Gasto en la Prestataria argentina: Deducción con límite del 3% sobre los ingresos o 5% de la inversión,

(146 DRLIG) Empresas vinculadas

Sometidas al “test de comparables” (Art. 15 - PT) Supeditada a que los gastos se encuentren abonados antes del vencimiento

de la ddjj del prestatario (Art. 18 in fine)


LIG. Ley 20628. Efectos Fiscales. Continuación

• Conclusiones Fiscales s/ la LIG: 1. Empresas Vinculadas con Contratos Informados/Aprobados.

Deducción impositiva para el local con limitación del 3% o 5%. Desde 1999 el local queda sujeto a los “Test de Precios de Transferencia”. Retención reducida para el no residente. Tratamiento preferencial en caso de existir CDI (Modelo OCDE).

2. Empresas Vinculadas sin Contratos Informados/Aprobados. No se permite la deducción. Retención reducida (31,5%) para el no residente. No goza de tratamiento preferencial en caso de existir CDI (Modelo OCDE).

3. Empresas No Vinculadas con Contratos Informados. Deducción impositiva para el local con limitación del 3% o 5%. Retención reducida para el no residente (21% o 28%). Tratamiento preferencial en caso de existir CDI (Modelo OCDE).

4. Empresas No Vinculadas sin Contratos Informados. No deducción del gasto. Retención reducida para el no residente (31,5%). No goza de tratamiento preferencial en caso de existir CDI (Modelo OCDE).


- Efectos de ambas normas -


Situaciones a considerar

• A- Cuestiones vinculadas con la Retención definitiva al beneficiario del exterior.

• B- Cuestiones relacionadas con Deducción del gasto en el prestatario.


Retención del impuesto a las ganancias: Criterio de interpretación único y sin controversias

Ley posterior (LIG) deroga a anterior opuesta (LTT). Este criterio -hasta el momento-, no tiene contradicción interpretativa ya que el propio fisco ha opinado que corresponde la aplicación del art. 93 de la LIG:

• Asesoramiento inscripto INPI y tecnología no obtenible en el país: 21%;

• Marcas, demás intangibles Etc., inscriptos en INPI: 28%

• si no hay inscripción:Residual del 31,50%.


Deducción del Gasto: Tres criterios

Dos de ellos de interpretación contradictoria: a) LIG tiene prioridad respecto de LTT:• Ley posterior deroga a la anterior opuesta,• Por la desregulación operada por Decreto Nº 1853, la supersanción

de la LTT, resultaría excesiva.

b) LTT tiene prioridad respecto de LIG:• Ley especial y Ley general, debe resolverse a favor de la Ley

especial. Problema: ¿Cuál es la Ley especial?• En algunas circunstancias puntuales, la LIG remite a lo dispuesto por

la LTT, p.e.:• Retención de la LIG, para los beneficiarios del exterior.• Deducción del gasto de la LIG, entre vinculadas antes de la vigencia del

régimen de los Precios de Transferencia.


Deducción del Gastoc) Criterio de interpretación complementaria: LIG aplicación concomitante con la LTT y ambas producen efectos sobre aspectos distintos:

• LTT: El art. 9 de la LTT se encuentra vigente pues no se trata de una supersanción (sanción anómala) sino de una recalificación del hecho imponible derivado de la transacción tecnológica, asimilándolo a una distribución de utilidades.

• LIG: Los Art.. 88 Inc. e) y 15 de la LIG también se encuentran vigentes y se debe distinguir:

• PARA NO VINCULADAS: El art. 88 inc. e) de la LIG (excesos a los límites de regalías) se encuentra vigente, y se refiere a una limitación legal de la cuantía del hecho imponible (base imponible).

• PARA VINCULADAS: El art. 15 de la LIG (control del valor de la transacción por el principio del operador independiente), también se encuentra vigente, limitando el valor del hecho imponible (base imponible).


Efectos de aplicación de ambas normas en empresas vinculadas e independientesSituación societara Registro No Registra Observaciones

a. Vinculadas

a.1. Deducción del gasto (locatario local) Deducible No Deducible

a) Control

PT

b) DR 146

a.2. Retención locatario (Benf. Del exterior) 18% o 21% 31,50%

Aplicación art 93 inc. h) LIG (Residual)

b. No Vinculadas

b.1. Deducción del gasto (locatario local) Deducible No Deducible

Habiendo VINCULACION FUNCIONAL puede haber

control de PT –Art 15.1.

a) DR 146

b.2. Retención locatario (Benf. Del exterior) 18% o 21% 31,50%


a) Cuestiones especiales

Criterios Fiscales vigentes desde 2001:

• Admisión de la deducción del gasto bajo el concepto de no discriminación de los CDI. (a favor del administrado). No aplicable Art. 9 LTT

• Inclusión en la valoración aduanera de las prestaciones tecnológicas pagadas entre países que forman parte del GATT, en determinadas condiciones. (en contra)


No discriminación: Dictamen 108/01 DNI• Convenio entre Argentina y Francia. Sociedad

Degrémont Argentina S.A.

• Contrato de licencia y uso exclusivo de utilización y explotación de patente, datos técnicos y know-how.

• Pretensión Fiscal. Deducción improcedente por montos superiores a los informados ante el INTI y retenciones en exceso.


No discriminación: Dictamen 108/01 - Conclusiones• Los CDI tienen rango legal superior a LTT• El INTI por consulta ha contestado que los beneficios

del art. 12 sólo se aplican a los montos oportunamente registrados

• La DNI no comparte esa visión y dice:• A) Que la deducción del gasto debe ser aceptada de

conformidad con el punto 5 del art. 25 del CDI (Cláusula de No discriminación)

• B) Que la tasa reducida se aplica a la totalidad de los giros efectuados, pues lo contrario implicaría vulnerar derechos constitucionales (Art. 75 inc. 22 CN).


Cánones: Art. 8.1 del Acuerdo GATT• Para determinar el valor en Aduana se añadirán al precio

realmente o por pagar por las mercaderías:• …. iii) ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos

artísticos,, diseños y planos y croquis realizados fuera del país de importación y necesarios para la producción de las mercaderías importadas.

• …. iv) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercaderías, en la medida que los mencionados cánones o derechos no estén incluidos en el precio pagado o por pagar


Inclusión de la tecnología en la valoración aduanera• ¿hasta dónde no se verifica doble

imposición económica?

• Cuál es el límite aceptable del estado importador al pretender gravar la tecnología importada como importación definitiva y aplicar sobre el mismo concepto una impuesto a la renta?


b) Cuestiones limitativas

Criterios Fiscales vigentes desde 1999:

• Limitaciones en la vigencia de contratos no registrados.

• Limitaciones en la valoración de las prestaciones tecnológicas registradas.


Limitaciones a la Vigencia - Nota Externa N° 1/ 2002 – Antecedentes Interpretativos

La Nota Externa N° 1/2002 de AFIP (13/03/2002) dice que:

“…. A los efectos de evitar interpretaciones dispares, se aclara que los certificados de registración emitidos por el INPI, en su carácter de autoridad de aplicación, tienen vigencia a partir de la fecha de la efectiva presentación de la solicitud…”

Pagos efectuados con anterioridad a la sanción de la Nota Externa. Se plantea la duda respecto de la tasa de retención aplicable y la posibilidad de deducción del gasto, sobre los pagos realizados antes de la gestión ante el INPI.


Limitaciones a la Vigencia - Nota Externa N° 1/ 2002 – Comentarios Automaticidad de la aprobación del INPI respecto de la

Aprobación del acto jurídico respectivo (Art. 7 LTT). El INPI (registraba contratos con efecto retroactivo, con

lo que la cuestión fiscal quedaba resuelta cuando los contribuyentes locales "olvidaban" registrar un contrato, ya que el certificado que emitía regularizaba la situación.

Mediante la Nota Externa el Fisco Nacional se auto-atribuyó una facultad sobre la cual no tiene competencia. En la nota externa la DGI:

A) Ratifica el rol del INPI, y B) Instituye que los certificados que emite el INPI en

relación con la calificación de la retención de IAG al exterior (tasas), tendrán vigencia desde la fecha de la efectiva presentación de la solicitud.


Limitaciones a la Vigencia - Nota Externa N° 1/ 2002

Es una aclaración. Por virtud de ello, tendría efectos retroactivos.

Pirámide Legal. La LTT (Art. 7) tiene rango superior a

una Nota externa. Sin embargo, podría entenderse que la eliminación de la aprobación de los contratos por parte del Decreto 1853/93 dejó sin efecto la el art. 7 de la LTT.

Contrato vigente pero Certificado No vigente. No tiene efecto constitutivo. Los contratos son válidos s/ la LTT. La LIG no condiciona su validez a la obtención de los mismos y en relación con los efectos fiscales que de ellos se generan.


Limitaciones a la Vigencia - Nota Externa N° 1/ 2002

CONCLUSION En el mejor de los casos la norma resultaría aplicable a partir de la publicación de la misma (o sea, desde el 13 de Marzo de 2002).


Limitaciones en valoración de las prestaciones tecnológicas – Caso 1: Fallo Deca-Piazza (TFN) Deducción del gasto

La proveedora de tecnología era una empresa residente en Alemania (aplica el CDI suscripto con Argentina).

El Fisco pretende impugnar un gasto por asistencia técnica por haber superado el importe por el cual se había registrado el contrato en el INPI a título informativo, en 1988.

Se le imputa no haber proporcionado información actualizada del contrato.

Se interpreta que el “defecto de estimación” equivale a “la falta de registración” del contrato.


Interpretación del régimen limitativo del valor de las prestaciones basado en LTT

Importe de la estimación efectuada en la Inscripción en el I.N.P.I. – Fallo Deca-Pia zza. La Sala “B” del Tribunal Fiscal de la Nación interpreta:

Aplicación de la ley especial sobre la general en

operaciones entre NO vinculadas. Interpretación por analogía que la deducción efectuada

en exceso de estimación equivale a una no registración, por aplicación del art. 8 de la LTT motivo por el cual se ratifica lo actuado por el Fisco.

No se expide respecto de la aplicación de la “Cláusula de No Discriminación prevista para la deducción de gastos de regalías en el CDI entre Alemania y Argentina.

Se confirma la resolución apelada.


Críticas al Fallo Deca-Piazza

Previsión Legal. La LTT no establece requisito adicional a la registración a título informativo. Criterio de interpretación analógico de la Ley. La doctrina en forma unánime ha sostenido que la analogía no puede aplicarse en cuestiones elementales del hecho imponible.Régimen Sancionatorio. La falta de deducción de un gasto no puede ser caracterizado como una sanción pues la LTT dispone de régimenes represivos tales como la caducidad (si el contrato no tuviese principio de ejecución pasados los 2 años) o la sanciones del art. 46 de la LPT si la declaración jurada fuera maliciosa y perjudicare al fisco, sin perjuicio de las acciones penales que pudiesen corresponder.Principio de determinación del gasto. La LIG impone la deducción del gasto sobre base real.No Discriminación. La propia DNI en un caso similar (regalías abonadas en contratos de licencia de explotación a una empresa francesa [Dictamen 108/2001] permitió la deducción mencionada.


Limitaciones en valoración de las prestaciones tecnológicas Caso 2: Fallo TFN- Oleoducto Trasandino – Retención impositiva y Deducción de amortizaciones.

• Pretensión Fiscal. A partir de un dictamen del INPI, El Fisco pretende impugnar las ddjj como agente de retención y propias del contribuyente, por cuanto el contribuyente presuntamente había superado el importe del certificado inicialmente extendido por el INPI, aún cuando la empresa había presentado “a posteriori” certificados complementarios y ampliatorios. Se le imputa no haber proporcionado información actualizada del contrato.

• La Sala “D” del TFN interpreta:

• El INPI manifiesta en la causa que “… los certificados sólo tienen validez por el importe indicado, debiendo el interesado tramitar una ampliación contractual junto con la solicitud de un en su caso nuevo certificado…”

• Se interpreta lo contrario que en DECA_PIAZZA, vale decir que el “defecto de estimación” NO EQUIVALE a “la falta de registración” del contrato.


Razones utilizadas por la Sala D para admitir la retención aplicada y la deducción de amortización por asistencia técnica

• Certificados. El modelo de certificado emitido por Resolución 13/87 del INPI no contiene referencia a que deba consignarse el monto de las prestaciones de los contratos, razón por la cual dicho monto se relaciona con el costo arancelario de tramitación que establece el art. 5 de LTT.

• Concepto de Estimación. Significa “valuar o poner precio”. En el caso analizado dado que no se estableció un monto total sino un precio final surgiría de la cantidad de horas hombre insumidas, significa “calcular” el monto de pagos a realizar a favor del locador del exterior.

• Inexistencia de modificación contractual. No existen nuevas obligaciones de hacer. Sólo en el caso en que esto ocurriese debería gestionarse la emisión de un nuevo certificado.

• Efectiva prestación del servicio (Art.193 del DRLIG). Al momento de efectuarse los pagos las prestaciones fueron realizadas, requisito que se encuentra cumplido por la emisión del certificado ampliatorio del INPI.


Limitaciones en la deducción por falta de inscripción en INPI. Naturaleza de la no deducción. Caso 3: Fallo TFN-

Sala “A” Cía. Gral. de Comercio e Industria –.• Se le imputa no haber inscripto tres contratos (de administración; de

programa internacional de publicidad, marketing y de licencia con regalías) en el INTI, determinándosele retenciones de ganancias omitidas e impugnando la deducción de gastos por estos conceptos.

• Realidad Económica. El tribunal interpreta que si bien se tratan de 3 contratos, al ser en sus objetos complementarios, ser firmados por los mismos sujetos y tener una duración exactamente equivalente, se deduce que corresponde por realidad económica, ser tratados como un único contrato (contrato completo) y haberlos registrado en el INPI por calificar en forma individual en el Art. 1 de LTT.

• Derogación Tácita del Art. 9 de la LTT. Corresponde aplicar el Art. 9 de la LTT pues el mismo no ha sido derogado por el Decreto 1853 ni por Ley 23.697, tanto para empresas independientes como para vinculadas.

• Supersanción o Recalificación. El Art. 9 de la LTT no tiene naturaleza penal, no siendo de aplicación condonación alguna en los regimenes de presentación espontánea a los que presenta la apelante.


Nueva Jurisprudencia:

• Situación fáctica

• Opinión fiscal

• La contribuyente giró regalías al exterior por servicios derivados de un contrato regido por la ley de transferencia de tecnología, que dedujo en su totalidad y que retuvo en la fuente con presunción de ganancia neta del 80%.

Si bien, el contrato original fue registrado ante el INTI, una de sus prórrogas fue instrumentada y registrada tardíamente.

• La tesis del Fisco es que, el registro tardío de la prórroga del contrato hizo decaer el beneficio impositivo contemplado en el art. 93, inc. a, apartado 2 de la LIG, con lo que debió retenerse el 31,50% e impedirse la deducción del gasto.


Jurisprudencia:

Fundamentos de la opinión (sigue): El contribuyente consideró un injustificado rigor formal la

pretensión fiscal de excluir de las previsiones del art. 93, inc. a, punto 2, al contrato analizado, atento no encontrarse, a la fecha de la fiscalización, inscripta la prórroga de la duración

del contrato, señalando que a la fecha de presentación de los recursos de apelación, la prórroga sí se encontraba registrada

en el INPI, habiendo expedido el certificado nro. … en el que se consigna que las prestaciones tecnológicas encuadraban en lo establecido por el art. 93, inc. a, punto 2.


Jurisprudencia: Fundamentos de la opinión (sigue):

La vocal preopinante, al igual que en la causa “Temis Lostaló”, interpretó que las normas que regulan la materia controvertida obligan a:

• Inscribir el contrato a título informativo ante la Autoridad de Aplicación

• Obtener un certificado del INPI donde se acredite cuál es el encuadre tributario de la tecnología transferida

• Retener el impuesto que prescribe el art. 93, y consecuentemente, habilitar la deducción del gasto


Jurisprudencia: Transferencia de tecnologíaFundamentos de la opinión (sigue): A todo ello, nada obsta haber instrumentado y registrado

extemporáneamente la prórroga del contrato. La objeción fiscal ha quedado desvirtuada precisamente por la

emisión del certificado del INPI que admite que las prestaciones contempladas en la prórroga del contrato encuadraban en el art. 93, inc a, apartado 2, sin formular cuestionamiento alguno por el hecho de haberse efectuado la inscripción con posterioridad a la entrada en vigencia de la prórroga.

La vocal rechaza la tesis plasmada en la Nota Externa 1/2002, desautorizando que los certificados tengan vigencia desde la fecha de la efectiva presentación ante el INPI.


Jurisprudencia: Transferencia de tecnologíaFundamentos de la opinión (sigue): Por todo lo expuesto, revocó las resoluciones determinativas

que ordenaban aplicar la retención del 31,50% y la imposibilidad de deducir la regalía. Asimismo, le impuso las costas al Fisco Nacional. El Dr. Brodsky adhirió al voto de la Dra. Gramajo.

CONCLUSIÓN: la Sala D del TFN confirma la doctrina de que la obtención de la certificación del INPI es lo que patentiza el tratamiento tributario de la tecnología transferida, y nada obsta a que se produzcan registraciones extemporáneas o pagos por encima de las estimaciones reportadas.


Asistencia Técnica ajena al campo productivo• La Res INPI 328/05 restringe el ámbito de aplicación de la

LTT respecto de los servicios de asistencia técnica y la transmisión de know-how al “aclarar” qué no es tecnología:

Servicios de asistencia técnica/ licencias de know-how/ relativas a áreas, financiera, comercial, jurídica, marketing o ventas, preparación de licitaciones, colocación de títulos: Que no evidencien un conocimiento directamente aplicado a la actividad productiva del contratante

• También excluye a otros conceptos no conflictivos (adquisición de productos, software, reparaciones)


Asistencia Técnica ajena al campo productivoEl know-how y la asistencia técnica que no es tecnología y por ende no cuenta con registración: Quedan incluidos en el art. 12 de los TDI?

En tanto configure la provisión de información referente a 1. Experiencias comerciales o científicas (conocimiento), o2. Asistencia técnica (en caso de TDI que la prevean) Deberían gozar de la alícuota reducida de retención aun cuando no corresponda su registración en el INPI pues, objetivamente quedan comprendidos en los conceptos taxativamente enunciados en el TDI.Los comentarios OCDE aclaran que no es necesaria la registración respecto de los conceptos involucrados (8.1.)


Asistencia Técnica en la causa Aerolíneas Argentinas • AA realiza pagos a Amadeus Marketing de España por la

utilización económica en RA del Sistema Amadeus para efectuar reservas de pasajes, hotelería y alquiler de automóviles en destino.

• El sistema operado por Amadeus provee información, comunicación, reservas, emisión de billetes en forma automatizada.

• Para acceder al sistema central ubicado en Alemania deben instalarse terminales en una o más de las oficinas de AA desde donde se ingresa la información.

• Por el uso del sistema remoto se paga una suma a Amadeus por cada vez que se procesa una reserva


Asistencia Técnica en la Causa Aerolíneas Argentinas

• Una parte del período involucrado (posterior a 12/04 queda alcanzado con el TDI suscripto con España que incluye en el concepto de regalías (art. 12) a la asistencia técnica.

• El TDI con España incluye además dentro de los conceptos sujetos a retención del 10% a los pagos por el uso o concesión de uso de los programas de ordenador


Asistencia Técnica en la causa Aerolíneas Argentinas

• La prestación se asimila a la caracterizada por el TAG de OCDE como “Aplication Service Provider” en el que el proveedor pone a disposición del cliente una aplicación de computación que reside en servidores de propiedad del proveedor y operados por él. El proveedor suministra al cliente los medios para aurtomatizar y dirigir la interacción con terceros proveedores de bienes y servicios.

• Se trata del pago por el derecho al uso remoto de un software sin que implique adquirir la licencia y copiar el mismo



• El TFN que considera que no se está en presencia de una licencia de uso de software: herramienta (conjunto de instrucciones, rutinas,) insertada dentro del ordenador de la que se vale el operador para obtener el resultado esperado de un procesamiento de datos.

• El cliente no tiene derecho a copiar el software ni la posesión o control del mismo.

• Considera que se está en presencia de un servicio interactivo que en lo sustancial opera como una asistencia técnica recibida del exterior .



• El TFN aprecia el hecho económico de contar con asistencia técnica del exterior como circunstancia gravitante.

• No desmenuza las figuras jurídicas que integran la prestación compleja sino que pone el énfasis en la utilización económica en el país de la prestación

• No califica la asistencia en el art. 12 de la LIG sino en el art. 5 de la LIG y 9 del DR

• Deja en claro que la LIG se aparta del modelo de OCDE

• No tiene en cuenta si la información a la que se accede tiene o no el carácter de confidencial



• Transmisión de conocimiento? La información queda involucrada (elaboración, procesamiento, celeridad) en ese concepto?

• Es indistinto cómo se materializa, si es mediante la prestación de un servicio (Art. 12 LIG) o brindar información a la que no hubiera podido acceder AA (bien inmaterial)

• Se ratifica la amplitud de criterio de la CSJ en Nestlé?


Pagos al exterior por uso de software

• Queda pendiente la definición en la LIG acerca del tratamiento de los pagos al exterior por las licencias de uso de software.

• No es transferencia de tecnología

• El software es obra literaria protegida por la ley 11.723

• Es un bien inmaterial de uso restringido


Pagos al exterior por uso de software

• La forma legal para la transferencia es la licencia de uso o derecho de uso pero no admite la reproducción (copyright)

• El modelo OCDE distingue situaciones en las que se enajena el derecho a la reproducción de otras en las que solamente se admite el uso, lo cual equipara la licencia a la venta de un producto sujeto a restricciones en el uso, quedando incluido en el concepto de royalties sólo el primer caso.

• Dificultades para distinguir algunas situaciones.


La situación del software para OCDEA) Cesión parcial de derechos:

Derecho de utilizar o copiar para operarlo dentro del propio negocio: Artículo 7

Derecho de reproducción y distribución o incorporarlos a otro software para comercializarlo: Artículo 12.

B) Cesión total de los derechos (Venta): Artículos 7 o 13

C) Contratos Mixtos (hardware, software con venta total o parcial): Separación de tratamiento


La situación del software para OCDE

• Fórmula para determinar cuándo se adquiere el derecho al copyright adoptada por OCDE

El comentario 13.1. dice que la adquisición de derechos parciales (sin la transferencia de la totalidad de los derechos del copyright) representará un royalty cuando se transfiere el derecho a usar el programa de una manera en la que, de no mediar la licencia, hubiera infringido el derecho de copyright. (si no hay reproducción, entonces no hay royalty)


Pagos al exterior por uso del software

• España y México habían puesto reparos a este criterio en el año 2000 cambiaron su posición en la versión correspondiente al año 2005 con relación al software standard. Sostienen que los pagos caen dentro del artículo 12 cuando se hagan en consideración de usar el copyright para su explotación comercial o si se refieren a software adquirido para el uso del comprador (en su empresa), cuando no es absolutamente standard sino que ha sido adaptado de alguna manera al adquirente

• Argentina había puesto reparos en el año 2000


Caso de licencia uso de software

• Pagos efectuados por los clientes de una empresa extranjera por el uso de un software. El cliente argentino tiene derecho a bajar el software de la pág. Web del prestador y copiarlo en su disco rígido. Puede también hacer una copia en un CD como back-up pero tiene prohibida la reproducción.

• En el congreso IFA el panel del Seminario OCDE concluyó que no estaba comprendido en el art 12 no obstante tratarse de un derecho de propiedad intelectual pues la copia se realizaba al sólo efecto de instalar el software para poder utilizarlo o disponer del mismo.


Licencia uso de software standard Perspectiva LIG

• La fuente argentina se verifica con la utilización económica de derechos o bienes inmateriales en la RA

• La utilización por parte de la empresa para su propio uso no implica asistencia técnica de ningún tipo pues no accede a un conocimiento específico.

– No existe un servicio prestado para asistir puntualmente a la empresa que implique acceso a un conocimiento

– No existe transmisión de información secreta o conocimiento que pueda utilizar en su actividad económica.

– No hay explotación de un bien inmaterial o intangible– Antecedente: Res. MEyOySP 412/99– Dicotomía servicio-producto no es trascendente


El software adquirido para su distribución

• El software distribuido se basa en otro adquirido a otra empresa de otro país.

• Adquiere la totalidad de los derechos, incorpora menores modificaciones y lo distribuye a través de la website.

• Le paga una suma fija de $ 10.000 más un plus de $10 por cada venta de software.



Perspectiva OCDE art. 12

• El TAG Report define que la descarga de programas de computación en el disco rígido u otro medio no temporario del cliente para que éste explote comercialmente el derecho de autor es considerado regalía.

• Si el pago es en contraprestación por el uso económico del derecho de autor hay regalía.

• Si se cede en forma definitiva el derecho entonces no sería regalía sino ganancia de capital.



Perspectiva LIG

• Si el derecho otorgado es el de reproducción u otra forma de explotación del software los pagos responden al uso de derechos de autor utilizados económicamente en la RA. Hay fuente argentina.

• La cuantía de la retención es otro aspecto.

• La transferencia definitiva implica “utilización económica”? O es una operación cuyo objeto es un producto o bien situado en el exterior?


El software por encargo en la LIG

• La preparación de un software a medida por parte de una empresa extranjera y posterior otorgamiento del derecho de uso:

– Cambia el encuadre ?– En que se diferencia del software standard?

• Adaptación del software

– Dictamen DAT 35/02: la prestación no participa del concepto “ asesoramiento”a que se refiere el segundo párrafo del artículo 12 de la ley del tributo, no correspondiendo efectuar la retención.


Derechos de autor en la LIG

• Diferencias en la interpretación del alcance de la retención reducida del 12,25% para pagos a beneficiarios del exterior establecida por el Art. 93 inc a)

• Las diferencias se generan por la remisión que esa norma efectúa al Art. 20 j) que dispone la exención para autores y derechohabientes resientes en Argentina hasta la suma de $ 10.000 .

• La AFIP cuestiona el alcance de los conceptos “autor” y “ derechohabiente”.


Derechos de autor en la LIG

• Art. 20 j) Exención para autores y derechohabientes resientes en Argentina hasta la suma de $ 10.000 sujeto a requisitos de inscripción en la DNDA, que provengan de la reproducción y que no respondan a obras por encargo.

• Art. 93 b) Retención del 12,25% para pagos al exterior sujetos a que las obras estén inscriptas en la DNDA, que se originen en los supuestos del art. 20 j) y que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo.


El conflicto con la AFIP

• Entiende que el requisito “que recaiga directamente sobre el autor y sus derechohabientes” previsto en el art. 20 inc j) es aplicable a los pagos a beneficiarios del exterior y, además identifica el concepto de “derechohabiente” con el de “heredero”.

• Al interpretar con alcance restrictivo la norma exentiva (art. 20 j) restringe la aplicación de la norma de retención (art. 93 b).

• Si bien reconoce que las personas jurídicas son titulares de derechos de autor (adquiridos) no serían “derechohabientes” y por lo tanto no gozan ni de exención ni de retención reducida.

• Además ignora el carácter de autor que la Ley 11723 reconoce a las empresas titulares de programas de computación creados o producidos por su personal dependiente.

• En definitiva para la AFIP una empresa no califica ni como “derechohabiente” ni como “autor” a los fines del IG.


Antecedentes administrativos

Dictamen 142/94 (DAT

– Las personas jurídicas no pueden ser titulares de derechos de autor por lo que se debe aplicar lo dispuesto en el inc. h) del art. 93.

Dictamen 68/02 (DAT)

– Las personas jurídicas pueden ser “titulares” de derechos de propiedad intelectual, pero no “autoras”. Esa calidad sólo le cabe a quién utilizo su capacidad creadora en el desarrollo de una idea. Por tanto mantiene el encuadramiento en el inc. h).º


Titulares de derechos de autor. Ley 11.723

Art. 4º.- Son titulares del derecho de propiedad intelectual

a) El autor de la obra;

b) Sus herederos o derechohabientes;

c) Los que con permiso del autor traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante;

d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario.


Conceptos

Causahabiente o derechohabiente: Persona que adquiere derechos en forma derivada de otra, llamada causante o transmitente, por medio de un acto de trasmisión o sucesión de derechos.Si el derecho adquirido ha existido en cabeza de su titular, la adquisición se considera derivada y éste es un supuesto de sucesión de derechos en el causahabiente.

Autor: La ley 11723 considera “autor” aquél a quien se le atribuye en forma originaria la propiedad del derecho intelectual y otras personas que reciben el mismo tratamiento legislativo, sin distinguir entre personas físicas o jurídicas.


Derechos de autor

• Es válido interpretar el alcance de los términos de la norma de retención considerando el espíritu que inspiró el otorgamiento de la exención?

• Puede ser una pauta válida en caso de pagos regidos por un TDI que contemple el requisito de autores o causahabientes?

• Además, o en primer lugar, el requisito EXISTE?


Causa Picapau• TFN, Sala C, 14/4/99: criterio contribuyente

Ni la ley fiscal ni la ley 11.723 impiden que la relación contractual se lleve a cabo entre personas de existencia ideal.

• CNACAF, sala IV, 29/9/00: criterio AFIPDerechohabiente es sinónimo de heredero pues con ese sentido se utiliza en el Art 20 j) por lo que sólo las personas físicas pueden ser derechohabientes sin interesar el alcance que tenga el término en ley 11723 sino el sentido que inspiró la exención.

• Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/09/05.

Mayoría: Improcedencia del recurso por no refutar los argumentos de la sentencia.

Disidencia: Dres. Higton y Zaffaroni: Confirmaron la sentencia de Cámara con sustento en los fundamentos del Procurador General.


Causa Picapau

Dictamen del Procurador

• Remite a la sentencia de Cámara.

• Analiza el término “directamente” ( art. 20 j)

• Sostiene que siempre el impuesto recae “directamente” sobre el sujeto pasivo por lo que corresponde otorgarle significado a ese término puesto que si no el mismo sería superfluo y no se presume la inconsecuencia del legislador.

• Afirma que la intención del legislador fue beneficiar al autor.

• Sostiene que derechohabiente es heredero a los fines del impuesto


Causa Picapau

No cierra el tema porque:

• Sólo se pronunciaron 2 ministros sobre 9.

• El dictamen del procurador tiene fecha anterior a la presentación de los escritos de Amicos Curiae.

• Omite considerar que la primera regla de interpretación es respetar el significado de los términos empleados por el legislador

• Además, el concepto “directamente” se identifica con “beneficiario efectivo” y no es un concepto superfluo.

• Continúa en la posición de efectuar el análisis desde la perspectiva de la norma exentiva y no, en cambio, de la norma de retención.


Otras causas

• Application Software TFN Sala C, 20/9/01:

Los pagos efectuados por los beneficios derivados de la explotación del derecho de autor de software, encuadran en lo dispuesto en el art. 93 inc. b) (35%) ya que éste constituye una obra compleja y colectiva cuya titularidad originaria o autoría corresponde a la persona jurídica que organizó los aspectos funcionales y tecnológicos para su desarrollo, cumplimentándose así lo requerido por el art. 20 inc. j) de la ley mencionada.

• Syscom & Cipher TFN, Sala A, 29/3/05: concluyó que las sociedades pueden ser titulares de derecho de autor.


Exégesis de normas aplicables

• Ley 12.345 (1937):

Dispuso la exención de los derechos protegidos por la ley 11723 (art. 20 inc. j) cuando el impuesto recaiga directamente sobre los sujetos mencionados en su art. 4º, sin distinguir entre nacionales o extranjeros.

Su alcance era amplio porque no restringía los sujetos


Ley 21.481 (1976)

Art. 20 inc. j):

• Estableció como requisito para la exención que el impuesto “recaiga directamente sobre el autor o sus derechohabientes

Fundamentos:

• La exención total se funda en el carácter errático de la renta.

Art. 93 inc. b):

• Tasa reducida si las obras se inscribían en el Reg. Nac. de Derechos de Autor.

• No condicionaba el beneficio a que el impuesto recaiga sobre el autor o derechohabientes

Fundamentos:

• La reducción se funda en la promoción artística, el acceso a la cultura y al deseo de colocar a las editoriales locales en condiciones de competitividad


Diferencia de tratamiento dado por la Ley 21.481

• El art 93 b) no trató de alentar la producción artística y cultural en el suelo argentino y otorgar un tratamiento preferencial a los autores sino promover el consumo de cultura extranjera, evitando que el tributo incidiera en el precio a pagar por los residentes argentinos

• No es correcto justificar lo dispuesto en el art. 93 inc. b) con argumentos referidos a las razones que avalan el tratamiento de la exención para los autores locales.

• El art. 93 inc. b) no condicionó su aplicación a los autores o derechohabientes puesto que ello no incide en el propósito buscado por la norma.


Ley 22.438 (Año 1981)

Art. 20 inc. j) agrega:

• que el beneficio proceda de la publicación, ejecución, representación, exposición, enajenación, traducción u otra forma de reproducción y,

• No derive de obras realizadas por encargo o reconozcan su origen en una locación de obra o de servicios, formalizada o no.

Art. 93 inc. b) agrega que, concordantemente :

• Las ganancias deben originarse en los supuestos del art. 20 j) (publicación, ejecución, representación, etc.) y

• Deben cumplirse los requisitos allí previstos


Interpretación de la norma

• La eliminación de los trabajos por encargo es conteste con el concepto de “Propiedad Intelectual” que requiere la asunción de riesgo por parte del creador (OCDE Lineamientos de Precios de Transferencia). Se trata del único propósito de la reforma.

• No resultan pertinentes los recaudos de que el impuesto recaiga en el autor o su derechohabiente (TFN, “Emi Odeón”, 31-08-1987), ni tampoco el requisito de reducir el espectro a los pagos inferiores a $ 10.000 por ejercicio fiscal (irrazonable porque la anualidad es ajena para un hecho imponible instantáneo, lo que desautoriza el reenvío automático).

• Los únicos requisitos exigidos son que las ganancias provengan de la explotación, reproducción, etc. en el país de derechos de autor, por obras que estén inscriptas en la DNDA y que no reconozcan su origen en obras realizadas por encargo.



• Pronunciamiento de la DNI ante consulta de la AMCHAM

– No acepta en caso de software que los autores empresas se beneficien con la retención reducida.

– Insiste en la improcedencia del beneficio para derechohabientes no herederos.



• Pronunciamientos de la DN del Derecho de Autor en respuesta a consultas:– El licenciante, sea persona física o jurídica puede ser

derechohabiente de los programas de computación licenciados y por ende titular en los términos del art. 4 Inc. b) de la ley 11.723

– Ídem para licenciante de derechos de traducción de obras literarias

• Es sostenible el apartamiento de la definición legal del concepto “ derechohabiente” sin mención expresa de la LIG? Es sostenible fundar el alcance en razones de “equidad” y no de “beneficio”?


Situación ante los TDIConvenio con Alícuota Beneficiario efectivo Registración Titular

Gran Bretaña Dinamarca Canadá

5% Si Si

Autor o sus herederosAutor o descendientesAutor o sus herederos

España 5% Si No Autor o causahbientes

Finlandia 5% Si No Autor o derechohabiente

Suecia 5% Si Si No

Suiza 5% No No No

BélgicaPaíses Bajos

5% No Si No

Italia 10% Si No No

Australia 10% No Si No

Noruega 10% Si Si No

Austria 15% No No No

Alemania 15% Si No Autor o derechohabiente

Francia 18% Si No No

Brasil - - - -

Chile - - - -

Bolivia - - - -


Situación ante los TDI - Continuación

Convenio con Asistencia técnica Software Registración

España 10% 10% uso o concesión de uso

Si

Bélgica Finlandia

10% 10% uso o concesión de uso

Si

Países Bajos 10% 10% Si

Suiza 10% No No

Dinamarca Noruega

10% prestada fuera del Estado en el que se origina

No Si

Gran Bretaña eIrlanda del NorteCanadá Suecia Australia

10% No Sí.


Situación ante los TDI - Continuación

Convenio con Asistencia técnica Software Registración

Alemania-Austria

No No No

Francia-Italia No No No

Chile No No No

Brasil Si No No

Bolivia Si (asesoramiento técnico) No No


Derechos, know-how y asistencia técnica al exterior

• Derechos de propiedad intelectual, comercial e industrial utilizados en el exterior:

– Fuente extranjera: crédito de impuestos extranjeros

• Servicios de asesoramiento técnico, financiero o de otra índole utilizados en el exterior

– Fuente argentina: sin crédito de impuestos extranjeros.

– Doble imposición


Cesión del uso de derechos en el exterior

• La utilización tiene que ser económica es decir en el marco de una empresa licenciataria del derecho para que la renta sea de FE.

– Derecho de autor siempre es para reproducción: FE

– Bienes digitales como música o literatura tienen prohibición de reproducción: FA

– Software para uso es similar: FA?

– Software para reproducción: FE

– Marcas, patentes y modelos: FE


Servicios de asesoramiento técnico prestados en el país

• No es necesario distinguir en cuanto al objeto del servicio. Siempre será fuente argentina.

• Reaparece la dificultad práctica de diferenciar entre servicio y know-how, que es trascendente para la procedencia del crédito de impuestos análogos.

• Ventajas relativas de operar con países firmantes de TDI:– Porque no incluyen la asistencia técnica

– Porque si la incluyen admiten el crédito de impuesto.


Propuestas de modificaciones legales

• Aggiornamiento de la ley de transferencia de tecnología.

• Derogación del art. 146 del decreto reglamentario LIG

• Modificar el art. 93 b) para incluir a pagos de derechos de autor al exterior que excluyan únicamente a las obras por encargo.

• Aclarar normativamente que el software es producto digital equivalente a cosa y/o servicio no identificable con asistencia técnica.

• Incorporar tratamiento de FE a los servicios de asesoramiento técnico prestados a empresas del exterior.

Jornadas tributarias 2005 Propiedad Intelectual, tecnología y otros intangibles.

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